עותרי שיינפלד והתנועה למען איכות השלטון טוענים עוד כי גם בהליך חקיקת התיקון נפלו פגמים מהותיים המצדיקים את ביטולו. בפרט, נטען כי ככל שמדובר בחוק יסוד יש לעמוד ביתר שאת על עקרונות בסיסיים הנוגעים להליכי חקיקה וכי בענייננו הדיונים נעשו במהירות ומבלי שהתקיים שיח ענייני ומקיף בתיקון המוצע.
26. כמו כן, טוענים העותרים בשלוש העתירות כי מינויו של דרעי חורג ממתחם הסבירות באופן קיצוני ודינו להתבטל, בהסתמכם על ההלכה המושרשת לפיה "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד", שאותה שב ושנה בית משפט זה בשורה של פסקי דין שדנו בסבירות מינויים של שרים וסגני שרים. העותרים טוענים, בין היתר, כי יש לייחס משמעות לא מבוטלת לעובדה שמדובר באדם שהורשע בעבר, והורשע שוב אך לאחרונה בעבירות נוספות שיש בהן משום פגיעה בקופה הציבורית. עוד נטען כי בעת מינויו לשר דרעי היה – ועודנו מצוי – בתקופת התנאי של המאסר שהוטל עליו; כי הוא לא הביע חרטה על מעשיו; כי מטרת התפטרותו מהכנסת הייתה להתחמק מקביעת הקלון בעניינו; כי הוא התנער מההתחייבות שלקח על עצמו בעניין עבירות המס לפרוש מהחיים הפוליטיים; כי מינויו נעשה בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב, תוך עריכת שינויים חוקתיים לטובתו; וכי בחינת מעשיו מוליכה אל המסקנה הברורה שבהרשעותיו יש משום קלון, ולפיכך הוא אינו כשיר להתמנות לשר בממשלה.
27. עותרי שיינפלד אף הוסיפו ודרשו כי ייקבע שבהתאם לכלל ההשתק השיפוטי, דרעי מושתק כעת מלטעון טענות הקשורות למינויו לשר, וזאת לנוכח הצהרותיו בפני בית המשפט שדן בעניין עבירות המס, לפיו בכוונתו לפרוש מהחיים הפוליטיים. לטענתם, התחייבותו זו של דרעי בפני בית משפט השלום בירושלים היא שהובילה לכך שדרעי זכה בהסדר טיעון מקל תוך הימנעות מהכרעה בשאלת הקלון, והתנהלותו לאחר פסק הדין בעניין עבירות המס מהווה הפרה של ההתחייבות המפורשת שנתן לבית המשפט בהקשר זה ומהווה ביזיון בית משפט. אף התנועה לטוהר המידות ציינה בעתירתה, מטעמים דומים, כי יש לראות בדרעי כמי שמושתק היום מלטעון בדבר זכותו לכהן כשר.
תמצית טענות המשיבים
28. היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי דינם של הצווים על תנאי הנוגעים לתיקון חוק היסוד להתבטל, בהיעדר עילה משפטית להתערבות שיפוטית באותו התיקון. לשיטת היועצת תיקון חוק היסוד שינה את הדין הקיים בנוגע לתנאי הכשירות של שרים, שכן עד לחקיקתו גם ביחס למי שהורשע ונידון לעונש מאסר על תנאי נדרשה פנייה ליו"ר ועדת הבחירות על מנת שיקבע כי אין בעבירות שבהן הורשע משום קלון. היועצת מציינת כי הלכה למעשה התיקון לא נועד לפתור בעיה כללית אלא נועד לאפשר לחבר כנסת מסוים, שהורשע בדין, להתמנות לתפקיד שר ללא פנייה ליו"ר ועדת הבחירות בעניין הקלון. כמו כן צוין כי עיון בדיוני הכנסת מלמד שביסוד התיקון עומד מניע פרסונלי מובהק של הסדרת מינויו של דרעי לשר, וכי שינוי כללי טוהר המידות עבור שחקן פוליטי מסוים מעורר קושי רב. עם זאת, היועצת סבורה כי בהתאם להלכה הפסוקה, מניעי המחוקק, כשלעצמם, אינם מבססים עילה לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ובהתאם למבחני העזר לזיהויה של נורמה חוקתית דומה כי אין מקום לקבוע שחקיקת התיקון מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. זאת, בין היתר, בשים לב לכך שהחוק נחקק כנורמה קבועה בעלת תחולה כללית. עוד צוין כי לאורך השנים נחקקו הסדרים רבים לצרכים קואליציוניים ופוליטיים, חלק נכבד מהם בתחולה מיידית. על כן, היועצת טוענת כי אף שמדובר בתיקון חוקתי-משטרי חריג המעורר קשיים רבים, אין מדובר במקרה המצדיק התערבות שיפוטית בחוק יסוד. עוד טוענת היועצת כי לא נפל בהליך החקיקה עצמו פגם היורד לשורשו של עניין.
29. לעומת זאת, בכל הנוגע לסבירות המינוי, מציינת היועצת כי יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה "מוביל למסקנה ברורה וחד-משמעית כי מינוי השר דרעי חורג ממתחם שיקול הדעת הרחב, הנתון לראש הממשלה בעניין זה". היועצת מציינת כי כבר בעניין דרעי השני ובעניין דרעי השלישי קבע בית המשפט כי מינויו לשר מצוי על גבול מתחם הסבירות, וזאת בהתבסס על העבירות הישנות שעבר דרעי. עבירות אלה, כך נטען, הן עבירות חמורות ביותר בתחום טוהר המידות והשחיתות השלטונית, ואף שהן נמחקו מהמרשם הפלילי יש להן משקל לעניין סבירות מינויו של דרעי לכהונה ציבורית. היועצת מוסיפה כי בינתיים הורשע דרעי בעבירות מס בשתי פרשיות וכי עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה טרם הסדר הטיעון, כמו גם עמדתה שלה כיום, היא – כי יש עמן קלון. עבירות אלה, שבגינן תלוי ועומד נגד דרעי עונש מאסר על תנאי, מעבירות לטענת היועצת את מינויו של דרעי אל מעבר למתחם הסבירות, ונטען כי כהונתו כשר בנסיבות אלה תגרום פגיעה חמורה באמון שהציבור רוחש לנבחרי הציבור ולטוהר מידותיהם. היועצת מוסיפה בהקשר זה כי חרף שיקול הדעת הרחב הנתון לראש הממשלה בעניין הרכב הממשלה וחרף העובדה שדרעי ורשימתו זכו אך באחרונה לאמון הבוחר ומינויו אושר על ידי הכנסת, ההחלטה למנות את דרעי אינה מבטאת את המשקל הכבד שיש לייחס בנסיבות העניין ל"שיקולים הנוגעים לשלטון החוק ולטוהר המידות של האוחזים בהגה השלטון", ובכך היא חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
בשולי הדברים מבהירה היועצת כי בניגוד לנטען בעתירות, הסדר הטיעון לא כלל התחייבות מצד דרעי לפרישה מהחיים הפוליטיים, אך לא ניתן להתעלם מן הפער בין הדברים שנאמרו על ידי דרעי במהלך הדיון בעת אישור הסדר הטיעון ובין הדברים שנאמרו על ידו כבר למחרת מתן גזר דינו. לגישתה, דבריו מעידים על כך שהוא נמנע מנטילת אחריות ומחרטה על מעשיו.
30. הכנסת סבורה כי דינן של העתירות התוקפות את התיקון לחוק היסוד להידחות. כהערה מקדימה מציינת הכנסת כי לגישתה יש בתיקון מס' 11 משום שינוי הדין. עם זאת, הכנסת סבורה כי ככלל אין מקום להעמיד חקיקת יסוד לביקורת שיפוטית, ומכל מקום, לשיטתה, התיקון לחוק היסוד עומד במבחנים שנקבעו בפסיקה במסגרת הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". לטענת הכנסת, תיקון מס' 11 הוא תיקון קבוע אשר יחול על כלל מינויי השרים בעתיד, ואף שאין חולק שעניינו של דרעי עומד ברקע התיקון, עצם העובדה שמקרה פרטי הוא זה שהיווה תמריץ לחקיקה או שקיימים מניעים פרסונליים שהניעו את תהליך החקיקה – אינה משנה מן המסקנה כי הוא עומד במבחנים שנקבעו בפסיקה לזיהויה של נורמה חוקתית. הכנסת מוסיפה ומדגישה כי לא ניתן היה לעגן את התיקון שלא בדרך של תיקון לחוק יסוד, ועוד נטען כי עצם העובדה שחוק מוחל באופן אקטיבי אינה עולה כדי שימוש לרעה בסמכות המכוננת, וכי אין מדובר בתיקון חוקתי המשנה מן היסוד את התוצאות המשפטיות של פעולות ואירועים שהתרחשו בעבר.
אשר לטענות בדבר פגמים בהליך החקיקה, הכנסת סבורה כי הגם שהליך החקיקה של התיקון היה קצר יחסית, ויש בכך כדי לעורר קושי בהינתן העובדה שמדובר בתיקון לחוק יסוד, לא נפל בהליך פגם היורד לשורשו של עניין, כמשמעותו בפסיקה. הכנסת עומדת על כך שאופיו המואץ של הליך החקיקה נבע מהמועדים הסטטוטוריים להקמת הממשלה המעוגנים בחוקי היסוד; כי אין מדובר בנושא ארוך או מורכב להבנה; וכי הליך החקיקה כלל ארבע קריאות, נמשך קרוב לשבועיים, והשתתפו בדיונים חברי כנסת רבים, נציגי משרד המשפטים, הייעוץ המשפטי לכנסת, וכן נציגי החברה האזרחית.
