סעש (ת"א) 57047-01-21 רמי חייק – המרכז לייצור תוספות שיער

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב
סע"ש 57047-01-21

03 פברואר 2023

לפני
אב בית הדין כב' השופט דורון יפת
נציג ציבור (עובדים) מר יונתן שלם
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' הילה שאול

התובע (והנתבע שכנגד) רמי חייק
ע"י ב"כ עוה"ד מוריה שקד ולירן שקד
–
הנתבעים (והתובעים שכנגד) 1. המרכז לייצור תוספות שיער
2. אלכסנדר קלנדרב
שניהם ע"י ב"כ עו"ד רומן קוגן

פסק דין

עניינה של התביעה על סך של 27,210 ₪ בטענות התובע, שלפיהן החברה לא הפקידה כספים לקרן פנסיה ולקרן השתלמות כדבעי וכן ניכתה ממנו כספים ולא העבירה אותם לתעודתם; ועניינה של התביעה שכנגד על סך של 216,231 ₪ בטענות הנתבעים, שלפיהן התובע מעל בכספי החברה, בכך שאישר ללא ידיעת מנהלי החברה וללא אישורם ובחריגה מסמכות ביטולי עסקאות רבים, זאת אגב הצגת מצג שווא של פעילות עסקית תקינה.
רקע עובדתי
1. התובע הועסק החל מחודש מאי 2018 אצל הנתבעת 1– המרכז לייצור תוספת שיער ופאות (להלן- החברה), בתחילה בתפקיד מנהל מוקד טלמיטינג, ובהמשך מחודש אוקטובר 2019 ואילך, כמנהל מערך המכירות בחברה (ע' 10 ש' 32-34). הנתבע 2 הוא בעל כל מניותיה של החברה, מנהלה והדירקטור היחידי בה (להלן- אלכסנדר)(ת/1; נת/סע' 1).
2. ביום 8.4.2018 נחתם בין החברה לבין התובע (להלן - רמי) "הסכם עבודה אישי" (להלן- הסכם)(נת/1), במסגרתו נקבע, בין היתר, לאמור:
"6. משכורת
6.1 שכר העבודה של העובד יעמוד על:
א. 11,000 ₪ לחודש (ברוטו) להלן: שכר העבודה החודשי" ו/או משכורת".
ב. תשלום נסיעות כחוק.
6.2 נוסף יזכה העובד לבונוס בהתאם לכמות לקוחות אשר יגיעו לפגישה (בפועל) בחברה על פי החישוב שלהלן:
300-400 לקוחות * 15 ₪ ללקוח – עד 6,000 ₪.
401-500 לקוחות * 16 ₪ ללקוח – עד 8,000 ₪.
501 ומעלה לקוחות * 17 ₪ ללקוח.
יומן החברה ותיעוד הפגישה אצל נציגי החברה יהוו ראיה מכרעת לקיומה לצורך תשלום הבונוס. עוד יצוין כי כמות הלידים נכון להיום הנה 1,300 לידים ואילך בחודש.
6.3 ...
7. קרן השתלמות
לאחר ובכפוף להשלמת 3 חודשי עבודה בחברה תפריש החברה לזכות העובד לקרן השתלמות בהתאם לשיעורים הבאים: המעביד יפריש 7.5% מרכיב שכר הבסיס של העובד הברוטו של העובד והעובד יפריש 2.5% מרכיב שכר הבסיס.
12. מסים ותשלומי חובה
...העובד יזכה להפרשות פנסיוניות על פי השיעורים הקבועים בחוק ובמועדים הקבועים בחוק. ככל שלעובד קרן פנסיה פעילה, באחריות העובד להודיע זאת לחברה בכתב ולהעביר לממונים עליו את פרטי הקרן לתחילת ההפרשות."
3. ביום 11.8.2018 נחתם בין הצדדים "נספח להסכם העסקה- לעובד במשכורת גלובלית" (להלן- הנספח)(נת/1), הקובע, בין היתר, לאמור:
1.3. הממונים הישיר על העובד יהיו ה"ה קלנדרב אלכס ואלינה או כל ממונה אחר אשר יוגדר לעובד מעת לעת על ידי החברה או הממונים הנ"ל.
1.4. תמורת עבודתו ישלם המעביד לעובד שכר ברוטו בסך של 11,000 ₪ בחודש.
1. תגמול המיוחד עבור שעות נוספות גלובליות כלול במשכורת.
