המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תנ"ג 57424-06-20 ל.ח פנסו השקעות בע"מ נ' גאלרי ביסטרו בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט יעקב שרביט
המבקשת: ל.ח פנסו השקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד י' פישר
נגד
החברה:
המשיבים: ל.ג זלמן ארן 40 חולון בע"מ
1. גאלרי ביסטרו בע"מ
2. איציק שמש
3. תומר שמש
4. דיירי הבניין ברחוב ל.ג. זלמן ארן 40 בחולון
(באמצעות נציגות הבית המשותף)
ע"י ב"כ עו"ד י' גהוורי
פסק דין
לפניי בקשה לאישור תביעה נגזרת (להלן: "בקשת האישור") שהגישה המבקשת, שהינה בעלת מניות מיעוט בחברה, נגד דיירים בבניין בחולון (להלן: "הדיירים"), שעניינה בתביעה לאכיפת חוזה לביצוע פרויקט תמ"א 38 שחתמה החברה עם הדיירים.
I. תמצית הרקע הרלוונטי ועיקרי טענות הצדדים
א. הרקע שקדם להגשת בקשת האישור – הסכם התמ"א בין החברה לבין הדיירים וההליך הקודם בו נקטה המבקשת
א.1 הצדדים להליך ורקע קצר
1. ל.ג זלמן ארן 40 חולון בע"מ (להלן גם: "החברה") היא חברה שהוקמה לצורך ביצוע פרויקט תמ"א 38 בבניין ברחוב ל.ג זלמן ארן 40 בחולון (להלן: "הבניין" ו"הפרויקט").
2. המבקשת מחזיקה ב-25% ממניות החברה והינה בעלת מניות מיעוט.
3. המשיבה 1, חברת גאלרי ביסטרו בע"מ (להלן גם: "גאלרי"), מחזיקה ב-75% ממניות החברה והיא בעלת השליטה בה. המשיב 3, מר תומר שמש, הוא בעל כל המניות בגאלרי, ואחיו, המשיב 2, מר יצחק שמש, היה מנכ"ל החברה (המשיבים 3-2 יכונו להלן ביחד: "שמש"). גאלרי ושמש יכונו להלן ביחד: "בעלי השליטה".
4. ביום 7.7.2015 נחתם בין החברה לבין הדיירים הסכם לביצוע פרויקט תמ"א 38 בבניין, שעיקרו בהתחייבות החברה לשפץ ולחזק את הבניין בתמורה לכך שיתאפשר לה לבנות בו דירות נוספות ולמכור אותן (להלן: "ההסכם" או "הסכם התמ"א").
5. ביום 16.6.2019, לאחר שהחברה כבר החלה בביצוע הסכם התמ"א (באמצעות קבלן משנה מטעמה), הודיעו הדיירים לחברה על ביטול ההסכם בשל הפרתו.
6. זהו בתמצית הרקע להגשת בקשת האישור אליה צורפו הדיירים כמשיבים באמצעות נציגות הבניין.
7. כפי שיפורט להלן בהרחבה, המקרה דנן הינו מקרה ייחודי בשני היבטים:
- ראשית, לא החברה ולא גאלרי בעלת השליטה בה הגישו התנגדות לבקשת האישור.
- שנית, במקביל להגשת בקשת האישור הגישו הדיירים תביעה נגד החברה, שהמבקשת לא היתה צד לה, להצהיר כי ההסכם בוטל על ידם כדין (להלן: "תביעת הדיירים"). במסגרת תביעת הדיירים נחתם בין הדיירים לבין החברה הסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין, במסגרתו הוסכם כי הסכם התמ"א בין החברה לבין הדיירים בוטל כדין על ידי הדיירים.
8. להלן יפורט הרקע העובדתי בהרחבה.
א.2 ביטול הסכם התמ"א על ידי הדיירים וההליך הקודם בו נקטה המבקשת
9. ביום 26.7.2018, לאחר שכבר ניתן היתר בניה לפרויקט והחברה החלה בביצועו, שלחו הדיירים מכתב התראה לחברה בו הלינו על כך שהיא מפרה את ההסכם, בין היתר, בשל עיכובים נטענים בביצוע הפרויקט, והתריעו כי על החברה לתקן את הפרותיה בתוך 21 ימים.
10. ביום 19.5.2019 הגישה המבקשת תביעה נגד בעלי השליטה ונגד מי שהיה ב"כ החברה, שסימנה ת"א 41079-05-19 (להלן: "ההליך הקודם"), בה נטען כי גאלרי מקפחת את זכויות המבקשת כבעלת מניות המיעוט בחברה, בכך שהיא גוזלת את נכסי החברה בפרויקט לצורך פרעון חשבונות אישיים שחבו בעלי השליטה, בין היתר למר מוחמד אבו ניג'ם ז"ל (להלן: "המנוח") ולגב' תסנים דיבסי (להלן: "דיבסי"). בד בבד עם הגשת התביעה בהליך הקודם הגישה המבקשת בקשה למתן סעדים זמניים.
11. ביום 22.5.2019 שלחו הדיירים לחברה מכתב התראה נוסף בגין ביצוען של הפרות נטענות של ההסכם, וקצבו לחברה 21 ימים נוספים לתיקון ההפרות בטרם יבוטל ההסכם.
12. ביום 27.5.2019 השיבה המבקשת למכתב הדיירים מיום 22.5.2019, תוך שהיא דוחה את טענותיהם כי החברה הפרה את ההסכם.
13. ביום 2.6.2019 הגישו הדיירים "הודעה בהולה" לבית המשפט בהליך הקודם (בעת שהדיירים לא היו צד לו), בה הלינו הדיירים על כך שהחברה הפרה ומפרה את ההסכם איתם בהפרות יסודיות, שכן היא לא עמדה במועדים להוצאת היתר בנייה ולתחילת ביצוע העבודות, והיא אינה מעמידה את כוח האדם הדרוש כדי להשלים את העבודות. כן הלינו הדיירים על הנזקים שנגרמו להם לטענתם כתוצאה מהפרות אלה. הדיירים הבהירו בהודעה כי הם מתכוונים להעביר את הזכויות להמשך ביצוע הפרויקט ליזם או קבלן אחר. הדיירים ציינו כי אין בכוונתם להתערב במחלוקות הפנימיות בין בעלי המניות בחברה, אולם הם ביקשו כי בית המשפט לא יקבל החלטה שתפגע בזכויותיהם.
14. בהחלטה בהליך הקודם מיום 11.6.2019 (פורסמה בנבו; להלן: "ההחלטה מ-11.6.2019") נעתרה כב' השופטת ר' רונן לבקשת המבקשת למתן סעדים זמניים, בקבעה כי הוכח לכאורה שבעלי השליטה הבריחו את רכוש החברה בלי ליידע את המבקשת ותוך עשיית שימוש אסור ברכוש החברה לצרכיהם האישיים שאינם קשורים לטובת החברה, בכך שמכרו את דירת הגג בפרויקט למנוח כתשלום עבור חוב אישי שחבו לו (פס' 35). בהחלטתה הורתה כב' השופטת רונן על מתן מספר סעדים זמניים, האוסרים על מכירת דירות בפרויקט או ביצוע דיספוציזיות בהן ללא הסכמת המבקשת ועל ביצוע פעולות בכספי החברה ללא הסכמת המבקשת, לצד רישום הערת אזהרה לטובת המבקשת על אחת הדירות בבניין שבבעלות החברה, להבטחת חוב כספי שחבה החברה למבקשת (פס' 44). במסגרת ההחלטה הוזכרה הודעת הדיירים, אך נקבע כי מאחר שאלו אינם בעלי דין התביעה, ומאחר שאין תוקף להליך של "הודעה", לא נדרשת החלטה ביחס להודעתם (פס' 43-42).
15. ביום 13.6.2019 השיבה החברה למכתב הדיירים מיום 22.5.2019, תוך שהיא דוחה את טענותיהם, מעדכנת אותם באשר להחלטה מיום 11.6.2019 ומבקשת כי יאפשרו את יישומה.
16. ביום 16.6.2019 הודיעו הדיירים לחברה על ביטול ההסכם בשל הפרתו, והבהירו כי עומדת להם הזכות להתקשר עם כל גורם אחר לצורך ביצוע הפרויקט, חלף התקשרותם עם החברה.
17. ביום 25.6.2019 השיבה החברה (באמצעות המשיב 2) לדיירים כי בהמשך למכתבם מיום 16.6.2019, ההסכם עם הדיירים מבוטל והם רשאים לפעול בנוגע לפרויקט כראות עיניהם.
18. ביום 9.7.2019 הגישו הדיירים בקשה במסגרת ההליך הקודם, שכותרתה "בקשה להצטרף להליך", במסגרתה עתרו כי בית המשפט יקבע שהם רשאים להתקשר בהסכם חלופי עם גורם אחר לצורך בהמשך קידום הפרויקט. עוד ביקשו הדיירים שבית המשפט יורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת החברה על זכויותיהם בבניין מכח ההסכם, וכן על מחיקת צו המניעה והערת האזהרה שנרשמו לטובת המבקשת מכח ההחלטה מ-11.6.2019 על אחת מדירות החברה בבניין.
19. ביום 11.8.2019 הודיעה המבקשת, כי אין לה התנגדות שהדיירים יצורפו להליך ואף הגישה בקשה משלה לתיקון כתב התביעה והוספת נתבעים, ובכלל זה הדיירים, המנוח, דיבסי ואחרים (עורך הדין שייצג את הדיירים בהסכם ושותפו למשרד, וכן מי שהיה ב"כ החברה בעבר).
20. ביום 11.9.2019 נעתר בית המשפט לבקשת המבקשת להגשת כתב תביעה מתוקן בהליך הקודם, וביום 16.9.2019 הורה בית המשפט על צירוף הדיירים כצד להליך הקודם בהתאם לבקשתם. בכתב התביעה המתוקן, שהוגש ביום 25.9.2019, טענה המבקשת לקיומה של קנוניה בין הדיירים, בעלי השליטה, המנוח וגורמים נוספים, שמטרתה לאפשר את ביטול ההסכם והברחת נכסי החברה.
