"אם יכהן בממשלה שר שהוגש נגדו כתב-אישום המאשימו בלקיחת שוחד במאות אלפי שקלים ובשימוש לרעה, באופנים אחרים, במשרות שלטוניות, תהיה לכך השלכה מרחיקת לכת על דמות השלטון בישראל, על תום-לבו ועל הגינותו" (שם, בעמ' 423).
על כן, נקבע כי ראש הממשלה נדרש להפעיל את סמכותו ולהעביר את השר דרעי מכהונתו.
למסקנה דומה הגיע בית המשפט גם בעניין פנחסי, שהוגש נגדו כתב אישום המייחס לו עבירות של הצהרה כוזבת, רישום כוזב במסמכי תאגיד וניסיון לקבל דבר במרמה. בהקשר זה צוין כי "דווקא עובדת היותו של אדם נבחר ציבור מחייבת אותו ברמת התנהגות קפדנית יותר, אתית יותר, מעובד ציבור 'רגיל'. מי שנבחר על ידי העם צריך לשמש מופת לעם, נאמן לעם וראוי לאמון שהעם נתן בו" (שם, בעמ' 470).
47. במועד שבו ניתנו פסקי הדין בעניין דרעי הראשון ובעניין פנחסי, לא היו בחוק-יסוד: הממשלה, כנוסחו אז, הוראות לעניין כשירות שרים הנוגעות למעורבותם בפלילים. עם זאת, גם לאחר שבשנת 2001 נחקק חוק היסוד מחדש ונכללה בו הוראת הכשירות שבסעיף 6(ג), חזר בית משפט זה והבהיר כי הלכת דרעי-פנחסי "עומדת על מכונה", והיא מתייחסת לאותם "[...] מקרים מובהקים נוספים – המתווספים לאלה הנקובים בחוק היסוד – שבהם לא תוכל לעמוד החלטת ראש-הממשלה למנות אדם לתפקיד שר (או סגן שר) או להימנע מהעברתו מתפקידו" (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 852 (2003) (להלן: עניין הנגבי 2003); להליכים נוספים שבהם שב ועמד בית המשפט על הלכת דרעי-פנחסי ראו, למשל: בג"ץ 3059/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 21 (10.11.2015); בג"ץ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון נ' ממלא מקום ראש הממשלה, פסקאות 8-7 (6.3.2006); עניין הטלת המנדט, בפסקה 9 לחוות דעתי ובפסקה 6 לחוות דעתו של השופט עמית בפסק הדין המשלים מיום 27.5.2020).
48. כפי שצוין בפתח הדברים, בשנים האחרונות דן בית משפט זה בסבירות מינויו של דרעי לשר בממשלה בשני הליכים קודמים. בעניין דרעי השני נתקף מינויו לשר הכלכלה ופיתוח הנגב והגליל בממשלה ה-34 – מינוי אשר זכה לאישור הכנסת במסגרת הבעת אמונה בממשלה כולה. באותו עניין ציינתי כי העבירות שבגינן הורשע דרעי ב"תיק האישי" וב"תיק הציבורי" הן "עבירות מובהקות של שחיתות שלטונית המטילות על איש הציבור החוטא בהן כתם מוסרי כבד", ואליהן מצטרפים החשדות שהועלו נגדו בפרשת "בראון-חברון" ולא הופרכו, ומשכך יש לראות בהן משום ראיות מנהליות לחובתו. עם זאת, קבעתי שם כי יש ליתן משקל לפרק הזמן שחלף מאז סיים דרעי לרצות את עונש המאסר – שהוא כמעט כפול מפרק הזמן בן שבע השנים שקבע המחוקק בסעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה כמגבלת כשירות בהקשר זה; וכן לפרק הזמן שחלף מאז ביצוע המעשים עצמם, שהוא משמעותי אף יותר. עוד צוין כי יש ליתן משקל לעובדה שמינוי דרעי לתפקיד שר קיבל "גושפנקה פרלמנטרית עם הבעת האמון של הכנסת בממשלה" (שם, בפסקה 22). בסופו של יום נקבע כי "מינויו של דרעי לתפקיד שר מצוי על גבול מתחם הסבירות, אך בהינתן מכלול השיקולים שעליהם עמדנו בפירוט לעיל ובהינתן שיקול הדעת הרחב המסור לראש הממשלה בעניינים אלה, לא מצאנו עילה להתערב בו" (שם, בפסקה 23).