31. ראש הממשלה, המיוצג באופן פרטי בהליכים שלפנינו, טוען כי אין להלום ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ובפרט חוקי היסוד המשטריים, וכי במקרה דנן עסקינן בסוגיה פוליטית מובהקת שאינה שפיטה. לחלופין, נטען כי אין מקום להפעיל את דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת ביחס לתוכנו של חוק יסוד או למטרותיהם של חברי הכנסת בעת חקיקתו, אלא אם "באופן מובהק השתמש הפרלמנט בסמכותו המכוננת לחקיקה בחוק יסוד שכלל אינה שייכת במהותה לחקיקת יסוד". ראש הממשלה מוסיף כי אין פסול עקרוני בתיקון חוקי יסוד לצורך כינון ממשלה; כי הדבר נעשה מספר פעמים בעבר; וכי באופן דומה אין מניעה לחוקק חוק רטרוספקטיבי, כל עוד האופי הרטרוספקטיבי נקבע במפורש על ידי המחוקק או המכונן. לטענתו, המהירות שבה נחקק התיקון אינה מהווה במקרה זה פגם מהותי היורד לשורש הליך החקיקה, והוא מדגיש כי ההליך נוהל באופן "סדור ומקיף", תוך כיבוד זכות ההשתתפות של חברי הכנסת.
ראש הממשלה מוסיף וטוען כי היקף הביקורת השיפוטית על החלטת הכנסת להביע אמון בממשלה ולהעניק תוקף למינוי שריהּ הוא "צר ומצומצם – אם בכלל קיים", וכי ענייננו אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות במינוי שר. ראש הממשלה מדגיש כי בעקבות חקיקת התיקון נושא העתירות דנן אין מחלוקת שדרעי עומד בתנאי הכשירות לכהונה כשר בממשלה, ועובדה זו מקרינה על סבירות ההחלטה למנותו לתפקיד שר. עוד נטען כי מינויו של דרעי סביר, בהינתן הצורך ביציבות שלטונית לאחר המשבר הפוליטי של השנים האחרונות; העובדה שלמעלה מ-2.3 מיליון איש הצביעו למפלגות הקואליציה "מתוך ידיעה ברורה [...] שהרב דרעי ישמש כשר בממשלה"; הצורך להתחשב ברצון הסיעות בעת הרכבת הממשלה; והעובדה שדרעי הוא השר הוותיק בממשלה אשר מחזיק בניסיון רב כשַׂר. לבסוף, מדגיש ראש הממשלה כי קיומו של עבר פלילי אינו פוסל כשלעצמו את מינויו של מועמד וכי בענייננו, העבירות שבהן הורשע דרעי לאחרונה מצויות "ברף התחתון" של עבירות המיסים; הן נוגעות לאירועים שהתרחשו לפני עשור; המשרה הציבורית לא שימשה כלי לביצוע העבירות; ודרעי הביע חרטה בגין ביצוען. ראש הממשלה מוסיף כי דרעי ריצה זה מכבר את עונשו בגין העבירות הישנות שבהן הורשע וכי הרישום הפלילי לגביהן נמחק בהתאם להוראות חוק המידע הפלילי ותקנת השבים, התשע"ט-2019 (להלן: חוק המידע הפלילי), ומשכך אין להביאן בחשבון.
32. דרעי טוען אף הוא כי דין העתירות להידחות. לטענתו, הוא היה כשיר להתמנות לתפקיד שר בממשלה עוד טרם תיקון מס' 11. זאת, שכן גם לפי סעיף 6(ג) לחוק היסוד בנוסחו הקודם, לא נדרש לפנות ליו"ר ועדת הבחירות על מנת שיקבע בעניינו של מי שהורשע בעבירה פלילית ונידון למאסר על תנאי, כי אין בעבירה משום קלון. נטען כי פרשנות זו נלמדת, בין היתר, מלשונו המפורשת של חוק היסוד טרם התיקון, אשר מתייחסת למניין תקופת אי הכשירות של שבע שנים "מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר". דרעי עומד על כך שהתיקון לחוק היסוד נושא את המאפיינים הצורניים ואת סימני ההיכר של נורמה חוקתית וכי ההבהרה שהוספה בתיקון איננה נטע זר, ויש לה צידוק מלא. לשיטתו, משלא הוטל עליו מאסר בפועל, לא קמה לחובתו "חזקת הקלון" הקבועה בהוראת סעיף 6(ג) לחוק היסוד, ובהתאם גם לא קמה חובה כלשהי על ראש הממשלה לפנות בעניין זה ליו"ר ועדת הבחירות, על מנת שיקבע אם דבק קלון בעבירות שבהן הורשע. דרעי מוסיף וטוען כי אין כל יסוד לטענה בדבר מצג שווא שהציג כלפי בית משפט השלום בירושלים בעניין פרישתו מהכנסת לצמיתות ומדגיש כי התפטרותו מהכנסת הקודמת לא הייתה חלק מהסדר טיעון שהושג עימו, ולא נעשתה לדרישת היועץ המשפטי לממשלה.
