התפטרותו של דרעי מהכנסת, באה בבירור על מנת לחמוק מהאפשרות שבית המשפט יקבע כי יש עם העבירה קלון ועל מנת לחמוק מכוונתו של היועץ המשפטי לממשלה לדרוש קביעת קלון אם דרעי לא יתפטר מהכנסת. כפי שאמרנו בפסקה 5 סיפא לפסק הדין בבג"ץ 8954/21 הנ"ל: "רשמנו לפנינו כי במקרה כאמור, היועמ"ש יביע את עמדתו לעניין הקלון".
8. ויהי אחר הדברים האלה, לאחר הבחירות לכנסת ה-25, ביקש דרעי לכהן כשר וראש הממשלה ביקש למנותו כשר. ברם, בנקודת זמן זו, היה על ראש הממשלה לפנות אל יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לשם קביעת היעדר קלון, על פי הוראת סעיף 6(ג) לחוק יסוד: הממשלה בנוסחו דאז. אלא שבמקום לילך בדרך המלך, תוקן חוק היסוד, והכל כמפורט בפסק דינה של הנשיאה. בכך, שימש התיקון לחוק היסוד כ"דלת אחורית" להכנסתו של דרעי לממשלה, מבלי שיידרש לעבור תחילה בדרך המלך המחייבת קביעה של יו"ר ועדת הבחירות אם בהרשעה "קלונית" עסקינן אם לאו.
שני צעדים אלה – תחילה התפטרות מהכנסת ובהמשך תיקון חוק היסוד – נועדו אפוא להרחיק את דרעי מהחשש שיוטל עליו קלון. בהליך שלפנינו שלפה היועצת המשפטית לממשלה את חץ הקלון שטמן באשפתו היועץ המשפטי הקודם (לנוכח התפטרותו של דרעי מהכנסת עובר למתן גזר הדין בתיק עבירות המס), ושיגרה את החץ אל דרעי בציינה כי גם לדעתה יש קלון בהרשעתו. לא עצם ההרשעה בפלילים יוצרת את הקלון, "הקלון שבהתנהגות מסוימת אינו נובע מן העובדה שההתנהגות הזו מהווה עבירה פלילית. הקלון נובע מכך, שהתנהגות זו נראית כבלתי מוסרית" (רות גביזון "עבירה שיש עמה קלון כפסול לכהונה צבורית" משפטים א 176, 180 (1968)).
9. בנקודה זו אסתייג מאמירתו של חברי, השופט א' שטיין, שממנה משתמע כי בעקבות תיקון סעיף 6(ג) לחוק היסוד, המחוקק קבע את הכלל "אין כלא – אין קלון". המחוקק אכן הוריד את תנאי הכשירות בכך שקבע כי חזקת הקלון לא תחול מקום שבו לא נפסק מאסר בפועל, אך אין משמעות הדבר קביעה שאין קלון בכל הרשעה ובכל גזר דין שאינו כולל מאסר בפועל. ברי כי כל בית משפט אשר דן בעניינו של נבחר ציבור רשאי לקבוע כי יש בעבירה קלון, גם אם אינו מטיל מאסר בפועל.
אופי העבירות שבהן הורשע דרעי
10. הנשיאה עמדה בפסק דינה על העבירות שבהן הורשע דרעי, ולא אחזור על הדברים. סעיף 98(ג1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 קובע כלהלן:
מי שסייע לאחר לערוך הצהרה, ידיעה או הודעה לצורך חוק זה, ביודעו שאינן נכונות, או שהתייצב כמיופה כוח של אחד ומסר הצהרה, ידיעה או הודעה כאמור, ביודעו שאינן נכונות, דינו – כמי שמסר את ההצהרה, הידיעה או ההודעה בניגוד לסעיף קטן (ג).