49. העתירה בעניין דרעי השלישי הוגשה בעקבות מינויו של דרעי לתפקיד שר הפנים – מינוי שאושר על ידי הכנסת באופן פרטני. השופט ג'ובראן (בהסכמת השופט דנציגר) הבהיר כי לנוכח קביעת בית המשפט בעניין דרעי השני, השאלה הנשאלת היא האם העובדה שדרעי מונה לתפקיד שר הפנים, משנה מן התוצאה שנקבעה באותו עניין. השופט ג'ובראן קבע כי המעשים המיוחסים לדרעי אינם מבססים זיקה ישירה ומהותית לתפקיד שר הפנים, וכי העבירות שבהן הורשע דרעי אינן ייחודיות לתפקיד שר הפנים, ולא נעברו באופן שאינו אפשרי במסגרת תפקיד בכיר במשרד אחר. כן נדחתה הטענה כי תפקידו של שר הפנים מחייב טוהר מידות "מיוחד", ונקבע כי אין מקום לקביעתם של תנאי כשירות שונים למשרדי ממשלה שונים. במכלול הדברים נקבע כי "מינויו של דרעי לתפקיד שר הפנים נותר בגדר 'מקרה גבול', אשר חרף הקשיים אותם הוא מעורר, הוא אינו מקים עילה משפטית להתערבות בו" (שם, בפסקה 45 לחוות דעתו של השופט ג'ובראן).
השופט הנדל, בדעת מיעוט, סבר כי ההחלטה למנות את דרעי לשר הפנים אינה יכולה לעמוד, בהיותה נגועה בחוסר סבירות "בעוצמה המצדיקה את ביטול המינוי". לגישתו, מתקיימת "זיקה ישירה וברורה" בין תפקיד שר הפנים לבין העבירות בהן חטא דרעי בעבר. בהקשר זה צוין כי זיקה זו נובעת ממהות וייחודיות תפקיד שר הפנים, אופי העבירות ונסיבות ביצוען הקונקרטיות, וכי כל אחד מהיבטים אלה נושא כשלעצמו משקל רב. לפיכך סבר השופט הנדל כי בשים לב לפגיעה בטוהר המידות, באמון הציבור ובעקרונות של מנהל ציבורי תקין – לא ניתן להותיר על כנו את מינויו של דרעי לשר הפנים.
50. בבואנו לבחון מה נשתנה מאז ההליכים בעניין דרעי השני ובעניין דרעי השלישי ניתן לומר, בקווים כלליים, כי מחד גיסא, חלף פרק זמן נוסף מאז הורשע דרעי ב"תיק האישי" ו"בתיק הציבורי"; ומאידך גיסא – אך לפני שנה הורשע דרעי בשתי עבירות נוספות, ונידון למאסר על תנאי, שעודנו תלוי ועומד נגדו. כל אלה עומדים ברקע החלטת ראש הממשלה למנות את דרעי לשר הפנים ושר הבריאות בממשלת ישראל ה-37.
51. בכתב התשובה מטעמו עמד ראש הממשלה על השיקולים העיקריים שהנחו אותו בהחלטתו זו, ובכללם הצורך בהשבת היציבות השלטונית על כנה לאחר המשבר הפוליטי של השנים האחרונות; העובדה שבבחירות שהתקיימו לפני מספר חודשים למעלה מ-2.3 מיליון איש הצביעו למפלגות הקואליציה – מתוכם כ-400,000 איש שבחרו בסיעת ש"ס – בידיעה שדרעי ישמש כשר בממשלה; וכן ניסיונו וכישוריו הרבים של דרעי, בהיותו השר הוותיק בממשלה.
