"לא יימסר מידע על פרט רישום שנמחק אלא לגורמים המנויים להלן:
(1) גופים המנויים בסעיף 10 בהתאם לכללים שנקבעו מכוח סעיף 10(ב) ;
(2) בעלי התפקידים המנויים בפרט 5(12)(ב) עד (ז) לתוספת הראשונה, והממונה על רישוי אומנה לפי חוק אומנה לילדים, התשע"ו-2016, מטעמים מיוחדים שיירשמו;
(3) היועץ המשפטי לממשלה, הגורמים המנויים בפרט 4(1) עד (5) לתוספת הראשונה, וכן – מטעמים מיוחדים שיירשמו – בא כוח היועץ המשפטי לממשלה ובית משפט או בית דין בהליך משפטי שאינו הליך פלילי, אם הגילוי על פרט הרישום שנמחק הוא מהותי לדיון בהליך שיפוטי" (ההדגשה הוספה).
פרט 4 לתוספת הראשונה – שכותרתו היא "גורמים הממנים בעלי תפקידים בשירות הציבורי" מונה, בין היתר, את הגורמים הבאים:
"(1) יושב ראש הכנסת – לעניין בחירת נשיא המדינה, וועדת הכנסת – לעניין מינוי מבקר המדינה;
(2) הממשלה – לעניין מינוי בעלי תפקידים שמינוים מוטל עליה ולעניין סעיף 8 לחוק בנק ישראל, התש"ע-2010;
[...]
(5) שר, מנהל כללי או יועץ משפטי של משרד ממשלתי – לעניין מינוי לתפקיד שלא בדרך של מכרז שנעשה בידי שר או בידי הממשלה או מינוי הטעון את אישורה של הממשלה, למעט מינויים הנבדקים על ידי הוועדה לבדיקת מינויים [...];
[...]"
60. פרט 4 אינו מתייחס באופן מפורש למינוי שרים, אך לגישתי ניתן ללמוד מכותרתו ומתוכנו כי הוא נועד להחריג את הכללים הנוגעים למחיקת עבירות מן המרשם, מקום שבו עסקינן במינוי של בעלי תפקיד בשירות הציבורי. דברים אלה הובהרו גם בדברי ההסבר להצעת חוק המרשם הפלילי, שכללה הוראה דומה, לגביה צוין כי "נקבעו בהצעה מגבלות אחדות על זכותו של העבריין שלא יזכרו חטאיו – בשל חומרת העבירה, בשל משרה שנושאה צריך לשמש דוגמה אישית לציבור, או בשל תפקיד שבו נדרש אמון מממלא התפקיד והאמון הדרוש נפגע כתוצאה מהעבירה״ (דברי הסבר להצעת חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981, ה"ח 217; ראו גם: עניין אל נסאסרה, בעמ' 664). אין חולק כי תפקיד שר במשרד ממשלתי הינו תפקיד ציבורי רם דרג, אשר לצד המעמד השלטוני יש בו גם אחריות על מערך לוגיסטי שלם, עובדים רבים ותקציבים ציבוריים משמעותיים. חובת האמון והדוגמה האישית כלפי הציבור טבועות עמוק באופייה של משרה שלטונית זו, ומשכך יש לאפשר לגורם הממנה אדם למשרה זו לבחון את עברו הפלילי – לרבות הרשעות שנמחקו – ואף מצופה ממנו כי יעשה כן (ראו והשוו: עניין אייזנברג, בעמ' 269).
