האומנם?
על מנת להשיב על שאלה זו יש לבחון את האופן שבו הוצגה התחייבותו של דרעי בפני בית משפט השלום ביום 25.1.2022, במהלך הטיעונים לעונש. במעמד זה התייחס בא כוח המדינה להתחייבות דרעי כשיקול לקולא המצדיק עונש מופחת, בציינו "אמירתו הציבורית של הנאשם ופרישתו מחייו הפוליטיים משקפים כי פיו וליבו שווים" (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה הוספה). דברים אלה נאמרו בנוכחות דרעי ובא כוחו, והם לא ראו לנכון להבהיר "בזמן אמת" כי אין מדובר בפרישה לצמיתות מן החיים הפוליטיים אלא בהתפטרות מוגבלת בזמן מן הכנסת ה-24 בלבד. בהמשך אותו דיון, ציין בא כוחו של דרעי: "האיש התפטר מהכנסת וזה מטה לחמו לאחר 9 שנים כח"כ וכשר, הוויתור שלו יכול להיות במיליוני שקלים צריך לחפש מאיפה להביא פרנסה עכשיו" (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון). ולאחר כל אלה אמר דרעי עצמו את הדברים הבאים:
"הבנתי שמגישים כתב אישום ועורך הדין שלי הסביר לי את האפשרויות, נטיית ליבי הייתה לא להסכים, חשבתי שאני בכל זאת איש ציבור, יש ציבור גדול שאני מייצג, שנתן לי אמון ב-4 מערכות בחירות האחרונות למרות כל החשדות בכל זאת האמינו בי והתייעצתי עם רבותיי אם מותר לי על פי דין לעשות מה שאני עושה ולהתפטר מהכנסת ולהגיד לציבור שבחר בי אני בוחר בחיים הקלים ועוזב את הכנסת, הייתה לי התלבטות קשה מאוד [...] החלטתי שאני לא רוצה לחזור למה שהיה לפני 20 ו-30 שנה ורוצה להמשיך עם הזמן שנשאר לי להשקיע בצרכי ציבור בלי לערב את המלחמות הללו ולהמשיך לייצג את השכבות והציבור שאני מייצג בצורה אחרת גם אם לא מהכנסת. החלטתי בלב לא קל אבל בעצתם ובהוראתם של הרבנים שאני מתייעץ איתם, היה חשוב לי להדגיש. אני לוקח אחריות, מצטרף לבקשה של המדינה ושל עורך דיני, ומבקש מכב' השופט הנכבד, אני גם מודה לכם שהקלתם עלינו בצורה שעשיתם את הדיון, אני מבקש לאמץ את ההסדר והבקשה שלי לעשות את זה במהרה" (שם, בעמ' 13; ההדגשות הוספו).
70. בגזר דינו התייחס בית משפט השלום להתחייבותו של דרעי בהקשר זה וציין:
"הודעת ההסדר מלמדת כי הנאשם החליט להתפטר מכנסת ישראל. על פניו, מדובר בהודעה אשר אינה קשורה להליך הפלילי, אין בה כדי ללמד על סנקציה פלילית כזו או אחרת המהווה חלק מהסדר הטיעון ועניין זה מעלה תמיהה – מדוע אם כן, נכתב סעיף זה ומה הוא בא ללמדנו?
אלא, שמדובר בנסיבה חשובה הבאה ללמד שתי נקודות חשובות אודות הנאשם.
הראשונה, הנאשם, איש ציבור מזה כשנים רבות, מדיר עצמו מעתה מרצון מעיסוק בצרכי ציבור. שיקוליו הרחבים אינם פרושים בפניי, אך נדמה כי תולדות חייו מלמדים כי הוא ראה בהיותו נבחר ציבור ייעוד ודרך חיים, וכעת נוכח התיק דנן ואישומיו – הרי שהוא מוותר על כך, וזאת מרצונו. אין זה קורבן קל למי שמיצב עצמו כשליח ציבור בעשורים האחרונים ונדמה כי המאשימה עצמה רומזת על כי היא רואה בכך חלק מן העונש אשר אותו הטיל הנאשם על עצמו.