21. בהחלטה מיום 5.11.2019 בהליך הקודם (פורסמה בנבו; להלן: "ההחלטה מ-5.11.2019") נעתרה כב' השופטת רונן לבקשת הדיירים דלעיל באופן חלקי, והורתה כי יימחקו צו המניעה והערת האזהרה שנרשמו לטובת המבקשת על אחת מהדירות בבניין מכח ההחלטה מ-11.6.2019 (פס' 22 להחלטה). בהחלטה נקבע כי הדיירים עמדו בנטל להוכיח כי קיימת אפשרות סבירה לפיה ההסכם עם החברה בוטל על ידם כדין (פס' 15). עוד נקבע בהחלטה כי מנגד המבקשת לא הוכיחה קיומה של קנוניה בין הדיירים לבין שאר הנתבעים שם (פס' 17). משעה שהוכח לכאורה כי ההסכם בוטל כדין, כך שעל פניו אין לחברה עוד זכויות במקרקעין, נקבע כי אין מקום להמשך רישום הערת האזהרה שנרשמה לטובת המבקשת מכח ההחלטה מ-11.6.2019 (פס' 23). באשר לסעדים האחרים שהתבקשו על ידי הדיירים, הצהרה כי הם רשאים להתקשר עם קבלן או יזם אחר חלף ההסכם ומחיקת הערת האזהרה שנרשמה מכח ההסכם האמור לטובת החברה, נקבע כי הם אינם נוגעים לגדר המחלוקת בהליך הקודם ועל כן אין מקום להיעתר להם. כב' השופטת רונן ציינה כי הדיירים רשאים לפעול בהקשר זה כפי שימצאו לנכון (פס' 27).
22. בהחלטה נוספת בהליך הקודם מיום 26.11.2019 (פורסמה בנבו; להלן: "ההחלטה מ-26.11.2019") דחתה כב' השופטת רונן בקשה שהגישה המבקשת לעיון מחדש בהחלטה מ-5.11.2019. כב' השופטת רונן עמדה על כך שהמבקשת העלתה טענות הנוגעות להסכם בין החברה לבין הדיירים, להפרתו הנטענת ולביטולו הנטען על-ידי הדיירים, אשר צריכות להיטען על-ידי החברה ולא על-ידי המבקשת שהיא רק בעלת-מניות מיעוט בחברה (פס' 45-44). עוד נקבע כי אין מקום לשנות את הקביעה הלכאורית לפיה החברה הפרה את ההסכם (פס' 49-46).
23. המבקשת הגישה בקשת רשות ערעור נגד ההחלטות מ-5.11.2019 ומ-26.11.2019 (שסימנה רע"א 8188/19). בהחלטה מיום 28.12.2019 דחה בית המשפט העליון את בקשת רשות הערעור בקובעו, כי ההחלטה בדבר מחיקת ההערות שנרשמו על פי ההחלטה מ-11.6.2019 הינה סבירה וראויה בנסיבות העניין, שכן זכויות צדדים שלישיים (הדיירים) מול החברה לא נחלשות בגלל חילוקי דעות בין בעלי המניות בחברה. עוד נקבע כי אם היה בית המשפט קמא משתכנע כי הונח בסיס ראייתי לטענה לפיה בעלי הדירות בבניין עשו יד אחת עם בעלי השליטה בניסיון לפגוע בבעלת מניות המיעוט, היה הדבר עשוי להצדיק מסקנה שונה, אך לא הונחה תשתית עובדתית לטענת הקנוניה האמורה.
24. בהחלטה בהליך הקודם מיום 19.5.2020 (פורסמה בנבו; "ההחלטה מ-19.5.2020") נעתרה כב' השופטת רונן לבקשת הדיירים והנתבעים הנוספים שאינם בעלי השליטה לסילוק התביעה נגדם על הסף, בהיעדר יריבות ועילת תביעה. בהחלטה נקבע כי הטענות שהועלו בכתב התביעה המתוקן נגד הדיירים נוגעות לעילות תביעה ולסעדים של החברה, ולא של המבקשת כבעלת מניות בה (פס' 35, 40-39 ו-43). לפיכך, נקבע בהחלטה כי חלף הגשת תביעה אישית היה על המבקשת להגיש תביעה נגזרת בשם החברה, תוך פירוט בדבר עמידת הבקשה בתנאים הנדרשים להגשת תביעה נגזרת (פס' 44). עוד נקבע בהקשר זה כי אישור בית-המשפט שניתן לתובעת להגיש כתב תביעה מתוקן שיכלול את הדיירים כנתבעים, איננו פוטר את התובעת מחובתה לעמוד במכלול הכללים הקיימים בדין ביחס ליריבות, עילת תביעה והאופן בו יש להגיש תביעה של בעל-מניות מיעוט בשמה של החברה (פס' 47). לפיכך, נמחקה התביעה נגד הדיירים ושאר הנתבעים (למעט בעלי השליטה) על הסף, תוך ציון העובדה שהמבקשת יכולה לשוב ולהעלות את טענותיה נגדם על ידי הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם החברה (פס' 48).
ב. בקשת האישור והדיון בה, תביעת הדיירים ופסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה שבין הדיירים לבין החברה
25. ביום 23.6.2020, כחודש לאחר סילוק התביעה נגד הדיירים בהליך הקודם, הגישה המבקשת את בקשת האישור דנן - בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד הדיירים, המנוח, דיבסי, עורך הדין שייצג את הדיירים בהסכם ושותפו למשרד וכן נגד מי שהיה ב"כ החברה בעבר (שהוגדרו כולם בבקשת האישור כ"נתבעים"), בה נטען לקיומה של קנוניה בין נתבעים אלו לבין בעלי השליטה. כן צורפו בעלי השליטה (גאלרי ושמש) כמשיבים לבקשת האישור.
26. תשובת הדיירים לבקשת האישור הוגשה ביום 24.8.2020, מבלי שצורף לה תצהיר.
27. בעלי השליטה והחברה בחרו שלא להגיש תשובה או כל התייחסות שהיא בנוגע לבקשת האישור; לא נטלו חלק בדיונים שהתקיימו בבקשת האישור; ולמעשה לא גילו כל מעורבות בהליך זה.
28. יצוין כי ביום 4.6.2020, לאחר ההחלטה מ-19.5.2020 בהליך הקודם אך עוד בטרם הוגשה בקשת האישור, הוגשה תביעת הדיירים נגד החברה, המנוח ודיבסי (ה"פ 12405-06-20 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, שנדונה בפני כב' השופטת נ' גרוסמן). בתביעתם עתרו הדיירים לסעדים של מחיקת הערות האזהרה לגבי דירות בפרויקט שנרשמו לטובת החברה (מכח הסכם התמ"א) ולטובת המנוח ודיבסי (מכח הסכמי מכר שכרתו עם החברה). זאת, בטענה כי החברה הפרה את ההסכם עם הדיירים והוא בוטל כדין על ידם, ביטול המצדיק את מחיקת הערות האזהרה.
29. ביום 15.10.2020 הגישה המבקשת בקשה בהליך דנן, שכותרתה "בקשה למתן אישור לתביעה נגזרת לאלתר ללא צורך בדיון", וזאת מן הטעם שהחברה לא הגישה תשובה לבקשת האישור במועד שנקבע לכך, ובשים לב לכך שטענותיהם של המשיבים השונים יהיו שמורות להם לצורך הגנה מפני התביעה הנגזרת גופה. בקשה זו נדחתה למעשה על ידי כב' השופטת רונן, בהחלטתה בהליך דנן מיום 11.2.2021 (פורסמה בנבו; להלן: "ההחלטה מ-11.2.2021") בבקשת הדיירים לחיוב המבקשת בהפקדת ערובה להוצאות, במסגרתה נקבע כי "המבקשת טענה כי יש להקדים ולדון בבקשתה לקבל את בקשת האישור ללא דיון בה לאור העובדה שהחברה לא הגיבה לה, ורק לאחר מכן יש לדון בבקשה לערובה להוצאות. אינני סבורה כי יש לקבל טענה זו. כדי שבקשת האישור תתקבל, יהיה על בית המשפט לבחון בין היתר את השאלה האם הוכיחה המבקשת את סיכויי התביעה האפשרית שתוגש בשם החברה נגד הדיירים. כפי שנקבע לא אחת בהלכה הפסוקה, הגשת תביעה שאיננה בעלת סיכויים גבוהים, איננה נחשבת כתביעה שהתביעה וניהולה הן 'לטובת החברה' כפי שנקבע בס' 198 לחוק החברות. לכן, יהיה מקום לדון בבקשת האישור לגופה כדי לבחון את טענות הדיירים המתנגדים לה, ולוודא שהיא אכן עומדת בתנאי של היותה 'לטובת החברה'..." (פס' 12 להחלטה). בהחלטה חייבה כב' השופטת רונן את המבקשת להפקיד ערובה בסך 15,000 ש"ח להבטחת הוצאות הדיירים אם בקשת האישור תידחה.
30. בדיון שהתקיים ביום 4.11.2020 בהליך הקודם, שהמשיך להתנהל נגד בעלי השליטה בחברה בלבד, עדכן ב"כ בעלי השליטה את בית המשפט ואת המבקשת, לראשונה, בדבר הגשת תביעת הדיירים וכן ציין כי גאלרי מתנגדת להגשת התביעה הנגזרת (ר' פרוטוקול הדיון, עמ' 21, שו' 18-15), אף כי, כאמור, גאלרי ושמש (כמו גם החברה) לא נקטו כל עמדה בהליך דנן.