2. תשלום נסיעות כחוק.
...
נוסף על האמור לעיל יזכה העובד לבונוסים (לא כולל מע"מ) בהתאם לטבלה שלהלן:
מדרגה סכום מכירה חודשי בש"ח בונוסים באחוזים סה"כ בונוס בש"ח
1 800-1,000,000 0.005 4,000-5,000
2 1,000,0001-1,200,000 0.007 7,000-8,400
3 1,200,001-1,500,000 0.009 10,800-13,500
4 1,500,001+ 1 15,000+
תשלום הבונוסים הוא לשיקול דעת החברה.
7.1.3 שעות נוספות לפי הצורך ולשיקול הממונה הישיר".
4. ביום 12.4.2020 התפטר רמי מעבודתו בחברה (ת/סע' 30; נת/סע' 4).
טענות הצדדים
5. לטענת רמי, הוסכם בין הצדדים כי ההפרשות הפנסיוניות יחולו על מלוא שכרו, הן שכר יסוד, הן בונוסים והן עמלות; ולדידו תלושי השכר בחודשים אוקטובר 2018 – יוני 2019 מלמדים כי הופרשו כספים על מלוא שכרו של התובע. ואולם, החל מחודש אפריל 2019 ואילך, חרף מכתבי התראה מקרן הפנסיה, החברה לא הפקידה כספים והמשיכה לנכות משכרו. רק בסמוך להגשת כתב התביעה העבירה החברה כספים לקרן הפנסיה (הפניקס), אך עדיין היא חבה לו סך של 11,013 ₪ (נטו). לגבי קרן השתלמות – החברה לא העבירה כספים כדבעי ואף הפחיתה, באופן חד צדדי, את בסיס השכר בגינו ביצעה הפרשות לקרן השתלמות. לפיכך החברה חבה לו סך של 14,680 ₪. בנוסף טוען רמי כי עיון בטופס 161 מלמד כי השכר הקובע לצורכי פיצויי פיטורים עומד על 9,506 ₪, כך שנתון שגוי זה הוביל לכך כי ישלם מס בסך של 1,517 ₪. בנוסף טוען רמי כי יש להרים את מסך ההתאגדות ולהטיל אחריות אישית על אלכסנדר, שכן הוא היה מודע לכך כי הכספים לא הגיעו ליעדם, בפרט שעודכן על ידו בזמן אמת על כך שהוא מקבל מכתבים, הן מקרן הפנסיה (הפניקס) והן מקרן ההשתלמות (כלל) ולא עשה דבר בעניין. לבסוף טוען רמי, כי החברה הסמיכה אותו לבטל עסקאות בזמן אמת, ואף ידעה על אותם ביטולים אשר אושרו על ידי אלינה בזמן אמת. בין חודשים מרץ 2019 לבין חודש ינואר 2020 התפרסמו מספר כתבות על פעילות החברה במדיה הדיגיטלית. כתבות אלה הובילו מטבע הדברים לגל של ביטולי עסקאות וכיום מנסה החברה לגלגל את הביטולים לכתפיו. למעשה, החברה מבקשת היום להשיב לידיה את כל העמלות ואת כל הבונוסים ששילמה לו במסגרת שכרו, משל כל העסקאות שגויסו על ידו בוטלו בדיעבד, הגם שבין הצדדים התבצעה בזמן אמת התחשבנות חודשית, במהלכה קיזזה החברה מהעמלות ששולמו לו בגין חודש מסוים עמלות של עסקאות עבר.