בהקשר זה ראוי לזכור כי הסדרי ההתיישנות והמחיקה של הרשעות בדין הישראלי עוצבו ברוח הכלל ההלכתי של תקנת השבים המבוסס על התפיסה כי "אין לפקוד אדם על חטאו עד אין קץ אלא יש לעודדו לתקן את דרכיו ולהקל עליו לשוב בתשובה" (עניין אל נסאסרה, בעמ' 662-661). עם זאת, בכל הנוגע למילוי תפקיד ציבורי, כבר צוין כי "ההלכה אינה מסתפקת בריצוי העונש ודורשת רף גבוה יותר, בהתאם לסוג העבירה ולמהות המשרה" (עניין דרעי השלישי, בפסקאות 16-15 לחוות דעתו של השופט הנדל; וראו גם: על"ע 18/84 כרמי נ' פרקליט המדינה, פ"ד מד(1) 353, 376 (1990)). נחום רקובר בספרו תקנת השבים – מעמדו של עבריין שריצה את עונשו (2007) מסכם את מחקרו על עמדת המשפט העברי בנושא זה כך:
"אשר לחזרתו של העבריין לתפקידו הקודם או למינויו לתפקיד, ראוי לכאורה שתהא התשובה השיקול העיקרי, ויהיה די בה כדי לאפשר לעבריין לשוב לתפקידו או להתמנות לתפקיד חדש. אבל אף שהתשובה היא תנאי הכרחי, אפשר שלא תהיה תנאי מספיק. אמת, לאחר שלקה העבריין, הרי הוא כאחיךָ, ואף על פי כן, לעתים נמנעת חזרתו של העבריין ששב בתשובה לתפקיד שמילא קודם לכן, בהתחשב באופייה של העברה, באופייה של המשרה ובאמון שהתפקיד דורש"
(שם, בעמ' 489; בהקשר זה מפנה רקובר בספרו, בין היתר, לתלמוד ירושלמי סנהדרין פרק ב הלכה א; שו"ת הרמב"ם סימן קעג; שו"ת הרדב"ז, חלק ו סימן ב אלפים עח; שו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן קס; ושו"ת תועפות רא"ם, א, עה).
61. על רקע האמור לעיל אני סבורה כי לנוכח השנים הרבות שחלפו מאז ביצוען של העבירות שעמדו במוקד התיק האישי והתיק הציבורי ומאז הרשעתו של דרעי בהן, אומנם יש לייחס להן משקל מופחת. אך בהינתן חומרתן של עבירות אלה וזיקתן ההדוקה לכהונתו של דרעי בתפקידים ציבוריים – ראש הממשלה לא יכול היה להתעלם מהן.
לכך יש להוסיף כי אחת מנקודות המוצא בעניין דרעי השני – שם פסקנו כי מינויו של דרעי מצוי על "סף מתחם הסבירות" – הייתה כי מאז מעורבותו בפרשות אלה "לא נזקפה לחובתו של דרעי מעורבות פלילית נוספת" (שם, בפסקה 6). נקודת מוצא זו אינה רלוונטית עוד, שכן דרעי הורשע ביום 25.1.2022, על פי הודאתו, בעבירת סיוע לעריכת הצהרה שאינה נכונה לפי סעיף 98(ג1) לחוק מיסוי מקרקעין ובעבירות של הגשת דו"ח וידיעות לא נכונות, אי-הגשת דו"ח למס הכנסה, ואי-ניהול פנקסי חשבונות לפי סעיפים 216(4), 216(5) ו-217 לפקודת מס הכנסה. בגין עבירות אלה נגזר על דרעי, כאמור, עונש של 12 חודשי מאסר על תנאי לפרק זמן של שלוש שנים; וקנס בסכום 180,000 ש"ח. כלומר, מדובר בהרשעה חלוטה נוספת, אשר משקלה גבוה מזה של חשדות או כתב אישום נוסף (שאף הם נושאים משקל כראיה מנהלית לעניין בחינת מועמדותו של אדם לכהונה בתפקיד ציבורי; ראו: בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, פ"ד סו(3) 135, 188-186 (2013) (להלן: עניין ראשי הערים)). העובדה שמדובר בהרשעה מן העת האחרונה נושאת אף היא משקל משמעותי. ולכך אוסיף כי תקופת התנאי שנקבעה בגזר הדין עומדת בתוקפה עד שנת 2025, ועצם הכהונה של שר בעת שתלוי ועומד נגדו עונש מאסר על תנאי, מעוררת כשלעצמה קשיים לא מבוטלים.