31. ביום 11.11.2020 הגישה המבקשת בקשה לאקונית להצטרף כצד לתביעת הדיירים. בהחלטה מיום 11.11.2020 קבעה כב' השופטת גרוסמן שהתביעה הוגשה היא נגד החברה ולא נגד בעלי מניותיה, ואולם בכל זאת הבקשה הועברה לידיעת הדיירים "ולשיקול דעתם". ביום 2.12.2020 הודיעו הדיירים כי הם מתנגדים לצירוף המבקשת כצד לתביעתם, ובהחלטה מאותו יום קבע בית המשפט כי הוא לא מתיר את הצירוף המבוקש. המבקשת אף הגישה ביום 17.11.2020 בקשה לעיון בתביעת הדיירים. ביום 7.12.2020 הגישו הדיירים התנגדות לבקשה ונראה כי זו לא הוכרעה.
32. עוד יצוין, למען שלמות התמונה, כי בהחלטת השופטת רונן בהליך דנן מיום 4.1.2021, נמחקה בקשת האישור נגד מי שהיה ב"כ החברה, בשל אי-הפקדת ערובה להבטחת הוצאותיו; ובהחלטה נוספת מיום 11.2.2021 נמחקה בהסכמה בקשת האישור נגד המנוח, דיבסי וכן עורך הדין שייצג את הדיירים בהסכם ושותפו למשרד.
33. בדיון קדם המשפט הראשון בהליך דנן, שהתקיים ביום 11.2.2021, עדכן ב"כ הדיירים כי "היום יש הסכם חדש מול יזם אחר שהונח בפני כב' השופטת גרוסמן טיוטה שלו ונתקבלה החלטה למחיקת הערת האזהרה וכן נפסק ביטול ההסכם" (פרוטוקול הדיון, עמ' 2, שו' 27-25).
34. בהמשך ההליך דנן התברר כי בתביעת הדיירים נחתם ביום 4.12.2020 הסכם פשרה (להלן: "הסכם הפשרה"), אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 6.12.2020 (להלן: "פסק הדין בתביעת הדיירים"). בהסכם הפשרה נקבע, בין היתר, כי הערת האזהרה שנרשמה לטובת החברה מכח הסכם התמ"א תימחק (סעיף 1 להסכם), תוך שהחברה מאשרת שההסכם בוטל כדין על ידי הדיירים (סעיף 2 להסכם). עוד נקבע בהסכם הפשרה כי הדיירים הגיעו להסכמות על המשך ביצוע הפרויקט על ידי יזם חלופי - קבלן המשנה שעמו התקשרה בזמנו החברה בהסכם לבניית הפרויקט, אך בהמשך הודיעה לו כי אין ביכולתה לשלם את שכרו (להלן: "הקבלן החליף"). טיוטת ההסכם בין הדיירים לבין הקבלן החליף צורפה להסכם הפשרה. כן הוסכם כי התביעה נגד המנוח ודיבסי תימחק ללא צו להוצאות. זאת, תוך שזכויותיהם בהתאם להערות האזהרה שנרשמו לטובתם מכח הסכמי המכר שכרתו עם החברה, יוסדרו עתה בהתאם להסכם שיחתם בינם לבין הקבלן החליף. טיוטה של הסכם בין הקבלן החליף לבין המנוח ודיבסי צורפה להסכם הפשרה, ובגדרה הסכים הקבלן החליף למלא את מלוא התחייבויות החברה כלפיהם.
35. ביום 15.3.2022, לאחר שהליך זה הועבר לטיפולי (עם מינויה של השופטת רונן לכהונה בבית המשפט העליון), קיימתי דיון מקדמי נוסף בהליך דנן, שבעקבותיו נעתרתי למרבית הבקשות של המבקשת לחייב את הדיירים להעביר מסמכים שונים לעיונה, ובפרט מסמכים הנוגעים לתביעת הדיירים ולהסכם הפשרה שנחתם במסגרתה, על נספחיו (טיוטת ההסכם בין הדיירים לבין הקבלן החליף וטיוטת הסכם בין הקבלן החליף לבין המנוח ודיבסי).
36. במסגרת ההליך דנן אף התקיים דיון חקירות בו נחקר הבעלים והמנהל של המבקשת על תצהירו. כאמור, הדיירים לא הגישו תצהיר מטעמם, אלא הסתמכו על טענות משפטיות בלבד. לאחר מכן הגישו המבקשת מזה והדיירים מזה סיכומים בכתב.
37. כאמור, בעלי השליטה והחברה בחרו שלא לנקוט בהליך דנן כל עמדה לגבי בקשת האישור למן הגשתה. ביום 29.3.2022 ניתן צו לפתיחת הליכי חדלות פרעון נגד המשיב 4 (במסגרת תיק חדל"פ 12275-01-22). ביום 13.11.2022 הודיעה הנאמנת של המשיב 4, כי ביום 10.11.2022 ניתנה החלטה של בית המשפט הדן בתיק חדלות הפרעון, שהתירה את המשך ניהול בקשת האישור וההליך הקודם נגד המשיב 4. בהחלטה מיום 13.11.2022 התרתי לצדדים להתייחס להודעה זו עד ליום 1.12.2022 אך לא הוגשה כל התייחסות מטעם מי מהצדדים.
ג. תמצית טענות הצדדים
ג.1 תמצית טענות המבקשת בסיכומיה
38. כאמור, המבקשת טענה בראשית ההליך כי משעה שהחברה לא התנגדה לבקשת האישור יש לאשר את הבקשה, כאשר הדיירים יהיו רשאים להעלות את כל טענותיהם במסגרת ההתגוננות מפני תביעת החברה.
39. על אף שבבקשת האישור התייחסה המבקשת לכל התנאים לקבלת בקשה לאישור תביעה נגזרת, בסיכומיה התמקדה המבקשת בתנאי שעניינו קיומה של עילת תביעה לחברה. לטענת המבקשת, עילה זו קמה לחברה בעטיה של קנוניה בין בעלי השליטה לבין הדיירים, הקבלן החליף, המנוח ודיבסי, שמטרתה להבריח את נכסי החברה מבלי שזו קיבלה כל תמורה עבורם. את טענת הקנוניה ניתן לתאר, בתמצית, באופן הבא:
- בעלי השליטה ניסו להבריח דירות בפרויקט השייכות לחברה, בכדי לפרוע את חובם האישי למנוח ולדיבסי, באמצעות הסכמי מכר פיקטיביים שנחתמו בין הצדדים מבלי ששולמה התמורה שנקבעה בהסכמים עבור הדירות שנמכרו. השלמת ניסיון זה נמנעה עת קיבל בית המשפט בהליך הקודם את בקשת המבקשת למתן צווים זמניים;
- משניסיון זה כשל, הודיעו הדיירים לחברה על ביטול ההסכם, או אז השיבו שמש לדיירים, בשם החברה, כי הם למעשה מקבלים את הביטול, וזאת על אף קיומו של צו מניעה האוסר עליהם לעשות כן, צו שעל קיומו ידעו הדיירים;
- במקביל להליך דנן הדיירים הגישו את תביעתם נגד החברה מבלי שצרפו את המבקשת כצד להליך, ותוך שהם מעדכנים את בית המשפט דכאן רק בדיעבד בדבר פתיחת אותו הליך ומתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה. כל זאת, כאשר בתוך כשבועיים מיום הגשת בקשת המבקשת להצטרף לתביעת הדיירים ולעיין בתיק, ביקשו הצדדים לאותו הליך כי ימונה מגשר, ולאחר מכן הגיעו לכדי הסכמות שקיבלו תוקף מחייב עוד טרם התקיימה כל ישיבת גישור;
- בהסכם הפשרה הסכימה החברה למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתה מבלי שקיבלה לכאורה דבר עבור הסכמתה, וזאת על אף שבתשובתה לתביעת הדיירים הציבה תשלום פיצויים בסך 2.5 מיליון ש"ח כתנאי לקבלת התביעה. לטענת המבקשת, לצורך חתימה על הסכם הפשרה ייצג את החברה עורך דין בעל עבר מפוקפק, וזאת בלא שהתקבלה כל החלטה על מינויו כעורך הדין של החברה, ומבלי שהוצג כל מסמך המאשר זאת;
- בסופו של יום הצליחו בעלי השליטה בניסיון להבריח דירות למנוח ולדיבסי לשם פרעון חובות אישיים שלהם, משעה שהסכם הפשרה כלל התחייבות של הקבלן החליף לכבד את הסכמי הרכש שכרתה החברה עם השניים;
- הקבלן החליף מצדו, לאחר שלא זכה לתשלום חובות החברה כלפיו (שעל קיומם התריע במכתב בא-כוחו לחברה מיום 17.6.2019), קיבל לידיו את ביצוע הפרויקט בתמורה לקבלת חמש דירות.
40. נוכח האמור, עתרה המבקשת להגשת תביעה נגזרת בשם החברה לקבלת סעדים שתכליתם לאכוף את ההסכם התמ"א שנחתם בין החברה לבין הדיירים בכדי להוציאו אל הפועל. לחלופין, עתרה המבקשת לשום את שוויו הפוטנציאלי של הפרויקט ולחייב את והדיירים בתשלום סכום זה לחברה, קרי בתשלום פיצויי קיום. בתוך כך, נטען כי לאור הקנוניה (שהוכחה לטענת המבקשת), הדיירים מושתקים מלטעון לתוקפו של הסכם הפשרה, וממילא פסק הדין בתביעת הדיירים, שאישר את הסכם הפשרה, בטל מעיקרו (void) ללא צורך בהכרזה על בטלותו.
41. בשולי סיכומיה, הוסיפה וטענה המבקשת כי החברה זכאית, לכל הפחות, לתשלום בגין הפעולות השונות שביצעה בפרויקט עד למועד הביטול הנטען (קרי לסעד של השבה), ולהחזר הערבות הבנקאית שחולטה על ידי הדיירים.