52. שיקולים אלה הם כמובן שיקולים רלוונטיים וחשובים, שניתן להביאם בחשבון במסגרת שיקול הדעת הרחב הנתון לראש הממשלה בכל הנוגע למינוי שרים. רוחב שיקול הדעת נובע מזהותו של בעל הסמכות העומד בראש הרשות המבצעת, וכן מאופייה של הסמכות שהיא סמכות פוליטית במהותה, ובמסגרתה ניתן לשקול שיקולים פוליטיים ופרלמנטריים (בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46, 59-58 (1997); עניין דרעי השלישי, בפסקה 28 לחוות דעתו של השופט ג'ובראן). העובדה שמינויו של דרעי אושר על ידי הכנסת, כחלק ממתן האמון בממשלה כולה, מרחיבה אף היא את היקף מתחם הסבירות בכל הנוגע למינוי, ומצמצמת בהתאמה את היקף הביקורת השיפוטית על החלטה זו (עניין הנגבי 2003, בעמ' 868; עניין אמונה, בעמ' 482-480). כמו כן, ואף שאין לנבחר הציבור "'זכות קנויה' להיות שר" בהתחשב בכך שבשיטת הבחירות שלנו האזרח מצביע לרשימה לכנסת ולא להרכב הממשלה (ראו: עניין דרעי השני, בפסקה 22), יש ליתן משקל לכך שאך לאחרונה התקיימו בחירות שבהן נתן הציבור אמון ברשימה בהובלתו של דרעי, ועברו הפלילי – לרבות הרשעתו האחרונה בעבירות המס – היה ידוע לכל (ראו והשוו: עניין הנגבי 2015, בפסקה 33 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') גרוניס).
53. ואולם, שיקול דעת רחב אין משמעו שיקול דעת בלתי מוגבל, ואף החלטות בנוגע למינוי שרים – בדומה לכל החלטה מנהלית אחרת – אינן חסינות מביקורת שיפוטית וכפופות לכללי המשפט המנהלי (ראו: עניין דרעי הראשון, בעמ' 419; עניין דרעי השלישי, בפסקה 28 לחוות דעתו של השופט ג'ובראן). בשונה מעניין הטלת המנדט (שם קיבלו רוב חברי הכנסת את ההחלטה בדבר הטלת המנדט להרכבת הממשלה) – קיים בענייננו גורם מנהלי שאת אופן הפעלת סמכותו ניתן לבחון על פי כללי המשפט המנהלי. משלא ניתן בעתירות צו ביניים ומינויו של דרעי נכנס לתוקפו, הסמכות הרלוונטית לעניין זה היא הסמכות הקבועה בסעיף 22(ב) לחוק-יסוד: הממשלה ולפיה "ראש הממשלה רשאי, לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן, להעביר שר מכהונתו [...]".
54. לצד השיקולים הפוליטיים שצוינו לעיל, עברו הפלילי של מועמד למשרה ציבורית – ובכלל זה משרה של שר – הינו שיקול רלוונטי, אשר הגורם הממנה רשאי, וחייב, להביאו בחשבון שיקוליו בטרם יוחלט על המינוי, ולאחר מכן – בבואו לבחון אם יש להעביר את נושא המשרה מתפקידו (ראו והשוו: עניין הנגבי 2003, בעמ' 834). בהקשר זה "[...] מחד גיסא יש להתחשב בעברו הפלילי של המועמד ובחומרת מעשיו ומאידך גיסא יש ליתן את הדעת לפרק הזמן שחלף מאז ביצוע העבירה וסיום ריצוי העונש וכן להתנהלותו של המועמד מאז ועד היום [...]" (עניין דרעי השני, בפסקה 15; ראו גם: עניין אמונה, בעמ' 470; עניין הנגבי 2015, בפסקה 27 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') גרוניס; עניין דרעי השלישי, בפסקה 29 לחוות דעתו של השופט ג'ובראן).
