בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע
עת"מ 59975-12-22 כהן נ' רשות מקרקעי ישראל – מחוז דרום
בפני כבוד השופטת עמיתה חני סלוטקי
העותרים 1. ערן כהן
2. ריטמי אופקים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רונן קגן, דין סיני, פנחס מור
נגד
המשיבים 1. רשות מקרקעי ישראל – מחוז דרום
ע"י ב"כ עוה"ד יעקב חמו – פמ"ד
2. חברת אופקים חדשים החברה הכלכלית לפיתוח אופקים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד מורן בל
פסק דין
לפניי עתירה מינהלית בה מבוקש לבטל את החלטת ועדת המכרזים ברשות מקרקעי ישראל (מיום 4.12.2022), בה בוטלה זכיית העותרת 2 במכרז לרכישת זכויות חכירה במגרש באופקים.
רקע
1. ביום 3.1.2022 פרסמה המשיבה 1 – רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") מכרז מספר בש10/2022 לבניית 73 יחידות דיור ב-21 מתחמים בשכונת "אפיקי נחל" באופקים (להלן: "המכרז").
על פי הוראות המכרז הרלוונטיות לענייננו, רשאי להציע הצעה במכרז כל יחיד או תאגיד (סעיף 3.2.1 למכרז).
"מציע" הוא מציע או הצעה משותפת, ובהתאמה לכך "זוכה" הוא זוכה או מספר זוכים בהצעה משותפת (סעיף 3.2.2 למכרז).
עוד נקבע בהוראות המכרז כי במידה ויחידי המציע אשר הגישו הצעה משותפת, יבקשו להתאגד במסגרת ישות משפטית של חברה בע"מ שבינה ובין הרשות ייחתמו החוזים, יוכלו לעשות זאת בכפוף לכך שיצוין בהצעתם כי בכוונתם להקים חברה (סעיף 6.8.4 למכרז).
התמורה במכרז מורכבת מתשלום רכיב הקרקע, וכן תשלום רכיב הוצאות פיתוח התשתיות הציבוריות, אשר מבוצעות על ידי עיריית אופקים באמצעות המשיבה 2 – חברת אופקים חדשים החברה הכלכלית לפיתוח אופקים בע"מ (להלן: "חכ"ל", ראו סעיפים 5.2 ו-5.3 למכרז).
המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 6.6.2022.
2. ביום 5.6.2022 הגיש העותר לרמ"י "טופס אישור הצעה" להצעתו במכרז. בטופס ציין העותר כי "בכוונתי/נו להקים תאגיד בעקבות הזכייה".
ביום 6.6.2022 (בטרם חלף המועד להגשת הצעות), הגיש העותר הצעתו במכרז, ביחס למספר מגרשים.
3. ביום 23.6.2022 נשלח אל העותר מייל מאת רמ"י, אליו צורף אישור זכייה במכרז מיום 13.6.2022. על פי האישור, נבחרה הצעתו של העותר ביחס למגרש מספר 14.
הצעתו של העותר למגרש זה הועמדה על סך 2,150,000 ₪ בתוספת מע"מ והוצאות הפיתוח הועמדו על סך 1,526,962 ₪, ובסך הכל עלויות המתחם בקירוב (כולל מע"מ) הן 4,042,462 ₪.
באישור הזכייה נמנו מספר התחייבויות שעל העותר להשלים על מנת להמשיך את הטיפול בהקצאת הקרקע. וכך נכתב:
"על מנת להמשיך את הטיפול בהקצאת הקרקע, עליכם למלא אחר ההתחייבויות שנקבעו בחוברת המכרז (על נספחיה), תוך 90 יום ממועד אישור ועדת המכרזים, קרי עד לתאריך 12/09/2022 ובכלל זה ההתחייבויות הבאות:
• לשלם את התמורה בגין הקרקע (סכום ההצעה בתוספת מע"מ).
• לשלם את סה"כ הוצאות פיתוח לרשות מקרקעי ישראל.
• להסדיר את כל ההתחייבויות (לרבות הפקדת ערבות בנקאית) מול החברה הכלכלית אופקים.
• לחתום על חוזה חכירה ולמסור אותו לרשות מקרקעי ישראל".
4. ביום 6.7.2022 שלחה נציגת רמ"י אל העותר אישור עסקה, וכן שובר לתשלום התמורה.
ביום 19.7.2022 פרעה רמ"י את הערבות הבנקאית שהגיש העותר עם הצעתו, וזאת על חשבון התמורה.
5. ביום 21.7.2022 התאגדה העותרת 2 – חברת ריטמי אופקים בע"מ – וזאת לצורך מימוש הזכייה במכרז. על פי נסח רשם החברות, העותר הוא בעל המניות והדירקטור היחיד בחברה.
נוכח האמור, שלח העותר (ביום 8.8.2022) מייל אל נציגת רמ"י ובו נכתב:
"בהתאם לתנאי המכרז וההצעה, הוקמה חברה מתאימה אשר היא תירשם כבעלת הזכויות במקרקעין...
אודה לאישורך על קבלת מכתבי זה ועדכון החברה כבעלת הזכויות במקרקעין.
האם נדרש לקבל שובר מעודכן או לשלם באמצעות השובר שנשלח על ידך".
ביום 14.8.2022 שלחה נציגת רמ"י אל העותר מייל בו ציינה כי "עסקת השינויים עם הקמת התאגיד החדש אושרה במרחב, מצורף שובר מעודכן".