ג.2 תמצית טענות הדיירים בסיכומיהם
42. הדיירים מעלים שלל טענות שעניינן באי-התקיימות התנאים הנדרשים לאישור תביעה נגזרת. ראשית, נטען כי המבקשת לא עמדה בחובה לבצע פנייה מוקדמת לחברה טרם הגשת בקשת האישור. שנית, נטען כי יש לדחות את בקשת האישור המהווה ניצול לרעה, שכן המבקשת טרם שילמה לדיירים הוצאות משפט שנפסקו לחובתה בהליך הקודם, וכי הן החברה והן המבקשת נעדרות יכולת כלכלית לממן את התביעה ככל שבקשת האישור תתקבל. שלישית, נטען כי ניהול התביעה אינו לטובת החברה, שכן משעה שהחברה נטשה את הפרויקט היחיד שלה והיא כבר אינה פעילה כיום, פירות התביעה לא ישמשו את החברה אלא את בעלי מניותיה. עוד נטען כי העובדה שבעלי המניות בחברה מסוכסכים ולכן קיים ערבוב בין האינטרסים האישיים שלהם לאלו של החברה, מובילה למסקנה כי ניהול התביעה אינו לטובת החברה.
43. כן נטען כי אין מקום לאשר את בקשת האישור הואיל והחברה נעדרת עילת תביעה. לטענת הדיירים, ההסכם בוטל על ידם כדין והחברה הסכימה לביטול זה בזמן אמת, באופן שאיין את זכויות החברה בפרויקט ואת הסעדים המבוקשים בבקשת האישור. מסקנה זאת מתחזקת לאור החלטותיה של כב' השופטת רונן בהליך הקודם, בהן נקבע כי הדיירים ביטלו כדין את ההסכם וכי המבקשת לא הוכיחה את טענותיה לקיומה של קנוניה.
44. עוד טענו הדיירים כי במסגרת הסכם הפשרה בתביעתם, אשר קיבל תוקף של פסק דין, החברה אשררה את הודעת הביטול ואף הסכימה למחיקת הערת האזהרה שנרשמה מכוחו, באופן ששולל עתה את אפשרותה לעתור לקבלת הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור. זאת ועוד, המבקשת לא ביצעה כל פעולה לביטולו או שינויו של הסכם הפשרה, על אף שידעה על קיומו של הסכם הפשרה לכל המאוחר במועד הדיון המקדמי שהתקיים ביום 11.2.2021.
45. כן טענו הדיירים כי טענת המבקשת בדבר זכאות החברה לתשלום בגין פעולות שביצעה בפרויקט עד למועד הביטול, ולהשבת הערבות הבנקאית שחולטה, מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומי המבקשת ולא התבקש בבקשת האישור כל סעד בנושא.
ג.3 טענות המבקשת בסיכומי התשובה מטעמה
46. בסיכומי התשובה מטעמה טענה המבקשת, בין היתר, כי טענת הקנוניה שהועלתה בהליך הקודם לא נדחתה, שכן הקביעות בהחלטותיה של כב' השופטת רונן היו לכאוריות בלבד ומשעה שהדיירים לא הגישו תצהיר בתמיכה לתשובתם לבקשת האישור יש להתעלם מטענותיהם העובדתיות.
47. כן טענה המבקשת כי יש ביכולתה לשלם את האגרה בתביעת החברה; ולראיה - היא הפקידה ערובה להוצאות הדיירים בהתאם להחלטה מ-11.2.2021.
48. עוד טענה המבקשת כי יש לדחות את טענת הדיירים בדבר אי-ביצוע פניה מקדימה לחברה בטרם הוגשה בקשת האישור, שכן מדובר בטענה של החברה ולא של הדיירים ובכל מקרה חל החריג הפוטר מהצורך בפנייה מוקדמת כשלאורגן של החברה יש עניין אישי, כמבקרה דנן.
II. דיון והכרעה
49. בקשת האישור דנן מעוררת, בין היתר, את השאלות הבאות:
- האם העובדה שהחברה ובעלי השליטה לא התנגדו לבקשת האישור מחייבת להיעתר לבקשת האישור;
- האם התביעה שהמבקשת עותרת להגיש בשם החברה מגלה עילה, בשים לב לפסק הדין בתביעת הדיירים שנתן תוקף להסכם הפשרה בינם לבין החברה;
- שאלות נוספות, ובכלל זה - האם די היה בצירוף הדיירים כמשיבים לבקשת האישור באמצעות נציגות הבית המשותף? האם העובדה שהחברה אינה פעילה מחייבת כשלעצמה את דחיית בקשת האישור? ומה הנפקות לכך שהמבקשת לא שילמה את הוצאות המשפט שנפסקו נגדה לטובת הדיירים בהליך הקודם?
50. אקדים ואציין כי החלטתי לדחות את בקשת האישור, בעיקר מהטעם שהתביעה שהמבקשת עותרת להגיש בשם החברה אינה מגלה עילה, בשים לב לפסק הדין בתביעת הדיירים שנתן תוקף להסכם הפשרה, והכל כפי שיפורט להלן.
51. בטרם אדרש לשאלות האמורות לא למותר להתייחס בקצרה למוסד התביעה הנגזרת.
ד. בקשה לאישור תביעה נגזרת – המסגרת הנורמטיבית
52. סעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "החוק או חוק החברות"), מגדיר תביעה נגזרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה". כידוע, מוסד התביעה הנגזרת מהווה מכשיר דיוני מיוחד המאפשר לבעל מניה ולדירקטור בחברה, באישור בית המשפט, ליטול לידיו את כח התביעה של החברה ולהגיש בשמה תביעה בשל עילת תביעה שלה. המקרה המובהק עבורו נועד כלי דיוני זה הוא כאשר קיים ניגוד עניינים בין האינטרסים של החברה לבין האינטרסים של הגורמים האמונים על ניהולה, הגורם לאחרונים שלא להגיש תביעה בשם החברה. לאור העובדה שמוסד התביעה הנגזרת הינו אמצעי דיוני חריג, הכרוך בהתערבות של בעל מניות או דירקטור בניהול החברה ובנטילת סמכויות האורגנים המוסמכים שלה, הותנתה הגשתה בקבלת אישורו של בית המשפט.
53. בהתאם לסעיף 194(א) לחוק החברות, טרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, נדרש המבקש לפנות לחברה ולדרוש ממנה כי תגיש את התביעה בעצמה. לעומת זאת, אם מתקיימת אחת משתי החלופות המנויות בסעיף 194(ב) לחוק - אם לאורגן החברה המוסמך להחליט על הגשת התביעה (למחצית או יותר מהדירקטורים אם מדובר בדירקטוריון), עניין אישי בהחלטה או אם קיים חשש סביר כי פנייה בדרישה לחברה תפגע באפשרות לקבל את הסעד המבוקש - רשאי התובע להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת אף מבלי לפנות קודם בדרישה לחברה.
54. בהתאם לסעיף 195 לחוק החברות אם נעשתה פנייה לחברה בדרישה להגיש תביעה, החברה רשאית לבצע פעולה או לקבל החלטה אשר כתוצאה ממנה נשמטת עילת התביעה, לדחות את הדרישה או לחילופין להחליט על הגשת תביעה, שאז אין מדובר בתביעה נגזרת. בהתאם לסעיף 197 לחוק החברות, מבקש יהיה רשאי להגיש את בקשת האישור אם הפעולה שננקטה או ההחלטה שנתקבלה לפי סעיף 195(1) לא השמיטה, לדעתו, את עילת התביעה; אם החברה דחתה את דרישתו או אם היא לא השיבה לה בתוך 45 ימים; או אם החברה הודיעה לתובע כי החליטה להגיש תביעה, אך התביעה לא הוגשה בתוך 75 ימים מיום מתן ההודעה.
55. סעיף 198 לחוק החברות קובע כי "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". כפי שנקבע ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פס' 16 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית (נבו, 26.4.2014): "על מנת שבית המשפט יאשר את התביעה הנגזרת, על המבקש להראות אפוא כי: (1) קיימת עילת תביעה לחברה (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב. כמו כן, בודק בית המשפט את הסיכוי הלכאורי של התביעה ואם התביעה עשויה לתרום להגדלת ערך החברה" (ר' גם רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, פס' 17-16 (נבו, 24.12.2013; להלן: "עניין אנטורג"); ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פס' 17 (נבו, 28.12.2016; להלן: "עניין ורדניקוב"); ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ, פס' 28-27 (נבו, 24.4.2018)). בפסקי דין אלו הדגיש בית המשפט העליון כי בשלב הבקשה לאישור התביעה הנגזרת נדרש בית המשפט לבצע "בדיקה טרומית מעמיקה של התביעה... ובמסגרתה נדרש בית המשפט לבחון אם המבקש אינו פועל בחוסר תום לב, את הסיכוי הלכאורי של התביעה ואם התביעה עשויה לתרום להגדלת ערך החברה" (עניין אנטורג, פס' 16). זאת, בכדי להבטיח את טובתה של החברה, המתבטאת בהשגת איזון ראוי "בין הרצון להגן על החברה מפני מנהליה לבין הרצון להגן על החברה מפני סחיטה אפשרית של בעל מניות, לצד ההכרה בכך שעצם ניהול תביעה נגזרת טומן בחובו סיכון עבור החברה" (עניין ורדניקוב, פס' 17). ככל שבמסגרת בדיקה זו מוצא בית המשפט כי מתקיימים התנאים לשם אישור בקשה להגשת תביעה נגזרת, עובר ההליך לשלב השני בו תידון לגופה התביעה שהוגשה בשם החברה.
56. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע, וזו אף הפרקטיקה הנוהגת, כי ככלל יש לצרף כמשיבים בבקשה לאישור תביעה נגזרת לא רק את החברה שהמבקש מבקש לתבוע בשמה אלא גם את הנתבעים הפוטנציאליים (ר' החלטת כב' השופט ח' כבוב בתנ"ג (מחוזי ת"א) 28587-10-11 וידר נ' זיו (נבו, 18.1.2012); א' חמדני ור' רונן "מי שולט בתביעה הנגזרת?" ספר יורם דנציגר 211, 216 (2019)). צירוף נתבעים פוטנציאליים בתביעה נגזרת כמשיבים לבקשת האישור נעשה לאור הפגיעה האפשרית בזכויותיהם כתוצאה מקבלת בקשת האישור, וכן על בסיס ההנחה שגם עמדת הנתבעים הפוטנציאליים יכולה לסייע לבית המשפט להכריע בשאלת התקיימותם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת, ובפרט כשבית המשפט בוחן את סיכויי התביעה הנגזרת.