62. דרעי סבור כי יש לייחס משקל נמוך להרשעתו בעבירות המס וזאת, בין היתר, בשים לב לכך שמדובר בעבירות "מינוריות" המצויות "ברף התחתון" של עבירות המיסים, וכן בהינתן שבתחילת החקירה יוחסו לו עבירות חמורות בהרבה. עוד מציין דרעי כי הוא היה גורם פאסיבי בביצוע העבירות, לא הפיק מהן טובת הנאה אישית, נטל עליהן אחריות מלאה ומשרתו הציבורית לא שימשה כלי לביצוע העבירות.
בהקשר זה יש לשוב ולהזכיר כי "חומרתן הרבה של עבירות המס, נובעת בין היתר מפגיעתן הקשה בקופה הציבורית והקושי הרב שבחשיפתן [...]" (רע"פ 5052/21 שלמה נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (11.8.2021)). זאת, לצד פגיעתן במשק, בכלכלה ובערך השוויון של נטל המיסים החל על אזרחי המדינה (רע"פ 8038/22 שילון נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (29.11.2022)). העבירות הספציפיות שבהן הורשע דרעי אכן אינן נמנות עם עבירות המס החמורות ביותר, אך העבירה שבסעיף 98(ג1) לחוק מיסוי מקרקעין כוללת רכיב של ידיעה; ובגין כלל העבירות שבהן הורשע דרעי העונש המקסימאלי כולל גם עונש מאסר (בין שנה לשנתיים).
63. אשר לנסיבות ביצוע העבירות על ידי דרעי – בגזר הדין צוין אומנם כי חלקו בביצוע העבירות היה פאסיבי, וכי אין מיוחסים לו זדון או כוונה להונות את שלטונות המס. אך לצד זאת צוין כי:
"מעשיו של הנאשם יצרו חלון מעוות דרכו נאלצו שלטונות המס להביט על קיומה של העסקה המופיעה באישום הראשון וממנה גזרו את סכום המס המתבקש, ובעניינו של האישום השני – הוריד הנאשם תריס אטום על חברת 'ד.ר.א.ר שירותי ייעוץ בע"מ' בעת שהעבירה לאחיו, שלמה דרעי, ובכך הותיר את הצוהר דרכו מביטים שלטונות המס ופקידי השומה לתוך החברה וספריה – סגור וחשוך.
מעשים אלו מנעו משלטונות המס לגזור את סך המיסים הנכון אותו יש להשית על הנאשם ועל החברה – ובכך נוצר פוטנציאל לפגיעה בקופה הציבורית, אם כי לא הוכחה פגיעה שכזו" (ההדגשות במקור).
לכך יש להוסיף כי מדובר בהרשעה בגין שני אירועים נפרדים, אשר באחד מהם איפשר דרעי – שכיהן באותה עת כחבר כנסת – הצגתו של מצג כוזב לרשויות המס, באופן שעל פני הדברים סייע לאחיו "לחסוך" תשלום מס בשווי ניכר. בחינת מכלול הדברים מלמדת, אפוא, כי לא ניתן לקבל את טענתו של דרעי לפיה יש לייחס להרשעה זו משקל נמוך.