הנקודה השנייה, הינה מניעתית בטיבה. כל החושש מן הנאשם ומפגיעתו בקופה הציבורית ויטען כי קיימת בו מסוכנות בכל הכרוך במשאו ובמתנו בענייני ממון הרבים או היחיד - יוכל למצוא מנוח לחשש זה ולומר בוודאות כי הנאשם לא ייגע עוד בצרכי ציבור הכורכים בתוכם עיסוק כלכלי, וזאת בשל התרחקותו מהזירה הציבורית". (ההדגשות הוספו).
קביעות אלה מלמדות כי בית המשפט הבין את התחייבותו של דרעי כהתחייבות לפרוש לצמיתות מהחיים הפוליטיים ואין לתמוה על כך בהינתן האופן שבו הוצגו הדברים בפניו. בית משפט השלום אף הדגיש מפורשות כי פרישתו של דרעי מן החיים הפוליטיים מהווה מבחינתו שיקול רלוונטי במניין השיקולים ששקל לזכותו בגזר הדין. נדמה כי הוא לא ראה לנגד עיניו בגוזרו את הדין תרחיש שבו דרעי שב – ודאי לא בתוך תקופה כה קצרה – לתפקיד שלטוני בכיר (השוו לעניין אמונה, בעמ' 483-482; ועניין הנגבי 2015, בפסקה 32 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') גרוניס).
71. במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביום 5.1.2023, טען בא כוחו של דרעי כי האופן שבו פירש בית משפט השלום את התחייבותו של דרעי בגוזרו את הדין בעבירות המס מקורה ב"אי הבנה" מצערת (עמ' 24, שורות 11-10 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2023). זוהי טענה תמוהה למדי. מכל מקום, בנסיבות שתוארו לעיל, מקובלת עליי טענת העותרים לפיה האמירות שנשמעו במהלך הדיון היוו בבירור – בין אם מחמת אי-הבנה ובין אם לאו – שיקול שבית המשפט הביא בחשבון בגוזרו את הדין ובאמצו את העונש שעליו הסכימו הצדדים. להתחייבותו זו של דרעי, כפי שצוינה בפסק דין חלוט, יש משמעות שאין להתעלם ממנה.
72. לכך יש להוסיף כי יום לאחר שניתן גזר הדין בעבירות המס, השמיע דרעי, כפי שצוין לעיל, דברים שונים לחלוטין מאלה שהושמעו על-ידו בדיון בפני בית המשפט שהרשיעו. כך, במסגרת מסיבת עיתונאים שקיים ביום 2.2.2022 ציין דרעי כי "מבלי לגרוע בחשיבות שאני מייחס להסדר הטיעון שלקחתי עליו אחריות, אני לא הולך לשום מקום. אני ניצב על משמרתי כיו"ר תנועת ש"ס וממשיך לנהל את ענייני הציבור מכל מקום – מהכנסת, ממשרדי התנועה, מסיורים בשטח ומכל מקום שארגיש צורך להיות בו. אמשיך להשתתף בישיבות ראשי מפלגות האופוזיציה, לנהל את ישיבות סיעת ש"ס [...]" עוד ציין דרעי שם:
"אני משוכנע שההסדר שהגענו אליו אין בו קלון. אני מודיע כבר מעכשיו, שאני בעזרת השם, בבחירות הקרובות ואני מקווה שהן יהיו מהר מאוד, אעמוד בראש תנועת ש"ס וארוץ לכנסת ואשרת בעזרת השם בתפקיד של שר. אני לא רואה שום מניעה לזה".
התבטאויות אלה שונות בתכלית – בתוכנן ובנימתן – מהתחייבותו של דרעי ומן ההצהרות שלו בפני בית המשפט שגזר את דינו והדבר מעלה תהיות באשר לתום ליבו ולניקיון כפיו בהתנהלותו מול בית המשפט שדן בעניינו.