6. ביום 18.8.2022 שלחה רמ"י אל העותרת חוזה חכירה לחתימתה, וכן צוינו במכתבה מסמכים נוספים שנדרשת העותרת לצרף על מנת להשלים את התחייבויות החברה, וכן שובר לתשלום יתרת התמורה. מבין המסמכים, נדרשה העותרת להמציא "אישור/ הפניה לחתימה על חוזה חכירה מהחב' המפתחת החברה הכלכלית לאופקים חדשים" (סעיף 8 למכתב רמ"י).
נוכח האמור, חתמה העותרת על חוזה החכירה (ביום 31.8.2022), וכן שילמה את יתרת התמורה, לרבות הוצאות פיתוח (ביום 11.9.2022).
7. על פי הנטען בעתירה, החל מיום 11.9.2022 פנתה העותרת אל חכ"ל במענה הרשום במסמכי המכרז (רחוב בצלאל 6, אופקים), וזאת על מנת לחתום על חוזה התשתיות ולהנפיק את הערבות. העותרת שלחה מיילים אל החברה הכלכלית ביום 15.9.2022 וביום 20.9.2022 בעניין זה.
ביום 20.9.2022 השיבה מנהלת לשכת מנכ"ל בחכ"ל, גב' בתיה שחר, אל פניית ב"כ העותרת 2, וכך נכתב בתגובתה:
"בהמשך לשיחתנו ולבקשתכם, מצ"ב נוסח של הסכם תשתיות – אין לחתום עליו.
בעמוד 27 בהסכם, יש נוסח לערבות בנקאית, יש להוציא את הערבות בדיוק ע"פ הנוסח הקיים ללא כל שינוי, ולתאם מולי מועד להגעה לחתימה על ההסכם והפקדת ערבות בנקאית".
8. ביום 21.9.2022 התייצבה העותרת במשרדי החכ"ל, בכתובת המעודכנת (כפי שנרשמה במייל של הגב' שחר), חתמה על חוזה התשתיות וביקשה להפקיד את הערבות הבנקאית לאי גרימת נזקים, בידי חכ"ל. על פי העתירה, נציגי החכ"ל סירבו לקבל את הערבות, בטענה כי המועד לכך חלף.
9. ביום 22.9.2022 שלחה הגב' שחר מייל אל נציגת רמ"י בקשר לעניינם של העותרים, וכך נכתב בו:
"1. מר ערן כהן זכה במכרז 10/2022 במתחם 14 מגרש 146, מצ"ב הודעת הזכייה.
2. ע"פ תנאי המכרז, מהודעת הזכייה של וועדת המכרזים מיום 13/6/22 עליו לעמוד בתנאי המכרז ותוך 90 יום לשלם את התמורה, לחתום על הסכם תשתיות ולהפקיד ערבות לחברה המפתחת...
3. ממשרדו של ערן פנו אליי לראשונה בתאריך 15/9/22 במייל המצ"ב, ובשנייה בתאריך 20/9/22. מאחר ולא הבנתי את דרישתכם בהבנה כי מכרז זה נסגר בתאריך 12/9/22, חזרתי אליהם טלפונית לברר.
4. מר ערן הסביר כי פתח חברה חדשה ויש לו אישור מתאריך 13/8/22 מרמ"י, וכי להבנתו נותרו לו ימים להסדיר מיום פתיחת החברה החדשה, וכי כבר שילם לרמ"י את התמורה על המגרש והפיתוח.
5. מר ערן ביקש כי אשלח לו נוסח לערבות בנקאית ולתאם מולי מועד לחתימה על הסכם תשתיות, הסברתי כי המועד חלף, שאין לי התנגדות לשלוח נוסח אבל צריכה לבדוק זאת מול רמ"י.
6. בתאריך 21/9/22 התייצב מר ערן בחכ"ל להפקדת הערבות, הסברתי לשירה ולערן כי עלי לעשות ברור מול מרים יהושע טרם קבלת הערבות.
7. שוחחתי עם מרים, הסברתי את תקציר האירוע, לאחר בדיקת מרים מול גורמים נוספים במינהל, התבשרתי שלא לקבל את הערבות ולהחתים אותו על הסכם, ובמקביל להוציא מייל למינהל עם השתלשלות העניינים שוועדת המכרזים תדון בנושא".
10. ביום 30.10.2022 שלחה נציגת רמ"י אל העותרת 2 מכתב "התראה בטרם ביטול עסקה". בו נכתב כי: "כתנאי לביצוע העסקה היה עליך למלא אחר כל ההתחייבויות שנקבעו בחוברת המכרז (על נספחיה), תוך 90 ימים מיום אישור ועדת המכרזים ועד ליום 12/9/2022... מכיוון שהערבויות לא הופקדו במועד, ולאור סעיף 9.4 לחוברת המכרז, הרשות רואה בכך הפרה יסודית של תנאי המכרז, בגינה דין הזכייה להתבטל, ובכוונת הרשות להביא זאת לדיון והחלטת וועדת המכרזים...".
נוכח האמור, נכתב כי העותרת 2 רשאית להגיש בכתב את טענותיה.
11. ביום 13.11.2022 שטחה העותרת 2 את טענותיה בכתב בפני רמ"י. בתמצית אציין כי העותרת 2 טענה כי לא הצליחה ליצור קשר עם חכ"ל (בטלפון או בכתובת בהתאם לפרטים שנכתבו במסמכי המכרז), ומשרדי חכ"ל כלל לא נמצאו בכתובת שצוינה. רק ביום 20.9.2022, נכתב, שלחה חכ"ל את חוזה התשתיות לחתימה וכן את הפרטים החסרים לצורך הנפקת הערבות הבנקאית.
12. ביום 16.11.2022 שלחה היועצת המשפטית בחכ"ל מכתב אל נציגת רמ"י, בעניין "התייחסות החכ"ל למכתבה של חברת ריטמי...".
