36. בהקשרה של דוקטרינה זו, אציין כי קשה להלום את עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה (להלן: היועמ"ש) אשר דוגלת בתקפותו של סעיף 6(ג)(1) החדש לחוק יסוד: הממשלה, אינה טוענת לקיומו של השתק שיפוטי כמונע את מינויו של דרעי לשר, ויחד עם כך מצדדת בבטלות המינוי בשל היותו בלתי סביר באופן קיצוני. לטענת היועמ"ש, צֶבֶר העבירות שנרשמו לחובתו של דרעי, הוא עצמו הופך את מינויו להחלטה שלוקה בחוסר סבירות קיצוני אשר יורד לשורש העניין – וזאת, אני מתקשה לקבל. חלק מעבירותיו של דרעי – שוחד והפרת אמונים – הן עבירות חמורות, אך ישנות מאד; ועל כן, גם אם נתעלם ממעמדן של עבירות אלה לפי חוק המידע הפלילי ותקנת השבים, התשע"ט-2019, לא נוכל, לדעתי, לחלוק על הפררוגטיבה של ראש הממשלה לתת להן משקל נמוך מפאת חלוף הזמן. באשר לעבירות המס בהן הורשע דרעי בעקבות הסדר הטיעון – הנחת היסוד של היועמ"ש, שכאמור דוגלת בתקפותו של סעיף 6(ג)(1) החדש לחוק יסוד: הממשלה ובכלל "אין כלא – אין קלון" אשר עולה מהאמור באותו סעיף, חייבת היתה, לטעמי, להוביל למסקנה כי ראש הממשלה רשאי היה לתת משקל נמוך גם לעבירות אלה בהחלטתו למנות את דרעי לשר. בנסיבות אלה – ובהתעלם מההשתק השיפוטי, כפי שעשתה היועמ"ש – גם אם נמצא כי החלטתו של ראש הממשלה ראויה לביקורת מטעמים כאלה או אחרים, לא נוכל לומר, בפה-מלא ובלי היסוס, שלפנינו החלטה בלתי סבירה במידה כה קיצונית עד ששום ראש ממשלה לא היה מקבל אותה, בניסיונו להרכיב ממשלה, מטעמים שבטובת הציבור. הרכבת ממשלה על ידי מי שאמור לעמוד בראשה היא פעילות פוליטית מובהקת הכרוכה בבניית קואליציות ובריתות שונות על בסיס של "תן וקח". פעילות זו מתקיימת תחת אילוצים שונים ומגוונים, לרבות האפשרות של פיזור הכנסת ובחירות חדשות. בפעילות זו, כל אימת שאינה מפרה את הוראות הדין, אין בידינו להתערב: פעילות כאמור והאיזונים המורכבים עליהם מופקד ראש הממשלה במהלכה מקבלים גושפנקא "ביום הבוחר, ולא ביום העותר" (לפי מטבע לשון בו עשיתי שימוש בבג"ץ 5004/14 ג'קלין נ' משרד החינוך, פסקה 4 לפסק דיני (7.8.2019)). לפיכך, אם לפנינו החלטה שראש הממשלה יכול היה לקבלה כאשר הוא מעמיד לנגד עיניו את טובת הציבור, שומה עלינו למשוך את ידינו ממעשה ההתערבות, שאם לא כן, נמצא את עצמנו פועלים במרחב הפוליטי, הלבר-משפטי, ומחליפים את שיקול-דעתו של ראש הממשלה בשיקול-דעתנו (ראו: עניין פרץ, בפסקה 45 לפסק דיני).
37. בהקשר זה, ביקש מאתנו נציג היועמ"ש, בכתובים ובמהלך הטיעון בעל-פה, לעשות הבחנה בין כשירותו הפורמאלית של דרעי להתמנות לשר בממשלה לבין סבירותו של המינוי; ומכאן השאלה שעלתה בדיון: אם נכבד בקשה זו כמות שהיא, כיצד נוכל להתעלם מהכלל "אין כלא – אין קלון" אשר הופך את מינויו של דרעי לשר ליותר סביר בהשוואה למצב המשפטי הקודם? התשובה שניתנה לנו לשאלה זו, אם הבנתיה נכון, עומדת על כך שבמסגרת בדיקתו של סבירות המינוי – אשר לוקחת בחשבון את אמון הציבור בממשלה ובמי שעומד בראשה – אפשר בהחלט לראות בעבירות המס של דרעי עבירות חמורות שדבק בהן קלון. ברם, בצאתי מן ההנחה שהונחה על ידי היועמ"ש, שכאמור מאשרת את חוקתיותו ואת תקפותו של סעיף 6(ג)(1) החדש לחוק יסוד: הממשלה, הנני מתקשה להסכים עם תשובה זו. לטעמי, ראש הממשלה בהחלט רשאי לכלול במניין שיקוליו את הכלל "אין כלא – אין קלון" אשר עולה מהאמור בסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד: הממשלה.