6. לטענת הנתבעים, במהלך עבודתו בוסס חלק ניכר משכרו של רמי על בונוסים בתפקידו כמנהל המוקד ומנהל מכירות, וזה היה עיקר הכנסתו. בהסכם נקבע כי תשלום הבונוסים נתון לשיקול דעתה המוחלט של החברה, וכך גם ההפרשות בגין כל סכום העודף על שכרו הבסיסי. בנוסף, רמי אינו זכאי לכל תקבול עודף על שכרו הבסיסי, באשר מחויב הוא להשיב את הבונוסים אותם קיבל, שכן לא הקפיד על סינון לקוחות ראוי, כי אם דחף למכירות, אף מכירות פסולות, בכל מחיר, הגם שידע או היה עליו לדעת מראש, כי עסקאות אלה סופן להתבטל, ולפיכך אישר בקשות ביטול אגב אי יידוע מנהלי החברה, תוך מצג שווא לעובדיו לפיו אושרו העסקאות על ידי בעלי ומנהלי החברה. רמי נמנע מלהשיב לפניות דוא"ל של מנהליו. כמו כן, רמי היה מגיש דוחות בלתי מפורטים ובלתי נכונים אודות עסקאות וביטוליהן, על מנת לזכות בבונוסים בכל מחיר. בנוסף, רמי המציא "טופס ביטול" אשר נשלח ללקוחות החברה, ללא יידוע ממוניו דבר אשר הוביל באופן ישיר לביטול של 40% מהעסקאות (כאשר עובר לתקופת העסקתו אלו עמדו על 5% בלבד). כך שנזקי החברה וחברת NHH גדלו מיום ליום. כמו כן טוענים הנתבעים כי במהלך תקופת ההעסקה שולם לרמי בונוסים ומתנות בסך כולל של 216,231 ₪; ובגין רכיבי הבונוס הופרשו עבורו 14,210 ₪ לתגמולים וסך של 13,034 לפיצויים. משכך, על רמי להשיב לנתבעים סך של 216,231 ₪.
עיקרי ההליך
7. ביום 29.1.2021 וביום 4.5.2021 הוגשו, בהתאמה, כתב התביעה וכתב ההגנה וכתב התביעה שכנגד. ביום 19.5.2021 הוגש כתב ההגנה שכנגד.
8. ביום 19.5.2021, בשל התביעה שכנגד, נותב ההליך ממסלול של דיון מהיר להליך רגיל.
9. ביום 4.11.2021 התקיים דיון קדם משפט בפני אב בית הדין.
11. ביום 4.2.2022 הוגש תצהירי עדות ראשית מטעמו של רמי- תצהירו וכן תצהירם של שני עובדים נוספים שהועסקו בחברה- מר סם וילף (להלן- סם) וגב' בת אל אלבס (להלן- בת אל).
12. ביום 6.6.2022 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעים – תצהירו של אלכסנדר וכן תצהירה של בת זוגו גב' אלינה קלנדרב, מנהלת בחברה (להלן- אלינה).
13. ביום 31.1.2023 התקיים דיון הוכחות בפנינו, במהלכו העידו רמי, סם ואלכס. בתחילת הדיון נמשך לבקשת ב"כ הנתבעים תצהירה של אלינה מהתיק (ע' 6 ש' 16) והאחרונים ביכרו שלא לחקור את בת אל על תצהירה (ע' 8 ש' 24). מכאן הכרעתנו.
דיון והכרעה
תביעתו של רמי
14. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שנשמעו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בעיקרה. טרם נבאר את מסקנתנו להלן שתי הערות מקדמיות:
15. אשר לצירופה של חברת NHH –בשולי התביעה שכנגד נתבקש צירופה של חברת NHH, לדידם של הנתבעים בהיותה "צד נחוץ" שכן רמי קיבל תגמול מכירות ממנה. במענה לכך טען רמי בכתב ההגנה שכנגד כי בינו לבין חברת NHH אין כל יריבות, הוא לא הועסק על ידה ולא היה בינו לבינה כל יחסי עבודה. דא עקא, כי לא זו בלבד כי הנתבעים לא הגישו בקשה בעניין אשר נתמכת בתצהיר, אלא כי לא עמדו על טענתם - לא בדיון שהתקיים ביום 19.5.2021 ואף לא בדיון קדם משפט שהתקיים ביום 4.11.2021. למעשה, בא כוחם של הנתבעים העלה טענה זו לראשונה בסיכומיו, שלפיה "בקשה זו לא נדונה ולא נדחתה" (ע' 16 ש' 3-4). מכל מקום, הנתבעים לא הציגו כל טענה המבססת את טענתם בעניין, בפרט שההסכם, כמו גם הנספח נחתמו בין רמי לבין החברה (התובעת) בלבד, כאשר על גבי תלושי השכר (נ/5) מופיעה החברה בלבד. אמנם במכתב סיום העסקה (נ/2) נכתבה NHH, אך אין בכך, כשלעצמו, כדי להועיל לנתבעים.