64. טענה נוספת שהועלתה על ידי חלק מן המשיבים היא שבענייננו יש להתחשב בקביעת הפסיקה לפיה "ככל שמתרחקים אנו מן הגבולות הסטטוטוריים, כך נתקשה למצוא טעם וצידוק להתערב בשיקול-דעתו של ראש-הממשלה במסגרת סמכותו" (עניין הנגבי 2003, בעמ' 834)). כאמור, אין חולק שדרעי עומד בתנאי הכשירות על פי נוסחו של חוק היסוד לאחר תיקון מס' 11. אך בענייננו "המרחק" בין תנאי הכשירות בנוסחו העדכני ובין הרשעתו של דרעי בעבירות המס אינו כה משמעותי. ראשית, מדובר במצב שבו אדם הורשע בדין. שנית, בענייננו חלפה כזכור כשנה בלבד מאז הרשעתו של דרעי בעבירות המס, ולא במצב שבו חלף פרק זמן ניכר מעבר לתקופת שבע השנים המנויה בסעיף 6(ג) לחוק היסוד (והשוו: עניין דרעי השני, בפסקה 19 לחוות דעתי).
ניתן אפוא לומר כי "הפערים" העיקריים ביחס לתנאי הכשירות הקבועים כיום בסעיף 6(ג) לחוק היסוד הם שניים: העובדה שדרעי נידון למאסר על תנאי ולא למאסר בפועל; והיעדר קביעה בעניין קיומו של קלון בעבירות שבהן הוא הורשע. העובדה שאין בענייננו כל קביעה לעניין הקלון, נובעת מהשתלשלות העניינים החריגה שהתרחשה במקרה דנן: הערכאה הפלילית לא הכריעה בנושא בשל התפטרותו של דרעי מהכנסת ולאחר מכן – בעקבות שינוי נוסח הסעיף בחוק היסוד – לא נעשתה פנייה ליו"ר ועדת הבחירות. זאת, אף ש"בזמן אמת" סבר היועץ המשפטי לממשלה כי יש בעבירות משום קלון, וזו גם עמדת היועצת המשפטית לממשלה כעת (פסקה 40 לכתב התשובה מטעמה).
65. לכל האמור יש להוסיף כי בבואנו לבחון את העבר הפלילי של דרעי, יש להתייחס גם להצטברותן של ההרשעות ולא רק לכל הרשעה בנפרד. עמד על כך המשנה לנשיא ת' אור בעניין הנגבי 2003 בקובעו:
"אכן, בעת שרשות מינהלית מחליטה על מינוי אדם למשרה ציבורית, עליה להביא בחשבון לא רק את ערכה של כל ראיה מינהלית לקיומה של עבירה פלילית כשלעצמה, אלא גם את משקלן המצטבר של הראיות. ייתכן כי בנסיבותיו המיוחדות של מקרה ספציפי הראיות ישתלבו זו בזו באופן המקנה למכלול הראיות תרומה מצטברת שהיא מעבר לערכה של כל ראיה וראיה בנפרד. על הרשות המוסמכת להביא ערך מוסף זה בגדר שיקוליה. בית-המשפט יתערב בהחלטה של הרשות רק כאשר משקלן המצטבר של הראיות מעיד על ערך מוסף מיוחד אשר התעלמות ממנו הופכת את החלטתה לבלתי סבירה באופן קיצוני" (שם, בעמ' 878-877; השוו לדבריו של השופט א' ריבלין, שם, בעמ' 858-857).
עניינו של דרעי מהווה, לדעתי, מקרה מובהק שבו המשקל המצטבר של הרשעותיו הוא משמעותי ביותר ויש בו כדי להכריע את הכף אל עבר המסקנה כי ההחלטה למנותו לשר היא החלטה הלוקה בחוסר סבירות קיצוני.