38. לזאת אוסיף את המובן מאליו: באומרי את אשר אמרתי על אודות עמדתה של היועמ"ש, איני משנה כהוא זה ממסקנתי לפיה מינויו של דרעי אינו יכול לעמוד – זאת, כאמור, מטעמי השתק ומניעות, ומטעמים אלו בלבד.
39. ברצוני לומר מילים אחדות גם על חוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז. דרישת ההגינות עליה נסמכת חברתי בחוות דעתה וכלל המניעות, אשר נגזר מדרישה זו, מתכתבים היטב עם הרציונל של יושרה אשר עומד בבסיסה של דוקטרינת ההשתק השיפוטי. האמור בחוות דעתה של חברתי מקובל עלי אפוא לחלוטין ככל שבבסיסו עומד הרעיון הזהה לזה אשר עומד מאחורי דוקטרינת ההשתק השיפוטי וכללי המניעות הנלווים אליה.
40. לבסוף, אענה לכ-400,000 בוחרים ובוחרות שנתנו את קולם למפלגת ש"ס ולעומד בראשה. ראשית, אציין כי הציבור הנכבד הזה נתן את קולו לבחירתו של דרעי כנציגו בכנסת, וממילא לא בחר את שרי הממשלה. גדולה מכך: בחירתו של אדם לכהונה בכנסת ועלייתו לאיגרא רמא של הממשלה אינה מקנה לאותו אדם זכויות יתר, אינה פוטרת אותו מחובותיו המשפטיות ואינה נותנת לו פטור מתוצאותיהם של הליכים משפטיים, פליליים או אזרחיים, בהם הוא היה מעורב כנאשם או כנתבע – משל היה מלך שאינו אחראי לעוולותיו ("The King can do no wrong"). במשטרנו המשפטי, אשר חרט על דגלו את העיקרון של שלטון החוק, כולם שווים בפני הדין. אנשים רמי מעלה אינם נמצאים מעל הדין, והאזרח הפשוט אינו נמצא מתחתיו (ראו: בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 13 (1997); בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 699 (1969)). כולנו מרכינים את ראשינו בפני הדין, ואילו הדין אינו מרכין את ראשו בפני איש.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מצטרף לפסק דינה של חברתי הנשיאה, ואוסיף מספר הערות משל עצמי.
פתח דבר
1. אי היציבות הפוליטית בישראל בשנים האחרונות, כפי שבאה לידי ביטוי בחמש מערכות בחירות תוך כשלוש שנים וחצי, קולעת את מערכת המשפט פעם אחר פעם ל"חלום בלהות חוקתי" ולעין הסערה הפוליטית. בד בבד, למרבה הצער, אנו עדים לירידה ברף הנורמות הערכיות והמוסריות שנבחרי הציבור מציבים לעצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בתיקון לחוק יסוד: הממשלה (להלן גם: חוק היסוד) נושא דיון זה. אך נזכיר כי גם אמת, הגינות, יושר, ניקיון כפיים, טוהר השירות הציבורי – כל אלה הם חלק מהדרישות שהציבור מצפה להן מנבחריו ובכיריו.
2. "אשריה חברה שתרבות ה- it isn’t doneמוטמעת באורחות השלטון שבה. אשריו בית-משפט שלא הוטל עליו להכריע בנושאים שתרבות ה-it isn’t done מכריעה בהם, ובעצם הכרעתה מרחיקה היא אותה מחצרו" (דברי השופט מ' חשין בבג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 918 (2003) (להלן: עניין הנגבי הראשון) אגב מינויו של הנגבי לתפקיד השר לביטחון פנים). אך מדינת ישראל אינה מדינה של it isn’t done, ושלא בטובתנו אנו נדרשים לנושאים שלא חזו ראשונים.
3. הייתה זו הכנסת אשר כבר בשנת 1950 קיבלה את החלטת הררי שלפיה "החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה" (דברי הכנסת 5, 1743 (התש"י)). וכפי שנזדמן לי לומר:
"יום חקיקתו של חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד אמור להיות יום חגיגי שבו הכנסת לובשת לבן ומצטחצחת בהתרגשות לקראת המאורע ולא יום קטנות פוליטי" (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 4 לפסק דיני (23.5.2021)).