55. בחינת שיקולים אלה ביחס לדרעי מלמדת, כפי שאף ציינה היועצת המשפטית לממשלה, כי הנסיבות בעניינו הן חריגות ביותר, וכי אין מנוס מן הקביעה שאי-העברתו של דרעי מתפקידו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. מסקנתי זו מבוססת על שני טעמים עיקריים: ראשית, צבר הרשעותיו החריג של דרעי הכולל הרשעות "ישנות" בעבירות שחיתות חמורות, שבוצעו במהלך כהונתו בתפקידים ציבוריים וכן הרשעה מן העת האחרונה בעבירות מס שבוצעו אף הן בעת שכיהן כחבר כנסת. צבר ההרשעות הזה מוביל לגישתי אל המסקנה כי כהונתו כשר בממשלת ישראל יש בה משום פגיעה חמורה וקשה בתדמיתן ובמעמדן של רשויות השלטון בישראל ובעקרונות היסוד של ניקיון כפיים וטוהר המידות, שלהם מחויבים נבחרי הציבור. שנית, אני סבורה כי יש לייחס משקל משמעותי למצג שהציג דרעי בפני בית משפט השלום בירושלים שהרשיעו על פי הודאתו בעבירות המס, וכן להתנהלותו בהמשך למצג זה, אשר מחזקים את המסקנה כי אין מדובר עוד במינוי המצוי "על גבול מתחם הסבירות", אלא במינוי שחוצה גבול זה באופן ברור.
להלן אתייחס לכל אחד מטעמים אלה בהרחבה.
(1) הרשעותיו של דרעי
56. דרעי הורשע, כאמור, בפלילים שלוש פעמים – בתיק האישי, בתיק הציבורי ולאחרונה בעניין עבירות המס. בתיק האישי הורשע דרעי, בין היתר, בעבירת השוחד – שהיא מן העבירות החמורות שבספר החוקים (ובהקשר זה ראו: ע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל, פסקאות 3-2 לפרק "על השוחד ועל העיוורון" (29.12.2015)). בגזר הדין בתיק האישי צוין באשר לעבירת השוחד שבה הורשע דרעי כי "[...] קלון היא במהותה וקלון היא בנסיבותיה" (שם, בפסקה 7) וכי "אין מדובר בכשלון בודד של צעיר שעתה זה נחשף למנעמי השלטון, אלא במי שהתמיד באורח חיים המיוסד על אדני שוחד" (שם, בפסקה 3). אף שערעורו של דרעי לבית המשפט העליון התקבל באופן חלקי, נותרה הרשעה זו בעינה (אם כי בהיקף מצומצם יותר), כמו גם הרשעתו בעבירות נוספות של מרמה והפרת אמונים וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. בתיק הציבורי, הורשע דרעי בעבירה נוספת של מרמה והפרת אמונים. באשר להרשעות בעבירות אלה, שבוצעו על ידי דרעי בעת כהונתו בתפקידים ציבוריים, ובכלל זה בתפקידו כשר הפנים, כבר ציינתי בעבר כי מדובר ב"עבירות מובהקות של שחיתות שלטונית המטילות על איש הציבור החוטא בהן כתם מוסרי כבד" (עניין דרעי השני, בפסקה 17).
