בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 9308/20
ע"א 8116/21
לפני: כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן
כבוד השופט א' שטיין
כבוד השופטת ר' רונן
המערער בע"א 9308/20:
המערער בע"א 8116/21: פקיד שומה עכו
מאיר סיידה
נ ג ד
המשיבים בע"א 9308/20: 1. בית חוסן בע"מ
2. אבירם נחום ורסנוב
3. רוי עמנואל שרון
4. ענת רחל שרון
5. אורלי שרון
המשיב בע"א 8116/20/20: פקיד שומה באר שבע
ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי חיפה (השופטת א' וינשטיין) שניתן ביום 1.11.2020 בע"מ 71445-12-18; ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי באר שבע (השופטת י' ייטב) שניתן ביום 26.9.2021 בע"מ 38294-02-19 [פורסם בנבו]
תאריך הישיבה: ט"ז באלול התשפ"ב (12.9.2022)
בשם המערער בע"א 9308/20 והמשיב בע"א 8116/20: עו"ד יורם הירשברג
בשם המערער בע"א 8116/21: עו"ד יניב שקל; עו"ד לינור בוני
בשם המשיבה 1 בע"א 9308/20: עו"ד אורן אוזן; עו"ד אוהד איציק
בשם המשיבים 2-5 בע"א 9308/20: עו"ד יהושע גבעון
פסק-דין
השופט א' שטיין:
1. הערעורים שלפנינו נסובים על תוצאות המס של רכישה עצמית דיספרופורציונית: עסקה שבמסגרתה חברה רוכשת את מניותיה שלה מבעליהן, שלא בהתאם לחלקם היחסי בהון המניות הכולל. ובפרט – האם רכישה עצמית דיספרופורציונית, אשר מתבצעת בגדרו של סעיף 308 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), מחוללת אירוע מס אצל בעלי המניות אשר נמנעו ממכירת מניותיהם – או מכרו פחות מניות בהשוואה למוכרים אחרים – בשל העלייה בחלקם היחסי בהון המניות של החברה, בהשוואה למצב הקודם?
בשאלה חשובה זו נעסוק כאן.
2. במסגרתו של ע"א 9308/20 נידון ערעורו של פקיד שומה עכו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה (השופטת א' וינשטיין) (להלן: בית משפט קמא-חיפה) אשר ניתן ביום 1.11.2020 בע"מ 71455-12-18 [פורסם בנבו]. בפסק דין זה דחה בית משפט קמא-חיפה את עמדתו של פקיד השומה וקבע כי אין לייחס לבעלי המניות אשר נמנעו ממכירת מניותיהם, במסגרת הרכישה העצמית דשם, הפקת הכנסה בדמות דיבידנד רעיוני. עמדה זו שנדחתה נסמכה על סיווגה מחדש של עסקת הרכישה העצמית כעסקה דו-שלבית עם קיזוז תמורה – דהיינו: רכישת מלוא מניותיה של בעלת המניות המוכרת על ידי יתר בעלי המניות בחברה, בהתאם לשיעור החזקותיהם בחברה, ומכירתן הסימולטנית לידי החברה בעבור דמי-הרכישה המשולמים על ידי החברה ישירות למוכרת (להלן: עניין בית חוסן).
3. במסגרתו של ע"א 8116/21 נידון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר-שבע (השופטת י' ייטב) (להלן: בית משפט קמא-ב"ש) אשר ניתן ביום 26.9.2021 בע"מ 38294-02-19 [פורסם בנבו]. בפסק דין זה דחה בית משפט קמא-ב"ש את ערעורו של המערער הניצב לפנינו, מר מאיר סיידה (להלן: מאיר או סיידה, לפי העניין) בקבעו כי מהותה הכלכלית של עסקת הרכישה העצמית דשם לא היתה אלא זאת: מאיר סיידה – ולא החברה – הוא זה שרכש את מניותיו של אחיו, בעל המניות הפורש, תוך עשיית שימוש בכספי החברה. בהתבסס על קביעה זו, אשר תאמה את עמדתו של פקיד השומה, חייב בית המשפט את סיידה בתשלום מס בגין דיבידנד רעיוני בסך של 6,750,000 ש"ח – מחצית התמורה ששולמה לבעל המניות הפורש בעד מניותיו (להלן: עניין סיידה).
הערעורים
ע"א 9308/20 – עניין בית חוסן
4. חברת בית חוסן (להלן: בית חוסן) היא איגוד מקרקעין, כמשמעו בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963. בית חוסן מחזיקה בנכס מקרקעין בנהריה המשמש בית אבות. לחברה הכנסות שמקורן בהשכרת הנכס לחברה שמפעילה את בית האבות וכן הכנסות שמקורן במכירת דירות בחלק מהמקרקעין שבבעלותה.