16. לגבי השכר הקובע - אמנם בהסכם, כמו גם בנספח נקטו הצדדים בלשון "בונוסים", אך למעשה אין מחלוקת בין הצדדים, כי בפועל שכרו של רמי הורכב לעתים משכר יסוד ותשלום עבור עמלות, כך ששכרו החודשי השתנה והותנה במכירות (סע' 4 לכתב התביעה; סע' 6, 28 ו-45 לכתב ההגנה; ע' 9 ש' 31-34; ע' 10 ש' 1-5); אך לעתים לצד "עמלות מכירה" נכתב בתלוש השכר (ת/2) רכיב "שעות נוספות גלובליות" וכן רכיב "בונוס" ולעתים אף "צ'ופר מהבוס" (חודשים פברואר ומאי 2019). ואכן, בעניין זה טען רמי בתצהירו כי "השתכרתי שכר יסוד בתוספת תשלום עבור עמלות ובונוסים." יותר מכך, אף לדידם של הנתבעים חלק הארי מהכנסתו הורכב מעמלות. כידוע, "בהתאם לפסיקה, בכל הנוגע להגדרת "שכר" לצורך חישוב זכויותיו של עובד, יש להבחין בין זכויות המגיעות לעובד מכוח חוק לבין זכויות חוזיות, המגיעות לעובד מכוח הסכם (הסכם קיבוצי, הסדר קיבוצי או הסכם אישי או צו הרחבה שבו הורחבו הוראות הסכם קיבוצי כללי" (ע"ע (ארצי) 52050-12-20 איליה דזורייב- מסיעי עמק איילון בע"מ (מיום 29.3.2022)(להלן- עניין דזורייב).
הפקדות לקרן פנסיה
17. בסעיף 2(א) לצו ההרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק מיום 3.4.2016 נקבע כי "השכר הקובע"- כהגדרתו בהסכם החל על העובד, ולא פחות משכר המבוטח המתחייב על פי צו ההרחבה לפנסיית חובה". בסעיפים 6(ב) ו- 6(ג) לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק מיום 1.1.2008 נקבע כי "השכר המובטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטת בסעיף קטן ג'"; ו"חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מעת לעת, הנמוך מבין השניים". כידוע, יש ליישם את המבחנים שנקבעו בפסיקה לאבחנה בין "שכר" לבין "תוספת", קרי האם התוספות הן חלק משכרו בעד עבודתו הרגילה של העובד (עניין דזורייב). בפסק דין ע"ע (ארצי) 76/06 מרדכי גימלשטיין – יזמקו בע"מ (מיום 6.5.2008)(להלן- עניין גימלשטיין) נקבע כי על פי תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב פיצויי פיטורים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד -1964, העמלות תחשבנה כחלק משכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים, בעוד שבונוס בגין עמידה ביעדים לא יחשב כחלק משכר זה (עוד לעניין זה ראו ע"ע (ארצי) 7566-11-19 צבי יוסף- יונה אושפיז מנועי חשמל בע"מ (מיום 2.11.2020).
18. ולענייננו. ההסכם אינו קובע דבר לעניין גובה שכרו הקובע של רמי בעניין הפקדות לפנסיה, למעט לעניין השיעורים ומועד ההפקדה, בהתאם לחוק. זאת בניגוד לעניין קרן ההשתלמות עת בהסכם נקבע במפורש, כי ההפרשות תהיינה מהשכר הבסיסי.
19. אלא מאי. עיון בתלושי השכר מגלה (ת/2), כי בחלק מתלושי השכר לצד "שכר לקופ"ג", נלקח בחשבון רכיב "השעות הנוספות הגלובליות" (שנקבע במפורש כי הוא חלק משכר היסוד של 11,000 ₪) והן רכיב "עמלות מכירות"; אך לעתים נלקח בחשבון שכר של 10,273 ₪ (חודשים יולי 2019-פברואר 2020) בלבד, כאשר לצד רכיב שכר היסוד באותם חודשים נכתב 10,000 ₪. בחלק מהחודשים (לדוגמא מרץ 2019) אף הועברו בפועל לקרן הפנסיה הפקדות מהרכיבים הנזכרים לעיל.