לבסוף, טוען דרעי כי מינויו לשר צולח גם את מבחני הסבירות. בהקשר זה הוא מציין כי העבירות שבהן הורשע ב"תיק האישי" וב"תיק הציבורי" נמחקו בהתאם לחוק המידע הפלילי ואין להביאן במניין השיקולים הנוגעים למינויו לשר. עוד טוען דרעי כי אופי עבירות המס שבהן הורשע ונסיבות ביצוען כמו גם חלוף הזמן והעובדה שנטל אחריות מלאה לעבירות – מטים את הכף לטובת קביעה כי מינויו לשר עומד במבחן הסבירות. כמו כן נטען שהתערבות בהחלטה בדבר מינויו של דרעי, תהווה התערבות מרחיקת לכת בשיקול הדעת הרחב המסור לראש הממשלה בעניין הרכב ממשלתו ובהחלטת הכנסת אשר זה מקרוב הביעה אמון בממשלה; וכן תסכל את הצבעתם של אזרחי המדינה שהעניקו לש"ס 11 מנדטים, תוך שהם מודעים לעברו הפלילי של דרעי.
33. ש"ס טוענת אף היא כי לא נפל פגם בתיקון לחוק היסוד או במינויו של דרעי לשר. ש"ס מדגישה כי בבחירות האחרונות הצביעו למפלגה, שבראשה עומד דרעי, כ-400,000 אזרחים, שעשו זאת מתוך היכרות עם עברו הפלילי של דרעי ומתוך ידיעה שהוא ישמש שר בכיר בממשלה. ש"ס סבורה כי התיקון לחוק היסוד הינו תיקון "מבהיר", וזאת, בין היתר, בשים ללב ללשון חוק היסוד ולהוראות חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). עוד נטען כי התיקון לחוק היסוד אינו פרסונלי וצולח את המבחנים שנקבעו בפסיקה, וכי ביטול התיקון או המינוי יערערו את הממשלה שקמה זה עתה. לבסוף, נטען כי השימוש בעילת הסבירות לפסילת מינויו של דרעי, משמעו ביטול החלטת הכנסת שהביעה אמון בממשלה וכן ביטול רצון הבוחר. לכן, כך נטען, יש לנקוט משנה זהירות בכל התערבות שיפוטית בנושא.
34. אגודת ישראל בסיעת יהדות התורה וסיעת עוצמה יהודית טוענות בתשובותיהן כי התיקון לחוק היסוד הוא נורמה חוקתית הצולחת את המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין
שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אשר נועד אך להבהיר את תנאי הכשירות לכהונת שרים, כפי שהיו קיימים לפני התיקון. לעניין סבירות המינוי, נטען כי שיקול הדעת הנתון לראש הממשלה רחב ביותר וכי ביטול מינויו של דרעי יבטל למעשה את החלטתם של מאות אלפי בוחריו.
35. למען שלמות התמונה יצוין כי בהליך הוגשה בקשת הצטרפות במעמד של "ידיד בית המשפט" על ידי קבוצת מרצים למשפט ציבורי, וזאת בנוגע לשאלת חוקתיות תיקון סעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה, ובפרט בכל הנוגע לשאלה האם נעשה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. ביום 4.1.2023 קבע ההרכב כי יסתפק בחומר הכתוב שהוגש על ידי המבקשים להצטרף. בתמצית יצוין כי בבקשת ההצטרפות נטען שהתיקון נחזה כתיקון כללי, אך למעשה מדובר בתיקון פרסונלי ורטרוספקטיבי, המערער את היציבות החוקתית, ואשר נועד לתת מענה לצורך פוליטי נקודתי של הקמת קואליציה וכינון ממשלה, תוך עקיפת הצורך לפנות ליו"ר ועדת הבחירות בנוגע לשאלת הקלון. עוד טוענים המבקשים כי חוקת המדינה אמורה לשקף את ערכי היסוד ואת ההסדרים המקובלים על רוב הציבור ועל רוב השחקנים בזירה הפוליטית, ואילו העברת תיקון באופן בהול תוך ניצול הרוב הקואליציוני "איננה ראויה כלל להיחשב כשימוש מותר בסמכות המכוננת של הכנסת".