ודוק: אין מדובר בכשל טכני, אלא בעבירה שבוצעה ביודעין. בתי הדין המשמעתיים של לשכת עורכי הדין, עוסקים לא אחת בעניינם של עורכי דין שנתנו ידם למסירת הצהרה כוזבת ביודעין לרשויות המס. כך, נאמר בעל"ע 8280/05 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נ' שלם (7.12.2005), שם נדון עניינה של עורכת דין שהושעתה לפרק זמן של מספר חודשים בשל עבירה על סעיף 98(ג1) לחוק מיסוי מקרקעין:
"עבירות על חוקי מס בישראל, כאשר הן מתבצעות על ידי עורכי דין וכרוכות במצגי כזב והצגת נתונים פיקטיביים בפני רשויות המס, מצדיקות, כשלעצמן, ענישה משמעתית מחמירה. על הטעמים להחמרה זו עמדנו בפירוט בפרשת צלטנר (שם, פסקה 8). עבירות מס על פי אופיין מהוות פגיעה בקופה הציבורית, אשר נועדה להתקיים ממאמץ משותף של האזרחים כולם, ואמורה לשרת את צרכי החברה כולה; הן פוגעות גם בעקרון השוויון המחייב נשיאה שוויונית של כל בני הציבור בנטל הכלכלי המשותף הנדרש לקיומה של החברה. אלמנט הכזב בעבירות מס, הקשורות במצג פיקטיבי כלפי רשויות המס, משווה מישנה חומרה לעבירות המס, וחומרה זו מתעצמת כאשר העבירות מבוצעות בידי עורך דין, הנדרש לשמש דוגמא ומופת להקפדה על שמירת החוק וטוהר מידות" (שם, פסקה 8).
הדברים נכונים לגבי עורכי דין מן השורה, ונכונים גם, שמא על דרך של קל וחומר, על שר בממשלת ישראל.
11. מאלף להשוות את המקרה שלפנינו למקרה שנדון בבג"ץ 8290/03 אלחלים נ' יו"ר ועדת הבחירות (24.9.2003). שם ביקש העותר, בשנת 2003, להתמודד בבחירות לרשויות המקומיות כמועמד לראשות מועצה מקומית או לחלופין כחבר במועצה המקומית. העותר הורשע בשנת 1997 בעבירה של ניכוי ביודעין של מס תשומות שלא על פי חשבונית מס שהוצאה כדין, עבירה שבוצעה בשנים 1992-1991, שבגינה הושת עליו מאסר בפועל של חמישה חודשים אותם ריצה בעבודות שירות. משכך, נקבע כי לא נסתרה חזקת הקלון והוא אינו כשיר להתמודד בבחירות וכי "מינויו של העותר לתפקיד עליו מבקש הוא להתמודד יפגע באמון הציבור הרחב בנבחרים, באינטרסים החיוניים של השרות הציבורי ויתווה נורמות פסולות של הגיינה ציבורית". אכן, העבירה שבה הורשע המערער באותו מקרה חמורה מזו שבה הורשע דרעי, אך מנגד, באותו מקרה חלף זמן רב מעת ביצוע העבירות, בעוד שבענייננו המדובר בעבירות שבהן הורשע דרעי אך לאחרונה.
התיקון לחוק היסוד
12. איני רואה להוסיף על דברי הנשיאה ודברי חבריי, המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטת ד' ברק-ארז, בנושא זה ואסתפק בשתי הערות.
א. אף אני סבור כי התיקון לחוק היסוד הוא בגדר תיקון משנה ולא תיקון מבהיר, כפי שהוסבר על ידי הנשיאה בפסקאות 42-38 לפסק דינה. כך כאמור סברו גם הכנסת והיועצת המשפטית לממשלה. מצב דברים זה היה ידוע לעוסקים במלאכה. לא בכדי, נמנע בית משפט השלום מלכתחילה מלהטיל על צחי הנגבי עונש של מאסר על תנאי, על מנת שלא למנוע בעדו לחזור ולכהן כשר:
"כיוון שלא הטלנו על הנגבי עונש מאסר, אפילו על תנאי, הרי שמבחינת תנאי הכשירות הקבועים בסעיף 6 לחוק יסוד: הממשלה, אין גם מניעה חוקית לכך שהנגבי ישוב וישמש כשר" (כפי שצוטט בעניין הנגבי השני בפסקה 4).
ב. תוכנו של התיקון הוא בגדר נורמה כללית וקבועה, אשר כשלעצמה אין בה פסול, הגם שניתן להצר על הורדת רף הכשירות שהנורמה החדשה מבטאת. ברם, דומה כי זו הפעם הראשונה של חקיקה פרסונלית בתחום הרגיש של טוהר המידות, על מנת לתפור את חוק היסוד למידותיו של דרעי עוד טרם הקמת הממשלה. אף דומה כי זו הפעם הראשונה שחקיקה פרסונלית בתחום הרגיש של טוהר מידות נעשית בבהילות כה רבה, כדי כך שנקבע באופן כמעט חסר תקדים, כי תחולתו של התיקון היא מיום קבלת התיקון בכנסת, חלף המועד של פרסום החוק ברשומות.