73. עוד יצוין כי התפטרותו של דרעי מן הכנסת, שנועדה למנוע את ההכרעה בשאלת הקלון באותו שלב ולדחותה למועד שבו תהיה רלוונטית, הסתיימה בסופו של דבר בהתחמקות מהכרעה זו, לאחר שחבר מפלגתו של דרעי יזם הצעת חוק ששינתה, בתחולה מיידית, את תנאי הכשירות הקבוע בסעיף 6(ג) לחוק היסוד.
74. לגישתי, המצג שהוצג על ידי דרעי במהלך הדיון בפני בית משפט השלום בדבר פרישתו מהחיים הציבוריים והתנערותו ממצג זה לאחר מכן – כמו גם ההתחמקות מהכרעה בשאלת הקלון – מעוררים קושי של ממש באשר לכהונתו של דרעי בתפקיד שר. התנהלות חריגה שכזו אף היא שיקול שהיה על ראש הממשלה לשקול בבואו להחליט בעניין מינויו של דרעי לשר. הדבר מחזק בעיניי את המסקנה בדבר אי-סבירות המינוי הנובעת ממילא מצבר ההרשעות בפלילים, שעליו עמדתי לעיל.
75. נוכח המסקנה שאליה הגעתי בסוגיית הסבירות מן הטעמים שפורטו לעיל, אינני רואה צורך להכריע בטענות שהעלו חלק מהעותרים לעניין קיומם של השתק או מניעות, החוסמים כשלעצמם את דרכו של דרעי מלכהן כשר בממשלה.
סוף דבר
76. לא בנקל יתערב בית משפט זה בהחלטה למנות שר בממשלה או להעבירו מתפקידו, והביקורת השיפוטית בהקשר זה שמורה למקרים חריגים ומצומצמים בלבד. כלל מחמיר זה עולה מפסקי הדין של בית משפט זה מאז הלכת דרעי-פנחסי. בכולם מצא בית המשפט כי אין מקום להתערב בעניין מינויים כאמור בנסיבות שנדונו. אלא שהפעם שונים הם פני הדברים. מדובר באדם שהורשע בעבר בעבירות חמורות ביותר שבוצעו בעת שכיהן בתפקידים ציבוריים. הוא ריצה בגינן עונש מאסר בפועל וחזר לחיים הפוליטיים. אך הוא שב לסורו וביצע עבירות מס בעודו מכהן כחבר כנסת. בגין עבירות אלה הוא הורשע אך לאחרונה בפסק דין חלוט, ובגזר הדין צוין – על רקע הצהרותיו שלו – כי לא יעסוק עוד בכספי ציבור. בנסיבות אלה, דבק במינויו של דרעי לשר בממשלה ה-37 פגם של חוסר סבירות קיצוני משום שהוא עומד בסתירה חמורה לעקרונות היסוד אשר מן הראוי כי ינחו את ראש הממשלה במינוי שרים. על עקרונות יסוד אלה עמד בית המשפט בעניין אמונה בציינו:
"מינוי לכהונות ציבוריות של בעלי תפקידים שדבק בהם פגם מוסרי, או השארתם בתפקידם לאחר שסרחו, עלול לפגום בתשתית הערכית עליה בנויים מוסדות המדינה והשלטון בישראל. הוא עלול לפגוע פגיעה חמורה בעקרונות היסוד הערכיים עליהם בנויים יסודות החברה והמשטר בישראל. הוא עלול לערער את אמון הציבור במערכות השלטון האמורות לשקף במעמדן וברמתן את עקרונות היסוד האתיים שעליהם מושתתים חיי החברה בישראל" (שם, בעמ' 470).