אך אוי לאותה חוקה, שנעשתה על ידי הכנסת כחומר ביד היוצר – לא כאבן בידי המסתת ולא כיריעה ביד הרוקם, אלא כפלסטלינה בידי המכונן. יציבות חוקתית? תרבות תיקון חוקתית (amendment culture)? מן הסתם מונחים שאינם הולמים את תנאי הארץ ותושביה:
"קצרים היו ימי שני חייה של הכנסת ה-23, משך כתשעה חודשים בלבד, אך במהלך תקופה קצרה זו תוקנו חוקי היסוד 13 פעמים (!!!) בהוראת שעה, בגדר שיא אולימפי בתיקוני חוקה למרחקים קצרים (לשם השוואה, החוקה בארצות הברית התקבלה בשנת 1787 ומאז, בחלוף למעלה ממאתיים ושלושים שנה, התקבלו 27 תיקונים לחוקה)" (שם).
כאמור, הדברים נאמרו ביחס לכנסת ה-23, אך דומה כי לנוכח התיקון הנוכחי לחוק יסוד: הממשלה, כוחם יפה גם כעת.
מינוי שר לאחר הרשעה בפלילים
4. עודנו באים לעיצומם של דברים, ולנוכח העושר הפסיקתי בכל הקשור בנושא מינוי בכירים, אבקש לנצל את ההזדמנות ולסווג ולמיין את הנושאים השונים הכרוכים באותו משולש של טוהר מידות – מינהל תקין – אמון הציבור, שילוש שהפסיקה חזרה וציינה בהקשר של נושא הכשירות והסבירות במינוי בכירים ("כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד").
ניתן להצביע על שלושה מצבים שאליהם התייחסו החקיקה והפסיקה:
מצב א': בעקבות חקירה פלילית שאמנם לא הסתיימה בהגשת כתב אישום, אך הניבה המלצה משטרתית להעמדה לדין (כמו פרשת "דרך צלחה" שנדונה בעניין הנגבי הראשון) או הניבה המלצת פרקליטות להעמדה לדין (כמו פרשת בר-און-חברון, שם אימץ היועץ המשפטי לממשלה את המלצת הפרקליטות להעמיד לדין את דרעי, אך בהמשך נמלך בדעתו והורה על סגירת התיק נוכח הרשעתו של דרעי ב"תיק האישי" וההליכים שננקטו נגדו ב"תיק הציבורי").
מצב ב': בעקבות הגשת כתב אישום (לדוגמה, פרשות דרעי-פנחסי בעניינם של השניים – בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993); ובג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי); ופרשת הטלת המנדט בעניינו של ח"כ נתניהו – בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (6.5.2020, 20.5.2020) (להלן: עניין הטלת המנדט)).
מצב ג': בעקבות הרשעה (כמו המצב בעתירה דנן; כמו בעניינו של דרעי בבג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (13.8.2015) (להלן: עניין דרעי השני); כמו המצב שנדון בבג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החוץ (12.2.2015) (להלן: עניין הנגבי השני אגב מינויו לתפקיד סגן שר החוץ)).
5. שלושה מצבים אלה – לאחר המלצה להעמדה לדין או לאחר הגשת כתב אישום או לאחר הרשעה – הוסדרו בחקיקה ונבחנו בפסיקה אל מול עובדי ציבור ונבחרי ציבור כלהלן:
(-) עובד ציבור ובעל משרה ציבורית (לדוגמה, מינויו של גינוסר, שקיבל חנינה ולא הורשע, לתפקיד מנכ"ל משרד השיכון – בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993) (להלן: עניין אייזנברג); מינויו של איתמר רבינוביץ לשגריר ישראל בארצות הברית לאחר תשלום כופר בגין עבירות מס ומטבע – בג"ץ 194/13 שגב נ' שר החוץ, פ"ד מט(5) 57 (1995)).
(-) חבר מועצה ברשות מקומית (לדוגמה, בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר, פ"ד סו(3) 135 (2013) (להלן: עניין ראשי הערים) – בשלב הגשת כתב אישום; ובעניינו של צבי בר – בג"ץ 4888/10 ליליאן נ' ראש עירית רמת גן ויו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה (27.12.2010) – בשלב החקירה, ובג"ץ 5141/11 ליליאן נ' ראש עיריית רמת גן ויו"ר החברה הכלכלית לרמת גן (14.7.2013) – בשלב הגשת כתב אישום; ולאחר הרשעה – סעיף 7(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965; סעיף 20 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה-1975; סעיף 6ב לחוק המועצות האזוריות (בחירת ראש המועצה), התשמ"ח-1988; סעיף 120(8) לפקודת העיריות [נוסח חדש]; סעיף 101(7) לצו המועצות המקומיות, התשי"א-1950; סעיף 19(ב) לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958).