57. בהתאם לכללים אלו, אפנה עתה לבחון את טענות הצדדים לבקשת האישור.
ה. האם העובדה שהחברה לא התנגדה לבקשת האישור מחייבת להיעתר לבקשה?
58. כאמור, המבקשת טענה כי מאחר שהחברה ובעלת השליטה בה, גאלרי, בחרו שלא ליטול כל חלק בהליך ולא התנגדו לבקשת האישור, יש לאשר את הבקשה, כאשר הדיירים יהיו רשאים להעלות את כל טענותיהם במסגרת ההתגוננות מפני תביעת החברה.
59. כפי שיפורט להלן בהרחבה, אני נוטה לדעה כי גם כאשר החברה בוחרת שלא להתנגד לבקשה לאישור תביעה נגזרת, שומה על בית המשפט להפעיל שיקול דעת ולבחון האם מתקיימים התנאים לאישור תביעה נגזרת, ואין מקום לאישור "אוטומטי" של בקשת האישור. כאמור, כך קבעה גם כב' השופטת רונן בהחלטה מ-11.2.2021 בהליך דנן.
60. זאת, להבדיל ממקרה שבו החברה בוחרת בהחלטה פוזיטיבית להסכים "לאמץ" תביעה לאחר הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת. במקרה כזה, וככל שהדבר מאושר על ידי בית המשפט, אין עוד מקום לדון בהתנגדות הנתבעים הפוטנציאליים לבקשת האישור ובטענותיהם בדבר אי-התקיימות התנאים לאישור התביעה כנגזרת (ר' החלטתה של כב' השופטת ר' רונן בתנ"ג (תל אביב-יפו) 45914-09-12 דיין נ' גנדן הולדינגס בע"מ, פס' 16 (נבו, 14.7.2014; להלן: "עניין דיין"); וכן את החלטתי בתנ"ג (תל אביב-יפו) 47916-06-21 אילן ביוקלצ'ר בע"מ נ' קאנבריד בע"מ, פס' 9-8 (נבו, 22.5.2022; להלן: "עניין ביוקלצ'ר")).
61. במאמר מוסגר יצוין, כי אני נוטה לדעה לפיה לאחר שהוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת, אף שטרם הועבר כח התביעה מהחברה למבקש, החברה אינה יכולה להחליט באופן חד-צדדי ליטול לידיה את מושכות ניהול התביעה ולשם כך נדרש אישור בית המשפט. זאת ועוד, כאשר בית המשפט דן בבקשה של החברה ליטול לידיה את מושכות ניהול התביעה בשלב בירור בקשת האישור (ובפרט אם לפני הגשת בקשת האישור החברה דחתה דרישה להגשת התביעה), שומה עליו לוודא כי החלטת הגורמים המוסמכים בחברה לנהל את התביעה מונעת מרצון כן ואמיתי לקידום טובת החברה, ולא במטרה להיטיב עם הנתבעים הפוטנציאליים. בהיבט זה לא היה כל קושי בעניין דיין, שם מונו לחברה נאמנים בהליך פירוק, שהחליטו "לאמץ" את התביעה הנגזרת; וגם לא בעניין ביוקלצ'ר, שם אישרתי לחברה לנהל את התביעה בשלב בקשת האישור, בעקבות בקשה משותפת ומוסכמת של החברה ושל מי שביקש לשמש כתובע הנגזר.
62. יחד עם זאת, כאשר החברה בוחרת שלא להתנגד לבקשה לאישור תביעה נגזרת, הגם שאין בכך
כדי להצדיק אישור אוטומטי של בקשת האישור, אני נוטה לדעה לפיה יש לכך משקל משמעותי. לדעתי, במקרה כזה על בית המשפט לנקוט בגישה מקלה בעת בחינת התנאים לאישור תביעה נגזרת, וככלל על בית המשפט לאשר את בקשת האישור, למעט במקרים חריגים.
63. כפי שהוסבר לעיל, התכלית העומדת ביסוד הבחינה המקדמית שעורך בית המשפט בשלב הגשת בקשת האישור, הינה להגן על החברה על ידי איזון בין שיקולים שונים שעניינם בטובת החברה עצמה. כך לגבי התנאים שהתביעה וניהולה יהיו לטובת החברה ושמבקש האישור אינו פועל בחוסר תום לב, וכך אף ביחס לחובה "להניח תשתית ראייתית ראשונית אשר תצביע על סיכוי לכאורי להצלחת התביעה, שאם לא כן, טובת החברה תחייב שלא לאשר את הגשת התביעה" (עניין ורדניקוב, פס' 17 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית). תנאים אלה, כמו גם התנאי שתיעשה פנייה מוקדמת לחברה טרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, לא נועדו להגן על האינטרסים של הנתבעים הפוטנציאליים, בפרט כאשר מדובר בצדדים שלישיים שאינם נושאי משרה בחברה. צדדים אלו, אילו היו נתבעים ישירות על ידי החברה (לרבות על פי החלטה שקיבלה לפי סעיף 195(3) לחוק החברות בעקבות דרישה שהופנתה אליה), לא היו יכולים להתגונן בטענה כי התביעה אינה לטובת החברה או כי החברה לא ביססה כדבעי עילת תביעה. זאת, להבדיל מטענה לפיה התביעה כלל אינה מגלה עילה (אף בהנחה שכל הטענות העובדתיות הכלולות בה נכונות), שאז דינה סילוק על הסף.
64. מנגד, כאמור, אין לומר כי אי-התנגדותה של חברה לבקשה לאישור תביעה נגזרת שקולה להסכמה אקטיבית "לאימוץ" התביעה. יכולים להיות טעמים שונים לאי-התנגדות שכזו (בעיקר כשעסקינן בחברה פרטית), ובכלל זה שבעלי השליטה והאורגנים המוסמכים בחברה איבדו עניין בחברה או שהם מצויים בעצמם בהליכי פשיטת רגל ואדישים לגורלה של החברה. לפיכך, אף בהעדר התנגדות של החברה (ולהבדיל ממקרה של אימוץ פוזיטיבי של התביעה על ידי החברה), על בית המשפט לשקול האם התקיימו התנאים לאישור התביעה הנגזרת, אם כי על בית המשפט לעשות כן באופן מקל ולהיעתר ככלל לבקשת האישור.
65. כפי שיפורט להלן, הגעתי למסקנה כי במקרה דנן אין מקום להיעתר לבקשת האישור מהטעם שאין לחברה עילת תביעה נגד הדיירים, וזאת לאור פסק הדין בתביעת הדיירים, אשר נתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה. משכך, אין צורך לקבוע מסמרות בדבר היקף שיקול הדעת שעל בית המשפט להפעיל בבחינת התנאים לאישור תביעה נגזרת בהעדר תגובה של החברה לבקשת האישור, שכן גם לפי הסטנדרט המקל ביותר עם המבקשת - דין בקשת האישור להידחות.
ו. החברה נעדרת עילת תביעה נגד הדיירים
ו.1 פסק הדין בתביעת הדיירים מחייב את החברה ומאיין את עילת תביעתה נגדם
66. כזכור, עילת התביעה הנטענת נגד הדיירים מבוססת על טענה לקיומה של קנוניה להברחת הפרויקט מידי החברה, בעטיה נתבעו סעדים שתכליתם לאפשר לחברה את המשך ביצוע פרויקט התמ"א בהתאם להוראות ההסכם, ולחלופין לשלם לה את שוויו הפוטנציאלי של הפרויקט. למעשה, בסעדים אלו עתרה המבקשת לאכיפת הסכם התמ"א, בין אם בעין ובין אם בקבלת פיצויי קיום.
67. דא עקא, כאמור לעיל, בהסכם הפשרה שנחתם בין החברה לבין הדיירים נקבע במפורש שהסכם התמ"א "בוטל כדין" (סעיף 2 להסכם הפשרה). קביעה זו, שקיבלה תוקף של פסק דין בתביעה הדיירים, מחייבת את החברה גם בהליך הנוכחי ואינה מאפשרת לה לעתור עתה לקבלת סעדים שיוצאים מנקודת הנחה סותרת לחלוטין, כאילו הסכם התמ"א עומד בתוקפו חלף ההסכמה האמורה בדבר ביטולו כדין על ידי הדיירים.
68. מסקנה זו מתחייבת מכח הכלל בדבר השתק פלוגתא. כלל זה נקבע בפסק הדין המנחה בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968) כדלקמן: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות" (ר' גם נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, 141 (1991; להלן: "זלצמן")). עוד נפסק כי ככלל "השתק פלוגתא מותנה בהתקיימם של ארבעה תנאים ואלה הם: הפלוגתא העולה בכל התדיינות היא אותה פלוגתא, על רכיביה המשפטיים והעובדתיים; בהליך הראשון קיימו הצדדים התדיינות בכל הנוגע לאותה פלוגתא; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע לגביה ממצא פוזיטיבי; ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק-הדין הראשון" (ע"א 1545/08 מוסקונה ואח' נ' סולל בונה בע"מ, פס' 9 (נבו, 4.3.2010; להלן: "עניין מוסקונה")).