77. אשר על כן, אציע לחבריי כי נקבל את העתירות במובן זה שנוציא צו מוחלט המורה לראש הממשלה להפעיל את סמכותו לפי סעיף 22(ב) לחוק-יסוד: הממשלה ולהעביר את דרעי מתפקידו כשר הפנים ושר הבריאות. עוד אציע כי בנסיבות העניין ובהינתן הסוגיה הציבורית כבדת המשקל אשר עמדה במוקד העתירות – לא ייעשה צו להוצאות.
ה נ ש י א ה
השופטת ד' ברק-ארז:
1. האם קמה מניעה משפטית לכך שחבר הכנסת הרב אריה מכלוף דרעי, הנמנה עם המשיבים שבפנינו, יכהן כשר בממשלת ישראל הנוכחית? חברתי הנשיאה א' חיות משיבה על השאלה בחיוב, ואף אני עושה כן. עם זאת, כשלעצמי, אני סבורה שבמקרה דנן "דרך המלך" המובילה לתוצאה זו מבוססת קודם כול על נסיבותיו המיוחדות, ובפרט על משמעותן המשפטית של ההצהרות שנתן דרעי במשפטו הפלילי האחרון, קודם למתן גזר דינו, כמו גם על פעולותיו והתבטאויותיו לאחר מכן.
פתח דבר
2. כפי שפירטה חברתי הנשיאה, העתירות שבפנינו נסבו על שלושה מישורים עיקריים של טענות שכוונו נגד מינויו של דרעי כשר בממשלת ישראל: האחד – עניינו בתוקפו של תיקון מס' 11 לחוק היסוד (חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 11)), ובפרט בתחולתו המיידית של התיקון והשלכותיה על שאלת כשירותו של דרעי לתפקיד; השני – עניינו בשיקול דעתו של ראש הממשלה בהתייחס למינויו של דרעי לשר, בהתאם להבחנה הנוהגת בין שאלת הכשירות לשאלת שיקול הדעת; והשלישי – עניינו בהשלכות המשפטיות העצמאיות הנובעות מהתנהלותו של דרעי בגדרי ההליך הפלילי שבו הורשע בהסדר טיעון ביחס לתוקף מינויו כיום (כאשר חלק מן העותרים הדגישו בהקשר זה קיומו של "השתק שיפוטי", דהיינו מניעות דיונית מלהעלות טענה נוגדת בהליך אחר, וחלקם התייחסו באופן יותר רחב ל"מניעות" או "השתק" בשל חוסר תום לב וניקיון כפיים). בהמשך לכך, בהחלטות מהימים 27.12.2022, 29.12.2022 ו-3.1.2023 ניתנו צווים על-תנאי בהתאם לסעדים שונים שהתבקשו בעתירות ואשר התייחסו יחדיו לכלל טענות אלו. בהתאמה, אף בגדרו של הדיון שהתקיים בפנינו ביום 5.1.2023 המשיבים בעתירות השיבו לצווים שניתנו ולטענות שהופנו כלפיהם בהתייחס לכל אחד משלושת מישורי הטיעון האמורים.
3. לאחר שחזרתי והפכתי בדבר, הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין אין מנוס מלקבוע כי כהונתו של דרעי בתפקיד שר היא פסולה. כאמור, הנתיב המשפטי המוביל אותי להכרעה זו נעוץ, קודם כול, בהתנהלותו הדיונית של דרעי במסגרת ההליך הפלילי ובהסדר הטיעון שהתגבש בעניינו. כפי שאסביר, יש בהתנהלות זו כדי להקים כנגדו מניעות מלקבל על עצמו מינוי כשר בעת הזו, בשל הפרה של חובת ההגינות שחלה עליו כלפי בית המשפט, כרשות מרשויות המדינה. זאת, על רקע הפער הבולט בין התפטרותו של דרעי מתפקידו כחבר כנסת והצהרותיו בדבר עתידו הציבורי, אשר בית משפט השלום ייחס להן משקל בגזירת עונשו, לבין חזרתו לפעילות פוליטית כשר כבר בסמוך לאחר מתן גזר הדין. אשר על כן, לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לקבל את העתירות כך שייקבע כי מינויו של דרעי פסול, וכי במובן זה דין הצו על-תנאי שניתן בבג"ץ 8982/22 להפוך למוחלט.