על פי האמור במכתב, העותר פנה לראשונה אל החכ"ל, בבקשה לתאם פגישה לצורך חתימה על חוזה תשתיות ציבוריות וקבלת נוסח ערבות להפקדה, אך ביום 15.9.2022 – שלושה ימים לאחר שחלף המועד האחרון להשלמת התחייבויותיו.
נכתב כי בהעתקת משרדי החכ"ל לא היה אמור להיות קושי בהגעה אל המען החדש, כיוון שבמענה הקולי של מנהלת לשכת המנכ"ל הושמעה הודעה קולית המסבירה כי משרדי החכ"ל הועתקו לכתובתם החדשה (רחוב תוצרת הארץ 3, אופקים). כן נכתב כי הכתובת החדשה עודכנה באתר האינטרנט של חכ"ל, ומספרי הטלפון וכתובות הדוא"ל של העובדים, נותרו ללא שינוי.
נכתב כי העותר ביקש לפנות אל חכ"ל יום אחד לפני המועד האחרון להשלמת ההתחייבויות, ולא ברור למה הוא סבר כי יום אחד יספיק להשלמתן. נכתב גם כי בשיחה טלפונית בין העותר לבין הגב' בתיה שחר, ביום 21.9.2022, הדגישה בפניו גב' שחר כי מניין הימים הוא מיום הזכייה במכרז, ובהתאם למועד הנקוב בהודעת הזכייה. לבסוף נטען כי גובה הערבות מופיע בסעיף 5.11.3 לתנאי המכרז הכלליים של חוברת המכרז.
13. ביום 4.12.2022 התכנסה ועדת המכרזים, ולאחר שבחנה את עמדת העותרת וכן עמדת מרחב דרום ברמ"י ועמדת חכ"ל, ביטלה הוועדה את זכיית העותרת במכרז. וזו לשון ההחלטה:
"הפקדת הערבות מהווה תנאי יסודי והינה מהותית להמשך הליכי הזכייה עם הזוכה במכרז ובפרט לאור עקרון השוויון שהנו עקרון על בדיני המכרזים.
כפי שצוין מפורשות במסמכי המכרז לזוכה הוקצבו 90 יום לעמידה בהתחייבויותיו מיום ההכרזה על זכייתו.
פרשנות הזוכה לפיה יש לספור 90 ימים ממועד הקמת התאגיד החדש אינה מעוגנת במסמכי המכרז.
הוועדה לאחר שבחנה את הנסיבות המצוינות בפנייה לא מצאה בהם כי יש לסטות מהקבוע בתנאי המכרז ומעיקרון השוויון.
בנוסף הוועדה התרשמה מתגובת החכ"ל כי לא היה העתקת משרדי החכ"ל לכתובת חדשה לא יצרה קושי בעמידה במועדים המצוינים במסמכי המכרז וזאת לאור מספר צעדים שננקטו לידוע הציבור כמפורט במכתבם הנזכר.
לאור זאת מחליטה הוועדה על ביטול הזכייה.
לפונה תינתן זכות השימוע בגין חילוט הפיקדון תוך 30 יום מיום ביטול הזכייה במרחב".
על החלטה זו הוגשה העתירה שלפניי.
העתירה
14. בעתירה (שהוגשה ביום 28.12.2022) מבקשים העותרים לבטל את החלטת ועדת המכרזים מיום 4.12.2022, ולהכריז על העותרת כזוכה במכרז.
בד בבד הגישו העותרים בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על רמ"י לבצע כל פעולה הסותרת את התקשרותה של העותרת בחוזה מכוח זכייתה במכרז.
15. לטענת העותרים, העותרת 2 עמדה במועדים הקבועים במכרז, ופרשנות רמ"י לגבי המועדים לקיום תנאי המכרז – שגויה.
העותרים טוענים כי יש למנות את 90 הימים להשלמת ההתחייבויות מיום אישור ועדת המכרזים על הזוכה במגרש, דהיינו, מיום שבו העותרת-חברת ריטמי הוכרזה כזוכה (קרי מיום 14.8.2022). על כן, נטען, המועד האחרון להשלמת ההתחייבויות הוא ביום 14.11.2022. העותרת מפנה לסעיף 9 למכרז וטוענת כי לא מוזכר המועד הספציפי בו יש לעמוד בתנאים. ביחס לחתימה על חוזה חכירה, המועד הוא 90 ימים מיום אישור ועדת המכרזים. נטען כי נקבע במכרז כי המצאת הערבות תהיה "תוך 90 יום" מול החברה המפתחת. בנוסף, נטען, בסעיף 2 להסכם התשתיות נכתב כי המועד הקובע/ אישור ועדת המכרזים הוא יום אישור הזוכה.
16. העותרים מוסיפים וטוענים כי גם אם היה איחור בהשלמת התחייבויות העותרת 2, הרי שהוא נגרם בשל נסיבות הקשורות ברשות.
ראשית, נטען כי ההחלטה על זכיית העותר נמסרה לו באיחור של עשרה ימים מיום שהתקבלה ההחלטה. על כן, נטען, יש למנות את 90 הימים מיום ההמצאה (23.6.2022). נטען כי העותר כלל לא היה מודע לזכייתו קודם לכן.
שנית, נטען כי העותרים עשו כל לאל ידם כדי להשלים את התנאים המצטברים בהקדם האפשרי, אולם המשיבה היא זו שעיכבה את התהליך. נטען כי במסמכי המכרז נכתבו כתובת ומספר טלפון שגויים של החכ"ל, דבר שהביא לעיכוב של 9 ימים בהשלמת ההתחייבויות. לטענת העותרים, העותר פנה לחכ"ל טלפונית על פי הפרטים שבמסמכי המכרז, אולם א היה כל מענה מטעם חכ"ל. כמו כן, העותר הגיע למענה של חכ"ל שהופיע במסמכי המכרז, ולהפתעתו זו לא שכנה כלל במען שפורסם במסמכי המכרז.