סבירות המינוי
13. נעמיד עצמנו בנעלי היועץ המשפטי לממשלה, בנעלי דרעי ובנעלי הנשיא ש' הרבסט בבית משפט השלום, בעת שגזר את הדין. נגד עיני הצדדים ונגד עיני בית המשפט עמד הנוסח הקודם של סעיף 6(ג) לחוק היסוד, והם ידעו בידיעה שאין ברורה הימנה, כי הטלת עונש מאסר על תנאי, תחייב את ראש הממשלה, ככל שיבקש למנות את דרעי לשר, לפנות אל יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, על מנת שידון בנושא הקלון. הדבר היה ברור לכל הצדדים, גם למדינה וגם לדרעי בעת שחתמו על הסדר הטיעון. בית משפט השלום הטיל עונש "מכובד" של מאסר על תנאי של שנה ולתקופה המכסימלית של שלוש שנים.
נקודת המוצא של המחוקק היא שהרשעתו של שר בעבירה שיש עמה קלון מחייבת את הפסקת כהונתו (סעיף 23(ב) לחוק יסוד: הממשלה). במקרה דנן, דרעי חמק משאלת הקלון בפני בית משפט השלום בהתפטרותו מהכנסת, וחמק משאלת הקלון בפני יו"ר ועדת הבחירות המרכזית על ידי שינוי חוק היסוד, ביודעו כי לעמדת היועץ המשפטי לממשלה דאז, יש בעבירות שבהן הורשע משום קלון.
14. תנאי הכשירות מקרינים מטבע הדברים על סבירות המינוי: "למגבלות הסטטוטוריות למינוי ישנה הקרנה על אמות המידה הערכיות הנדרשות בעיני המחוקק לצורך מינוי" (בג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, בפסקה 24 (6.12.2007) (להלן: עניין אמונה); "על ההקרנה של מגבלת הכשירות הקבועה בחוק על מתחם שיקול הדעת של הגורם הממנה, עמד בית משפט זה בעניין אמונה" (דברי השופטת א' חיות בעניין דרעי השני, פסקה 19).
ככלל, "עברו הפלילי של מועמד למשרה ציבורית הינו שיקול רלוואנטי, אשר הרשות הממנה רשאית וחייבת לקחתו בחשבון שיקוליה בטרם ייעשה המינוי [...] מינויו של בעל עבר פלילי – ובעיקר בעל עבר פלילי מכביד כגון מי שעבר עבירה שיש עמה קלון – פוגע באינטרסים החיוניים של השירות הציבורי. הוא פוגע בביצוע הראוי של התפקיד. הוא פוגע בסמכותו המוסרית והאישית של בעל התפקיד ובכוחו לשכנע ולהנהיג. הוא פוגע באמון שהציבור הרחב רוחש לרשויות השלטון" (עניין אייזנברג, עמ' 257-256, 262; ההדגשה הוספה – י"ע).
15. אכן, כ-400,000 איש בחרו ברשימת ש"ס בבחירות לכנסת ה-25 אך "דין הבוחר אינו בא במקום דין המשפט ואין הוא יכול להחליפו. אכן, דווקא עובדת היותו של אדם נבחר ציבור מחייבת אותו ברמת התנהגות קפדנית יותר, אתית יותר, מעובד ציבור 'רגיל'" (עניין פנחסי, עמ' 470; ההדגשה הוספה – י"ע); "דין הבוחר הוא אחד מן השיקולים [...] ובכל מקרה אין בכוחו של אינטרס זה להאפיל על עקרון שלטון החוק וטוהר המידות [...] דין הבוחר, שעל חשיבותו אין חולק, אינו חלופי לדין המשפט ולביקורת השיפוטית בנושא, והמשימה המוטלת על כתפו של כל אחד מאלה – הבוחר ובית המשפט – שונה באופן מהותי" (עניין ראשי הערים, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל).
לאישור הכנסת את הממשלה הנבחרת יש ליתן משקל, אך "אין דין אישור הניתן על ידי הכנסת במסגרת מתן אמון בממשלה, שעניינו של השר הפרטני 'נבלע בו', כדין אישור למינויו של השר באופן ספציפי, שניתן לאחר דיון בהיבטיה השונים של הסוגיה" (בג"ץ 232/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 45 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (8.5.2016) (להלן: עניין דרעי השלישי); וראו עניין הנגבי הראשון בעמ' 933 בפסקה 67 לפסק דינו של השופט מ' חשין).
16. בעניין דרעי השני נאמר: "האמת צריכה להיאמר, האיזון הנדרש במקרה דנן בין השיקולים הנוגדים הינו מורכב ואיננו נטול קשיים. ניתן אף לומר כי מינויו של דרעי לתפקיד שר מצוי על גבול מתחם הסבירות" (שם, פסקה 23; ההדגשה הוספה – י"ע).