69. תחולתו העיקרית של כלל השתק הפלוגתא הינה בהליכים שהסתיימו בפסק דין אשר הכריע במחלוקות שבין הצדדים. יחד עם זאת, כבר נקבע בפסיקה כי בנסיבות מסוימות ניתן להחיל את הכלל בדבר השתק פלוגתא גם במקרים בהם מדובר בפסק דין שנתן תוקף להסכמות הצדדים, ואף כאשר ההסכמה בין הצדדים "שותקת" בכל הנוגע לשאלה של יצירת מעשה בית דין. גישה זו נקבעה ברע"א 682/07 לבייב נ' גילר, פס' י"ב (נבו, 21.6.2007; להלן: "עניין לבייב"), בו אימץ בית המשפט העליון את גישת הביניים שנזכרה בספרה של המלומדת זלצמן (בעמ' 335), לפיה בכדי לקבוע האם הסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין יוצרת השתק פלוגתא "יש לבחון בקפידה את טיב ההסכמה שהוצגה לבית המשפט ושעל פיה ניתן פסק הדין... לעניין זה יש לשאול 'אם הסכמתו של בעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות המאוחרת למתן פסק הדין בהסכמה, כוללת בחובה גם הסכמה לקביעה מסוימת בפלוגתא כלשהי שהועלתה למחלוקת על ידי הצדדים, בבחינת הודאתו של בעל הדין בתוכנה המסוים של אותה קביעה... קביעה שנעשתה בהסכמת הצדדים לצורך פסק דין בהסכמה דינה כדין קביעה שנעשתה על ידי בית המשפט בעקבות בירור לגופה של הפלוגתא שבמחלוקת'...". גישה זו אומצה גם בפסיקה מאוחרת יותר (ר' עניין מוסקונה, בפס' 9; רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ, פס' 68 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק-ארז (נבו, 1.3.2022)).
70. הלכה פסוקה היא שפרשנותו של הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין תיעשה בהתאם לכללי הפרשנות הרגילים החלים על הסכמים (ר' למשל: ע"א 601/88 עיזבון המנוח רודה ז"ל נ' שרייבר, פ"ד מז(2) 441, 451 (1993); ע"א 8184/12 מרכז תורני לאומי ע"ר נ' קפלן, פס' ל' (נבו, 28.10.2015); רע"א 7266/16 כהן נ' שיא רהיט בע"מ, פס' 8 (נבו, 7.11.2016)). הכלל היסודי בפרשנות הסכמים מעוגן בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הקובע כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו" (ר' ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995); ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (נבו, 20.11.2019); דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (נבו, 19.4.2020)).
71. לאחר שבחנתי את הוראות הסכם הפשרה, אני בדעה כי במקרה דנן הקביעה שנעשתה בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, דינה כדין קביעה של ממצא פוזיטיבי שנעשתה על ידי בית המשפט בעקבות בירור לגופה של המחלוקת. ואלו טעמיי: ראשית, בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין צוין במפורש כי החברה מאשרת שביטול הסכם התמ"א נעשה כדין, כך שהקביעה בפלוגתא זו הינה ברורה וחד-משמעית ומצאה ביטוי מפורש בלשונו של הסכם הפשרה. שנית, שאלת תוקפו של הסכם התמ"א, לאור הודעת הביטול ששלחו הדיירים, היא השאלה המרכזית שהובאה להכרעה במסגרת תביעת הדיירים, והיא שעמדה ביסוד עתירת הדיירים לסעד של מחיקת הערת האזהרה שנרשמו מכח הסכם התמ"א. בנסיבות אלו, אך מתחייב מתכליתו של הסכם הפשרה ומהגיונם של דברים, כי הסכמת הצדדים על ביטול הסכם התמ"א תהיה סופית ומחייבת לא רק באותו הליך אלא בכלל, בכדי שהדיירים יוכלו להתבסס עליה ולפעול למחיקת הערות האזהרה ולהתקשרות עם קבלן חלופי לצורך השלמת הפרויקט. כל מסקנה אחרת, היתה מותירה בידי החברה את האופציה להחליט בעתיד כי שינתה את דעתה, ובהתאם לנקוט בהליכים לאכיפת הסכם התמ"א, הליכים שעלולים לעכב את השלמת הפרויקט ולסכל את תכליתו של הסכם הפשרה.
72. ודוק, גם אם הקביעה בהסכם הפשרה לפיה הסכם התמ"א בוטל כדין טומנת בחובה מסקנה משפטית ואינה בגדר ממצא עובדתי, אין בכך כדי למנוע את תחולת הכלל בדבר השתק פלוגתא. זאת מאחר ש"בפסיקה נקבע כי ניתן להחיל את הכלל של השתק פלוגתא לא רק על ממצא עובדתי שנקבע בהליך הראשון, אלא גם על מסקנה משפטית" (ע"א 8617/09 עו"ד בר הלל, כונס נכסים לחברת שלמי עד בע"מ נ' בירי בראשי עבודות עפר פיתוח תשתית וכבישים (1987) בע"מ, פס' 30 (נבו, 30.11.2011)).
73. עוד יצוין כי התוצאה לפיה החברה מנועה מלעתור לאכיפת הסכם התמ"א, לאור הסכמתה בהסכם הפשרה כי ההסכם בוטל כדין על ידי הדיירים, מתחייבת לטעמי אף על בסיס הדוקטרינה של "השתק הגנה". על פי דוקטרינה זו, שעוגנה בפסיקת בית המשפט העליון בפסק הדין בע"א 4576/17 Air Via OOD נ' השטיח המעופף בע"מ, פס' 28-25 לפסק דינו של כב' השופט ע' גרוסקופף (נבו, 18.12.2018), מקום בו מי שהיה נתבע בתביעה ראשונה שהוכרעה, מגיש לאחר מכן תביעה ש"היא בגדר 'ההופכי' לתביעה המוקדמת, במובן זה שקבלת התביעה המאוחרת מאיינת את פסק הדין המוקדם", יראו אותו כמושתק מהגשת תביעתו. פסק הדין ניתן בהסכמת השופטים ג' קרא ו-י' עמית, שהוסיף (בפס' 3 לפסק דינו) כי "כפי שציין חברי, החריג של 'השתק הגנה' חל אם הנתבע, שהפך לתובע בתביעה המאוחרת, מעלה טענה שאם תתקבל תאיין את פסק הדין שניתן כנגדו כנתבע בתביעה הקודמת".
74. במקרה דנן עותרת המבקשת להגיש תביעה בשם החברה לקבלת סעדים של אכיפת הסכם התמ"א או תשלום פיצויי קיום בגין הפרתו על ידי הדיירים, שאם יתקבלו יאיינו את פסק הדין שניתן בתביעת הדיירים. לפיכך, החברה מנועה מלעשות כן גם מכח הדוקטרינה של "השתק הגנה".
75. העולה מן המקובץ לעיל הוא שכל עוד הסכם הפשרה ופסק הדין בתביעת הדיירים עומדים בתוקפם, החברה נעדרת עילת תביעה נגד הדיירים מכח הסכם התמ"א, וטעם זה מצדיק את דחיית בקשת האישור (השוו: תנ"ג (כלכלית חיפה) 44166-09-19 גנוסר נ' חברת חשמל בע"מ, פס' 58-56 (נבו, 30.9.2021)).
76. למותר לציין, שאין בהסכם הפשרה (החוסם תביעה נגד הדיירים) כדי לחסום את דרכה של המבקשת להגיש תביעה נגד בעלי השליטה בחברה בגין התקשרותם בשם החברה בהסכם הפשרה, ככל שלדעת המבקשת הם פעלו בעניין זה שלא כדין וגרמו נזק לחברה (זאת, מבלי שיש בכך משום הבעת דעה בשאלה האם נפל פגם בהחלטת בעלי השליטה להתקשר בהסכם הפשרה).
ו.2 המבקשת לא פעלה לביטול פסק הדין בתביעת הדיירים
77. המבקשת בהליך שלפניי היתה מודעת למחסום שמציב בפניה פסק הדין בתביעת הדיירים שנתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה. לפיכך, טענה המבקשת לקנוניה בין הצדדים להסכם הפשרה, אשר בגינה "המשיבים מושתקים מלטעון לתוקפו של פסק הדין על הסכם הפשרה, וממילא מדובר בפסק דין (void) שיש להתעלם ממנו לא צורך בהכרזה על בטלותו..." (סעיף 68 לסיכומי המבקשת).
78. דא עקא, שטענת המבקשת עומדת בסתירה להלכה הפסוקה לפיה "ביטול ההסכם ופסק הדין הנותן לו תוקף... אינו יכול להיעשות בדרך אינצידנטלית" (עניין מוסקונה, בפס' 11) – לא על ידי העלאת טענה לבטלות ההסכם מחמת מרמה כטענת הגנה בהליך אחר (ע"א 143/51 עיריית רמת גן נ' פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י 1804, 1817), ואף לא על ידי הגשת תביעה חדשה הנוגדת את שהוסכם בהסכם הפשרה, מבלי שהתבקש במסגרת תביעה זו סעד של ביטול ההסכם ופסק הדין שנתן לו תוקף (ר' גם ב"ש 215/83 ספטי נ' ספטי, פ"ד לז(2) 181, 185 (1983); ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689, 699 (1994)). יפים לענייננו הדברים שנפסקו בסוגיה זו בעניין מוסקונה (בפס' 11): "במקרה דנן לא עתרו המערערים לביטול ההסדר שהושג במסגרת ההליך הראשון בשל פגם בכריתתו ולביטול ההחלטה בהליך הראשון הנותנת לו תוקף. הסעד היחיד שנתבקש על-ידם בתובענה הוא כאמור 'צו עשה לתיקון הליקויים'. משכך, לא היה מקום לדון בטענות שהעלו המערערים בהקשר זה בתשובה לבקשת המשיבה לדחות את התביעה הנוספת על הסף".