שלישית, נטען, רמ"י אישרה את זכייתה של העותרת בעיכוב של 6 ימים.
לטענת העותרים, הדעת לא נותנת כי מצד אחד רמ"י תעמוד על קוצו של יוד בקשר לעמידת העותרת במועדים, ומצד שני תגרום בעצמה לעיכובים בלתי סבירים, ותוביל, בפועל, לכך שהזוכה לא יוכל לעמוד במועדים הקבועים במכרז.
17. לטענת העותרים, מדובר באיחור של 9 ימים לכל היותר, ונוכח תרומתה של הרשות לאיחור, היה על ועדת המכרזים להפעיל שיקול דעת ולהכשיר את זכייתה של העותרת במכרז.
לטענת העותרים, עיקרון השוויון לא יפגע מכך, שכן כל מציע שהיה מגיש הצעה בהתאם למסלול השני (הקמת חברה לאחר הזכייה), היו עומדים לו המועדים כפי שמפרשים אותם העותרים.
כן נטען כי העותרת שילמה את כל התשלומים וקיימה את כל התחייבויותיה על פי המכרז. המצאת ערבות לאי גרימת נזקים לרשות המקומית מהווה עניין פעוט שאין בו כדי להביא לבטלות הזכייה במכרז. נטען כי הערבות שהומצאה עודנה בתוקף, היא לא בוטלה וממילא טרם התקבל המגרש לידי העותרת, ולכן לא יכול להיגרם נזק לרשות.
18. לטענת העותרים, העותרת לא יכלה להמציא ערבות בנקאית ללא קבלת מענה של חכ"ל, שכן בנוסח הערבות הבנקאית שצורפה למכרז היו פרטים חסרים, כגון המדד ומועד תוקף הערבות.
העותרים טוענים גם כי רמ"י לא עמדה בחובת תום הלב בשל הטעמים הבאים: רמ"י ניסחה את חוברת המכרז באופן רשלני ואין בו בהירות לגבי המועד הספציפי שעד אליו יש להנפיק ערבות לאי גרימת נזקים; משהתרשלה בניסוחה כאמור, היה על רמ"י לקבל את הפרשנות ה"מקלה" לעניין המועדים; היה על רמ"י להכיר בכך שהעותרת עמדה במועד תשלום התמורה; רמ"י פירשה באופן דרקוני, שרירותי ובלתי מתחייב את המועד להנפקת ערבות לאי גרימת נזקים כ"איחור", במקום לפרשו כ"תקלה", שהיא עצמה נושאת באשם להיווצרותה; ורמ"י נקטה בסנקציה בלתי סבירה ובלתי מידתית בשל האיחור בהמצאת הערבות לאי גרימת נזקים, וזאת לאחר שכל יתר התנאים קוימו, לרבות ביצוע כל התשלומים הנדרשים.
לבסוף, טוענים העותרים כי רמ"י לא הביאה בחשבון את שיקולי אינטרס ההסתמכות שלהם על הזכייה במכרז. נטען כי רמ"י לא שקלה את היקף ההשקעות שהשקיעה על יסוד זכייתה במכרז, היקף ההתקשרויות עם בעלי המקצוע לצורך הבנייה במגרש, את ההלוואה שנטלה מהבנק ואת התשלום ששילמה לרמ"י.
19. רמ"י סבורה כי יש לדחות את העתירה, על הסף ולגופה.
לטענת רמ"י העותרים מנועים מהעלאת טענות כנגד תנאי המכרז בשלב זה, משהתחייב העותר, במסגרת טופס ההצעה, לקבל עליו את כל תנאי המכרז. נטען כי בכלל זה, קיבלו על עצמם העותרים את ההתחייבות להמצאת ערבות לאי גרימת נזקים תוך 90 ימים ממועד אישור ועדת המכרזים.
רמ"י טוענת כי משבחרו העותרים לפנות לחכ"ל לאחר המועד הקובע, הרי שאין להם להלין אלא על עצמם. כן נטען כי העותרים לא פנו בשום שלב לרמ"י לקבלת הבהרות בקשר לפרטי הערבות, ואף לא פנו לרמ"י בבקשה להארכת המועד האחרון להשלמת התחייבויותיהם.
לטענת רמ"י, הפרשנות אותה מבקשים העותרים ליצוק לתנאי המכרז, אינה מתיישבת עם הוראות המכרז ופרשנותו ואינה עולה בקנה אחד עם עיקרון השוויון.
20. לגופו של עניין טוענת רמ"י כי העותרת לא ביצעה את המוטל עליה על פי תנאי המכרז, ולמעשה הפרה הפרה יסודית את תנאי המכרז, כאשר לא השלימה התחייבויותיה במועד. בכך, נטען, פקעה מאליה זכייתה במגרש.
לטענת רמ"י, תנאי המכרז, ובכללם מועדי הפקדת הערבויות אינם משתמעים לשתי פנים וצוינו במפורש הן בחוברת המכרז, הן בהודעת הזכייה והן באישור העסקה שנשלחו לעותרים.
רמ"י מוסיפה וטוענת כי סטייה מההוראות תנאי המכרז דווקא בעניינם של העותרים, עשויה לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז דנן ואף במכרזים אחרים בהם ועדת המכרזים פעלה באופן דומה, ורמ"י מציינת כי למגרש זה הוגשו למעלה מ-100 הצעות.