57. אכן, אין חולק כי ההרשעות בתיק האישי והציבורי הן הרשעות "ישנות". למעשה, כבר במסגרת העתירה שעסקה במינוי דרעי לשר הכלכלה ופיתוח הנגב והגליל טען דרעי כי יש להתחשב בחלוף הזמן מאז הורשע באותן העבירות. בפרט, עמד דרעי על עקרון "תקנת השבים", המעוגן בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק המרשם הפלילי), ולפיו יש לאפשר לאדם בעל עבר פלילי לשקם את חייו, בהדגישו כי העבירות שבהן הורשע בתיק האישי ובתיק הציבורי התיישנו לפי סעיפים 14(א)(1)-(2) לחוק המרשם הפלילי. באותו עניין צוין בפסק הדין כי חלוף הזמן הוא אכן שיקול רלוונטי, אשר "יש בו כדי להפחית מן החשש כי מינויו של מועמד שהורשע בפלילים לכהונה ציבורית יפגע באמון הציבור במערכות השלטוניות" (עניין דרעי השני, בפסקה 18). ואולם, באשר לחוק המרשם הפלילי צוין בפסק הדין כך:
"בטיעוניהם התייחסו המשיבים בהקשר זה לעיקרון המונח ביסוד 'תקנת השבים', המיועד לאפשר לאדם שהורשע בפלילים 'לפתוח דף חדש' לאחר ששילם את חובו לחברה. עיקרון זה אומץ בדין הישראלי [...] וטעמיו עמו. אך בה במידה יש טעם בטענה כי 'פתיחת דף חדש', כאמור, אין משמעה בהכרח מתן אפשרות לאדם שהורשע בפלילים לכהן בתפקידים ציבוריים. זאת בייחוד מקום שבו המעשים הפליליים שביצע נעשו תוך ניצול תפקיד ציבורי קודם שאותו מילא, כפי שאירע בענייננו. על כן העיקרון שביסוד תקנת השבים אף שהוא נושא משקל מסוים נוכח הזמן הניכר שחלף מאז ביצוע המעשים, אין לראות בו במקרה דנן שיקול המאפיל על כל יתר השיקולים והמכריע את הכף לטובת המינוי" (שם, בפסקה 20) (ההדגשה הוספה).
58. בינתיים, חלפו מספר שנים וחוק המרשם הפלילי הוחלף בחוק המידע הפלילי. חוק זה, שנכנס לתוקפו בחודש יולי 2022, קיצר את תקופות ההתיישנות והמחיקה לעומת ההוראות שנקבעו קודם לכן בחוק המרשם הפלילי. כתוצאה מכך, אין חולק כי הרשעותיו של דרעי בתיק האישי ובתיק הציבורי עברו מסטטוס של "התיישנות" לסטטוס של "מחיקה". ראש הממשלה וכמוהו דרעי סבורים כי משמעות הדבר היא שאין מקום להביא את ההרשעות הישנות בחשבון במסגרת שיקוליו של ראש הממשלה לעניין מינויו של דרעי לשר. זאת, על פי הנטען, בהתאם לסעיף 38(א) לחוק המידע הפלילי ("מי שאינו זכאי לקבל מידע פלילי מסוים או ככלל, על פי דין, לרבות מידע על פרט רישום שהתיישן או שנמחק [...] לא יביא אותו בחשבון בין שיקוליו בקבלת החלטה [...]").
טענה זו דינה להידחות.
59. אכן, ביסוד ההסדרים הנוגעים להתיישנות ומחיקה של הרשעות ניצבת תכלית שיקומית ראויה, המשרתת את טובת הכלל – בכך שהיא מאפשרת לשלב מחדש בחברה עבריין שריצה את עונשו; וכן את טובתו של הפרט שיכול לפתוח דף חדש בחייו, באופן שמגן, בין היתר, על כבודו, על זכותו לפרטיות ועל חופש העיסוק שלו (דנ"פ 9384/01 אל נסאסרה נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נט(4) 637, 662 (2004) (להלן: עניין אל נסאסרה)). עם זאת, "ככל העקרונות והערכים בשיטתנו המשפטית, אף עקרון הרהביליטציה וזכויות היסוד המונחות בבסיסו יחסיים הם, ויש שהם נסוגים מפני עקרונות ואינטרסים אחרים שהחברה מוצאת להגן עליהם" (שם, בעמ' 664). כך, בדברי ההסבר להצעת חוק המידע הפלילי ותקנת השבים, התשע"ו-2016 הובהר בהקשר זה כי "[...] מחיקה, על פי טיבה, אינה מחיקה פיסית, אלא הגבלה משמעותית ביותר של מסירת המידע הפלילי, שמועבר לרשימה מצומצמת של גורמים המורשים לקבל ולשקול את המידע שנמחק [...]" (דברי הסבר להצעת חוק המידע הפלילי ותקנת השבים, התשע"ו-2016, ה"ח הממשלה 1282, 1300). בהתאם לתפיסה זו קובע סעיף 21(ב) לחוק המידע הפלילי כי: