דיון והכרעה
36. העותרים העלו, כאמור, שלוש קבוצות של טיעונים ביחס למינויו של דרעי לשר הפנים ושר הבריאות בממשלת ישראל ה-37. קבוצת הטיעונים הראשונה נוגעת לתיקון לחוק-יסוד: הממשלה. על פי הנטען, התיקון "נתפר למידותיו" של דרעי במטרה לעקוף את הצורך לפנות ליו"ר ועדת הבחירות בעניין קיומו של קלון בעבירות המס שבהן הורשע. לפיכך, כך הטענה, חקיקת התיקון מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. עוד נטען בהקשר זה כי נפלו פגמים בהליך חקיקת התיקון. קבוצת הטיעונים השנייה ממוקדת בטענות הנוגעות לסבירות החלטתו של ראש הממשלה למנות את דרעי לשר בממשלה ולא להעבירו מתפקידו בהתאם לסמכות הקבועה בסעיף 22(ב) לחוק-יסוד: הממשלה. בעניין זה נטען כי נוכח עברו הפלילי של דרעי והתנהלותו בטרם מונה לתפקידו, החלטת ראש הממשלה למנותו לשר ולאפשר את המשך כהונתו, חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. לבסוף, קבוצת הטיעונים השלישית מתייחסת להתחייבויותיו ולהצהרותיו של דרעי בפני בית משפט השלום בירושלים, אשר על פי הנטען יש בהן כדי למנוע ממנו מלכהן כיום כשר בממשלה, בהתאם לעקרונות של השתק ומניעות.
37. אומר כבר בפתח הדברים כי לגישתי אין צורך להכריע במכלול הטענות שהועלו בעתירות דנן, וזאת משהגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין, ההחלטה בדבר מינויו של דרעי לשר בממשלה ואי-הפעלת הסמכות להעבירו מתפקידו זה היא החלטה אשר חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
אך טרם שאדרש לשאלת סבירות המינוי ראיתי לנכון להעיר מספר הערות ביחס לתיקון מס' 11 לחוק-יסוד: הממשלה.
תיקון חוק-יסוד: הממשלה
38. מקובלת עליי עמדת היועצת המשפטית לממשלה ועמדת הייעוץ המשפטי לכנסת, כי תיקון מס' 11 לחוק-יסוד: הממשלה אינו תיקון "מבהיר", אלא תיקון ששינה את הדין שהיה קיים טרם חקיקתו. סעיף 6(ג) לחוק היסוד, בנוסחו לפני התיקון (שכבר צוטט לעיל אך ראוי לשוב ולהביאו כאן), קבע כך:
"(1) לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון.
(2) יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לא יקבע כאמור בפסקה (1) אם קבע בית המשפט, לפי דין, כי יש עם העבירה שבה הורשע משום קלון" (ההדגשות הוספו)
39. בית משפט זה טרם נדרש עד כה באופן מפורש לשאלה האם "עונש המאסר" הנזכר בסעיף 6(ג) לחוק היסוד כולל גם מאסר על תנאי (אך ראו את עמדת המדינה שתוארה בבג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האשה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 465 (2007) (להלן: עניין אמונה); וכן את קביעת בית משפט השלום שהוזכרה בבג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החוץ, פסקה 4 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס (12.2.2015) (להלן: עניין הנגבי 2015); וחוות דעתו של השופט נ' הנדל בעניין הנגבי 2015). עם זאת, דומה כי הפירוש המתבקש לסעיף 6(ג) לחוק היסוד בנוסחו הקודם היא כי המילים "עונש מאסר" מתייחסות גם למאסר מותנה ולא רק למאסר בפועל. לכן, על פי חוק היסוד בנוסחו הקודם נדרשה פנייה אל יו"ר ועדת הבחירות בסוגיית הקלון גם בעניינו של מי שנגזר עליו עונש מאסר על תנאי.
40. פרשנות זו נלמדת, בין היתר, מהוראת סעיף 52(א) לחוק העונשין, הקובעת: "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי" (וראו גם: סעיף 355(ב) לחוק העונשין). כלומר "עונש מאסר" – גם מאסר על תנאי בְּמַשְׁמָע. הפסיקה שבה נקבע כי "במהותו עונש מאסר, בין שנקבע לריצוי בפועל ובין שהוטל על-תנאי, הוא אותו עונש. אלא שעונש המאסר על-תנאי הוא בבחינת מאסר שריצויו נדחה" (רע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 1, 11 (2001)), מלמדת אף היא על אותה פרשנות. כמו כן, ראינו כי מקום שבו ביקש המחוקק לקבוע תנאי כשירות שנוגע למאסר בפועל בלבד, הוא ציין זאת מפורשות. כך, סעיף 6(א) לחוק-יסוד: הכנסת קובע כי "כל אזרח ישראלי [...] זכאי להיבחר לכנסת, זולת אם [...] נידון בפסק דין סופי, לעונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים [...]" (ההדגשה הוספה). תמיכה נוספת לפרשנות זו מצויה בשתי החלופות שנקבעו בסעיף 6(ג) לחוק היסוד למניין תקופת שבע השנים: חלופה אחת מתייחסת לשבע שנים "מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר", וברי כי חלופה זו עניינה מאסר בפועל; החלופה השנייה מתייחסת לשבע שנים "מיום מתן פסק הדין", והיא מתאימה לסיטואציה של עונש מאסר על תנאי. לא למותר לציין כי חלופה זו אינה מופיעה בסעיף 6 לחוק-יסוד: הכנסת, שתנאי הכשירות בו נוגע כאמור למאסר בפועל בלבד; ולא בכדי במסגרת תיקון מס' 11 הוסרה חלופה זו מנוסחו של סעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה, משהוחלט לקבוע כי הוא יחול רק ביחס למאסר בפועל.
לכל האמור יש להוסיף כי במסגרת הצעת תיקון לחוק-יסוד: הממשלה משנת 2014, הוצע להוסיף תנאי כשירות המונע, בנסיבות מסוימות, מאדם שנידון לעונש מאסר בפועל לכהן כשר לתקופה של 14 שנים מגמר ריצוי עונשו (הצעת חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 3) (כשירות לכהונה של חבר הממשלה או סגן שר שהורשע בעבירה שיש עמה קלון), ה"ח הכנסת התשע"ד 134). הצעה זו לא התקבלה משום שלא אושרה ברוב המיוחד הדרוש לצורך תיקון חוק היסוד, אך מהדיונים לגביה עולה כי נקודת המוצא הייתה שהמאסר שאליו מתייחס סעיף 6(ג) לחוק היסוד, כולל גם מאסר על תנאי (ראו: פרוטוקול ישיבה 184 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-19, 16 (21.5.2014); פרוטוקול ישיבה 211 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-19, 2 (2.7.2014)).
41. בעקבות תיקון מס' 11 לחוק היסוד שונו, כאמור, תנאי הכשירות בסעיף 6(ג) לחוק היסוד כך שהוא חל רק ביחס ל"מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר בפועל וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל" (ההדגשות הוספו). על פי הנטען בעתירת שיינפלד ובעתירת התנועה למען איכות השלטון, תיקון זה מהווה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת, ומשכך יש לבטלו ולמצער לקבוע כי לא יחול ביחס לדרעי. לעניין התחולה נטען כי חקיקת התיקון והחלתו באופן מיידי "ביום קבלתו בכנסת", כאמור בסעיף 8 לתיקון, נועדו לשמש פתרון לבעיה של אדם אחד שנידון לעונש מאסר על תנאי, ולפי הדין הקודם לא יכול היה להתמנות לשר בהיעדר קביעה של יו"ר ועדת הבחירות שאין בעבירה שהורשע בה משום קלון. על כן, כך נטען, מדובר בנורמה פרסונלית ובעלת תחולה רטרואקטיבית, שאינה עומדת במבחנים השונים שנקבעו לזיהוי נורמה חוקתית בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר).