20. אשר על כן, אנו מקבלים את עיקר טענותיו של רמי בכתב התביעה לעניין ההפקדות לפנסיה אשר נתמך בתחשיב אשר צורף לתצהירו (ת/3 ו-ת/5), שלפיהן יש לכלול את רכיב העמלות כחלק מהשכר הקובע- טענות אשר ממילא לא נסתרו – לא בכתב ההגנה ולא בתצהירו של אלכסנדר, וללא שהנתבעים העמידו תחשיב נגדי מצדם. כתבנו בעיקר ממספר טעמים:
ראשית, רמי כלל במסגרת הטבלה שצירף גם את רכיב "צ'ופר מהבוס" בחודשים פברואר 2019, דצמבר 2019, ינואר 2020 ופברואר 2020 – רכיב אשר אין להכלילו בתחשיב ויש להפחיתו מהסכום הנתבע, שכן בונוס אמיתי ולא מלאכותי אינו נחשב כחלק מהשכר הקובע לצרכי פנסיה (עניין גימלשטיין). בד בבד, יש להוסיף סך של 360 ₪ בעד חודש מרץ 2002. כלומר, יש להפחית מהתחשיב לעניין רכיב פיצויי הפיטורים העומד על סך כולל של 26,294 ₪ סך של 3,315 ₪; ומהתחשיב לעניין רכיב הגמולים העומד על סך של 28,504 ₪ סך של 3,617 ₪.
שנית, טרם הוברר לנו, מה המקור הנורמטיבי לבקשתו של רמי, שלפיה הסכומים ישולמו בערכי נטו; ולפיכך אלו ישולמו בערכי ברוטו בלבד.
שלישית, כידוע לא ניתן לתת סעד שלא נתבקש. הן בכתב התביעה והן בתצהירו של התובע נכתב כי החברה כבר העבירה לקרן סך של 19,930 ₪ (רכיב פיצויים)(סע' 11 לכתב התביעה; סע' 8 לתצהיר) וסך של 12,846 ₪ (רכיב גמולים)(סע' 11 לתצהיר)(ת/6). יוער, כי בכתב התביעה נתבקש בעד אי הפקדות לקרן (רכיב פיצויי פיטורים ורכיב גמולים) סך כולל של 11,013 ₪ (בערכי נטו), כאשר עובר לכך, במכתב התראה מיום 6.9.2020 נתבקש סך כולל של 8,978 ₪ (4,489 ₪ *2) ואילו לאחר הגשת כתב התביעה, בתצהירו של רמי, נתבקש סך כולל של 15,658 ₪.
21. אשר על כן, רמי זכאי לכאורה לפיצוי בעד אי הפקדות בעד רכיב פיצויי פיטורים סך של 3,049 ₪, ובעד רכיב גמולים סך של 19,275 ₪. ברם, לנוכח הסעד המבוקש בכתב התביעה, רמי זכאי לפיצוי בעד אי הפקדות לביטוח פנסיוני על סך כולל של 11,013 ₪ בלבד.
הפקדות לקרן השתלמות
22. ודוק, שכר היסוד של רמי עומד על סך של 11,000 ₪; כאשר בסעיף 7 להסכם נקבע כי ההפרשות לקרן השתלמות תעשנה משכר הבסיס בלבד. מכל מקום, רמי לא הציג הסכם או הסדר או כל מקור נורמטיבי אחר המחייב את החברה להעביר תשלומים לקרן השתלמות משכר גבוה משכר היסוד כאמור. נוכח ההפקדות החסרות מחד גיסא, כאשר בחלק מהחודשים הפקידה החברה משכר של 10,270 ₪ ובחלק מהחודשים משכר של 15,710 ₪, מאידך גיסא, אנו קובעים, כי החברה היתה מחויבת להפקיד מדי חודש בחודשו משכר של 11,000 ₪ בלבד. בשל תקופת העסקתו (חלק מעסיק בשיעור 7.5%) עומד על 14,231 ₪.
23. אלא מאי. לטענת רמי, על פי דוחות הקרן, החברה העבירה לקופה סך של 16,496 ₪ (ת/4), כאשר במסגרת תצהירו טען רמי כי על פי דוחות הקרן, החברה העבירה לזכותו (חלק מעסיק) סך של 12,370 ₪ (סע' 16 לתצהיר)(ת/7)(ע' 9 ש' 11-12) וכי יש להורות על חיוב הנתבעים בסך של 3,575 ₪ בגין ניכויים שבוצעו משכרו ולא הועברו לקרן; וכן סכום של 12,564 ₪ בגין אי הפקדות (חלק המעסיק).