4. כאמור, העותרים ביססו את טענותיהם גם על עילות נוספות – עילת הסבירות והעילה שעניינה שימוש לרעה בחוק יסוד. חברתי הנשיאה סבורה כי במקרה זה ראוי לבסס את התוצאה, בראש ובראשונה, על עילת הסבירות, באופן שמייתר את ההכרעה בהיבטיה האחרים של העתירה. לעומת זאת, אני סבורה שסדר הדברים הוא אחר. לשיטתי, דרעי מנוע מלקבל על עצמו כהונה כשר. מניעות זו מבוססת על עקרונות תשתיתיים יותר של המשפט הציבורי, ולמעשה של המשפט בכלל: חובות של הגינות ותום הלב, ויישומן הספציפי בנסיבות שבהן אדם מציג בפני ערכאה שיפוטית מצג שמניב לו טובת הנאה. מצג זה הוא הבסיס לקביעה כי חלה כלפי אותו אדם מניעות מהתכחשות עתידית לתוכנו ומפעולה בניגוד לו. ממילא, הכרעה על-פי עילת הסבירות, ולא כל שכן על בסיס טענות חוקתיות, אינה נדרשת. ניתן אפוא לומר כי מבחינות רבות חוות דעתי מתחילה במקום שבו מסתיימת חוות דעתה של חברתי הנשיאה, כפי שאסביר בהמשך.
התנהלותו הדיונית של דרעי במסגרת הסדר הטיעון
5. לא אחזור כאן על כל גלגוליה של פרשה סבוכה זו, כפי שפורטו בהרחבה על-ידי חברתי הנשיאה. עם זאת, מאחר שעמדתי מבוססת על מצגיו והצהרותיו של דרעי במסגרת משפטו הפלילי ובקשר אליו, אני מבקשת לחזור ולהזכיר מספר עובדות יסוד הנוגעות לניהולו של אותו הליך, כמו גם להתנהלותו הדיונית של דרעי במהלכו ולאחריו.
6. כפי שציינה חברתי הנשיאה, בחודש דצמבר 2021, לאחר דין ודברים בין דרעי לבין התביעה הכללית, הושג הסדר טיעון במסגרתו הודה דרעי בביצוע עבירות מס: סיוע לעריכת הצהרה שאינה נכונה לפי סעיף 98(ג1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963; עבירות של הגשת דו"ח וידיעות לא נכונים ללא הצדק סביר לפי סעיף 217 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], אי-הגשת דו"ח למס הכנסה לפי סעיף 216(4) לפקודה זו וכן אי-ניהול פנקסי חשבונות לפי סעיף 216(5) לה. במסגרת ההסדר, הצדדים עתרו במשותף להטלת עונש מאסר על-תנאי למשך 12 חודשים לתקופה של שלוש שנים, לצד קנס כספי של 180,000 שקלים (או שנת מאסר בפועל תמורתו). כבר בראשית הדברים יוער כי בסעיף 4 להסדר ציינו נציגי המדינה כך: "רשמנו בפנינו את הודעת הנאשם בדבר החלטתו להתפטר מהכנסת ועל כן היועץ המשפטי לממשלה לא טוען בעניין הקלון בפני הערכאה הדיונית". יחד עם זאת, במסגרת הטיעון העדכני בהליך הנוכחי, שהוצג בפנינו בשם היועצת המשפטית לממשלה, הובהר כי הסדר הטיעון (דהיינו במישור היחסים שבין דרעי ובין רשויות התביעה) לא כלל התחייבות משפטית של דרעי לפרישה מכהונה בכנסת או בממשלה כתנאי פורמלי להסכמת התביעה להסדר. נאמנים עלי דבריה אלו, וזו תהיה נקודת המוצא שלי להמשך הדיון.