79. לתמיכה בטענתה לפיה פסק הדין בתביעת הדיירים הינו בטל מעיקרו נסמכה המבקשת על פסק הדין בע"א 256/71 אל סמאר נ' אלעלמי, פ"ד כו(1) 505, 508 (1972; להלן: "עניין אל סמאר") בו נקבע כי "מפסק דין בטל לא קם מעשה בית דין". ואולם, פסק דין והציטוט המובא ממנו אינם רלוונטיים לענייננו, שכן הם מתייחסים למצב שבו בית המשפט היה חסר סמכות לפסוק בתובענה שהובאה לפניו, שאז בטל פסק הדין מעיקרא ואינו מהווה מעשה בית דין (ר' זלצמן, בעמ' 201). מנגד, ברי כי פסק הדין בתביעת הדיירים ניתן בסמכות וממילא הוא מהווה מעשה בית דין (כל עוד לא בוטל כדין). זאת ועוד, בעניין אל סמאר דובר בהליך חפצא (in rem) ואילו פסק הדין בתביעת הדיירים הינו פסק דין גברא (in personam). מכל מקום, אין בכוחו של האמור בעניין אל סמאר כדי לגבור על ההלכה המושרשת (כמפורט בפס' 78 לעיל) לפיה "ביטול ההסכם ופסק הדין הנותן לו תוקף... אינו יכול להיעשות בדרך אינצידנטלית" (עניין מוסקונה, בפס' 11).
80. לפיכך, בכדי שהמבקשת תוכל להגיש בשם החברה תביעה נגזרת לקבלת סעדים העומדים בסתירה להסכם הפשרה, היה עליה לפעול תחילה לביטול פסק הדין בתביעת הדיירים והסכם הפשרה, באמצעות בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת בשם החברה לביטולו.
81. במקרה דנן, המבקשת לא פעלה לביטול הסכם הפשרה ופסק הדין בתביעת הדיירים, על אף שנודע לה על קיומם עוד בדיון מחודש פברואר 2021. למן גילוי זה, לא היתה למבקשת כל מניעה לבקש לתקן את בקשת האישור, בכדי להוסיף סעד של הגשת תביעה נגזרת לביטול הסכם הפשרה ופסק הדין בתביעת הדיירים, תוך עמידה על קיומם של פגמים שנפלו לטענתה בהסכם הפשרה או בהליך השיפוטי שנתן לו תוקף של פסק דין.
82. לא למותר לציין, כי אילו היתה המבקשת עותרת לתיקון בקשת האישור כך שתכלול גם תביעה נגזרת לביטול הסכם הפשרה ופסק הדין בתביעת הדיירים, וגם בהנחה שבית המשפט היה נעתר לבקשת התיקון, אזי היתה עומדת לחברה ולדיירים הזכות להשיב לטענות אלה ולסתור אותן, לרבות באמצעות הגשת תצהיר מטעמם. זאת ועוד, במקרה כזה היה על המבקשת להצביע על פגמים שנפלו בהסכם הפשרה ובפסק הדין בתביעת הדיירים, בין בפן ההסכמי ובין בפן השיפוטי (ר' למשל: ע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק, פ"ד נג(3) 337, 345 (1999)) ונדרשים טעמים כבדי משקל בכדי להצדיק את המסקנה כי דין הסכם הפשרה להתבטל (ע"א 6330/99 יערי נ' כפר ביאליק – כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נה(5) 100, 111 (2001)).
83. לסיכום נקודה זו, משעה שהמבקשת לא עתרה לביטול הסכם הפשרה ופסק הדין שנתן לו תוקף, ומשעה שפסק דין זה מקים נגד החברה מעשה בית דין, החברה נעדרת עילת תביעה וממילא לא מתקיים התנאי הבסיסי הנדרש לקבלת בקשת האישור. בהעדר עילת תביעה ברי כי התביעה וניהולה אף אינן לטובת החברה.
84. לבסוף, לא מצאתי מקום לדון בטענת המבקשת בסיכומיה כי גם אם הסכם התמ"א בוטל כדין, זכאית החברה, לכל הפחות, לקבלת תשלום עבור פעולות שביצעה לקידום הפרויקט עד למועד הביטול, כמו גם להשבת הערבות הבנקאית שחילטו הדיירים. טענות אלו נטענו לראשונה בסיכומי המבקשת, אשר לא עתרה לקבלת כל סעד בעניינים אלו במסגרת בקשת האישור, ובהתאם לכך גם לא נערך הבירור העובדתי הנדרש לצורך הכרעה בטענות האמורות. צודקים הדיירים בטענתם כי מדובר בהרחבת חזית שאין להתירה, בפרט שעה שלא היתה לחברה ולדיירים ההזדמנות להעלות טענות נגדיות ולסתור את טענות המבקשת.
ז. סוגיות נוספות
85. בקשת האישור דנן מעוררת מספר סוגיות נוספות, שלאור התוצאה אליה הגעתי לעיל, אין הכרח להכריע בהן. יחד עם זאת, אתייחס לחלק מסוגיות אלה בקצרה.
ז.1 מן הדין היה לצרף את כל הדיירים כמשיבים לבקשת האישור ולא לתבוע אותם "באמצעות נציגות הבית המשותף"
86. בקשת האישור הוגשה נגד "דיירי הבניין ברחוב ל.ג זלמן ארן 40 בחולון (באמצעות נציגות הבית המשותף)", וזאת מבלי לכלול כמשיבים לבקשת האישור את כל אחד מדיירי הבניין, תוך ציון שמם ופרטי זהותם.
87. סמכויותיה של נציגות הבית המשותף מעוגנות בסעיף 69 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובע כי "הנציגות תשמש מורשה של כל בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף, והיא זכאית בענינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא ומתן אחר בשם כל בעלי הדירות".
88. בפסק הדין המנחה בע"א 98/80 קדמת לוד בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד, פ"ד לו(2) 21, 24 (1981; להלן: "עניין קדמת לוד") נפסק כי "לנציגות הבית המשותף בתור שכזו כשרות להיות צד לפעולות משפטיות שונות, אולם כשרות זו מוגבלת ומסויגת בסעיף עצמו, התוחם את גבולותיה לעניינים, הנוגעים 'להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף'". כמו כן, לאחרונה נקבע ברע"א 7602/22 אלעד ישראל מגורים החדשים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף מרחוב זנגוויל 1 ירושלים, פס' 21 (נבו, 20.12.2022) כי "סעדים שמטרתם לפצות על נזקים אינדיבידואליים שנגרמו לדיירי הבניין כתוצאה מהליקויים ברכוש המשותף, כדוגמת ירידת הערך של דירתם הפרטית ועוגמת נפש, חורגים בבירור מהצורך לשמור על החזקתו התקינה של הבית המשותף, וכפועל יוצא מגדר סמכותה של הנציגות".
89. בעניין קדמת לוד קבע השופט (כתוארו אז) מ' שמגר כי דיירי הבניין יכולים להסמיך את הנציגות לפעול כשלוחתם לצורך הגשת תביעה גם בעניינים החורגים מסמכותה מכוח סעיף 69 לחוק המקרקעין (שם, בעמ' 25-24). השופט (כתוארו אז) א' ברק קבע מצידו שלא ניתן להסמיך כאמור את הנציגות, בתור שכזו, אולם בעלי דירות החפצים להגיש תביעה יכולים להסמיך את חברי הנציגות (או בעלי דירות אחרים) כדי שיגישו תביעה בשמם (שם, בעמ' 28-27).
90. אף שהטענה לא הועלתה על ידי הנציגות, שבאמצעותה כביכול נכללו הדיירים כמשיבים בבקשת האישור, אני בדעה כי היה על המבקשת לכלול כמשיבים לבקשת האישור את כל אחד מדיירי הבניין, תוך ציון שמם ופרטי זהותם, ולא לכלול כמשיבים את "הדיירים" כמכלול "באמצעות הנציגות".
ז.2 גם אם החברה לא היתה פעילה לא היה בכך כדי להצדיק את דחיית בקשת האישור נגד הדיירים
91. כאמור, הדיירים טוענים כי התביעה אינה לטובת החברה, הן לאור כך שמדובר בחברה שאינה פעילה והן מאחר שבעלי המניות בה מסוכסכים. כסימוכין לטענותיהם הפנו הדיירים לפסקי הדין שניתנו בבש"א (ת"א) 2818/04 דרור נ' סלטי משני (1997) בע"מ (נבו, 25.5.2010; להלן: "עניין דרור"); בתנ"ג (תל אביב-יפו) 41138-11-12 נעים נ' רגב (נבו, 10.10.2013; להלן: "עניין נעים"); ובדיון החוזר בת"א (תל אביב-יפו) 53375-06-14 אפרתי נ' כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ (נבו, 12.5.2015; להלן: "הדיון החוזר בעניין אפרתי").
92. משעה שדחיתי את בקשת האישור בהעדר עילה תביעה לחברה נגד הדיירים, אין הכרח לדון בטענות אלו של הדיירים, ואולם מצאתי לנכון לציין שאין בידי לקבלן, לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי.
93. במישור העובדתי, הדיירים עצמם טענו בהליך שלפניי כי החברה עודנה פעילה ולפיכך הם מנועים ומושתקים מלטעון אחרת בסיכומיהם. כך, בדיון שהתקיים בפניי ביום 15.3.2022, טען ב"כ הדיירים כי "החברה פועלת ובועטת. היא נושמת וקיימת" (פרוטוקול הדיון, עמ' 9 שו' 7). לתמיכה בטענתו זו הפנה ב"כ הדיירים למכתב מב"כ החברה לעיריית חולון, מיום 27.1.2022. ב"כ הדיירים ציין כי מדובר ב"דוגמה אחת מיני רבים" לפניות שנעשו בשם החברה לעיריית חולון ולדיירים (שם, עמ' 12, שו' 15-14 ו-25-23). בסיכומיהם אף ביקשו הדיירים להיבנות מהדברים האמורים לעיל לצורך דחיית בקשת האישור, בטענה כי הם מוכיחים שהחברה עומדת על מיצוי זכויותיה. לאור כל האמור לעיל, יש לדחות את טענת הדיירים לפיה החברה אינה פעילה. אשר לטענה לפיה יש לדחות את בקשת האישור מאחר שהחברה עומדת על מיצוי זכויותיה - איני מוצא לנכון לקבלה משעה שהחברה לא נקטה כל עמדה בהליך שלפניי ולא התנגדה לבקשת האישור.