24. אשר על כן, נוכח ההוראה המפורשת בהסכם, אנו קובעים כי על החברה להשיב לתובע סך של 3,575 ₪ (בגין ניכוי כספים שלא הועברו לתעודתם (ראו סע' 15 לכתב התביעה וסע' 13 לתצהיר התובע; ע' 8 ש' 31-36) וכן לפצותו בסכום נוסף של 1,861 ₪ בעד אי העברת מלוא הכספים (חלק המעסיק) לקרן ההשתלמות (ע' 9 ש' 1-8).
טופס 161
25. אכן, בטופס 161 נרשם בשגגה לצד ""שכר עבודה" לעניין תקנות פיצויי פיטורין" סכום של 9,506 ₪, אך מאחר שלא ניתן לתת בנסיבות העניין את סעד העיקרי המבוקש להחזר מס (ע' 9 ש' 9-10), אנו סבורים כי יש לקבל את הסעד החלופי המבוקש, ולהורות לחברה לתקן טופס זה, תוך 30 יום מהיום, כך שיכלול בחובו גם את רכיב העמלות בשנים העשר החודשים האחרונים להעסקתו של התובע, בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (עניין גימלשטיין).
הרמת מסך?
26. כידוע, נקודת המוצא היא שיש ליתן תוקף לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד" (ע"ע (ארצי) 15288-12-10 בוימל אלון – חיים פלזן (מיום 8.5.2012). עם זאת, בסעיף 6(א)(1) לחוק החברות נקבע, כי "במקרים חריגים" רשאית הערכאה השיפוטית "לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה", באמצעות הרמת מסך ההתאגדות (ע"ע (ארצי) 21196-05-18 מיכאל שון – נעמי קאהן- לינדר (מיום 7.8.2020)(להלן- עניין שון). אין די בכך ש"עולה תמונה מדאיגה" בנוגע לאופן שבו העסיקה חברה את עובדיה, כדי להביא להרמת מסך ההתאגדות (בר"ע (ארצי) 52353-08-16‏ א.ב. טוקו שף בע"מ נ' ‏ADMARIAM GAVR NEGOUSE (מיום 13.11.2016), אלא במקרים חריגים בהם החברה מנצלת את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת למטרות תרמית, מצב בו אישיות החברה משמשת כסות לא חוקית לבעליה או כאשר בפועל לא הייתה אישיות משפטית נפרדת שכן בעלי המניות ערבבו את נכסיהם הפרטיים עם נכסי החברה (עב (ת"א) 8502/02 מאיר תורג'מן נ' ישראל וטרין (מיום 4.9.2007); סעש (ת"א) 23449-11-18 אנה לנדסמן- ברקפסט קלאב (מיום 6.5.2020)(ערעור על פסק הדין נמשך בהמלצת בית הדין). כך גם במצב בו נלקח סיכון בלתי סביר ביחס ליכולת החברה לפרוע את חובותיה, תוך מודעות או למצער חשד של בעל מניות בדבר שימוש פסול באישיות הנפרדת של החברה (עניין שון).בית הדין מוסמך גם לבצע הרמת מסך חלקית במקרים המתאימים לכך, לעתים כמוגבלת לעילה קונקרטית, אך גם הרמת מסך חלקית מצריכה הפעלת שיקול דעת פרטני ובחינת קיומה של תשתית ראייתית ומשפטית המצדיקה עצם עריכתה של הרמת מסך (עע (ארצי) 35231-02-19 יד שירותי ייעוץ וליווי חברות בע"מ – אלעד סטפנסקי (מיום 17.3.2020).
27. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה כנגד אלכסנדר, הוא הנתבע 2, להתקבל בחלקה. נבאר.