42. בבג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל (12.7.2021) (להלן: עניין ממשלת החילופים) עמדתי על כך שעצם העובדה שהכנסת מתקנת את חוק היסוד ומחילה את התיקון באופן מיידי, כתיקון קבוע מעתה ואילך, אין בה כשלעצמה כדי להצביע על כך שמדובר בנורמה שלא ניתן לזהותה כנורמה חוקתית (שם, בפסקה 14 לחוות דעתי; אך ראו המקרים החריגים שעליהם עמדתי בפסקאות 16-15 לחוות דעתי; וראו גם: שם, בפסקאות 18-15 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל; פסקאות 6-5 לחוות דעתה של השופטת ע' ברון; פסקה 17 לחוות דעתו של השופט ד' מינץ; פסקאות 22-15 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז; פסקה 4 לחוות דעתו של השופט ג' קרא). לצד זאת, ציינתי כי "[...] לא ניתן להתעלם ממגמה מסתמנת של שינויים משטריים משמעותיים המבוצעים אד-הוק, לעתים בדרך של הוראת שעה, בתחולה מיידית (ולעתים בלעדית) לכנסת שביצעה אותם" (שם, בפסקה 11 לחוות דעתי; וראו גם דבריה של השופטת ברון בפסקה 8 לחוות דעתה). דומה כי דברים אלה – שנאמרו אגב דיון בעתירות שנוגעות לתיקון חוק יסוד היוצר מנגנון אופציונאלי שיבטיח אמון בין צדדים פוליטיים לצורך הקמת ממשלה – יפים מקל וחומר לגבי שינוי גורף של תנאי הכשירות לכהונת שרים, שבוצע טרם הקמת הממשלה, על רקע קושי שהתעורר ביחס למינויו של אדם ספציפי. במילים אחרות, הליך חקיקת תיקון מס' 11 אכן מדיף ריח חריף של פרסונליות משום שהוא נועד בראש ובראשונה כדי לסלול את הדרך למינויו של דרעי לשר.
הדברים נלמדים, בין היתר, מדבריו של יוזם הצעת התיקון, ח"כ משה ארבל, שציין כי "הציבור אמר את דברו וזו בדיוק חובתה ותפקידה שלנו כרשות מכוננת, לבצע את התיקון הזה כדי שיהיה ברור וחד שאריה דרעי יוכל לכהן" (ההדגשה הוספה) (ישיבה 1 של הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק-יסוד: הממשלה (תיקון – שר נוסף במשרד) (פ/81/25) ובהצעת חוק-יסוד: הממשלה (תיקון – כשירותם של שרים) (פ/91/25), הכנסת 25, 42 (14.12.2022); וראו בהקשר זה את דבריו של היועץ המשפטי לוועדת החוקה, עו"ד גור בליי, וכן את דבריה של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (ציבורי-חוקתי), עו"ד אביטל סומפולינסקי: שם, בעמ' 18-17, 29).
43. אף שמניעיו של המחוקק, כשלעצמם, אינם מהווים עילה לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד (בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275, 296-295 (2011); עניין שפיר, בפסקה 43 לחוות דעתי), קשה שלא לראות בתיקון מס' 11 לחוק היסוד שיא, או נכון יותר נקודת שפל, של אותה תופעה מדאיגה שעליה הצבעתי בעניין ממשלת החילופים, לפיה חברי הכנסת מנצלים את הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי היסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים. בכך הם גורמים לשחיקה ולזילות מסוכנת במעמדם של חוקי היסוד שנועדו להיות פרקים מפוארים במפעל החוקה הישראלית. בפרט, יש להצר על כך שהשינוי בו עסקינן נועד להנמכת רף הכשירות הנדרש לכהונת שרים בהיבטים הנוגעים לטוהר המידות.
44. אכן, הקשיים שעליהם הצביעו העותרים ביחס לתיקון לחוק היסוד אינם עניין של מה בכך והם מכתימים את התיקון בכתם פרסונלי מובהק. חרף האמור, הכלל הנקוט עמנו הוא ש"התערבות בחוק של הכנסת [...] צריכה לשמש [...] כאמצעי אחרון אשר יש לפנות אליו רק לאחר מיצוי דרכים משפטיות אחרות" (בג"ץ 813/14 פלונים נ' שר הפנים, פסקה 24 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (18.10.2017); ראו גם: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 350-349 (1995); ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 547 (2002)). דברים אלה נכונים מקל וחומר ביחס לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, השמורה למקרים נדירים וחריגים ביותר. לפיכך, ומשניתן, כפי שיפורט להלן, לקבל את הטענות שהעלו העותרים במישור המנהלי לעניין מינויו של דרעי לשר ואי העברתו מתפקידו – מתייתר בעיניי הצורך להכריע לגופם של דברים בסעד החריג של בטלות תיקון מס' 11 על פי הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת.