94. גם במישור המשפטי אין בידי לקבל את טענת הדיירים. ראשית, טענת הדיירים שנסמכת (כביכול) כל כולה על פסיקתו של בית משפט זה, סותרת את פסיקתו של בית המשפט העליון בע"א 2988/17 בי-4 בע"מ (בפירוק מרצון) נ' אודיו פיקסלס בע"מ (נבו, 12.2.2019). באותו מקרה דחה בית המשפט המחוזי בקשה לאישור תביעה נגזרת מהטעם שלא בוססה עילת תביעה לכאורית, אך הוסיף כי גם אם המבקשת היתה מבססת קיומה של עילת תביעה הוא לא היה מאשר את הבקשה, מאחר שמדובר בחברת מעטים שאינה פעילה ולפיכך ניהול התביעה אינו לטובת החברה. בית המשפט העליון דחה את הערעור באשרו את הקביעות לעניין קיומה של עילת תביעה לכאורית. עם זאת, בית המשפט העליון הוסיף וציין בפסק הדין כי "אין אנו רואים מקום להתעמק בקביעות נוספות הכלולות בפסק דינו של בית המשפט קמא, והנוגעות לשאלה אם ניהול התביעה הוא לטובת החברה, בהתחשב בכך שהחברה הגיעה לסוף דרכה, ולחלופה של הגשת תביעה אישית על ידי המערער (פסקאות 89-77 לפסק הדין). על פני הדברים, עילת התביעה בה עסקינן עומדת לחברה, ולא לבעלי המניות, ועל כן אין מקום, במקרה הרגיל, להפנות את בעל המניות להליך של תביעה אישית. כן איננו סבורים שהעובדה שהחברה הגיעה ל'מבוי סתום' היא שיקול מכריע, המצדיק שלא לאפשר ניהול תביעה נגזרת – נהפוך הוא" )בפס' 9(.
95. שנית, פסקי הדין בעניין דרור, בדיון החוזר בעניין אפרתי ובעניין נעים, עליהם נסמכו הדיירים, עסקו במצב בו בעל מניות בחברת מעטים הגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד בעל מניות אחר. באותם פסקי דין נקבע כי בעל המניות רשאי, ולעיתים אף נדרש כאשר מדובר בחברת מעטים ריקה מתוכן, להגיש תביעה אישית אף בנוגע לנזק שנגרם לחברה עצמה (הדיון החוזר בעניין אפרתי, בפס' 7-6 לפסק דינו של כב' השופט ח' כבוב; עניין נעים, בעמ' 33 לפסק דינה של כב' השופטת ד' קרת-מאיר; ר' גם את החלטת כב' השופטת ר' רונן נשוא הדיון החוזר בעניין אפרתי: תנ"ג (כלכלית) 51021-02-13 כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ ואח' נ' אפרתי, פס' 14-13 (נבו, 28.5.2014; להלן: "ההחלטה בעניין אפרתי")).
96. בעניין זה אני מסכים, עם כל הכבוד, עם העמדה שהביעה כב' השופטת רונן בהחלטה מ-19.5.2020 בהליך הקודם (בפס' 42), לפיה: "ההלכה הפסוקה אכן אפשרה, במקרים מסוימים, לבעל-מניות מיעוט בחברה שהיא חברת מעטים, להעלות טענות אישיות בגין נזק שנגרם לחברה – אולם זאת רק כאשר הטענות מועלות כנגד בעל המניות האחר בחברה, ולא – כמו במקרה דנן – כאשר מדובר בטענות נגד צדדים שלישיים שהסבו לגישת התובעת עצמה נזקים לחברה (וכאשר אין מחלוקת כי החברה היא זו שתהיה זכאית לפיצוי, ככל שייפסק). ביחס לצדדים שלישיים כאלה לא יכולה התובעת גם להעלות טענות קיפוח, שכן הם אינם בעלי מניות יחד איתה בחברה".
97. בבקשת האישור דנן לא עתרה המבקשת להגיש תביעה נגזרת נגד בעלת השליטה בחברה (גאלרי) או נגד נושא משרה בחברה, אלא נגד צד שלישי שאינו קשור לחברה (הדיירים). לטעמי, במקרים מסוג זה, לא חל החריג המאפשר לבעל המניות להגיש תביעה אישית בגין נזק שנגרם לחברה עצמה, ולשם תביעת נזקי החברה מחויב בעל המניות, וממילא רשאי, לפסוע במסלול של הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת. אין במצב זה משמעות לקביעה כי בסכסוך בין בעלי המניות בחברת מעטים שאינה פעילה, יש להעדיף ככלל הגשת תביעה אישית חלף בקשה לאישור תביעה נגזרת.
98. זאת ועוד, כאמור לעיל המבקשת כבר הגישה במסגרת ההליך הקודם תביעה ישירה נגד הדיירים בעילה זהה, אך זו סולקה על הסף על ידי כב' השופטת רונן בהחלטה מ-19.5.2020, משנקבע כי הטענות שהעלתה עניינן בעילות וסעדים הנוגעים לחברה ולא למבקשת וכי הדרך הדיונית הנכונה היא להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת. בנסיבות אלו, דחיית בקשת האישור אך מן הטעם שהחברה אינה פעילה, משמעה כי הדיירים "ייהנו מן ההפקר" (ככל שעומדת נגדם עילת תביעה) בהיעדר כל אפיק דיוני להגשת תביעה נגדם.
99. אף לגופו של עניין, איני סבור כי ניהול תביעה נגזרת בשם חברת מעטים שהפסיקה את פעילותה, בנסיבות בהן בעל המניות אינו רשאי להגיש תביעה אישית, נוגדת את טובת החברה, שכן "גם אם לא ניתן יהיה להפעיל את החברה, וגם אם פירות התביעה (אם זו תתקבל) יגיעו בסופו של דבר לידיהם של בעלי-המניות, הדבר לא יגרום נזק לחברה או למשיב, ולכן אין בכך כדי לשלול את האפשרות כי התביעה תתברר כתביעה נגזרת" (החלטת כב' השופטת רונן בעניין אפרתי, בפס' 19). ודוק, כבר נקבע כי הגשת תביעה נגזרת והעשרת קופת החברה אף עשויים לאפשר "את הבראת החברה, ולמצער את פירוקה בתנאים נוחים יותר, וממילא ישרתו את טובתה" וכי "גם בהנחה שחלק מהכספים אכן ישמשו בסופו של דבר את נושי החברה, הרי שאין בכך כל פסול", שכן במסגרת פעילותה רשאית החברה כאמור להתחשב בעניינם של נושיה (תנ"ג (מרכז) 11266-07-08 שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ, פס' 82 לפסק דינו של כב' השופט ע' גרוסקופף (נבו, 8.4.2013), אשר אושר על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין אנטורג). ואם אין כל פסול בהגשת תביעה נגזרת, שהכספים שיתקבלו במסגרתה יועברו לנושי החברה ולא ישמשו את פעילותה השוטפת, כך הדבר לטעמי אף ביחס להגשת תביעה נגזרת, אשר מכספי הזכייה בה ייהנו בסופו של יום בעלי המניות של החברה.
100. לסיכום נקודה זו, גם אם החברה לא היתה פעילה, לא היה בכך כדי להצדיק את דחיית בקשת האישור נגד הדיירים (ככל שהמבקשת היתה מבססת קיומה של עילת תביעה לכאורית לחברה נגד הדיירים).
ז.3 אין באי-תשלום ההוצאות שנפסקו בהליך הקודם כדי להצדיק את דחיית בקשת האישור
101. לא מצאתי ממש אף בטענות הדיירים, כי בקשת האישור דנן מהווה ניצול לרעה של ההליך בשל כך שהמבקשת טרם שילמה הוצאות משפט שנפסקו לטובת הדיירים בהליך הקודם. בהתאם לפסיקתו של בית המשפט העליון, ככלל אין מקום להתנות ניהול הליך משפטי בתשלום הוצאות שנפסקו לחובת התובע באותו הליך, לא כל שכן בהליך אחר (רע"א 1772/14 מועצה מקומית ראמה נ' ג.א מהנדסי הצפון בע"מ, פס' 4 (נבו, 23.3.2014)). אמנם, בפסיקה לא נשללה האפשרות כי יתכנו מצבים בהם בית המשפט יהיה רשאי לעשות כן מכח סמכותו הטבועה, אך זאת רק במקרים "יוצאי דופן ומובהקים בחומרתם" (ר' רע"א 1378/21 ליאב יזמות וניהול פרוייקטים בע"מ נ' עו"ד תורג'מן, פס' 18 (נבו, 22.8.2021)). אינני סבור שהמקרה דנן הינו אחד מאותם מקרים יוצאי דופן, זאת בפרט משעה שכב' השופטת רונן בהחלטה מ-11.2.2021 חייבה את המבקשת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הדיירים, שזוהי דרך המלך בעניין זה. איני רואה צורך להרחיב בסוגיה זו מעבר לאמור לעיל, משעה שממילא דין בקשת האישור להידחות בהיעדר עילת תביעה נגד הדיירים.
ח. סוף דבר
102. נוכח כל האמור, הבקשה לאישור תביעה נגזרת נדחית.
103. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי לא מצאתי לנכון להתייחס לשאר טענות הצדדים, שאין בהכרעה בהן כדי להשפיע על ההחלטה לדחות את בקשת האישור.
104. בנסיבות העניין, ובכלל זאת התנהלותם הבעייתית של הדיירים בקשר לעדכון בית המשפט בנוגע לתביעת הדיירים ולהסכם הפשרה שהושג במסגרתה, כל צד יישא בהוצאותיו.
105. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.
106. זכות ערעור לבית המשפט העליון, כחוק.
ניתן היום, כ"ב טבת תשפ"ג, 15 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.