בעניין דרעי השלישי סבר השופט נ' הנדל (בדעת מיעוט) כי הגם שמינויו של דרעי לשר אושר בעניין דרעי השני, הרי שמינויו לתפקיד שר הפנים חורג ממתחם הסבירות.
הנה כי כן, עוד לפני ההרשעה החדשה, הייתה הווה אמינא של ממש אם ראוי דרעי לשמש כשר הפנים. כיום, לאחר ההרשעה החדשה בעבירות מס, דומה כי הוסרו הספקות לעניין אי סבירות מינויו לשר הפנים ושר הבריאות, ובהמשך, לשר האוצר, הממונה על רשות המיסים והכנסות המדינה ממיסים. ההרשעה הנוספת של דרעי היא השלב הנוסף בסולם, אשר מעביר אותנו מ"גבול מתחם הסבירות" אל מחוץ למתחם. כבר אין מדובר אך ברבב שדבק בשר, אלא בהצטברות: "תלמיד חכם שנמצא רבב על בגדו – חייב מיתה (שבת, קיד, א). פלוני שנמצא רבב על בגדו – שר וקצין יהיה לנו?" (דברי השופט מ' חשין בעניין הנגבי הראשון, עמ' 915).
הפסיקה נתנה סימנים כדי לזהות אי סבירות במינוי, והגם שהדברים נאמרו לגבי עובד ציבור, כוחם יפה גם למינויו של שר:
"לא הרי מי שעבר עבירה בילדותו כהרי מי שעבר עבירה לאחר שבגר; לא הרי מי שעבר עבירה אחת כהרי מי שעבר עבירות הרבה; לא הרי מי שעבר עבירה קלה כהרי מי שעבר עבירה חמורה; לא הרי מי שעבר עבירה בנסיבות מקילות כמי שעבר אותה עבירה עצמה בנסיבות מחמירות; לא הרי מי שעבר עבירה והביע חרטה עליה כהרי מי שעבר עבירה ולא הביע כל חרטה עליה; לא הרי מי שעבר עבירה 'טכנית' כהרי מי שעבר עבירה שיש עמה קלון; לא הרי מי שעבר עבירה לפני שנים הרבה כהרי מי שעבר עבירה אך לאחרונה; לא הרי מי שעבר עבירה כדי לקדם את ענייניו שלו כהרי מי שעבר עבירה תוך שירות המדינה" (עניין אייזנברג, עמ' 262).
דומה כי בעניינו של דרעי התמלאו כל הסממנים, וגם אם חיסר אחת מכל סממניה – הצטברות הסממנים הנותרים שוללת את סבירות המינוי. על רקע האמור לעיל, חזרתו של דרעי לכנסת זמן קצר לאחר התפטרותו מהכנסת והרשעתו, אינה מניחה את הדעת גם מן הפן הערכי (השוו לעניין ראשי הערים, פסקה 50 לפסק דינה של השופטת מ' נאור).
17. ולבסוף, קשה להתעלם מכך שדרעי, ככל הנראה מתוך רצון לחזק ולבצר את מעמדו של הסדר הטיעון, יצר מצג בפני בית משפט השלום, הן בדבריו והן בשתיקתו, לנוכח טיעוני התובע שהפליג בדבריו על כך ש"אמירתו הציבורית של הנאשם ופרישתו מחייו הפוליטיים משקפים כי פיו וליבו שווים". דרעי שמע את הדברים ולא מיחה ולא ביקש לתקן, ורק כעת הוא מבקש להבהיר את אותה "אי הבנה" שנפלה לשיטתו בעת הצגת הדברים בפני בית המשפט. שנינו ולמדנו כי "מָוֶת וְחַיִּים בְּיַד לָשוֹן" (משלי יח, כא), והיה על דרעי להיזהר בדבריו. הכרזתו של דרעי לתקשורת ולציבור יום לאחר מתן גזר הדין, אך תורמת לנופך הכללי של חוסר תום הלב שנלווה למהלך בבית משפט השלום.
סוף דבר, מצטרף אני לתוצאה שהוצעה על ידי הנשיאה.
ש ו פ ט
השופטת י' וילנר:
1. במסגרת העתירות שלפנינו מתעוררת השאלה, אם יש מקום להתערבות שיפוטית בהחלטת ראש הממשלה למנות לתפקיד שר את חבר הכנסת אריה מכלוף דרעי (להלן: דרעי), בעיקר לנוכח עברו הפלילי והתנהלותו סביב ההליך בבית משפט השלום, שגזר את דינו לפני כשנה.