66. אכן, השיקולים הפוליטיים שעמדו לנגד עיניו של ראש הממשלה בהחליטו למנות את דרעי לשר בממשלתו נושאים משקל לא מבוטל, בפרט בהינתן העובדה כי דרעי ורשימתו זכו לאמון הבוחרים שלהם בבחירות האחרונות. אך כפי שכבר נפסק "דין הבוחר, שעל חשיבותו אין חולק, אינו חלופי לדין המשפט [...]" (עניין ראשי הערים, בעמ' 242). בענייננו מדובר באדם שהורשע שלוש פעמים בעבירות שבוצעו לאורך תקופות שונות בחייו ובמעשים שאותם ביצע בעת שכיהן בתפקידים ציבוריים בכירים, תוך הפרת חובתו לשרת את הציבור בנאמנות ובניקיון כפיים ולשמש לו דוגמה אישית. בכל אחת מהרשעותיו פגעו מעשיו, בפועל או בכוח, בקופה הציבורית והוא נידון לעונש מאסר (בין בפועל ובין על תנאי). ניתן, אפוא, להצביע על "דפוס חוזר ונשנה של פגיעה בשלטון החוק" בהתנהלותו של דרעי (סעיף 7 לכתב התשובה מטעם היועצת המשפטית לממשלה). הצטברות עבירות השחיתות החמורות – שמשקלן פחת אומנם בשל חלוף הזמן – עם עבירות המס שבהן הורשע דרעי אך לאחרונה, היא נתון שראש הממשלה לא רשאי היה להתעלם ממנו, והוא מחייב אותו, לגישתי, להפעיל עתה את הסמכות להעביר את דרעי מתפקידו. זאת, שכן המשך כהונתו של דרעי כשר האחראי על שניים מהמשרדים החשובים בממשלה, פוגע פגיעה קשה בתדמיתן ובמעמדן של רשויות השלטון במדינה וסותר באופן מובהק עקרונות של טוהר מידות ונקיון כפיים שלהם מחויבים נבחרי הציבור.
(2) המצג שהוצג לבית המשפט אשר הרשיע את דרעי בעבירות המס
67. אף שלגישתי די בדברים שעליהם עמדתי לעיל כדי להתכנס אל המסקנה לפיה מינויו של דרעי לתפקיד שר הפנים ושר הבריאות אינו יכול לעמוד, בענייננו קיים טעם נוסף המחזק מסקנה זו, וכוונתי לדברים שהציג דרעי בפני בית משפט השלום בירושלים שהרשיעו בעבירות המס ולהתנהלותו לאחר שנגזר דינו.
68. כזכור, סעיף 4 להסדר הטיעון בעבירות המס כלל את ההבהרה הבאה: "רשמנו בפנינו את הודעת [דרעי] בדבר החלטתו להתפטר מהכנסת ועל כן היועץ המשפטי לממשלה לא טוען בעניין הקלון בפני הערכאה הדיונית". התפטרות זו ייתרה למעשה את הצורך בהכרעתו של בית המשפט בסוגיית הקלון, בהתאם לסעיף 42א לחוק-יסוד: הכנסת. דרעי טוען כי במסגרת הסדר הטיעון הוא לא התבקש להתחייב, ולא התחייב, לפרוש לצמיתות מהחיים הפוליטיים. והיועצת המשפטית לממשלה מאשרת אף היא כי "הסדר הטיעון לא כלל התחייבות מצידו של דרעי לפרישה מהחיים הפוליטיים" (סעיף 205 לכתב התשובה מטעמה).
69. במהלך הדיון בבג"ץ 8954/21, שהתקיים כזכור טרם הדיון בהליך הפלילי שבו אושר הסדר הטיעון, ציין בא כוחו של דרעי כי "נכון, היום הוא חבר אופוזיציה, איננו יודעים כמה האופוזיציה הזאת היתה שורדת, הוא מוותר מיד על 40,000 ש"ח שכר לחודש לתקופה לא ידועה, יש לזה משקל ומסר וצריך לברך על זה" (עמ' 12 שורות 3-1 לפרוטוקול הדיון מיום 16.1.2022). מדברים אלה יש מי שמבקש להסיק – אף שהדבר לא נאמר במפורש – כי התפטרותו של דרעי נוגעת לכהונתו כחבר בכנסת ה-24 בלבד וכי הוא לא התחייב שלא ישוב לחיים הפוליטיים לצמיתות.