עוד נטען כי אין לרמ"י פררוגטיבה להחליט האם להאריך מועדים שנקבעו במכרז.
מהלך הדיון
21. ביום 1.1.2023 קיימתי דיון בעתירה.
בדיון טען ב"כ העותרים כי עצם האיחור במסירת ההודעה על הזכייה פוגע בעיקרון השוויון, כיוון שכל מציע עשוי לקבל את ההודעה במועד אחר. כן נטען כי למציעים לא ידוע מתי תתכנס ועדת המכרזים ומתי תקבל את החלטתה.
בקשר להקמת החברה, טוען ב"כ העותרים כי על רמ"י לאשר את החברה שהוקמה במועדים התלויים בה. רק ממועד אישור החברה כזוכה, יכולה הייתה העותרת להתחיל לפעול למימוש הזכייה.
כן נטען כי הערבות לחכ"ל עומדת על סך 58,000 ₪, פחות מאחוז וחצי משווי המכרז. נטען כי את כתב הערבות לא ניתן היה להמציא ללא השלמת פרטים מחכ"ל. נטען כי אין במסמכים את נתון המדד הבסיסי. ב"כ העותרים מפנה לסעיף 10 לנספח ו' למכרז (חוזה התשתיות), שם נאמר כי הערבות צמודה למדד הבסיס בחוזה. מדד הבסיס בחוזה מפנה להגדרת התנאים המיוחדים המצורפים לנספח ו', אולם בתנאים המיוחדים אין הגדרת מדד בסיס.
כן נטען כי הדרישה היא לערבות של 3 שנים. אם הולכים לפי גישת רמ"י, המועד מתחיל להיספר מיום 13.6.2022, אולם החכ"ל כתבה כי תוקף הערבות הוא עד 30.6.2025, וזהו מועד שאינו נובע ממסמכי המכרז.
בקשר לכתובת משרדי החכ"ל, טוען ב"כ העותרים כי גם בבוקר הדיון מופיעה הכתובת הישנה (בצלאל 6) באתר האינטרנט של החכ"ל, וכן הציג צילום מסך מאתר האינטרנט של החכ"ל בו מופיעה הכתובת הישנה. כן נטען כי העותרים פנו אל החכ"ל במייל ביום 15.9.2022 וביום 20.9.2022, והמענה ניתן רק ביום 20.9.2022. מכך, נטען, ניתן ללמוד כי גם אם העותר היה פונה ב-11.9.2022 או ב-12.9.2022, לא היה מקבל מענה מחכ"ל.
כן נטען כי לא סביר לדרוש מהעותר, המתגורר בנס ציונה, לקרוא על דבר שינוי הכתובת בעיתונות המקומית באופקים.
22. ב"כ רמ"י טען בדיון כי מניין הימים לא מתחיל עם אישור החברה, החברה נכנסת בנעלי המציע. הקמת החברה היא על ידי אותו מציע בלבד.
עוד נטען כי לא ניתן לספור את המועדים ממועד המצאת ההודעה, שעה שההודעה נקטה בלשון ברורה לעניין המועדים.
בקשר למועד ההצמדה למדד, מפנה ב"כ רמ"י לסעיף 5.11.2 ולסעיף 15.11.3 למכרז וטוען כי ההצמדה למדד היא ברורה. מכל מקום, נטען, הבירור של העותרת מול חכ"ל נעשה אחרי המועד האחרון להשלמת ההתחייבויות.
בקשר לדרכי ההתקשרות עם חכ"ל, טוען ב"כ רמ"י כי מספר הטלפון שצוין בעתירה לא שונה, ונכתב כי קודם יש ליצור קשר לתיאום מראש ולאחר מכן להגיע למקום.
23. לדיון התייצבה גם ב"כ חכ"ל.
לשיטתה, יש לדחות את העתירה. ב"כ חכ"ל טוענת כי הודעה על שינוי הכתובת פורסמה באתר האינטרנט של החכ"ל ביום 19.7.2022; נתלתה הודעה על דלת משרדי החכ"ל הקודמים; והושמעה הודעה קולית לכל מי שניסה להתקשר ללשכת מנכ"ל החכ"ל.
נטען כי החכ"ל עזבו את המען הישן ביום 20.7.2022, ובתוך יומיים נהרס המבנה כליל. לכן, ניתן היה להבחין במקום בעבודות הריסה, פינוי ובנייה. מכל מקום, נטען, מספרי הטלפון של עובדי החכ"ל נותרו ללא שינוי.
24. בתום הדיון הוריתי על מתן סעד זמני.
דיון והכרעה
25. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל.
בפסיקה נקבע כי איחור בתשלום מצד הזוכה מהווה פגם מהותי בתנאי המכרז. פגם כאמור איננו בר-תיקון מאחר שתיקונו ישנה את תנאי המכרז בדיעבד. החריג האחד והיחיד לכלל האמור הוא כאשר אשם מסוים בגין אי השלמת ההתקשרות במועד הקצוב רובץ גם על הרשות בעלת המכרז. חובת תום-הלב, אשר חלה על הרשות בכל מעשיה, יכול שתחייבה לראות בפעולתו המתאחרת של הזוכה פעולה שבוצעה במועדה (עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' מוחמד סלימאן [פורסם בנבו] (ניתן ביום 3.1.2019); וכן ראו גם עע"מ 7256/08 דויד שריקי נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים [פורסם בנבו] (ניתן ביום 30.6.2009)).
26. במקרה שלפניי, מסמכי המכרז כללו הוראות בדבר השלמת התחייבויות הזוכה תוך 90 ימים. כך, השלמת התמורה וכן הוצאות הפיתוח יושלמו תוך 90 יום מיום אישור ועדת המכרזים (סעיף 5.2.1.2 וסעיף 5.11.4.1 למכרז); והסדרת התחייבויות כלפי הגורם המפתח (חכ"ל), יושלמו תוך 90 יום ממועד אישור ועדת המכרזים (סעיף 5.11.7.1 למכרז).
עולה איפוא, כי מציע אשר ניגש למכרז, עושה כן בידיעה כי יינתנו לו 90 ימים מיום אישור ועדת המכרזים להשלים את כל התחייבויותיו על פי המכרז.
אין מחלוקת כי החלטת ועדת המכרזים מיום 13.6.2022 נשלחה אל העותר באמצעות מייל אך ביום 23.6.2022, עשרה ימים לאחר מתן ההחלטה בפועל.
אמנם, באישור הזכייה ננקב תאריך ספציפי שעד אליו על העותר למלא התחייבויותיו (12.9.2022).
ואולם, לא מצאתי כי יש להטיל על המציע במכרז את הנטל לברר את המועד המדויק שבו מתקבלת ההחלטה על זכייה בוועדת המכרזים. במהלך עשרת הימים הללו, אין אצל הזוכה כל ידיעה לגבי מועד התכנסותה של הוועדה, קל וחומר שהוא אינו יודע כי הוא זה שזכה במכרז. גם אם המידע מפורסם באתר רמ"י, הרי שהעותר לא יכול היה לדעת מתי הוא יפורסם. הרשות היא זו שאוחזת במידע לגבי מועד התכנסות ועדת המכרזים ומועד קבלת ההחלטה, ובאחריותה לשלוח את ההחלטה אל הזוכה. משכך, לא ניתן לפרש את מסמכי המכרז כי מניין 90 הימים להשלמת ההתחייבויות על פי המכרז הם בניכוי משך הזמן שנדרש כדי שהרשות תשלח ההחלטה לזוכה. פרשנות זו אינה באה לידי ביטוי בלשון המכרז, ואינה מתיישבת עם תכלית הוראת המכרז לפיה על מנת להשלים את ההתחייבויות הנדרשות, נדרשים עד 90 ימים (ראו והשוו עת"מ (מרכז) 48303-10-10 מיטל חן נ' מינהל מקרקעי ישראל – מחוז מרכז [פורסם בנבו] (ניתן ביום 13.3.2011).
כמו כן, מניין 90 ימים מיום ההחלטה (ולא מיום ההמצאה), הוא זה שעלול לפגוע בשוויון בין מציעים, כיוון שאין כל ערובה שההחלטות יתקבלו אצל כל המציעים באותו המועד.
27. נוכח כל האמור, יש לראות באיחור של כעשרה ימים בהמצאת החלטת הזכייה מחדל של הרשות, משום שהדבר עומד בניגוד לתכלית של 90 הימים שנקבעה במסמכי המכרז ובהודעת הזכייה כתקופה שנועדה למילוי אחר ההתחייבויות. גם אם הפירוש היחיד של מסמכי המכרז בעניין מניין הימים הוא שיש לפרש מיום ההחלטה, הוא הפירוש היחיד הסביר (וספק אם זה הפירוש היחיד הסביר נוכח התכלית של 90 הימים, שעומדת בסתירה למועד שנקבע כמועד אחרון למילוי התחייבויות, שבמקרה דנן הוא פחות מ-90 יום), אזי היה על רמ"י להודיע לעותרת על הזכייה ביום קבלת ההחלטה, ולא כעשרה ימים לאחר מכן. מכיוון שלשיטת המשיבות, העותר פנה ביום 15.9.2022, ולכל המאוחר ביום 21.9.2022, אזי העותרים עומדים במועדים בהתאם למניין הימים מיום קבלת ההודעה על זכייה (23.6.2022).
28. יתרה מכך, העותר, ולאחר הקמתה גם העותרת, קיבלו מספר הודעות במועדים שונים על הזכייה במכרז.
ההודעה הראשונה (מיום 13.6.2022) התקבלה כאמור ביום 23.6.2022. במייל המצורף נכתב כי "יתר המסמכים ישלחו בהמשך".
ביום 6.7.2022 קיבל העותר "אישור עסקה – חתימת הסכם חכירה", בו צוינו התחייבויות שונות שעל העותר להשלים "תוך 90 יום מיום אישור ועדת המכרזים דהיינו עד ליום 11.9.2022".
ביום 18.8.2022, לאחר הקמת העותרת, נשלח אל העותרת מסמך נוסף להשלמת התחייבויות העותרת וכן הסכם חכירה חדש. נכתב בו כי "בהמשך לזכייתם במכרז הנדון, לצורך חתימה על חוזה החכירה, הנכם נדרשים להשלים את הסדרת התחייבויותיכם, בכפוף לתנאי המכרז וכדלהלן". בין היתר, נדרשה העותרת להגיש חוזה חכירה חתום, להגיש מסמכים שונים הנוגעים לחברה, קבלה על תשלום, אישורי מס וכן "אישור/הפנייה לחתימה על חוזה חכירה מהחברה המפתחת".
בשלב זה, לאחר הקמת העותרת, נכתב כי עליה להשלים התחייבויותיה "בכפוף לתנאי המכרז". בניגוד להודעות קודמות, לא ננקב תאריך ספציפי להשלמת ההתחייבויות. תנאי המכרז קובעים, כאמור, כי השלמת ההתחייבויות תהיה בתוך 90 ימים מיום אישור ועדת המכרזים. במסמכי המכרז לא ניתנו הוראות ספציפיות בקשר למניין המועדים, לאחר הקמת החברה.