28. גרסתו של רמי כי התפטר נוכח העובדה כי במשך תקופה ארוכה הוא הפציר באלכסנדר לבצע הפרשות מתקנות ועל חוסרים בהפקדות עבור זכויותיי הסוציאליות לא נסתרה (סע' 23 לתצהיר התובע). אמנם בעדותו בפנינו, כאשר נשאל רמי לגבי התכתבות עם אלכסנדר הוא השיב "לא היה לנו יותר מדי כי הוא בדרך כלל לא כותב בווטסאפ. זה היה רק עם אלינה, זה היה מולה לא מולו" (ע' 9 ש' 15-17). ואולם, בהמשך, עת נשאל מי היה אחראי על ניהול חשבונות, הוא השיב "הייתה מנה"ח בחברה. לשאלה מי היה אחראי על כל נושא השכר והתלושים ואני אומר שאלינה אלכס ומנה"ח. לא הייתי מעורב בזה. אני יודע שהנתבע 2 היה מעורב בנושא העברת הכספים כי אני אומר שאין מקום שאלכס לא יודע עליו. לשאלה אם פניתי אליו בעניין הכספים של הפנסיה וההשתלמות, פניתי לאלינה ולישראלה שהיא היתה באיזה תקופה מנהלת. גם לנתבע 2 פניתי עשרות פעמים באופן ישיר אך לא בכתב. לאחרות פניתי בכתב" (ע' 11 ש' 6-12). ואכן, עיון במוצג ת/8 מלמד כי אמנם קיימת התכתבות בין ישראלה לבין התובע בחודש אוקטובר 2019 בעניין אי העברות, כאשר אריאלה השיבה לו כי "בספטמבר הוא (אלכסנדר- ד.י.) הוא אישר העברות כספים". עוד השיבה ישראלה כי "שלחתי מייל לנטליה כבר עכשיו, היא תבדוק לי על הבוקר". לאחר מכן, עת נשאל אלכסנדר האם "אתה יודע מה קורה במח' הנה"ח של החברה שלך"? הוא השיב "כן. בטח." (ע' 12 ש' 34-35) ובהמשך "מה שמגיע לו שילמנו כשהוא עזב" (ע' 14 ש' 9).
29. אנו סבורים כי רמי לא הוכיח כי אלכסנדר ידע לאורך כל תקופת העסקתו כי לא הועברו כספים לתעודתם, אלא לראשונה בספטמבר 2019, כאשר העסקתו החלה בחודש אפריל 2018 וזו הסתיימה בחודש אפריל 2010. יותר מכך, דומה כי גם אלינה היתה מעורבת בעניין וכפי שניבט מההסכם האחרונה היתה ממונה עליו. לפיכך אנו סבורים, כי יש לבצע הרמת מסך חלקית כנגדו, ולחייבו אישית, ביחד ולחוד עם החברה, אך ברבע החוב (25%).
התביעה שכנגד
30. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה שכנגד להידחות.
31. ראשית, ליבת טענתם של התובעים שכנגד היא שכביכול רמי אישר בקשות ביטול, בהתאם לטופסי ביטול (נת/4 -6) מבלי ליידע את מנהלי החברה, לרבות יצירת מצג שווא לעובדיו לפיו אושרו העסקאות על ידי בעלי ומנהלי החברה. אין ממש בטענה. אמנם רמי לא היה מורשה חתימה בחברה(ע' 10 ש' 14-15), אך החברה ומנהליה, לרבות אלינה (שתצהירה נמשך כאמור) ידעה היטב על ביטול העסקאות בזמן אמת ואף אישרה אותן בזמן אמת (ת/11), כאשר התרשמנו כי רמי היה מוסמך לאשר ביטול עסקאות (ע' 10 ש' 16-23). עדותו של אלכסנדר בעניין זה אינה מהימנה בעינינו (ע' 12 ש' 10-14, 179. ע' 12 ש' 27-28, ש' 32-33), בפרט נוכח תשובתו לשאלה, "היא (אלינה-ד.י.) היתה מוסמכת לביטולים" הוא השיב "היא לא היתה מאשרת עסקאות אלא רק אני" (ע' 13 ש' 11-14).
32. שנית, לא נעלמה מעינינו טענת התובעים שכנגד, שלפיהן רמי לא השיב לכאורה למספר פניות הודעות דוא"ל בעניין ביטולי עסקה (נת/3; ע' 10 ש' 6-10), אך תשובותיו של רמי, בהקשר זה, כי אינו בעל העסק ואינו אחראי להחזר, אינה מופרכת מיסודה.
33. שלישית והעיקר, במישור היחסים שבין התובע לבין החברה, האחרונה התחשבנה בזמן אמת – התחשבנות חודשית במהלכה נערכו קיזוזים מהעמלות בגין עסקאות שבוטלו על ידי רמי ועובדיו (ת/סע' 27; ת/10; ע' 8 ש' 4-6, 8-21, 24-25;ע' 9 ש' 25-30; ע' 11 ש' 3-4; סע' 3 לתצהיר סם; סע' 3 לתצהיר בת אל; ע' 12 ש' 15-16), כך שלמעשה התובעים שכנגד מבקשים לאיין את כל העמלות שקיבל רמי לאורך כל תקופת העסקתו ולמעשה להיפרע פעם נוספת ממנו (נת/6-9), ללא שהצביעו על אירועים קונקרטיים המזכים מבחינתם בהחזר שלא נעשה.
34. רביעית, לא מן הנמנע כי הכתבות שפורסמו על פעילות החברה במדיה התקשורתית (ת/9) הובילו לגל של ביטולי עסקאות (ע' 8 ש' 8-17), שמא בגלל הקורונה שפרצה לעולם בשלהי תקופת העסקתו (ת/סע' 30; נת/סע' 4) – כך שלא ניתן ל"גלגל" את ביטולי העסקאות לפתחו של התובע דווקא, כטענת אלכסנדר (ע' 13 ש' 15-20). מכל מקום, טענת התובעים שכנגד לגבי "מכירות פסולות" או עסקאות שידע רמי מראש שסופן בביטול, לא הוכחה. שכן טרם הוברר לנו, בין היתר מאחר שרמי לא נחקר בסוגיה זו, איזה מידע בדיוק מסר אלכסנדר לרמי בעניין זה; והאם המידע שלפיו – "השתלות השיער שמשווקת החברה, יתבצעו בטורקיה בבית חולים יהודי, עם רופאים ברמה גבוהה תוך מתן שירות באיכות גבוהה" הוא אכן המידע שנמסר לרמי בזמן אמת; והאם רמי ידע מבעוד מועד כי "בית החולים אינו יהודי כלל, וגם הרופאים לא מבצעים את הניתוח עצמו אלא ישנו רק רופא אחד שאחראי לביצוע ההשתלות". מכל מקום, ספק בעינינו אם רמי ועובדיו יכלו להבטיח "הצלחה של 100% בהשתלה", עת רמי העיד בפנינו כי "אני ניהלתי את העובדים, הדרכות מקצועיות ואיך למכור ואיך עושים השתלות ומה ביה"ח בתורכיה נותן זה אלכס. הטפולים המקצועיים זה מאלכס כי אני לא איש מקצועי. זה הגיע גם מאלינה" (ע' 10 ש' 28-32). נוכח כללם של דברים, לא מצאנו רלוונטיות למסמכים שצורפו על ידי הנתבעים שכנגד בעניין העיצומים הכספיים (נת/10-11), כמו גם לתמליל השיחה בין רמי לגילה, אשר לא צורפה הקלטה הימנה (נת/12) והעתקי הפרוטוקולים של חקירת הרשות להגנת הצרכן, אשר הובאו אך חלקים ממנה (נת/13; ע' 7 ש' 1-4).
35. חמישית, כרטסות הנהלת החשבונות בדבר הנזקים הכספיים שנגרמו לחברה (נת/8-9) קשורות לחברת NHH, אשר אינה צד להליך (ע' 11 ש' 23-26), כאשר אלכסנדר אישר בחקירתו כי רמי הועסק על ידי החברה (התובעת). וזה העיקר, מעדותו של אלכסנדר בפנינו עולה כי הגם שהחברה הגישה תביעה שכנגד על סך של 243,000 ₪, לכל היותר, הביטולים של החברה עומדים על 15,000 ₪, שכן יתרת הביטולים שייכים לחברת NHH (ע' 11 ש' 37; ע' 12 ש' 1-7; ע' 15 ש' 10-16).
סוף דבר
36. תביעתו של התובע (רמי) מתקבלת בעיקרה והתביעה שכנגד נדחית.
37. הנתבעת 1 תשלם לתובע, כאשר הנתבע 2 חב אישית ביחד ולחוד ברבע מהסכומים, תוך 30 יום מהיום, כדלקמן:
א. פיצוי בעד אי הפקדות לביטוח פנסיוני על סך כולל של 11,013 ₪.
ב. החזר בסך של 3,575 ₪ (בגין ניכוי כספים שלא הועברו לקרן השתלמות) וכן פיצוי נוסף בסך של 1,861 ₪ בעד אי העברת מלוא הכספים (חלק המעסיק) לקרן ההשתלמות.
ג. הוצאות משפט בסך של 12,000 ₪.
38. בנוסף, החברה תוציא לתובע, תוך 30 יום מהיום, טופס 161 מתוקן כך שיכלול בחובו גם את רכיב העמלות בשנים העשר החודשים האחרונים להעסקתו של התובע.
ניתן לערער לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מהיום.
ניתן היום, י"ב שבט תשפ"ג, (03 פברואר 2023), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.