(-) חבר כנסת (סעיף 6(א) לחוק יסוד: הכנסת – לאחר הרשעה).
(-) שר בממשלה (סעיף 6(ג) לחוק יסוד: הממשלה – לאחר הרשעה).
(-) ראש ממשלה (סעיף 18 לחוק יסוד: הממשלה – לאחר הרשעה).
בתיקון הנוכחי של חוק היסוד, ביקשה הכנסת להוריד את רף הכשירות של שר והשוותה אותו לרף הכשירות של חבר כנסת (בהבדל אחד – בעניינו של חבר כנסת המאסר בפועל צריך להיות של שלושה חודשים לפחות, תנאי שממילא מתקיים כמעט תמיד, שעה שבית המשפט מורה על מאסר בפועל). בעקבות התיקון הנוכחי לסעיף 6(ג) לחוק יסוד: הממשלה, רק עונש מאסר בפועל מפעיל את "חזקת הקלון" שאותה יכול להסיר יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, וזאת, על אף שאחריותו וסמכויותיו של שר מצדיקות מבחן כשירות מחמיר יותר משל חבר כנסת.
ענייננו שלנו בהצלבה כלהלן: מינוי לתפקיד שר במצב שלאחר הרשעה.
6. כאמור, מצטרף אני לדעתה של הנשיאה כי יש לפסול את מינויו של דרעי בשל אי סבירות קיצונית שנפלה במינוי ומשכך איננו נדרשים לעילה החוקתית, הגם שהדברים אינם נקיים מקשיים. אני מסכים גם כי דרעי יצר מצג שווא בפני בית משפט השלום. לכל אלה אתייחס בהמשך, אך תחילה אומר מילים מספר על התנהלותו של דרעי בפרשה שלפנינו.
התפטרות מהכנסת לפני גזר הדין ושינוי החוק לאחר הבחירות
7. דרעי הועמד לדין בגין עבירות מס, כמפורט בפסק דינה של הנשיאה. עובר להצגת הסדר הטיעון ומתן גזר הדין בעניינו, הצהיר דרעי כי בדעתו להתפטר מהכנסת. לנוכח הצהרה זו, נכתב בסעיף 4 להסדר הטיעון כלהלן: "רשמנו בפנינו את הודעת הנאשם בדבר החלטתו להתפטר מהכנסת ועל כן היועץ המשפטי לממשלה לא טוען בעניין הקלון בפני הערכאה הדיונית". מסעיף זה משתמע בבירור כי אילולא הצהרתו של דרעי, היה היועץ המשפטי טוען לקלון. ככל שהיו ספקות למאן דהוא, הרי שבתשובת היועצת המשפטית לממשלה הובהר כי היועץ המשפטי לממשלה דאז סבר כי בעבירות שבהן הואשם דרעי על פי הסדר הטיעון דבק קלון, ועמדה זו עוגנה בתרשומת פנימית.
עובר להצגת הסדר הטיעון בבית משפט השלום, הגישה העותרת דכאן עתירה שבה נתבקש היועץ המשפטי לממשלה להודיע כי בדעתו לבקש מבית משפט השלום להטיל קלון על ח"כ דרעי. העתירה הוגשה מתוך חשש כי "התפטרותו של ח"כ דרעי היא בבחינת 'קונץ-פטנט' שנועד לסלול את דרכו חזרה לכנסת, כשר או כחבר כנסת, לבחירות הבאות" (בג"ץ 8954/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (17.1.2022) (להלן: בג"ץ 8954/21)). העתירה נדחתה לנוכח הוראת סעיף 42א לחוק יסוד: הכנסת, הקובע כלהלן:
הפסקת חברות של חבר הכנסת
42א. (א) חבר הכנסת שהורשע בפסק דין סופי בעבירה פלילית, וקבע בית המשפט, ביוזמתו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, שיש עם העבירה קלון, תיפסק חברותו בכנסת ביום שפסק הדין נעשה סופי, ואין נפקא מינה אם העבירה נעברה בזמן שהיה חבר אותה הכנסת, חבר כנסת קודמת או לפני שהיה לחבר הכנסת.