29. החברה היא אישיות משפטית בפני עצמה. המסמכים אותה עליה להמציא מתייחסים לחברה, ולא לבעל המניות בה. כך, לא ניתן להמציא מסמכים הקשורים בחברה עצמה (תמצית רישום, תעודת התאגדות וכדומה) בטרם הוקמה החברה. לא ניתן גם לשלם בשם החברה את התמורה או את המיסים בגין העסקה, בטרם אישרה רמ"י את זכייתה של החברה. משאושרה העותרת-החברה כזוכה במכרז, היא זו שצריכה לפעול (באמצעות מורשיה) כדי ליטול מימון, להפיק ערבויות בנקאיות, לחתום על חוזים וכדומה. במילים אחרות, אין זהות בין הפעולות שעשה העותר בשמו, לבין פעולות שעל החברה לעשות.
חיזוק לכך ניתן למצוא בהתכתבויות שקדמו לאישור החברה בין העותר לבין נציגת רמ"י.
ביום 10.8.2022 שלח העותר מייל אל נציגת רמי ובו נכתב: "אוכל לקבל אישור שהחוזה על החברה? אני צריך להעביר למיסוי".
בו ביום השיבה לו נציגת רמ"י כי: "השבוע יועלה לדיון ולאישור התאגיד החדש, כשיאושר מקווה בשבוע הבא יהיה לך חוזה חכירה חדש ע"ש התאגיד החדש".
מכך עולה כי העותר לא יכול היה להשלים את התחייבויותיו בטרם אישרה רמ"י את העותרת כזוכה, ובטרם נשלחו אליו מסמכי זכייה מעודכנים. יודגש כי בהתאם למסמכי המכרז, ניתן היה להקים חברה לאחר הזכייה במכרז, וכך עשה העותר. ואולם, תהליך הקמת החברה קיצר גם הוא את מניין 90 הימים מיום החלטת זכיית העותר.
נוכח האמור, בהתאם ללשון ותכלית המכרז, מצאתי כי יש למנות את 90 הימים מיום שאושרה זכייתה של העותרת במכרז, קרי החל מיום 14.8.2022 ועד ליום 12.11.2022. על כן העותרת עמדה במועדים, משביקש העותר להפקיד הערבות לראשונה, לטענת המשיבות, ביום 15.9.2022. במניין הימים מיום אישור זכיית העותרת, אין משום פגיעה בשוויון משום שמלכתחילה איפשר המכרז הקמת חברה במועד מאוחר למועד הזכייה. פרשנות אחרת, בהתאם לשיטת המשיבות, אינה סבירה. לפי פרשנות המשיבות, נותרו לעותרת מתוך 90 הימים אך ורק פחות מ-30 יום להשלים התחייבויותיה. בעוד שלזוכה שלא הקים חברה, וקיבל הודעה במועד הזכייה, כפי שהיה צריך לקבל כאמור לעיל, עמדו 90 יום. על פי פרשנות זו יש פגיעה בשוויון. בעוד שעל פי הפרשנות הראויה אין פגיעה בשוויון בין זוכים שהקימו חברה.
30. גם אם הייתי מקבלת את עמדת רמ"י, כי מניין 90 הימים מסתיים ביום 12.9.2022, הרי שבנסיבות המקרה דנן, העותרת לא השלימה את התחייבויותיה כיוון שלא קיבלה מחכ"ל במועד הבהרות בקשר לאופן מילוי כתב הערבות.
סעיף 5.11.7.1 למכרז מורה כי: "תוך ולא יאוחר מ-90 יום ממועד אישור ועדת המכרזים, על הזוכה במכרז לגשת לחברת אופקים חדשים... שכתובתה: בצלאל 6, אופקים טל': 08-9928561 בתאום מראש, ולהסדיר את ככל ההתחייבויות החלות על הזוכה במכרז כלפי החברה המפתחת, לרבות הפקדת ערבות וחתימה על חוזה התשתיות".
בדיון לפניי, טענה ב"כ חכ"ל כי ביום 20.7.2022 העתיקה חכ"ל את מענה לכתובת תוצרת הארץ 3, אופקים. במסמכי המכרז אין הבהרה כי כתובתה של החכ"ל עתידה להשתנות, ואין זכר לכך במכתבים שקיבלו העותרים לאחר הזכייה במכרז (גם לא במסמכים שנשלחו לאחר העתקת כתובת החכ"ל). טענת העותרים כי החל מיום 11.9.2022 פנה העותר אל החכ"ל אולם לא קיבל מענה טלפוני, ולא מצא את משרדי החכ"ל בכתובת הישנה, לא נסתרה. בדיון הציג לפניי ב"כ העותר צילום של אתר האינטרנט של חכ"ל מיום 27.12.2022, בו צוינה כתובתה הישנה של חכ"ל (רח' בצלאל 6). אכן, גם חכ"ל הציגה בדיון צילום מאתר האינטרנט ובו הכתובת החדשה. אולם למצער יש אי בהירות באתר האינטרנט ואין לזוקפו לחובת העותרים.
בנוסף, דבר שינוי הכתובת פורסם אמנם בעיתונות המקומית, אך אין זה סביר כי ניתן להסתפק בפרסום בעיתון מקומי בלבד, שעה שמדובר במכרז ארצי ובשינוי כה מהותי, שיש בו כדי להכריע האם זוכה יעמוד בהתחייבויותיו במכרז, אם לאו. כשם שנכתבה כתובת החכ"ל בצורה מפורשת במסמכי המכרז, כך מצופה היה כי הזוכים יקבלו הודעה מפורשת על שינוי הכתובת במסמכי הזכייה או לכל הפחות בפרסום ארצי.
אם כן, מצאתי כי מחדלה של החכ"ל הוא בכך שלא פירסמה ועדכנה כראוי את כתובתה החדשה, ולכן העותרים לא יכלו להשלים את התחייבויותיהם.