45. העותרים הוסיפו וטענו גם לפגמים בהליך חקיקתו של תיקון מס' 11. אכן, מוטב היה לו תיקונים לחוקי היסוד לא יקודמו בבהילות ובלוח זמנים מהיר ועוד טרם הקמת הממשלה. אל לנו לשכוח כי הוראות חוקי היסוד "מעצבות את דמותה של החברה ואת שאיפותיה. הן קובעות את מסגרותיה הפוליטיות. הן מניחות את היסוד לערכיה החברתיים. הן קובעות את שאיפותיה, את מחויבותה ואת מגמותיה של החברה. הן נועדו לכוון התנהגות לתקופה ארוכה. הן קובעות את המסגרות לחקיקתם של חוקים ולהתנהלותו של הממשל" (בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש-תע"ל נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ"ד נח(6) 685, 714 (2004)). מכאן מתחייבת "גישה המבוססת על מרב שיקול־הדעת האפשרי בכינונם של חוקי יסוד או בתיקונם" (שם). עם זאת, אינני סבורה כי בענייננו נפל בהליך החקיקה פגם היורד לשורש ההליך, במובן זה ש"לא ניתנה לחברי הכנסת האפשרות ללבּן ולשקול, ולוּ באופן הבסיסי ביותר, את הצעת החוק" (בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 79 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג (6.8.2017)). כפי שציינה הכנסת, מדובר בתיקון שאינו מורכב מבחינת תוכנו, וכפי שעולה מסקירת המהלכים שהתקיימו בכנסת, הוועדה המיוחדת קיימה לגבי התיקון שישה ימי דיונים, בליווי ייעוץ משפטי, ובהשתתפות חברי הכנסת מהסיעות השונות ונציגי החברה האזרחית (ראו והשוו: בג"ץ 3234/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' יו"ר הכנסת, פסקה 12 (9.7.2015)).
שיקול הדעת בעניין מינוי דרעי לשר ואי העברתו מתפקידו
46. אין מחלוקת כי בהתאם לנוסחו המתוקן של סעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה אין מגבלה במישור הכשירות על כהונתו של דרעי כשר בממשלה, היות שהוא לא נידון לעונש מאסר בפועל. עם זאת ובהתאם לפסיקה ארוכת שנים של בית משפט זה, אין די בכך שמועמד לתפקיד ציבורי עונה על תנאי הכשירות הקבועים בחוק. לצד זאת "נדרש הגורם הממנה להפעיל את שיקול דעתו בדבר התאמת המועמד לתפקיד ובמסגרת זו עליו להעניק, בין היתר, משקל נכבד לשיקולים הנוגעים להבטחת אמון הציבור במוסדות השלטון ולכך שנציגיו עושים את מלאכתם למען הכלל ביושר ובניקיון כפיים" (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (6.5.2020) (להלן: עניין הטלת המנדט)).
עקרון זה לפיו "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" נקבע תחילה ביחס לעובדי ציבור (בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993) (להלן: עניין אייזנברג)), והוא יושם לאחר מכן גם ביחס לשרים וסגני שרים במסגרת פסקי הדין בעניינם של אריה דרעי ורפאל פנחסי בתקופת כהונתם כשר וסגן שר, בהתאמה, בממשלת רבין (עניין דרעי הראשון; ובג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי; ולהלן יחד: הלכת דרעי-פנחסי)). בפסק הדין בעתירות בעניין דרעי הראשון, שהוגשו על רקע הגשת כתב האישום נגד דרעי ב"תיק האישי", הובהר כי קיימות נסיבות שבהן הסמכות שנתונה לראש הממשלה בחוק-יסוד: הממשלה להעביר שר מתפקידו הופכת מסמכות שבשיקול דעת לסמכות שקמה חובה להפעילה, וזאת "כאשר הנסיבות העובדתיות הן כאלה שערכי היסוד של השיטה החוקתית והמשפטית שלנו הופכים את אי-הפעלתה של הסמכות לבלתי סבירה באופן היורד לשורשו של עניין" (עניין דרעי הראשון, בעמ' 421). בנסיבותיו של אותו עניין קבע הנשיא מ' שמגר כי כתב האישום נגד דרעי "מכיל טענות בדבר מעשי שחיתות שהם מפליגים בחומרתם. כתב האישום אינו פסק-דין [...] אולם לצורך המשך כהונה בממשלה יש משמעות גם לראיות לכאורה שגובשו בכתב האישום [...]" (שם, בעמ' 422). הנשיא שמגר הוסיף בהקשר זה: