בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
16.3.2023
ת"א 48758-08-19 פלקו בעמ נ' בן חמו
לפני כבוד השופטת חנה פלינר
תובעת
פלקו בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר גלעד וקסלמן ו/או אוריאל מוזס ו/או אדי לבדנסקי ממשרד הרצוג, פוקס, נאמן ושות' – עורכי דין
נגד
נתבע
שמעון בן חמו
ע"י ב"כ עו"ד יובל דמול ואח'
פסק דין
השאלות העומדות לדיון, בתמצית
1. מונחת בפני תביעה אותה הגישה חברה (תכונה להלן "התובעת" או "פלדמן") כנגד מפיץ מוצרי הגלידה מתוצרתה ("הנתבע"). התובעת טוענת כי בין הצדדים נכרת חוזה הפצה המתחדש משנה לשנה. לגרסת התובעת, בשנת 2019 היא הגיעה לכלל מסקנה כי אין ברצונה לחדש את החוזה לשנים נוספות, בין היתר לאור התנהלות בעייתית של הנתבע. משכך – נשלח מכתב בדבר אי חידוש היחסים והנתבע נדרש לחדול מהפצת מוצרי התובעת; לחדול משימוש בקניינה, הן הפיזי והן הרוחני ולהשיב את כל הציוד השייך לתובעת. משסירב הנתבע לעשות כן, הגישה התובעת את התובענה שבפניי במסגרתה עתרה למתן צווים קבועים וכן דרשה סך של 2,600,000 ₪, לשיפוי עבור נזקיה.
2. הנתבע מצידו חלק על חוקיות מכתב ביטול סיום היחסים החוזיים וסבר (ועדיין סובר) כי ביטול היחסים החוזיים נעשה שלא כדין. כפועל יוצא סירב תחילה הנתבע לחדול מפעילות באזור ההפצה וסירב להשיב את הציוד הנדרש. בנוסף ולחלופין, טען הנתבע כי הנזקים הנטענים הינם מוגזמים ומופרכים וכי התובעת כשלה מלהוכיחם, משכך אינו חב לה דבר.
3. עיננו הרואות, עליי להידרש לשאלה האם סיום היחסים החוזיים נעשה בהתאם לחוזה ההפצה ולכל דין. אם וככל שהתשובה לשאלה הנ"ל חיובית, עליי להידרש לשאלת הנזקים והסכומים אותם דורשת התובעת מהנתבע במסגרת תביעה זו.
אלו בתמצית המחלוקות, וכעת נפנה לסקירת העובדות הדרושות, ההליכים שננקטו וטענות הצדדים.
ההליכים הנלווים לתיק זה והעדויות
4. זה המקום לציין כי ביחד עם הגשת כתב התביעה הגישה התובעת בקשה למתן סעדים זמניים, ראו בקשה מס' 1 בתיק; ביום 22.9.2019 התקיים דיון וחקירות בבקשה הזמנית; וביום 10.10.19 ניתנה החלטתי, בה נעתרתי לבקשה וניתנו צווים המורים לנתבע כדלקמן (סעיף 22 להחלטה בצו הזמני, תכונה להלן : "ההחלטה בצו הזמני"):
"א. לחדול ולהימנע מהצגה עצמית כמפיץ של פלדמן; לחדול ולהימנע מכל שימוש בסימני המסחר שלהם ולהפר את זכויותיה הקנייניות.
ב. לחדול ולהימנע ממניעת גישה ללקוחותיה של המבקשת, מפגיעה בשמה הטוב ובהכפשתה.
ג. לחדול ולהימנע מכל שימוש במקררי הגלידה.
ד. למסור לידי המבקשת באופן מידי (ולכל המאוחר תוך 7 ימים) רשימה מלאה של פריסת מקררי הגלידה ולהשיב למקומם מקררים שכבר ניטלו מנקודות המכירה.
ה. לחדול ולהימנע משימוש במכולות הקירור שהושאלו לו ולהשיבן באופן מידי (ולכל המאוחר תוך 7 ימים)".
5. הנתבע לא השלים עם החלטה זו והגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (בר"ע 6984/19, להלן : "הבר"ע"). תחילה עיכב חלקית בימ"ש את ביצוע החלטתי, (ראו החלטה מיום 31.10.19), באופן שהתיר לנתבע להמשיך ולעשות שימוש במקררים ובמכולות האמורים אך ורק לשם שמירה על סחורה קיימת. בסופו של יום, לאחר שהתקבלה תגובת התובעת בבר"ע, הוסר צו העיכוב הארעי שניתן והבר"ע נדחתה, ראו החלטה מיום 5.12.19, אליה אתייחס בהמשך (להלן: "ההחלטה בבר"ע").
6. לאחר שניתנה החלטתי בצו הזמני ובמקביל להליך הבר"ע, הגישה התובעת בקשות על פי פקודת ביזיון בית משפט (ראו בקשות מס' 12 ו-14 בתיק) וטענה בין היתר כי הנתבע אינו מקיים את ההחלטה בצו הזמני. לאחר שהתקיים דיון נוסף במעמד הצדדים (ביום 3.11.19) וניתנו החלטות שונות, ביניהן גם לעניין מסירת רשימת המקררים, נערך סיור בו נכחו נציג התובעת והנתבע, במטרה לאתר את הציוד החסר. בסופו של יום הוחזרו מספר מקררים; הנתבע הציג עמדתו לעניין מספר מקררים נוספים ובמסגרת התביעה שבפניי תובעת התובעת את שווי הציוד שטרם הוחזר.
7. לאחר שהושלמו ההליכים המתוארים לעיל (ועוד בתחילת ההליך), ניסה בית המשפט להביא את הצדדים להסכמות, בין היתר לאור ההלכות המבוססות לפיהן לא ניתן לכפות יחסי הפצה, ראו בעניין זה האמור בסעיף 16 להחלטה בצו הזמני והמובאות שם. התובעת נכונה הייתה לשקול, עוד בטרם החלו ההוכחות, לוותר על הסעדים הכספיים ובלבד שיינתנו צווים קבועים כמבוקש ואיש איש יפנה לדרכו ללא הליכים נוספים. הנתבע סירב למתווה זה (ראו סעיף 7 להחלטה מיום 20.10.20) ומשכך התקיימו שלוש ישיבות הוכחות.
8. במהלך ההוכחות העידו נותני התצהירים מטעם התובעת מר רונן זוהר, מנכ"ל התובעת בזמנים הרלוונטיים; מר ישראל ועקנין, מנהל מכירות של התובעת באזור ההפצה של הנתבע; מר דרור אשל, ששימש בעבר מנכ"ל התובעת ומר אורי סבר, חוקר פרטי. מטעם הנתבע העידו הוא בעצמו וכן ה"ה יהודה כהן ואסולין אלי. כן העידו ללא תצהיר מר ניר טופז, בנה של המפיצה הגב' רונית טופז שהחליפה את הנתבע באזור ההפצה; והגב' דינה שלו, אשר הייתה בעלת המניות בתובעת, עד למכירת המניות בשנת 2018, אז התחלפה הבעלות בתובעת.
בתום שמיעת העדויות ומאחר וגם בשלב הזה סירב הנתבע לכל פשרה, הוגשו סיכומי הצדדים ואין לי אלא ליתן את הכרעתי במחלוקות המתוארות לעיל ושיפורטו להלן.
גרסת התובעת לאירועים
9. התובעת מציגה עצמה כחברה אשר עוסקת מאז שנת 1945 בפיתוח, ייצור, מכירה, שיווק והפצה של מגוון מוצרי גילדה, קרמבו ומוצרים נלווים תחת סימן המסחר "פלדמן", הנהנית ממוניטין רב. התובעת טוענת כי השקעותיה בפרסום, שיווק וקידום מוצריה תחת הסימנים המפורסמים נאמדים בכ-9.5 מיליון ש"ח בשנה. לשיטתה, אחד מהכלים השיווקיים והפרסומיים בהם היא עושה שימוש הינו השאלת עשרות אלפי מקררי גלידה לנקודות המכירה. התובעת מפרטת כי היא רוכשת, ממתגת ומשאילה למפיציה עשרות אלפי מקררי גלידה, עליהם מופיעים בצורה בולטת סימני המסחר המפורסמים שלה, והמפיצים מספקים אותם לקמעונאים הרוכשים את מוצריה. לגרסת התובעת, כל צרכן נכנס לחנות, מזהה את הסימנים המפורסמים על המקררים, והחיסכון ברכישת מקרר מעודד את בעל החנות הרלוונטי לשוב ולרכוש גלידות של התובעת.
10. מוסיפה התובעת וטוענת כי הנתבע הכיר גם הכיר את המוניטין של התובעת, בין היתר מאחר ושנים רבות הפיץ את מוצרי מתחריה, ראו עדותו של הנתבע בעמ' 179 שו' 25, שם אישר כי הפיץ בעברו מוצרים של "נסטלה", ראו גם ע"א 2850/99 בן חמו נ' טנא נוגה בע"מ, פד"י נ"ד (4) 849, שם הנתבע תבע את חברת "טנא נוגה", כמפיץ שלה. לאור היכרותו את התחום ואת פעילותה של התובעת, התקשר הוא בהסכם להפצת מוצרים ביום 18.7.2003 (להלן: "הסכם ההפצה"). במסגרת הסכם ההפצה, הנתבע קיבל מהתובעת בלעדיות בהפצת מוצריה באזור הפצה גדול ומרכזי, בו קיים פוטנציאל מכירות גבוה – הערים אשדוד, קריית גת, וקריית מלאכי.
11. במסגרת הסכם ההפצה, קיבל הנתבע רישיון להשתמש בסימניה של התובעת ובחומרים שיווקיים שלה. התובעת טוענת כי סייעה לנתבע בהפצה ושיווק של מוצריה, כפי שהיא נוהגת לעשות עם יתר מפיציה וסוכניה, ולכן השאילה לנתבע ציוד במסגרתו חתמו הצדדים על שני סוגים של הסכמי שאילה. הסוג האחד, הוא הסכמים להשאלת מכולת קירור גדולות שנועדו לאחסון ולהובלה של מוצרי פלדמן. מכוח הסכמים אלו הושאלו לנתבע שלוש מכולות קירור גדולות שעלות רכישת כל אחת מהן הינה כ-150,000 ₪. הסוג השני, הוא הסכמים להשאלת מקררי גלידה שנועדו לעמוד בחנויות, ושעליהם מוטבעים סימניה של התובעת. מכוח הסכמים אלו הושאלו לנתבע כ-455 מקררי גלידה שעלות הרכישה הממוצעת של כל אחד מהם הינה כ-3,000 ₪. בסך הכל טוענת התובעת כי השאילה לנתבע ציוד בעלות של 1,800,000 ₪.
12. תנאי הסכמי ההפצה קבעו שתוקפו מתחדש באופן אוטומטי מדי שנה, אלא אם אחד הצדדים מודיע על רצונו שלא להאריך את החוזה, עד 60 יום לפני תום תקופת ההסכם (ראו סעיף 4.1 ו-4.2 להסכם). כך פעל הנתבע כמפיץ של התובעת בהתאם להוראות הסכם ההפצה משנת 2003, והסכם ההפצה חודש באופן אוטומטי בכל שנה. לשיטת התובעת, במהלך השנים האחרונות החלו להגיע אליה תלונות רבות מקמעונאים מאזור ההפצה שבו פעל, אודות שירות לא איכותי ולא יעיל שניתן מצדו, ואודות מעשים לא הוגנים מצדו. עוד הגיע לתובעת, לגרסתה, מידע מתועד לפיו הוא מפר את ההסכם כשהוא מוכר מוצרים באזורים השייכים למפיצים אחרים. על כן, לקראת תום תקופת החידוש של הסכם ההפצה, החליטה התובעת שלא לחדש את ההתקשרות עם הנתבע. משכך, ביום 7.5.19 – 71 ימים לפני תום תקופת ההסכם, הודיעה התובעת לנתבע על כך שהסכם ההפצה לא יחודש, וכי תקפו יפוג ביום 17.7.19 (מכתב זה יכונה "מכתב הביטול", ראו נספח 12 לתצהיר זהר).
13. במסגרת מכתב הביטול הזכירה התובעת לנתבע כי עליו לעמוד בכל תנאי הסכם ההפצה, עד לפקיעתו, תוך קידום ראוי של מוצרי התובעת והעברת כלל התשלומים במועד (סעיף 4 למכתב הביטול). בנוסף, התבקש הנתבע להשיב את המיטלטלין המצויים בידיו וששייכים לתובעת עם פקיעת הסכם ההפצה – קרי מכולות הקירור והמקררים שהיו מצויים בחנויות, וזאת בהתאם להסכמי ההשאלה, ראו סעיף 5 למכתב הביטול. התובעת טוענת כי בניגוד להוראות ההסכמים בין הצדדים, הנתבע מיאן להשיב לתובעת את הציוד והמשיך לעשות בו שימוש תוך הטעיה בוטה של לקוחותיה, מניעת גישה של לקוחותיה אליה והכפשת שמה. חרף המכתבים והשיחות עמו מיום 5.6.19 ו-10.7.19 (ראו נספחים 13 לתצהיר זהר), הנתבע סירב להשיב את הציוד השייך לה, וציין שיפעל בניגוד להנחייתה, יטול מנקודות המכירה הקמעונאיות את מקררי הגלידות ולא ישיבן למשרדי התובעת. בעקבות זאת, שלחה התובעת מכתב דרישה נוסף מיום 29.7.19 (נספח 14 לתצהיר זהר) אלא שגם ממכתב זה הנתבע התעלם בבוטות, ומשכך נאלצה התובעת להגיש את התביעה ואת הבקשה למתן סעדים זמניים, במסגרתה נדרש הנתבע לחדול מפעילות באזור ההפצה ולהחזיר את הציוד והרכוש של התובעת.
14. במסגרת כתב התביעה אשר הוגש כאמור בשנת 2019 הבהירה התובעת כי התחייבה להעביר את מכולות הקירור למפיצה החדשה עמה היא התקשרה, טופז איתן שיווק גלידות ומוצרים קפואים בע"מ (להלן: "טופז"), על מנת שישמשו אותה להפצת מוצריה של התובעת במקום הנתבע, אולם אי העברת המכולות על ידו אילצו וייאלצו אותה להזמין מכולות חדשות בעלות של כחצי מיליון שקלים, והזמנה שכזו אינה מתבצעת תוך זמן קצר, דבר שיגרום להפסיד רווחים בעונת הקיץ, בה יש ביקוש רב לסחורה. התובעת גילתה שהנתבע מתחזה למפיץ של פלדמן בניגוד להוראות ההסכמים, ומונע מהמפיצה החדשה לפעול במקומו.
טענותיה המשפטיות ודרישותיה הכספיות של התובעת כפי שמפורטות בסיכומיה
סיום הסכם ההפצה כדין
15. לטענת התובעת, לא יכולה להיות מחלוקת כי הסכם ההפצה הוא המסדיר את היחסים בין הצדדים. כך, גם אין חולק כי התובעת הודיעה לנתבע על רצונה שלא להאריך את ההסכם ביום 7.5.19, כ-60 ימים לפני יום 17.7.19, וכי הנתבע קיבל את ההודעה, כפי שגם הודה בחקירתו. הנתבע לא קיבל מציאות זו, והעלה במסגרת ההליך טענות מופרכות נגד סיום ההסכם שנעשה על פי דין. הנתבע טען שהסכם ההפצה אינו תקף בין הצדדים (סעיף 65 לכתב ההגנה). התובעת הודפת טענה זו, טוענת שמדובר בטענה חדשה ומומצאת שלא נטענה בזמן אמת, שאינה נתמכת בראיה חיצונית ואף נסתרת על ידי שורה של ראיות אובייקטיביות שהציגה התובעת. התובעת מפנה לעדותו של הנתבע ותשובותיו המתפתלות והסותרות בשאלת קיומו של ההסכם ולסתירות שבין כתב ההגנה וכתב התשובה לסעדים זמנים. התובעת טוענת כי הנתבע אינו יכול לטעון מחד שההסכם חסר כל תוקף ומאידך לדרוש את אכיפתו.
16. התובעת מדגישה לכל אורך הדרך כי לא ביטלה את הסכם ההפצה בשל הפרתו, אלא בחרה שלא לחדשו בהתאם לזכותה הקבועה בסעיפים 4.2 ו-4.3 להסכם, ולמעלה מן הצורך, היו לה סיבות טובות לסיים את ההסכם עמו. התובעת מציינת כי לא קיבלה את ההחלטה הזו בצורה שרירותית כפי שהנתבע מנסה להציג, אלא שבחרה לסיים את ההסכם בשל התנהגות גסה ולא הוגנת מצדו, וכן בשל הפרה בוטה של הסכם ההפרה באמצעות מכירה של מוצרים מחוץ לאזור ההפצה, שנעשתה כמכירה סיטונאית ולא קמעונאית הנוגדת לחלוטין את תכלית ההסכם עמו (ראו פירוט בסעיפים 19 ו-20 לסיכומים).
17. עוד טוענת התובעת כי בנסיבות העניין לא היה מקום ליתן כלל הודעה מוקדמת לנתבע, ומפנה להלכה הקובעת כי מפיץ המפר את הסכם ההפצה ומועל באמון היצרן אינו זכאי להודעה מוקדמת כלל, ראו ע"א 1319/06 שלק נ' טנא נגה (שווק) 1981 בע"מ (נבו 20.3.2007) בפסקה 19, ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ (נבו 17.5.1993), ת"א 2228-06 ע.ע. ענבר אחזקות ונדל"ן בע"מ נ' Naish International, Inc (נבו 26.6.2013).
18. התובעת טוענת כי אין שחר לגרסת הנתבע לפיה הובטח לו בשנת 2017 שיאריכו עמו את ההסכם ב-10 שנים. התובעת טוענת כי הנתבע כלל לא תמך טענה זו בראיות; העדים שנשמעו שללו טענה זו של הנתבע ובכל מקרה בית המשפט אינו יכול לתת אמון בנתבע, שכן הנתבע כושל באחיזת גרסה עובדתית אחידה, כמפורט בפסקאות 23-30 לסיכומי התובעת. עוד מזכירה התובעת כי מדובר בעדות יחידה שאינה נתמכת מבחינה חיצונית, ולכן אם בית המשפט יבחר להסתמך על עדותו, הוא יצטרך לעשות כן על פי הוראות סעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.
הנזקים הכספיים, לשיטת התובעת
19. בסיכומיה מתייחסת התובעת גם לנזקים אשר נגרמו לה, לשיטתה, בתקופה בה סירב הנתבע לציית להחלטה בצו הזמני. התובעת מבהירה כי מאחר שהודיעה לנתבע על אי חידוש הסכם ההפצה, נציגיה היו בקשר עם הנתבע כדי להבהיר לו שעליו להראות לה היכן מצויים המקררים שהשאילה לו (ראו נספח 12 לתצהיר זהר, ונספח 2 לתצהיר התשובה). בתקופה זו בין הצדדים התקיים מו"מ במסגרתו הייתה מוכנה התובעת, לפנים משורת הדין, להאריך את תוקף הסכם ההפצה עד חודש נובמבר 2019 (ס' 48 לתצהיר הנתבע), בתמורה לחפיפה מסודרת ולוויתור על טענות. עם זאת, הנתבע סירב לחתום על הסכם ההארכה, ולאור סירובו הודיעה לו התובעת שהסכם ההפצה יסתיים כמתוכנן ביום 17.7.19 (נספח 13 לתצהיר זהר), והנתבע הבטיח לתובעת שישיב את הציוד במועד שנקבע לכך (פס' 21 להחלטה בצווים הזמניים, ונספח 2 לכתב התשובה). חרף הבטחה זו, לא השיב הנתבע לתובעת את הציוד, ולקח לעצמו את אזור ההפצה כ"בן ערובה".
20. מוסיפה התובעת וטוענת כי הנתבע הקשה על המפיצה החדשה שנבחרה על ידי פלדמן (טופז) לגשת לחנויות בהן מצוי הציוד של התובעת, משום שהציג בפני בעלי החנויות מצג שווא לפיו הוא עדיין המפיץ; כי המקררים שייכים לו ואף איים שאם הם ירכשו סחורה מטופז הוא יתבע אותם. הנתבע החל למכור ללקוחותיה של התובעת סחורה של חברות מתחרות, כגון "ריו", ו-"אלסקה", לעיתים תחת תירוץ שישנן תקלות במפעל של התובעת או כי מדובר בחברות בנות שלה, והכל תוך שימוש בציודה. בעניין זה מפנה התובעת לעדות ועקנין ותמלילי השיחות המצורפים לתצהירו ולעדותו של טופז.
21. כתוצאה ממעשיו ומחדליו אלו של הנתבע טוענת התובעת כי סבלה ממספר ראשי נזק. הראשון מבינהם הינו נזק בגין אובדן מכירות ולקוחות מידיים ועתידיים, ופגיעה במוניטין. לשיטת התובעת, מאמצע חודש יולי 2019 ועד לביצוע החלקי של הצווים הזמניים בדצמבר 2019 בסיור המקררים, הנתבע החזיק כאמור באזור ההפצה כ"בן ערובה" ולא אפשר מכירת מוצרים סדירה באזור זה. ביחס לחישוב המדויק של הנזק מודה התובעת כי נתקלת היא בבעיה, שכן היא אינה יכלה להשוות את המכירות של שנת 2019 לשנים שקדמו לשנת זו. בשל קושי זה חישבה התובעת בדרך המפורטת בסעיף 77 לסיכומיה. הוא הדין לעניין כימות הפגיעה במכירות עתידיות. בעניין זה מזכירה התובעת כי מגיפת הקורונה יצרה קושי נוסף בהערכת הנזק, שכן גרמה לשינויים בהרגלי צריכת הגלידה.
22. חרף קושי זה מדגישה התובעת כי מדובר בנזקים שהם משמעותיים לא פחות מהנזקים המידיים שגרם הנתבע, שכן לקוח שעבר לרכוש סחורה מספק אחר יהיה קשה ביותר להשיב, והנזק מאובדנו מצטבר למשך שנים, בדמות אובדן שנות מכירה עתידיות. התובעת מעריכה כי הנזק המשוער המידי שנגרם לה הינו בסך של 474,979 בגין אובדן הרווח (ראו סעיף 78 לסיכומיה). בנסיבות אלו, ועל פי הערכה, מבקשת התובעת שייפסק לה סכום זהה נוסף המתחשב בנזקים העתידיים שיגרמו לה (סעיף 84 לסיכומים), או על פי דרך האומדנא – וראו ע"א 8588/06 דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (נבו 11.11.2010). כך שבסה"כ ייפסק לטובת התובעת סך של 949,594 ₪ בראש הנזק הנ"ל.
23. ראש הנזק הנוסף נוגע למקררי הגלידה. לטענת התובעת, היא הוכיחה שהשאילה לנתבע לצורך קיום הסכם ההפצה 3 מכולות קירור גדולות לאחסנת גלידה וכ-455 מקררי גלידה המפוזרים בחנויות (סעיף 15 לתצהיר זהר). התובעת מזכירה כי לאחר שבית המשפט נעתר לבקשתה למתן צווים זמניים, ולאחר שהנתבע סירב לקיים את ההחלטה, התובעת נאלצה להגיש בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, או אז בית המשפט כפה על הנתבע לבצע סיור למיפוי כלל המקררים (החלטה מיום 3.11.19), ורק לאחר דחיית הערעור בבית המשפט העליון בוצע סיור זה. הנתבע השיב לתובעת שתי מכולות קירור ועל מכולת הקירור השלישית ויתרה התובעת. לשיטת התובעת, הנתבע השיב לתובעת 166 מקררים בלבד, ומפנה בין היתר לעדות ועקנין. כאשר עורכת התובעת את תחשיב הנזק לעניין המקררים טוענת היא כי מטעמי הוגנות ובהתחשב בבלאי מסוים שיש במקררים, נכונה היא להפחית את הדרישה למחצית, כלומר פיצוי בסך 433,500 ₪, סכום העולה בקנה אחד גם עם חישוב הנזק בדרך האומדנא. לחילופין, מבקשת התובעת פיצוי בגין 14 מקררים ו-58 מקררים נוספים שהנתבע הודה לגביהם שהושאלו לו והוא לא השיב אותם בסך 216,000 ₪, וראו פירוט בסעיפים 87-98 לסיכומים.
24. ראש הנזק השלישי מתייחס ל"נזקים בגין הפרת סימני מסחר, גניבת עין ותיאור כוזב". לטענת התובעת, היא הוכיחה שהינה חברה בעלת מוניטין, המשקיעה בפרסום ושיווק מוצריה תחת סימני המסחר "פלדמן" וכי ספק אם יש אדם בישראל שאינו מכיר את המותג (ראו גם פרק א' לתצהיר זהר). התובעת מציינת כי הנתבע לא הכחיש עובדה זו, ולטענתה המוניטין שיש לסימני פלדמן הינו בגדר "ידיעה שיפוטית". התובעת טוענת כי הוכח במהלך המשפט שהנתבע הפר את סימני המסחר, על פי הוראות סעיף 1 לפקודת סימני המסחר, וכי מעת סיום ההסכם הנתבע לא היה זכאי להשתמש בסימנים אלו. משעה שהמשיך להשתמש במקררי הגלידה שנשאו את הסימנים, הפר הנתבע את סימני המסחר של התובעת. התובעת מפנה לפסיקה ולחקיקה וטוענת כי ברכיב זה היא אינה נדרשת להוכיח שהתקיימה הטעיה בפועל. התובעת מציינת כי אינה יכולה להעריך מהו הנזק המדויק כתוצאה מהפרה זו, אך ברור לטענתה שהדבר עולה לכדי גניבת עין ותיאור כוזב לפי חוק עוולות מסחריות, ולפיכך מבוקש לפסוק פיצוי על דרך האומדנא, או לכל הפחות לפי המנגנון הקבוע בסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, בסך 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק.
25. ראש הנזק הרביעי מוגדר על ידי התובעת כ"התערבות לא הוגנת ועשיית עושר". התובעת אינה כופרת בזכותו של הנתבע לגשת ללקוחות שהפיץ להם בעבר את מוצרי התובעת ולנסות לדבר לליבם באופן הוגן על מנת שירכשו מוצרים מתחרים. לשיטת התובעת, הנתבע בחר לפעול בדרך שאינה הוגנת, איים על הלקוחות שמא יעזו לרכוש מוצרים מטופז והציג בפניהם מצגים שקריים. כתוצאה מכך, לקוחות רבים שהופצו להם מוצרים בעבר חששו להתקשר עם טופז ואף סילקו את נציגי התובעת וטופז מחנויותיהם (חקירת ועקנין בעמ' 142 שו' 1-5), וכך נמנעה גישתם אל פלדמן באופן בלתי הוגן ובניגוד לסעיף 3 לחוק עוולות מסחריות. התובעת מציינת כי גם בהטעיית קמעונאים הכביד הנתבע את הגישה אל התובעת, שכן מכר לקמעונאים מוצרים מתחרים בטענה שמדובר במוצרים של התובעת או הקשורים אליה, והכפיש את שמה כשטען לתקלות במפעל. התובעת אינה תובעת נזק נוסף בגין עוולה זו בנוסף לנזק שפורט בגין אובדן המכירות, אך מהווה הוא לשיטתה חיזוק נוסף להצדקת הפיצוי הנתבע בראש הנזק של אובדן המכירות. באשר לעשיית עושר, ביחס לתקופה שבין סיום ההסכם עם הנתבע ועד למועד שבו בית המשפט כפה עליו לפי פקודת ביזיון בית המשפט לציית לצווים הזמניים, הנתבע התעשר שלא כדין על חשבון התובעת בכך שמכר סחורה של חברות מתחרות תוך שימוש בציוד של התובעת הכולל מכולות קירור ומקררים, ומנע מטופז למכור סחורה בחלקים נרחבים באזור ההפצה. גם כאן, לשיטת התובעת, היא אינה יכולה לאמוד את ההתעשרות של הנתבע על חשבונה, ועל כך מתבקשת לפסוק פיצוי על דרך האומדנא בסך 100,000 ₪.
26. לסיום, מבקשת התובעת שייפסקו לטובתה הוצאות שלא יפחתו מסך של 150,000 ₪ בגין בזבוז הזמן של התובעת כפי שמתואר בסעיף 114 לסיכומיה. לטענתה, מדובר בסכום צנוע, שכן, הוצאותיה הראליות עולות כדי למעלה מ-250,000 ₪. לחילופין, מבקשת התובעת לפסוק לה הוצאות לפי ראות עיני בית המשפט לפי תקנה 156 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח – 2018 (להלן: "התקנות"), גם בלי קשר לתוצאות ההליך.
גרסת הנתבע לאירועים וטענותיו המשפטיות
ההסכם לא הסתיים בתום לב וכדין
27. הנתבע טוען כי צד שמעוניין לסיים הסכם, עליו לעשות זאת בתום לב ובדרך מקובלת, ולשיטתו אם לא פועלים כך אזי הודעת הביטול חסרת תוקף. הנתבע מפנה בעניין זה לע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' גורן ואח' (12.8.2009), וע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון – סוכנות לנכסים (ישראל 1992) (13.2.2008). לטענת הנתבע, התובעת סיימה את ההסכם באורח חד צדדי, ובטענות משוללות יסוד הנשענות על שיקולים זרים. לטענת הנתבע, ההחלטה להפסיק את ההסכם התקבלה עוד לפני שהתובעת גילתה שהנתבע מפיץ את מוצרי התובעת באזור יבנה, ולשיטתו, הדבר נובע מהחלפת הבעלות בתובעת בשלהי 2018, אז פוטרו בכירים בחברה ומונו אחרים במקומם (תצהיר הנתבע, ס' 38-39). בשלב זה, החליטה התובעת למנות חוקרים על מנת למצוא אמתלה בגינה יוכלו לסלק את הנתבע.
28. לטענת הנתבע, אין לקבל את הטענות שהועלו על ידי התובעת במכתב הפסקת ההסכם שנשלח לנתבע ביום 7.5.19, שכן במכתב קודם מיום 21.4.19 (נספח ד' לתצהיר הנתבע) התובעת לא טענה את מרבית הטענות שפורטו שם. לטענת הנתבע, אשל עצמו אישר בחקירתו כי קורה שמפיצים נכנסים לאזור אחד של השני (עמ' 53 שו' 1 לפרוט'). כמו כן, זוהר העיד שמפיצים קיבלו אישור להפיץ סחורה ללקוחות ספציפיים ביבנה (עמ' 66 שו' 27 לפרוט') ושאין הנחיה בכתב שלא למכור לסיטונאים (עמ' 68 שו' 13 לפרוט'). הנתבע מפנה לעדויות נוספות התומכות לשיטתו בטענה כי לא הפר את הסכם ההפצה.
29. מכאן, לטענת הנתבע, עולה כי הפרות הסכם שיוחסו לנתבע במכתב מיום 21.4.19, הן באשר למכירה ביבנה והן באשר לאוליאל, חסרות יסוד. הנתבע חוזר על טענותיו לפיהן המניע האמיתי שעמד בבסיס משלוח המכתב הינו רצונם של זהר ואשל לסלק את הנתבע מאזור ההפצה ולהעבירו לידי טופז. שני אלו ידעו כי לנתבע מותר למכור ביבנה אך בחרו הם להעלות טענה כוזבת לסילוקו תוך מינוי חוקרים. הנתבע מפנה בין היתר לעדות דינה שלו ממנה עולה, לטענתו, כי לא עלה על דעתה לפטרו, דבר המלמד על התנהלות הצדדים לאורך השנים (עמ' 265 שו' 25 לפרוט'). עוד העידה דינה שלו שמכתב הפיטורין לא יצא על ידה והוא איננו חתום, ולכן יתכן כי זהר ואשל זייפו מכתבי התראה כנגד הנתבע במסכת המהלכים להשחירו (עמ' 264 שו' 32, ועמ' 265 שו' 1 לפרוט'). הנתבע עומד על טענתו לפיה זוהר ואשל פעלו ממניעים זרים כדי לסלקו, התנהלותם נגועה בחוסר תום לב קיצוני וחוסר הוגנות המצדיקים את הקביעה כי ההודעות מחודשים אפריל-מאי 2019 ניתנו שלא כדין ודינן להתבטל.
30. לטענת הנתבע, אין לקבל חלק מטענות אשר הועלו על ידי התובעת במהלך ההליך מכיוון שמעולם לא הועלו בפניו קודם לכן או כסיבה לביטול ההסכם, ולכן לא ניתנה לנתבע גם הזדמנות להשיב להן בזמן אמת. בהקשר הזה הנתבע מפנה לפסיקה התומכת לכאורה בטענותיו, בנוגע לעיקרון תום הלב ע"א 6234/00 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל (22.9.2003), בג"ץ 3/58 יונה ברמן נ' שר הפנים (30.10.1958), ע"ע 1403/01 סוהיר סרוג'י נ' מל"ל (3.5.2004). כמו כן, מפנה הנתבע לפסיקה הדנה בזכות השימוע – בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (4.9.1980). עוד טוען הנתבע שטענות נזיקיות שנטענו על ידי התובעת ומתייחסות לתקופה שלאחר הגשת התביעה, דינן להידחות, מאחר שלא נטענו בכתב התביעה, לא צורפה חוות דעת מומחה בנוגע לכך, וכתב התביעה לא תוקן מעולם.
31. בכל הנוגע לתביעת התובעת בגין אובדן רווחים ולקוחות, מפנה הנתבע להסכם ההפצה עצמו בו נכתב כי הנתבע הוא שהביא את הלקוחות (סעיף 7.3 להסכם ההפצה). כן מזכיר הנתבע שהתובעת עצמה השאירה מכולה בשטחו של הנתבע, ועליה תבעה 150,000 ₪, דבר המהוה ניפוח של התביעה. בנוסף מפנה הנתבע להסכמים האחרונים שנחתמו בינו לבין התובעת, בהם נקבע כי אין אחריות על המפיץ ביחס להשאלת החפצים (מוצגים ג'1 וג'2, עדות הנתבע בעמ' 248 שו' 48 לפרוט'). עוד טוען הנתבע שניתן ללמוד על כך מעדות דינה שלו וזהר (עמ' 63 ש' 11, עמ' 263 ש' 1-10, ועמ' 62 ש' 18 לפרוט'). בנוסף טוען הנתבע שהדו"ח שהוצג על ידי התובעת (מוצג 10) ממנו עולה כביכול שהתובעת אינה יודעת היכן מצויים 455 המקררים שהיו ברשותו, הינו דו"ח שקרי, שכן הנתבע הצהיר ש-150 מקררים שהוצגו כאילו הם שלו וניתנו לו בשנת 2003 כלל אינם שייכים לו וכי ייעודם של המקררים מלפני שנת 2011 הסתיים כבר (וראו גם עדות הנתבע בעמ' 234-254 לפרוט'). בעניין זה מפנה הנתבע לעדות זוהר התומכת לשיטתו בטענותיו, הן לעניין תחזוקת המקררים, הן לעניין נכונות וקבילות הדו"ח, והן לעניין אי הצגת דו"ח גריעת המקררים (ראו עדות זהר בעמ', 61, 64-65 לפרו').
32. בראש הנזק לפיצוי בגין אובדן מכירות ולקוחות ופגיעה במוניטין טוען הנתבע כי מדובר בנזקים עתידיים למועד הגשת התביעה, ולכן דין הדרישה להידחות. לשיטת הנתבע, התובעת מודה בסיכומיה שי בשנת 2019 לא יכלה לכמת נזקים כלשהם ולא ידעה לחלץ את היקפי המכירות של טופז, ולכן החישוב של התובעת אינו מבוסס ואף כוזב. אמנם זוהר טען שהתחשיב בסעיף 45 לתצהירו ברור מאוד ושהכין אותו יחד עם סמנכ"לית הכספים, אך זו האחרונה לא הובאה לעדות. כן מפנה הנתבע לעדות זוהר שם ציין כי אם רוצים חישוב מדויק, "יש לבקש מהחברה את הנתון המדויק" (עמ' 91-94 לפרוט'). בעניין זה טוען הנתבע כי התובעת, באמצעות זוהר, אדם נטול השכלה חשבונאית, מעלה טיעונים כוזבים ומציגה מסמכים חלקיים בכדי לתאר תמונה קודרת ולא מציאותית. התובעת לא תמכה תחשיבה בחוות דעת של רואה חשבון מטעמה ולא צירפה מסמכים מהימנים אודות רווחיות, ולא בכדי.
33. ביחס לטענת התובעת בנוגע להתעשרות שלא כדין, טוען הנתבע שהטענה לא פורטה בכתב התביעה וגם לא בהמשך, הועלתה בעלמא וללא ביסוס. הנתבע שוטח שוב את טענותיו העובדתיות לפיהן בחודש יולי 19' התובעת מכרה לנתבע סחורה בהיקפים עצומים (ס' 46 ו-50 לתצהיר הנתבע) ולאחר מכן זהר דרש מהנתבע לזרוק את הסחורה. בהמשך התובעת שלחה נציגים מטעמה בכדי למנוע מלקוחות הנתבע לקנות ממנו את הסחורה (סעיף 51-52 לתצהיר הנתבע, מוצג ט', ועמ' 167 שו' 15 לפרוט'). לשיטתו, התובעת הפרה את התחייבותה לקנות את הסחורה מהנתבע במחיר שוק במסגרת ההליכים בבימ"ש (ס' 58-58 לתצהיר הנתבע), דבר אשר הוביל בסופו של יום להשמדת הסחורה וגרימת נזקים רבים.
34. לטענת הנתבע יש לדחות את הפיצוי שמבקשת התובעת בגין גניבת עין שכן, כאמור, דינה של הודעת אי חידוש ההסכם להתבטל, כפי שהוסבר לעיל. בנוסף, התנהלותה של התובעת כלפיו מלמדת כי היא חזרה בה בזמן אמת מהודעת הביטול – ראו הרחבת טענה זו בסעיף 34 לסיכומיו. באשר לטענות למכירת סחורה מתחרה, הנתבע מכחיש טענה זו בכל תוקף, מבקש להפריך את ראיות התובעת ולהפנות לעדויות העדים מטעמו, ראו גם עדותו בעניין אלפר בעמ' 182-183. עוד טוען הנתבע כי בחקירות טופז התגלה שהתובעת אפשרה לו למכור סחורה מתחרה ודינו אינו שונה מדין טופז.
35. כנגד טענת התובעת בדבר התנהלותו ויושרו של הנתבע, נטען שלא הוצג בדל ראיה המוכיח את דברי התובעת. לגרסת הנתבע אין לקבל את עדות זהר שכן ברובה מדובר בעדות מפי השמועה ובחלקה שקרית (עמ' 72 שו' 13 ואילך, עמ' 73 שו' 3 ואילך, עמ' 75 שו' 2 ואילך לפרוט'). לגבי ועקנין טען כי זה האחרון הודה שהקליט שיחות רבות, אולם בחר לצרף רק מספר תמלילים סלקטיביים המעוותים את פני הדברים. כל ההכפשות האלו נעשו לשיטתו במטרה אחת, והיא לגרום לסילוקו ולהעברת אזור ההפצה שלו לטופז. הנתבע שב וחוזר על טענתו לפיה בשנת 2017 זומן לפגישה בתובעת, בנוכחות אשל ודינה שלו בנושא הגדלת המכירות, ובפגישה זו סוכם על תכנית עבודה ל-10 שנים, לכן גם החל להעסיק יותר עובדים בשנה זו. כן מעביר הנתבע ביקורת, בין היתר על בית המשפט, על שאפשר במהלך חקירתו להתייחס לתוכנית "המתחזים" אשר שודרה בזמנו והציגה את מעשיו. לשיטת הנתבע אין מדובר בראיה קבילה; אין לכתבה ששודרה כל זיקה להליך זה ואין מקום לבסס ממצאי אמינות בהתבסס על כתבה זו (ראו סעיף 45 לסיכומים).
36. מסכם הנתבע וטוען כי האירועים המתוארים מעלים תמונה קשה של שני מנהלים (זהר ואשל) שהחליטו לסלקו מעבודתו, להשתלט על לקוחותיו "בכוח הזרוע ממש ובבריונות" ולהעביר את אזור ההפצה לטופז. לצורך ביצוע מזימתם הפעילו שניים אלו עורכי דין, הטיחו שקרים וכזבים, ומדובר ממש ב"עלילת דם" (צמד מילים החוזר על עצמו מספר פעמים לאורך הסיכומים). לשיטת הנתבע אותם שני גורמים לא תומכים את גרסתם בבדל ראיה, גם לא במהלך המשפט, ובסופו של יום גורמים אלו "מסולקים מפלדמן" זמן קצר לאחר האירועים (ראו סעיפים 56-58 לסיכומי הנתבע).
37. הנתבע טוען כי כתוצאה מאותה "עלילת דם" נגדע מקור פרנסתו; מצבו הכלכלי התדרדר; הוא מוצא עצמו ללא מקור פרנסה; נושא בעלויות משפטיות גבוהות להוכחת חפותו, והכל בשל "מסכת השקרים והרעלים שהפיצו השניים". משכך מבקש הנתבע מבית המשפט לדחות את התביעה, לקבוע כי ההחלטה שלא לחדש את הסכם ההפצה נגועה בחוסר תום לב משווע ודינה להתבטל ולחייב את התובעת בהוצאותיו.
סיכומי התגובה מטעם התובעת
38. בסיכומי התגובה מטעמה חוזרת היא על טענותיה ומציינת שהנתבע משתמש בסיכומיו בטענות עובדתיות לא מגובות או שלא נדונו ולכן יש להתעלם מהן, למשל, בהעלאתו את הטענה שהתובעת מעולם לא פיטרה מפיץ, טענה שמעולם לא הוכחה. כן טוענת היא שהנתבע מפנה בסיכומיו לציטוטים בפרוטוקול, אך אינו מדייק, בשלון המעטה. התובעת שבה ומדגישה כי לא ביטלה את הסכם ההפצה מחמת הפרתו אלא לא חידשה אותו, אך הדבר אינו מונע מהנתבע להמשיך לטעון ביחס לאי הפרה כביכול. התובעת חוזרת על טענותיה באשר לאזור ההפצה ביבנה ומדגישה כי מעולם לא היה חלק מאזור ההפצה של הנתבע, גם אם ניתנה הסכמה נקודתית למכירה כזו או אחרת. התובעת חוזרת על טענותיה בדבר התנהלותו הבעייתיות של הנתבע ויחסי האנוש הגרועים שלו. הנתבע טען שכולם משקרים ורקמו קנוניה להפילו, אך מעבר לכך שעדותו מלאה סתירות, התובעת היא שהציגה ראיות ממקור אחר על היעדר אמינותו בפרק א.2(2) לסיכומיה.
39. באשר לטענות ביחס לשימוע, טוענת התובעת כי לא הייתה צריכה לערוך לו שימוע, בהתאם גם להחלטה מיום 10.10.19 בבקשה לסעדים זמניים, שם נקבע כי פסקי הדין אליהם הפנה הנתבע גם בסיכומיו אינם רלוונטיים, בהיותם נוגעים בסוגיות של משפט ציבורי ודיני עבודה ולא ביחסים בין חברה פרטית למפיץ עצמאי. הדבר נכון גם ביחס לנטען על ידי הנתבע בסעיף 37 לסיכומיו באשר ל"אכיפה בררנית" אליה התובעת לא כפופה מכיוון שאינה רשות מנהלית. ביחס לפיצוי על הנזקים שנגרמו לתובעת, נטען שהפסיקה אליה הפנה הנתבע דווקא תומכת בטענות התובעת, וגם בית המשפט הציע פתרון בעניין הקושי הראייתי הנוגע לנזקים שטרם התגבשו, כשאחת מאותן דרכים היא הסתמכות על חוות דעת מומחים. לטענת התובעת היא לא נזקקה לחוות דעת כזו שכן בעת הגשת הראיות הנזקים כבר התגבשו או שמדובר בנזקים שלא ניתן להוכיחם גם באמצעות חוות דעת, כפי שמפורט בסעיפים 11-12 לסיכומי התשובה מטעם התובעת.
40. התובעת טענה כי לדחות את טענות הנתבע גם ביחס למקררים, בהן הוא מטעה וטוען שהתובעת הביאה ראיות רק ל-33 מקררים, שכן נספח 9 לתצהיר זהר כולל 43 הסכמים לדוגמה שהתובעת איתרה. רשימת 455 המקררים (נספח 10) היא רשימה אותנטית שהחברה ניהלה ועדכנה במשך שנים, כדי לעקוב אחר מאות המקררים שסיפקה לנתבע ולכן דינה כרשומה מוסדית. אין לקבל גם את טענתו של הנתבע לפיה יש להסיר את המקררים שסופקו לפני שנת 2011, שכן הוא לא תמך זאת בחוות דעת וטענתו נסתרה בנספח 24 לתצהיר ועקנין. בהמשך לכך, נטען שבסעיף 37 הנתבע ממשיך לייצר הכפשות על אף הוראת בית המשפט להימנע מכך (החלטה מיום 20.10.20). עוד טוענת התובעת שהנתבע לא מכחיש את הראיות שהציגה באשר לשיווק סחורה מתחרה על ידו תוך שימוש במקרריה, ומודה בסעיף 35 לסיכומיו בכך שהציע סחורה מתחרה.
ההכרעה, בתמצית
41. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות הן בהליך העיקרי והן בצו הזמני; בהחלטות שניתנו על ידי בית המשפט העליון במסגרת הבר"ע; שמעתי את עדויות הצדדים ועיינתי באסמכתאות המשפטיות הנזכרות לעיל, קובעת אני כי הסכם ההפצה הובא לסיומו כדין, והחל מיום 17.7.19 הנתבע חדל מלהיות מפיץ של התובעת, על כל המשתמע מכך (ובכפוף לעיכוב הביצוע הזמני שניתן על ידי בית המשפט העליון). כפועל יוצא – אין כל מקום להורות על ביטול הודעת הביטול וזהו המועד הימנו יש לבחון את נזקי התובעת. באשר לנזקים אלו – סבורה אני כי אין לקבל את התביעה במלואה ועל כל חלקיה, שכן חלק מהנזקים לא הוכחו כדבעי וחלק מהסעדים חופפים וחוזרים על עצמם. עם זאת, קובעת אני כי התנהלות הנתבע עם סיום היחסים אכן הסבה לתובעת נזק, והכל כפי שיפורט להלן.
אפרט קביעותיי לעיל, בכל ראש פרק רלוונטי.
האם הסכם ההפצה הובא לסיומו כדין?
42. על השאלה שבכותרת יש להשיב בהן רבתי, ממספר נימוקים לא כל שכן משקלם המצטבר.
ראשית, אפנה שוב לסעיפים הרלוונטים מהסכם ההפצה. בסעיף 4.2 נקבע: "תוקפו של הסכם זה לשנה עפ"י סעיף 4.1. לא הודיע צד מן הצדדים למשנהו בכתב עד 60 יום לפני תום תקופת החוזה על רצונו שלא להאריך את החוזה לתקופה נוספת וחוזר חלילה בתום כל תקופת ההסכם". בסעיף 7.3 להסכם נקבע "הסוכן מצהיר שאין לו כל זכות קניינית בנוגע לאזור ואין לו כל זכות למנוע מהחברה, אם הסכם זה יבוא לקיצו, למסור את זכויות המכירה, לשיווק והפצה באזור ו/או בכל חלק מהאזור לאחר". הוסף בכתב יד "ידוע כי בן חמו הביא עמו את לקוחותיו". בסעיף 8.6 נאמר "הסוכן מאשר ומצהיר כי אין לו ולא תהיה לו כל דרישות מהחברה ומכל הנובע ממוניטין החברה ומזכויותיה לשווק באזור, למעט האמור בהסכם זה לעיל. למען הסר ספק מובהר בזאת כי מיד עם סיום תקופת ההסכם, יחדל הסוכן מלהשתמש בשמה של החברה ו/או בשם מוצריה ו/או במוניטין שלה."
43. הסכם ההפצה נחתם ביום 18.3.2003 והוארך מדי שנה. בהתאם להארכות שניתנו, אמור היה ההסכם לפוג ביום 17.7.19. ביום 7.5.19 נשלח מכתב הביטול אשר הודיע על אי חידושו, ומכתב זה נשלח 71 יום לפני מועד הפקיעה, קרי תואם הוא את הוראת סעיף 4.2 להסכם ההפצה. בחקירתו הודה הנתבע כי קיבל לידיו מכתב זה , ראו עדותו בעמ' 158 שו' 26-27: "לא, סליחה הבעיות התחילו ב – 2019 כשכתבו לי את המכתב שאנחנו נפסיק לעבוד אז הכל התעורר".
44. למסקנות אלו הגעתי גם בהחלטתי בצו הזמני, ראו האמור שם בסעיף 15 : "התביעה העיקרית המונחת בפניי הוגשה על ידי המבקשת. נקודת המוצא היא כי הסכם ההפצה בוטל במכתב סיום ההתקשרות, שאת קבלתו לא מכחיש המשיב (ראו עדותו בעמ' 10 שו' 10,13). סעד של ביטול הסכם הינו סעד חד צדדי, ובמקרה הנדון, לפחות לכאורה ולצורך השלב בו אנו נמצאים, נחזה להיות על פי המנגנון שנקבע בסעיף 4.2 להסכם ההפצה. רוצה לומר – הסכם ההפצה בוטל; היחסים בין הצדדים הגיעו לידי סיום; ולפיכך על הצדדים לנהוג על פי ההוראות שנקבעו בו לאחר סיום היחסים, ובין היתר השבת הציוד המושאל; אי שימוש בשמה המסחרי של המבקשת וכו' – ראו סעיף 8.6 להסכם ההפצה". הנתבע כאמור הגיש בר"ע על החלטתי הנ"ל, אולם זו נדחתה.
45. קביעות אלו לא מנעו מהנתבע להעלות שוב את אותן טענות בנוגע לידיעתו/אי ידיעתו את פרטי ההסכם (עמ' 157 שו' 20, 26-29, עמ' 158 שו' 13, עמ' 159 שו' 21-23, עמ' 161 שו' 13-15) לקבלת/אי קבלת מכתב הביטול ומכתבים אחרים; חוקיות מכתב הביטול; הדיון החוזר לעניין ההפרות הנטענות – ובין היתר ליבון הטענות שפורטו במכתב מיום 21.4.19, נספח ד' לתצהיר הנתבע, הן הטענות לעניין חוקיות פעולותיו של הנתבע ביבנה והתנהלותו מול אוליאל.
46. זמן רב (מדי) הוקדש לחקירות העדים בנקודות אלו (ראו למשל עדות אשל בעמ' 48 שו' 24-29, עמ' 52 שו' 22-29, עמ' 53 שו' 1-4; חקירת זהר בעמ' 67 שו' 5-9, עמ' 69-70; ועקנין בעמ' 102 שו' 3-4), וזאת מאחר והתובעת הבהירה לכל אורך הדרך כי לא ביטלה את ההסכם מחמת הפרתו אלא בחרה שלא לחדשו. קיבלתי טענה זו כאמור עוד בהחלטה בצו הזמני; החלטה זו אושרה בבית המשפט העליון; והדיון בטענות אלו מהווה מחזור טענות שכבר נדחו.
47. למעלה מן הצורך אציין כי איני רואה כל סתירה בין המכתבים הללו (המכתב מאפריל והמכתב ממאי 2019). כל עוד הנתבע הינו מפיץ של התובעת, ואם סבורה היא כי מעשיו ומחדליו מהווים הפרה של הסכם ההפצה, רשאית היא (ואף מחויבת) ליתן התראה בכתב בנוגע לכך. עם זאת, אין הדבר מונע הימנה להביא את הסכם ההפצה לידי סיום על ידי כך שאינה פועלת לחידושו, אגב מתן הודעה מוקדמת כנדרש.
48. עוד למעלה מן הצורך אציין כי בכל הנוגע למעשים הנזכרים במכתב מיום 21.4.19, בססה התובעת את טענותיה בין היתר בחקירת זהר, בעמ' 50 שו' 9-12: עדות זהר בעמ' 67 שו' 5-9 ("דינה שלו. והסיכום שהיה, הוא היה מכירה ללקוחות קמעונאים. חיים אוליאל הוא סיטונאי, ואסור, כל ההסכם של פלדמן עם מר בן חמו, הוא למכירה קמעונאית. לאף מפיץ אסור למכור מכירה סיטונאית. וחיים אוליאל מכר מכירה סיטונאית, זה אומר שהוא קונה גלידה בפלדמן ומפיץ אותה ללקוחות אחרים, או באזור הזה או באזורים אחרים, ובעצם פוגע בכל מערך ההפצה של פלדמן"). ראו גם חקירת זהר בעמ' 82 שו' 27; חקירת ועקנין בעמ' 100 שו' 18-22, עמ' 102 שו' 3-4; טופז בעמ' 139 שו' 31. אמנם דינה שלו הודתה בעדותה כי ..."אז כמה לקוחות שהיו לו אישרתי לו להיות ביבנה, אבל הם לא היו הרבה, מעט מאוד. לא הסכמתי שיהיו יותר". קובעת אני כי ממצאי החוקר סבר כפי שמפורטים בתצהירו; בנספחי תצהירו ובעדותו (עמ' 99-100 לפרו'), ביחד עם העדויות האחרות שנזכרו לעיל, כשמנגד ניצבת עומדת עדותו הבלתי אמינה של הנתבע (ראו סעיפים 53-58 להלן), בהחלט עשויים להצביע על כך שהנתבע הפר את הסכם ההפצה בשעה שביצע מכירות שלא באזור ההפצה ובהיקף חריג.
49. איני מקבלת את טענות הנתבע לגבי אופן סיום היחסים, אם לעניין הצורך בשימוע אם לעניין תום הלב. בכל הנוגע לשימוע, אין לי אלא להפנות לסעיף 18 להחלטתי בצו הזמני וחוזרת אני על דברים אלו: "המשיב הפנה בדיון (עמ' 1 שו' 20-21) ובסיכומיו לת.א (ת"א) סוכני הדואר נ' דואר ישראל (להלן: "פס"ד סוכני הדואר") וכן לבג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים פ"ד לה (1) 828, על מנת לתמוך את טענתו בדבר בטלות הודעת סיום היחסים, זאת בין היתר לטענה של העדר שימוע; חוסר תום לב וכו', ראו סעיף 4 סיכומי המשיב. סבורה אני כי אין הנדון דומה לראיה, וגם בראיה עצמה אין לסייע למשיב בטיעוניו: ראשית, לא יכולה להיות מחלוקת שבעניין סוכני הדואר נדונו נורמות מתחום המשפט הציבורי, לנוכח מעמדו דואר ישראל, וכן ממשפט העבודה – דוגמת זכות השימוע. במקרה שלפנינו, מדובר בחברה פרטית, על כל המשתמע מכך...".
50. לעניין תום הלב – איני מקבלת את הטענה לפיה הסכם ההפצה לא חודש בחוסר תום לב או ממניעים זרים ופסולים. במהלך ניהול ההליך וביתר שאת בסיכומיו חזר הנתבע על טענותיו המכפישות אשר הופנו כנגד אשל וזהר. הנתבע לא היסס ובחר להשתמש במונחים קשים כגון "עלילת דם". מעבר לכך שכאמור ניתן היה להביא את ההסכם לקיצו מכל סיבה שהיא ואף ללא סיבה, ובלבד שניתנה על כך הודעה מוקדמת כנדרש, הנתבע לא הביא כל תימוכין לתיאוריית הקונספירציה אותה העלה בנוגע לזהר ואשל ומניעיהם הנסתרים כביכול בשל רצונם להעביר את אזור ההפצה לידי טופז. כן לא הובאו תימוכין לטענות לפיהן אשל וזהר "פוטרו" מהתובעת בסמוך לאחר האירועים.
51. אשל הכחיש המיוחס לו מכל תוקף, ראו סעיפים 2-3 לתצהירו; עדותו בעמ' 43 שו' 20-27: "עו"ד דמול: מר אשל, מי המליץ על טופז במקום בן חמו? אתה? העד, מר אשל: מעולם לא הייתה המלצה שלי, אני גם מוחה על סיפורי שחרזדה, שבהם מאשימים אותי ואת רונן בקשר אישי. אני נשוי 32 שנים באושר גדול, נשמע לי הזוי לחלוטין לשמוע הטחות כאלה מבן אדם שמנסה לחנך אותי על איך מתייחסים לנשים ואיך מתייחסים לעבודה. א', אני חושב שרונית מאוד ראויה, והייתה מאוד ראויה לאופציה הזאת. ההחלטה התקבלה על ידי דינה, שי, דני, ריצ'י, זהר המנכ"ל ואנוכי בפגישה שנעשתה, שבה בחנו מספר אופציות. אופציה אחת, לקחת את האזור באופן עצמאי. האופציה השנייה, לשים מפיץ אחר, והיו כמה שמות שעלו כאופציות".
52. ראו בעניין זה גם עדות זהר, בעמ' 73-74, שם מעיד הוא כי העברת האזור לטופז נעשתה משיקולים מקצועיים גרידא; ראו עדותו בעמ' 56 שו' 9 ו-13, שם מכחיש זהר את הטענה כי נסיבות עזיבתם שלו ושל אשל קשורות בצורה כלשהי לנתבע. הנתבע מצידו לא הביא כל עד חיצוני לתמיכה בטענת "עלילת הדם", ועדותו הינה עדות בעל דין יחידה, על כל המשתמע מכך. עוד אוסיף כי מדובר בטענה מוקשית, מסוג "קנוניה", הדורשת רף ראייתי בהתאם.
53. סבורה אני כי בנקודה זו, ובכלל לגבי עדות הנתבע בכללותה, יש לייחס לה משקל ראייתי נמוך ומדובר בעד שאמינותו מוטלת בספק, בלשון המעטה. מסקנתי זו נסמכת על סתירות רבות בעדותו, כך לעניין גרסתו הפתלתלה וזגזוגיו באשר למשך הזמן בו מתגורר ברח' רוגוזין (10-15 שנה לעומת "מעל 30 שנה", עמ' 9 לפרו' שו' 32-33 לעומת עמ' 163 שו' 9-18); כך, בנוגע לקיומו/אי קיומו של הסכם בין הצדדים, האם חתם עליו אם לאו – ראו עדותו בעמ' 157 שו' 26-29, עמ' 158 שו' 13 לעומת עדותו בעמ' 159 שו' 21-23. כך, לא דייק הנתבע באשר למשך התקופה בהם היה ביחסי עבודה עם התובעת, ראו סעיף 5 לתצהירו אל מול עדותו בעמ' 179 שו' 22-27, עמ' 182 שו' 2-6, עמ' 181 שו' 14. ראו בעניין זה עדותה של דינה שליו אשר התייחסה לטענת הנתבע לפיה עבד עם התובעת משנת 1974: "ש. הנתבע טוען שהוא עובד עבור פלדמן משנת 74'? ת: זה לא ידוע לי. זה לא נכון. הוא יכול להגיד שכן. לפי מה שאני יודעת הוא עבד בגלידות אחרות, בנסטלה, טנא נגה".
54. דוגמא מובהקת לכך שהנתבע אינו מהסס לדבוק בגרסה חסרת כל בסיס הינה טענתו לפיה כביכול הובטח לו הסכם ל-10 שנים קדימה, ובהסתמך על כך רכש משאית. שללתי טענה זו כבר במסגרת ההחלטה הזמנית, אך הדבר לא מנע מהנתבע להמשיך ולהעלותה גם בהליך העיקרי. אזכיר כי הנתבע טען כי הסכמה זו גובשה גם בנוכחות דינה שלו ואשל, ראו עדותו בעמ' 196 שו' 1, 17-24, עמ' 198 שו' 18-19, עמ' 199 שו' 7-9. הנתבע הציג גם ראיות לרכישת המשאית (ראו רישיון המשאית נספח א' לתצהירו) וטפסי 106 של עובדיו, להוכחת הגדלת נפח העבודה כביכול (נספח כ"ג לתצהירו). עם זאת כשנשאל האם ברשותו עיגון בכתב להבטחה זו, התחמק ממתן תשובה, ראו עמ' 198 שו' 4.
55. אשל שלל טענה זו עוד בתצהירו, ראו סעיפים 4-6, ועמד על כך בחקירתו, בעמ' 39 שו' 14-18: "לא ראיתי לנכון לכתוב את הדבר הזה. אבל אני חושב שהבעתי לחלוטין, בהקשר שנדרשתי להסביר, האם הייתי ועסקתי בתכנית של 10 שנים קדימה, מעולם זה לא היה. הלוואי שהייתה תכנית, ואם יש תכנית אני אשמח לראות אותה. מעולם לא הייתה תכנית כזאתי. איך אפשר לדבר עם בן אדם על תכנית של 10 שנים קדימה, שבקושי היה אפשר לדבר על שנה או יעד של רבעון קדימה?". כך גם דינה שלו, שזומנה לבקשת הנתבע, והיה צורך להביאה בצו הבאה, ראו עדותה בעמ' 262 שו' 12-19, עמ' 265 שו' 18-31 : "ש. האם זכור לך שבשנת 2017 היתה פגישה עם בן חמו ועם מר אשל ואיתך, שבמהלכה הוא התבקש לרכוש משאית, לקבל מכולה יותר גדול כדי להגדיל את המכירות? ת: לא. הוא רצה להגדיל את המכירות מכיוון שאני משתמשת רק בציוד שלי ולא בציוד של אחרים, זה אומר שאני צריכה גם להשקיע..." . ובהמשך : "ש: חברי שאל אותך על פגישה שהיתה בינך לבין דרור אשל לבין בן חמו אי שם ב- 2017, האם את זוכרת שבמהלך הפגישה הזו אתם הבטחתם או התחייבתם בפני בן חמו, שהוא ימשיך להיות מפיץ דרכיכם לעוד 10 שנים? ת: אין מושג כזה. אם הוא ימכור טוב וישרת בשקט את הלקוחות, אני צריכה שיאהבו את המפעל, לא אותי אישית, אם יעשו את זה, אז אני חושבת שהגענו למצב טוב. בשביל לדאוג לזה, צריך לדאוג שהוא ישרת את הלקוחות יפה. זה חלק מהמדיניות הכללית".
56. גם טענת העסקת העובדים הנוספים קרסה, בעניין זה מפנה אני לחקירתו המתפתלת ומלאת הסתירות של הנתבע בעמ' 221 שו' 28 עד עמ' 224 שו' 3, עד ששינה את גרסתו וטען כי המשאית החלה לעבוד רק בשנת 2018 (עמ' 226 שו' 26), דבר העומד בסתירה לסעיף 28 לתצהירו. כאשר הבין הנתבע שממסמכיו לא ניתן לחלוץ את המסקנה בדבר הגדלת מצבת העובדים באותה תקופה, העלה גרסה חדשה, לפיה העסיק עובדים שחורים (אותם כינה "כושים"), ב"שחור" : "תראה אם אני מחזיק עובד לפעמים זה לפעמים זה הכושים שבאים לעזור לנו, אז זה עובדים אין מה לעשות"..."כל הזמן העסקנו עובדים הכושים שעובדים באזור התעשייה שעובדים במפעלים בלילה שבאים לעבוד איתנו ביום. לא תמיד עברתי רישום אבל תמיד היה עוזר אי אפשר לעבוד לבד"..."לא, אלה העובדים האלה לא יכולים לדווח עליהם, הם רוצים מזומן, הם לא יכולים להיות מדווחים"..."לא, אלה העובדים האלה לא יכולים לדווח עליהם, הם רוצים מזומן, הם לא יכולים להיות מדווחים".
57. דרך התבטאות זו של הנתבע לא באה בחלל ריק, ומתיישבת היטב במארג הראיות שהוצג בפני בדבר אופיו הבעייתי. ראו עדות זהר בעמ' 72 שו' 20-26: עמ' 75 שו' 16,18 : "אני דיברתי עם האנשים משיווק הרים, והיה שם הרבה עניינים של חוסר יושרה בינם לבין חמו, והם אפילו דרשו ופנו לחברה אפילו ודרשו הפסקת עבודה איתו כסוכן שלנו אזורי, כי הם לא, בעצם לא סמכו עליו כמישהו שסיפק להם את הסחורה. והיו עוד דוגמאות אחרות, ובסופו של דבר, זה לא היה משהו שחשבנו שאפשר להמשיך איתו, שנכון להמשיך איתו, שנכון לפלדמן כחברה מכובדת בארץ להמשיך לעבוד בדרך הזאת"; עדות ועקנין 106 שו' 4-5 : "בוודאי, בוודאי. דברים שלא יודע אם זה רלוונטי למשפט, של עדויות על דיבור אלים, התנהגות לא נאותה וכו'", עמ' 126 שו' 10-16 : "בוודאי. אמרתי את זה גם בעדות הקודמת על שיחת טלפון, שבה הוא איים עליי. אני אחזור על זה שוב פעם, אני ממשפחה דתית, בן חמו ממשפחה דתית, הוא מכיר את המשפחה שלי, שנינו מהעיר אשדוד, הוא מכיר את המשפחה שלי טוב מאוד, והוא שיחק לי על הרגש הזה שאני מגיע ממשפחה דתית, שהוא ייקח את השם שלי לסבא צדיק אבוחצירה, ואיחל לי שם את, צריך לקרוא את המילים המדויקות שהוא אמר לי כי זה היה בכל זאת, לפני שנה, אבל", עמ' 127 שו' 11-12; עדות דינה שליו בעמ' 261 שו' 33 :"איש קצת קשה". בהמשך נשאלה והעידה כדלקמן : "ש: את אישרת לנו שני דברים, שהיו תלונות מלקוחות והיו גם תלונות של עובדים שבאו בבכי, האם זו תופעה שמייצגת את כלל הסוכנים? ת: לא. זה היה מיוחד לבן חמו...ש. האם זה מייצג את כלל התקופה בין 2000 ל- 2018? ת:אני הצלחתי להרגיע את המצבים כל פעם. היו תלונות של לקוחות ושל עובדים. גם לכל מקרר בשטח הייתי מצרפת אדם קבוע בשביל כן ילך, לא ילך, כן יגיע, לא יגיע, רציתי לדעת מאה אחוז שזה מגיע" (הדגשות שלי).
58. אציין כי גם במהלך ניהול המשפט, בזמן עדותו של אשל, העיר ב"כ התובעת כי הנתבע "מקלל את אימו של העד", ראו הדברים שתועדו בעמ' 49 שו' 24-31; ראו הדברים שיוחסו לנתבע במהלך עדותו של ועקנין, עמ' 116 שו' 1-12: "מי אמר סרטן" (הנתבע בחקירתו הכחיש כי אמור דברים אלו, פרו' 193 שו' 10-22). לעניין אופיו הבעייתי של הנתבע, והטענה שהאמת אינה נר לרגליו (ולעניין זה בלבד), התרתי לב"כ התובעת לשאול מספר שאלות בנוגע לתוכנית "המתחזים". די בממצאים שפורטו עד כה בכדי לעמוד על דמותו של הנתבע ואין צורך להתבסס על כתבה זו, עם זאת במאמר מוסגר אציין כי בסופו של יום הנתבע עצמו הודה כי "התפלסף" (לשיטתו, ניסה להרשים בחורות, ראו עדותו בעמ' 212 שו' 10-22) עם נשים שונות בנוגע לגילו ומקום מגוריו, מי לידי כף יתקע כי "התפלספויותיו" מוגבלות לתחום הרומנטי בלבד?
59. מהמקובץ לעיל עולה מסקנה נוספת, השוללת את טענת הנתבע בדבר חוסר תום הלב בניתוק היחסים החוזיים. סבורה אני כי אופיו הבעייתי לכשעצמו של הנתבע מהווה צידוק מספק על מנת שלא לחדש את הסכם ההפצה. כזכור, עד שנת 2018 דינה שלו הייתה הבעלים, והיא הכילה את התנהגותו, ראו עדותה שצוטטה לעיל. הבעלים החדש של העסק רשאי לעצב את מדיניות החברה, את פרצופה ותדמיתה בעיני לקוחותיה; התנהלות ההנהלה הקודמת יכולה להיות כפופה לשינויים בהתאם לזוית הראיה של ההנהלה החדשה. משכך; ומאחר ומדובר לכל הפחות ב"איש קצת קשה" (הנתבע עצמו מציין כך בסיכומיו); מאחר וגם באולם בית המשפט ניתן היה לחזות בדרך התנהלותו, כפי שמפורט לעיל, דוחה אני את הטענה בדבר חוסר תום לב בסיום היחסים.
60. ולסיום פרק זה, בטרם אתפנה לסקירת הנזקים, אציין שוב, כפי שציינתי בסעיפים 16 ו-17 להחלטה בצו הזמני, שהנתבע לא הגיש כל תביעה נגדית מצידו ולא ביקש את אכיפת ההסכם. הנתבע אמנם מבקש מבית המשפט לקבוע כי יש לבטל את מכתב הביטול, אולם מה המשמעות האופרטיבית של קביעה כזו? האם המשמעות היא שהנתבע חוזר להיות מפיץ של התובעת? וכיצד עניין זה מתיישב עם הדברים שנאמרו בין היתר בהחלטה בבר"ע, ראו שם בסעיף 10 : "בענייננו, ומבלי לקבוע מסמרות בשאלת סיכויי התביעה, שוכנעתי כי לא נפל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי לפיה הסיכוי לקבלת הכרעה האוכפת את הסכם ההפצה, אינו מצדיק דחייתה של בקשת המשיבה למתן סעדים זמניים. זאת, בין היתר, אך לא רק, בשים לב לאמור בסעיף 4.2 להסכם ההפצה; מאחר שהמבקש אינו מכחיש כי קיבל את מכתב הסיום מאת המשיבה; וכן נוכח העובדה שהמבקש לא הגיש תביעה לאכיפת ההסכם".
61. מכל הטעמים הללו קובעת אני כי היחסים החוזיים בין הצדדים הובאו לסיומם כדין, ומיום 17.7.19 היה על הנתבע למלא אחר הוראות הסכם ההפצה; לחדול מלהפיץ את מוצרי התובעת; לחדול מלעשות שימוש בציוד השייך לה ולפעול להחזרתו. ככל שלא עשה כן, יש לקבוע מהו הנזק שנגרם לתובעת.
הנזקים
אובדן רווחים ולקוחות
62. פירוט טענות התובעת בראש פרק זה הובא לעיל בסעיפים 21-22, ובסיכומים מרחיבה התובעת את טענותיה, ראו סעיפים 74-86 לסיכומים. הנתבע הגיב לטענות אלו, ראו בתמצית סעיפים 31-32 לעיל, ובהרחבה סעיפים 40-43 לסיכומיו. כן טען הנתבע כי חלק מדרישות התובעת מהוות משום שינוי והרחבת חזית ואינן עולות בקנה אחד עם הסעדים שנתבעו בכתב התביעה.
63. אין בידי לקבל טענה זו. בסעיף 76ו' לכתב התביעה תבעה התובעת סך של 700,000 ₪, בין היתר בגין אובדן מכירות מיידיות ועתידיות, אובדן לקוחות וכו'. יש לזכור כי בעת שהוגשה התביעה הנתבע סירב להתפנות מאזור ההפצה, המשיך לעשות שימוש בציוד השייך לה ומשכך לא ניתן היה להעריך את שיעור הנזק שיגרם – בהעדר "נקודת יציאה". לאחר שהתבהרה אותה "נקודת יציאה" הוגשו תצהירי התובעת, וביניהם תצהיר זהר מחודש פברואר 2021. בתצהיר זה פירט זהר את הנזק הנטען בראש הפרק הנדון, ראו סעיפים 44-46, ותמך את חישוביו בטבלאות, ראו נספחים 15-17. זהר נחקר על חישובים וטבלאות אלו, ראו חקירתו בעמ' 90-92 לפרוט' ומשכך אין מדובר בשינוי והרחבת חזית ולא היה צורך בתיקון כתב התביעה.
64. לגופה של דרישה – איני מקבלת את התחשיב שנעשה על ידי התובעת בראש נזק זה. ראשית, התחשיב המפורט בסעיף 45.6 לתצהיר זהר דן באובדן מכירות בלבד ולא באובדן רווח, ראו בעניין זה חקירת זהר, שהודה כי אין בנמצא את הנתונים לחישוב הרווח: "הבנתי, אז צריך להביא פה את הנתון של הרווח הגולמי... אם את רוצה נתון מדויק אז צריך לבקש מהחברה את הנתון המדויק" (עמ' 93 שו' 1,3). בעניין זה לא הובאו נתונים ואין כל אינדיקציה לשיעור הרווח אצל התובעת, והתחשיב המובא בסיכומים אינו יכול להוות ראיה.
65. שנית – התובעת יכולה הייתה להביא נתוני אמת המשקפים את הרווח האמיתי של שנת 2019 ולבחון האם אכן היה קיטון מסוים, כך גם בשנים העוקבות, ראו גם הדברים שנאמרו במהלך הדיון, בין היתר מפי בית המשפט, עמ' 78 שו' 9-10, שו' 20-21, שו' 27-33, עמ' 79 שו' 1-16. נכונה אני לקבל את הטענה כי התובעת נתקלת בקשיים לערוך חישוב מדויק, ראו הסבריה בסעיפים 74-86 לסיכומיה. עם זאת יש לזכור כי בתחילת הדרך ראש הנזק עבור אובדן מכירות ולקוחות, ביחד עם הנזקים שנגרמו בשל הפרת הקניין הרוחני, נקצבו לסך כולל של 700,000 ₪. בסיכומים העמידה התובעת את דרישתה בפרק אובדן הרווחים על סך של 949,594 ₪. בנקודה זו צודק ב"כ הנתבע, שהיה על התובעת לבקש את תיקון כתב תביעה ולא ניתן לפסוק בראש נזק זה יותר מהסכום שנתבע מלכתחילה.
66. שלישית - התובעת בחישוביה מתעלמת כליל משאלת השפעת החלפת מפיץ על רווחיות האזור באותה שנה (ראו גם הערתי בעמ' 78 לפרו' שור 27-28). יש לזכור כי הנתבע שימש כמפיץ של התובעת משנת 2003 באזור זה, הלקוחות הכירו אותו, על יתרונותיו וחסרונותיו. אין זה מופרך להניח כי כל שינוי בזהות המפיץ מיצר תנודתיות מסוימת ברווחים, ובכל מקרה היה מקום לקחת גם רכיב זה בעת עריכת התחשיבים. לא זו אף זו – כשדנים אנו ברווחים עתידיים ובתביעה לאובדנם, יש לבדוק שמא השינוי בזהות המפיץ גרם דווקא לרווחים גבוהים יותר – אם וככל שהמפיץ החדש (טופז) הרחיב את מעגל הלקוחות, שיפר את השירות וכו'. אם אכן כך (וזו הרי הייתה הסיבה להחלפה), האם אין לקחת זאת בחשבון בראש נזק זה?
67. לאור האמור לעיל; מאחר וסבורה אני כי התובעת יכולה הייתה להביא נתונים מדויקים יותר באשר לאובדן מכירות; לקוחות; הקטנת רווחים באזור וכו', לא מצאתי מקום לפסוק את הסכום הנדרש על ידי התובעת. יחד עם זאת, לאור ממצאי לעיל ולהלן; מאחר והגעתי לכלל מסקנה כי הנתבע סירב להשלים עם אי חידוש הסכם ההפצה; גרם לתובעת נזיקים תדמיתיים ומנע ממנה מכירות באותה תקופה (ראו פירוט בסעיפים להלן) – אקח עניין זה בחשבון בעת פסיקת הפיצוי הסופי.
המקררים והמכולות
68. גם בראש נזק זה איני יכולה לסמוך את שתי ידיי על התחשיב שערכה התובעת. אזכיר כי בעניין זה תצהירו של זהר כולל 4 סעיפים בלבד (40-43) וכולל חישוב ארתמטי פשוט לכאורה, 455 מקררים שנמסרו לנתבע; הוחזרו רק 166; מכאן שחסרים 289 מקררים. ראו גם תצהירו של ועקנין, בסעיפים 9-16 ונספח 24 לתצהיר זה. התובעת צירפה הצעת מחיר אחת (נספח 11) הנוקבת בסכום של 3,000 ₪ למקרר חדש, ומכאן שהעמידה את דרישתה בתצהיריה על סך של 867,000 ₪.
69. בסיכומיה, ולאחר ששמעה את חקירות זהר, ועקנין והנתבע, ביצעה התובעת חישובים "מעודכנים", ראו סעיפים 87-98 לסיכומים, ונכונה היא להפחית ממספר המקררים החסרים, כמו גם ל"חתוך" במחצית את מחיר המקרר, שכן לכל הדעות מדובר במקררים משומשים.
70. מצאתי כשלים רבים בבסיס החישוב של התובעת. ראשית, איני יכולה לקבוע כי לרשות הנתבע נמסרו 455 מקררים ואלו נותרו בחזקתו, בשליטתו ובאחריותו עד ליום עזיבתו. כאמור מדובר במקררים שחלקם נמסרו לנתבע לפני עשרות שנים. ועקנין נחקר על "תוחלת החיים" של מקרר והודה תחילה כי אין זה סביר שמקרר "ישרוד" 30 שנה (עמ' 120 שו' 33), שהמקררים ה"מעולים" שורדים 10-15 שנה (עמ' 117 שו' 32). כן הודה ועקנין כי ישנו בלאי, ויתכן שמקררים נזרקים או נשרפים, ראו חקירתו בעמ' 118 שו' 1-6. זהר נשאל אם יש דו"ח גריעה של מקררים, והשיב : "לא יודע, לא יודע" , עמ' 65 שו' 16. ועקנין דווקא אישר כי יש לתובעת את המידע בדבר גריעת מקררים, ראו תשובתו בעמ' 122 שו' 21, אך כשנשאל אם נעשה סנכרון בין מידע זה לבין דו"ח המצאי המיוחס לנתבע השיב : "אני לא זוכר, אני לא זוכר" (עמ' 122 שו' 32). כלומר – לא ניתן לקבוע כמה מתוך המקררים הנתבעים פשוט שבקו חיים, מסקנה המתבקשת לאור גילם ושימושם. תהיה זו מתחדדת עת הדגיש זהר בחקירתו כי : "הנכס הכי גדול של החברה, מבחינת השקעות לאורך זמן, זה המקררים. יש תוכנה שבעצם מנהלת את כל המקררים עבור החברה, או שי מישהו שמנהל בעזרת התוכנה את כל המלאי של המקררים, כל ההשקעה הזאת שהושקעה לאורך כל השנים. כל מקרר שזז, מקבל תנועה במערכת, או שהוא יוצא או שהוא נכנס. אם הוא עבר מלקוח, הגיע לחברה חזרה לתיקון, הוא עובר במערכת מהלקוח לחברה, נמצא במלאי של החברה, עובר את התיקון, בהנחה שהוא צריך לעבור לתיקון, או שהוא מגיע לאחסנת חורף, ואחרי זה שהוא חוזר לנקודת המכירה, הוא חוזר בתנועה בתוך המערכת. וככה יש תוכנה שבעצם מנהלת את כל מלאי המקררים של החברה. זה משהו שאנחנו, מאחר וזה אחד הנכסים הכי חשובים, אנחנו מנהלים את זה בצורה צמודה. הייתה בחורה שממש ניהלה את זה כחלק משמעותי מהתפקיד שלה."
71. שנית – הנתבע הציג הסכמי שאילה (ראו נספחים ג1-2 לתצהירו), מהם עולה כי ההסכם הינו בין התובעת לבין הלקוח, (קרי, נקודת המכירה בה ממוקם המקרר). האחריות להשבת המקרר חלה על הלקוח על פי אותם הסכמים, ולא על המפיץ. זאת ועוד, מהראיות עלה כי התובעת הינה חברה מסודרת, הדואגת להחתים את הלקוחות על ההסכמים ולשמור אצלה עותק, ראו עדות זהר בעמ' 63 שו' 1-11; עדות דינה בעמ' 63 שו' 1, ראו גם עדות טופז בעמ' 139 שו' 14-17, 23. רוצה לומר, אם האחריות להשבת המקררים (או חלקם) הינה על הלקוחות, כיצד ניתן לתבוע נזק זה מהנתבע?
72. שלישית – הצעת המחיר של "קירור בני" (נספח 11 לתצהיר זהר) אינה יכולה להוות ראיה באשר למחיר המקרר. עורך המסמך לא התייצב לעדות; לא הובאו הצעות מחיר אחרות, על מנת שבית המשפט יוכל להתרשם ממחיר שוק; מצופה היה שהערכת שווי נזק שכזה תיתמך בחוות דעת שמאי, שיתייחס גם לעניין הבלאי, וגורם מקצועי שכזה יהיה חשוף לחקירה נגדית. זאת לא נעשה. רביעית – טופז, אשר החליף את הנתבע באזור, העיד כי: "יש לי מידע כמה מקררים אני קיבלתי בשנה מסוימת", אך מידע זה לא הובא בפני בית המשפט, וניתן היה ללמוד הימנו האם אכן התובעת נאלצה להוציא מכיסה כספים לרכישת מקררים חדשים על מנת למלא את השורות החסרות של המקררים.
73. עם זאת, וכפי שציינתי בפרק הקודם, יש פער גדול בין רשימת המקררים שנמסרה לתובע (וגם אם אניח כי חלקם נגרעו), לבין אלו שאותרו בשטח; גרסתו של הנתבע לעניין המקררים והחזרתם אף היא לא היתה נקיה מספקות, ראו עדותו בעמ' 234-245, וסתירות שהתגלו בעדותו לגבי "גיל" ממוצע של מקרר (תחילה טען ל 5-8 שנים, עומת מאוחר יותר עם מקררים ותיקים יותר שנמצאו באזורו), וכן בשאלה האם רכש מקררים "פרטיים". על אמינותו של הנתבע כבר עמדתי לעיל, ואין ספק כי לא שיתף פעולה עם טופז לצורך העברה מסודרת של אזור ההפצה. לא יהיה זה מופרך להניח כי מספר מקררים, בידיעת הנתבע, לא הושבו לתובעת, ראו בעניין זה גם חקירת ועקנין והתמלילים שצורפו לתצהירו. עוד יש לזכור את פער הזמנים שנוצר מהמועד בו היה על הנתבע להשיב את המקררים (17.7.19) ועד למועד סיור המקררים. בתקופה זו ידע הנתבע שהחרב כבר מונחת מעל ראשו, על כל המשתמע מכך.
74. לאור האמור לעיל, סבורה אני כי לתובעת נגרמו נזקים כאלו או אחרים בשל אי החזרת מקררים. התובעת יכולה הייתה להציג ראיות טובות יותר לביסוס נזק זה, למשל יכולה הייתה להציג את כמות המקררים החדשים/המשומשים שמסרה לטופז לצורך תפעול אזור ההפצה, כולל חשבוניות הרכישה. נתון שכזה, ככל שהיה מוצג, היה מלמד על הנזק האמיתי שנגרם לתובעת, מבלי צורך לבצע הערכות. מכל הנימוקים הללו איני מקבלת את תחשיב התובעת בראש נזק זה, אך אקח אותו בחשבון בעת פסיקת הפיצוי הכללי.
גניבת עין; תחרות בלתי הוגנת; עשיית עושר ולא במשפט; פגיעה במוניטין
75. ראש נזק זה נכלל בכתב התביעה בסעיף 76ז, שם תבעה התובעת 100,000 ₪ ברכיב גניבת עין; ובסעיף 76ח, שם תבעה סכום של 700,000 ₪ הן בגין אובדן מכירות ואובדן לקוחות והן עבור פגיעה במוניטין, שחיקה ודילול סימני מסחר וכו'. זהר בתצהירו התייחס לפגיעה בקניין הרוחני של התובעת בסעיף 47 לתצהירו; וצירף כנספים 1-4 לתצהירו העתקי נסחי רישום של סימני התובעת; פרסומים אודות התובעת; השקעות בפרסום לשנת 2018; וכן צילומים, תמונות ופרסומות להוכחת המוניטין של המוצר. אזכיר כי בסיכומיה טענה התובעת כי המוניטין לו היא זוכה מהווה משום "ידיעה שיפוטית". בפרק זה עליי לקבוע האם התנהלות הנתבע הפרה את קנייה הרוחני של התובעת, ובמידה והתשובה חיובית, מהו הפיצוי הראוי בנסיבות העניין.
76. בתום שמיעת הראיות קובעת אני כי התובעת הוכיחה שהנתבע הפר את הקניין הרוחני שלה, אם כאשר המשיך להציג עצמו כמפיץ שלה, אם משום שהשתמש בציוד הנושא את סימניה המסחריים ללא רשות. כן שוכנעתי כי ניהל תחרות בלתי הוגנת וניסה לחבל בהעברת אזור ההפצה לטופז, אגב השמעת איומים והפחדת לקוחות. כך, שוכנעתי כי הנתבע המשיך להציג את עצמו כמפיץ של התובעת, ראו תצהיר ועקנין, סעיפים 3-8; ראו התמלילים שצורפו כנספחים 19-22, ראו נספח 23, במסגרתו תועדו מוצרים של חברות מתחרות מונחות במקררי התובעת; ראו חקירת ועקנין 105-106, עמ' 109-110; ראו עדות זהר בעמ' 86 שו' 7-8 : "רק שמה שהוא עשה, הוא עשה אחר, הוא הביא את הסחורה השווצרית לתוך המקרר של פלדמן, ואמר להם שזו חברת בת של פלדמן".
77. גם עדות טופז תומכת במסקנות אלו, ראו עדותו בעמ' 134 שו' 19-23, עמ' 135 שו' 8-9, 20-22: "באותה תקופה שאנחנו נכנסנו לאשדוד, בן חמו הסתובב, סגר עסקה מול חברת ריו במכולות של פלדמן, גילה את הסחורה בנסטלה, שטראוס וריו ומכר ללקוחות הקיימים של החברה. בעצם הלקוחות שאנחנו היינו אמורים להיכנס אליהם"..."לא הקלטתי, זה הודעות קוליות שהלקוחה נבהלה ברגע שבן חמו אמר לה שהוא עדיין הסוכן, ושאנחנו שקרנים, וזה מה שהוא עשה בכל הסיור שלו באשדוד"..."לא, הרבה התלוננו בפניי, לא בטלפון. אותה לקוחה ספציפית התעקשה ופחדה, פחדה כל כך מבן חמו שלא יעשה לה משהו, שלא ילך למתחרה לשכן שלה, שלא..."
78. עדי ההגנה שהובאו לא סייעו רבות לנתבע. כך למשל יהודה כהן העיד כי אולי "לא שם לב" למוצרים שהביא לו הנתבע, עמ' 154 שו' 7-17. הנתבע טען בעדותו כי לא שיווק מוצרים של ריו ואלסקה (עמ' 184 שו' 129), וכשעומת עם הדברים המופיעים בתמליל ביחס לאיתן השיב בעמ' 255 שו' 10-14 : "עו”ד מוזס: כן למה איתן אומר לו שאתה אמרת שהמקררים שלך? העד, מר בן חמו: לא ראית שאיתן משקר אתמול? ש:שאיתן משקר? ת:אתה והוא משקרים אתם אומרים..". סבורה אני כי האמור בתמלילים מדבר בעד עצמו; החוקר סבר הובא לעדות ויש לקבל תמלילים אלו כראיה; ועקנין מעולם לא הסתיר כי הוקלטו שיחות נוספות ואיש לא מנע מהנתבע לבקש את התמלילים כולם; עדי הנתבע לא הפריכו את תוכן הדברים.
79. למרות כל האמור לעיל, אזכיר כי המעשים והמחדלים הללו נעשו בתקופה מצומצמת יחסית; באותה תקופה היה כבר מאבק משפטי, ובכלל זה ניתן עיכוב ביצוע חלקי בבית המשפט העליון (שאך התיר אחסונה של הסחורה במקררי התובעת). בסופו של יום נערך סיור מקררים; האזור הועבר לידי טופז, גם אם העברה זו היתה מלווה בקשיים מרובים. אקח דברים אלו במסגרת קביעת הפיצוי הראוי.