אוסיף כי גם כאשר העותר פנה בדוא"ל אל החכ"ל (ביום 15.9.2022), הוא לא קיבל תשובה לפנייתו, ורק כאשר שלח מייל נוסף (ביום 20.9.2022), הוא קיבל מענה בצהרי היום. העותר השלים את התחייבויותיו ביום 21.9.2022. מכך עולה כי אם היה בידיהם של העותרים לאתר את חכ"ל עוד ביום 11.9.2022, ניתן היה להשלים את ההתחייבויות לכל המאוחר עד ליום 12.9.2022.
31. אין לקבל את טענת רמ"י כי ניתן היה למלא את הערבות ללא החכ"ל, ורק על בסיס מסמכי המכרז.
בנוסח כתב הערבות הבנקאית שצורף למסמכי המכרז (עמ' 160 לעתירה) חסרים נתוני המדד ותוקף הערבות. פרטים אלה מולאו על ידי חכ"ל בערבות שהומצאה ביום 21.9.2022 (עמ' 251 לעתירה). מועד תוקף הערבות מולא ליום 30.6.2025, והוא מועד שאינו תואם את המועדים האפשריים, יום החלטת הוועדה (13.6.2022), יום ההודעה על הזכייה של העותר (23.6.2022), ולאחר מכן יום זכיית העותרת (14.8.2022) ויום אישור העסקה (18.8.2022). מועד זה אינו עולה ממסמכי המכרז והעותרת לא יכלה לנקוב בתאריך זה ללא הוראתה של חכ"ל.
גם את שיעור המדד לא ניתן היה למלא ללא החכ"ל.
נספח ו' למסמכי המכרז הוא "חוזה לביצוע תשתיות ציבוריות" (החל מעמ' 134 לעתירה). סעיף 10 לחוזה, שכותרתו "ערבות בנקאית", מורה כך:
"להבטחת מילוי כל התחייבויות היזם... יפקיד היזם בידי הרשות, במעמד החתימה על חוזה זה, ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי-מסויגת, לטובת הרשות המקומית, צמודה למדד (כשמדד הבסיס הנקוב בה הינו המדד הבסיסי הנזכר בחוזה זה... מועד פקיעת הערבות שתופקד בידי הרשות המקומית יהיה 3 שנים מיום אישור העסקה".
בסעיף ההגדרות לחוזה התשתיות, הוגדר המדד הבסיסי כ"המדד הנקוב בתנאים המיוחדים" (סעיף 2. טו. להסכם התשתית). נספח ב' להסכם התשתית הוא נספח "תנאים מיוחדים", ובו נותרה רובריקת ה"מדד בסיס חודש/שנה", ריקה.
יצוין כי סעיף 5.11.2 למכרז, הנוקב במדד תשומות הבנייה לחודש דצמבר 2021, אינו מתייחס לערבות שאותה יש להמציא כאמור בסעיף 10 לחוזה התשתיות, אלא לתשלומי הזוכה לרמ"י.
32. נוכח האמור לעיל, אני מקבלת את טענת העותרים כי לא היה בידיהם להשלים את הפקת הערבות הבנקאית ללא הבהרות חכ"ל. במסמכי המכרז היו חסרים פרטים מהותיים שבלעדיהם לא יכול היה הבנק להפיק כתב ערבות בנקאית. בהינתן העובדה שהעותרת פנתה אל חכ"ל בטרם חלף המועד בו נקבה רמ"י, אולם לא עלה בידה ליצור קשר עם חכ"ל, מצאתי כי הרשות תרמה לכך שהעותרת לא השלימה את התחייבויותיה במועד. בנסיבות המקרה דנן, לא מדובר בפגיעה בשוויון בין המציעים, כיוון שלא מדובר באיחור בשל נסיבות הקשורות בעותרים, אלא בנסיבות הקשורות ברשות. המחדל בעניין הערבות עניינו למצער באי קביעת מועד להצמדה למדד של סכום הערבות במסמכי המכרז, כפי שנקבע במסמכי המכרז לעניין הסכומים שיש לשלם לרמ"י.
מכיוון שבמסמכי המכרז הזוכה הופנה לחכ"ל לצורך הפקדת הערבות (סעיף 5.11.7.1 למכרז), אזי לא היה על העותר לפנות לרמ"י לצורך בירור העניין, כטענת רמ"י, אלא לחכ"ל, כפי שאכן עשה, ובמועד.
33. נוכח מחדלי רמ"י וחכ"ל המפורטים לעיל, היינו אי המצאת החלטת הזכייה במועד על ידי רמ"י; שינוי המען של חכ"ל ללא הודעה כראוי; אי ציון מדד הבסיס לערבות בחוזה התשתית במסמכי המכרז, הרי שגם אם מונים את 90 הימים מיום זכיית העותר, וכאמור איני סבורה כך, הרי שיש במחדלי רמ"י וחכ"ל כדי לחייב את רמ"י לראות בפעולה המאוחרת של העותרים כפעולה שבוצעה במועדה.
סוף דבר – העתירה מתקבלת.
החלטת ועדת המכרזים מיום 4.12.2022 על ביטול זכיית העותרת – מבוטלת, ומשכך ההודעה על זכייתו של העותר במכרז (מיום 13.6.2022) וכפועל יוצא מכך ההודעה על חתימה על חוזה חכירה עם העותרת (מיום 18.8.2022) עומדות בעינן.
המשיבות ישלמו לעותרים הוצאות משפט ושכר טרחה בסך כולל של 15,000 ₪ כל אחת (30,000 ₪ בסך הכל).
המזכירות תודיע לצדדים.