37. אומר כבר בפתח הדברים כי לגישתי אין צורך להכריע במכלול הטענות שהועלו בעתירות דנן, וזאת משהגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין, ההחלטה בדבר מינויו של דרעי לשר בממשלה ואי-הפעלת הסמכות להעבירו מתפקידו זה היא החלטה אשר חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
אך טרם שאדרש לשאלת סבירות המינוי ראיתי לנכון להעיר מספר הערות ביחס לתיקון מס' 11 לחוק-יסוד: הממשלה.
תיקון חוק-יסוד: הממשלה
38. מקובלת עליי עמדת היועצת המשפטית לממשלה ועמדת הייעוץ המשפטי לכנסת, כי תיקון מס' 11 לחוק-יסוד: הממשלה אינו תיקון "מבהיר", אלא תיקון ששינה את הדין שהיה קיים טרם חקיקתו. סעיף 6(ג) לחוק היסוד, בנוסחו לפני התיקון (שכבר צוטט לעיל אך ראוי לשוב ולהביאו כאן), קבע כך:
"(1) לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון.
(2) יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לא יקבע כאמור בפסקה (1) אם קבע בית המשפט, לפי דין, כי יש עם העבירה שבה הורשע משום קלון" (ההדגשות הוספו)
39. בית משפט זה טרם נדרש עד כה באופן מפורש לשאלה האם "עונש המאסר" הנזכר בסעיף 6(ג) לחוק היסוד כולל גם מאסר על תנאי (אך ראו את עמדת המדינה שתוארה בבג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האשה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 465 (2007) (להלן: עניין אמונה); וכן את קביעת בית משפט השלום שהוזכרה בבג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החוץ, פסקה 4 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס (12.2.2015) (להלן: עניין הנגבי 2015); וחוות דעתו של השופט נ' הנדל בעניין הנגבי 2015). עם זאת, דומה כי הפירוש המתבקש לסעיף 6(ג) לחוק היסוד בנוסחו הקודם היא כי המילים "עונש מאסר" מתייחסות גם למאסר מותנה ולא רק למאסר בפועל. לכן, על פי חוק היסוד בנוסחו הקודם נדרשה פנייה אל יו"ר ועדת הבחירות בסוגיית הקלון גם בעניינו של מי שנגזר עליו עונש מאסר על תנאי.
40. פרשנות זו נלמדת, בין היתר, מהוראת סעיף 52(א) לחוק העונשין, הקובעת: "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי" (וראו גם: סעיף 355(ב) לחוק העונשין). כלומר "עונש מאסר" – גם מאסר על תנאי בְּמַשְׁמָע. הפסיקה שבה נקבע כי "במהותו עונש מאסר, בין שנקבע לריצוי בפועל ובין שהוטל על-תנאי, הוא אותו עונש. אלא שעונש המאסר על-תנאי הוא בבחינת מאסר שריצויו נדחה" (רע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 1, 11 (2001)), מלמדת אף היא על אותה פרשנות. כמו כן, ראינו כי מקום שבו ביקש המחוקק לקבוע תנאי כשירות שנוגע למאסר בפועל בלבד, הוא ציין זאת מפורשות. כך, סעיף 6(א) לחוק-יסוד: הכנסת קובע כי "כל אזרח ישראלי [...] זכאי להיבחר לכנסת, זולת אם [...] נידון בפסק דין סופי, לעונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים [...]" (ההדגשה הוספה). תמיכה נוספת לפרשנות זו מצויה בשתי החלופות שנקבעו בסעיף 6(ג) לחוק היסוד למניין תקופת שבע השנים: חלופה אחת מתייחסת לשבע שנים "מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר", וברי כי חלופה זו עניינה מאסר בפועל; החלופה השנייה מתייחסת לשבע שנים "מיום מתן פסק הדין", והיא מתאימה לסיטואציה של עונש מאסר על תנאי. לא למותר לציין כי חלופה זו אינה מופיעה בסעיף 6 לחוק-יסוד: הכנסת, שתנאי הכשירות בו נוגע כאמור למאסר בפועל בלבד; ולא בכדי במסגרת תיקון מס' 11 הוסרה חלופה זו מנוסחו של סעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה, משהוחלט לקבוע כי הוא יחול רק ביחס למאסר בפועל.