5. בשנת 2013 נטלה בית חוסן הלוואה לצורך ביצוע רכישה עצמית דיספרופורציונית, במסגרתה נרכשו מלוא מניותיה (18.75% ממניות החברה) של גב' ציפורה נוישטאט (להלן: ציפורה) – אשתו לשעבר של מייסד בית חוסן, מר משה שרון (להלן: משה) – תמורת 2,486,000 ש"ח. רכישה זו בוצעה במסגרת הסכם הפשרה ליישוב תביעתה של ציפורה להסרת קיפוחה כבעלת מניות, אשר הוגשה נגד בית חוסן ונושאי המשרה בחברה – גב' אורלי שרון, דירקטורית בחברה ואשתו הנוכחית של משה (להלן: אורלי), ומר אבירם ורסנוב, בעל מניות בחברה ומנהלה על-פי הרישומים. בין בעלי המניות בחברה מצויים גם ילדיו של משה מנישואיו לאורלי – המשיבים 4-3 בערעור דכאן, אשר לא נתבעו באופן ישיר על ידי ציפורה. במסגרת תביעתה, העלתה ציפורה טענות בדבר ליקויים בהתנהלות החברה, כאשר היא מביעה את רצונה למכור את חלקה בחברה. לשם כך, דרשה ציפורה, במסגרת התביעה, לקבל לעיונה מסמכים ופרוטוקולים שונים הקשורים לפועלה של בית חוסן. דרישה זו הוסרה בעקבות הגעת הצדדים להסכם הפשרה שמכוחו בוצעה הרכישה העצמית הדיספרופורציונית נושא דיוננו.
6. ביום 10.12.2018 קבע פקיד שומה עכו שומות באמצעות צווים לבית חוסן וליתר המשיבים. במסגרת זו, קבע פקיד השומה כי עסקת הרכישה העצמית של מניותיה של ציפורה הצמיחה תקבול בידיהם של בעלי המניות הנותרים בחברה, אותו יש לסווג כדיבידנד ולמסותו בהתאם. בד-בבד, דחה פקיד השומה את בקשותיהם של בית חוסן ויתר המשיבים להתיר בניכוי, כהוצאה מוכרת, ריבית אשר שולמה בגין ההלוואה ששימשה לרכישה העצמית, לצד הוצאות נוספות שניכויין נתבקש. המשיבים הגישו ערעור על שומות אלה לבית משפט קמא-חיפה.
7. בית משפט קמא-חיפה דחה את עמדתו של פקיד השומה לפיה רכישה עצמית דיספרופורציונית – עסקה שבמסגרתה רוכשת החברה את מניותיה שלה מבעליהן באופן שאינו תואם את החזקותיהם היחסיות (pro-rata) – מהווה בהכרח עסקה מלאכותית (ראו: סעיף 3.2 לחוזר מס הכנסה 2/2018 "רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות" (11.1.2018) (להלן: חוזר המס 2/2018)). קביעתו זו של בית המשפט התבססה על עקרון המימוש – עקרון יסודי של דיני המס אשר קובע כי התעשרות תמוסה רק בהתקיים ודאות לגבי שוויה, מועדה ונזילותה. בהקשר זה, הוסיף בית המשפט וקבע כי קיים ספק של ממש באשר להתעשרות שניתן לייחס לבעלי המניות הנותרים בבית חוסן: אלה אשר נמנעו ממכירת מניותיהם. במצב דברים זה, ובהעדר הסדרה מפורשת בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: פקודת מס הכנסה או הפקודה) באשר לאופן מיסויה של רכישה עצמית, קבע בית המשפט כי לא התקיים אירוע מס אצל בעלי המניות הנותרים בחברה, וקיבל את ערעורם.
8. בשולי הדברים, הביע בית משפט קמא-חיפה את עמדתו לפיה אין כל פסול בבחירתו של מתווה עסקה חוקי שתכליתו חסכון במס – זאת, במיוחד כאשר קיים טעם עסקי-מסחרי לביצוע הרכישה העצמית בידי החברה, כדוגמת היפרדות מבעל מניות שמשבש את פועלה. בהקשר זה פירט בית המשפט וקבע כי הוכח בפניו שלבית חוסן – כישות עצמאית ונפרדת מבעלי מניותיה – היה אינטרס לגיטימי מובן בפתרון הסכסוך בין ציפורה לבין יתר מקבלי ההחלטות בחברה. קביעתו זו של בית המשפט התבססה על ראיות שהוכיחו כי עקב סכסוך אשר נתגלע בין ציפורה לבין החברה ולמנהליה בלמה ציפורה את קידום ענייני החברה, סירבה לחתום על מסמכים שהיו נחוצים לפעילותה העסקית של החברה ואף נמנעה מהשקעת כספים בחברה – באופן שחשף את החברה לסיכון של חדלות פירעון. נקבע, כי כל אלו יצרו אצל בית חוסן אינטרס עסקי ייחודי – המנותק והמובחן מהאינטרסים האישיים אשר יכול שהיו לבעלי מניותיה – לביצועה של הרכישה העצמית. בהקשר זה, הסביר בית המשפט כי די בקיומו של סכסוך ממשי בין החברה ככזאת לבין בעל המניות המוֹכר, אשר נפתר באמצעות הרכישה העצמית, על-מנת לקבוע כי לחברה היה אינטרס תאגידי משל עצמה בדבר, וכי קיומו של אינטרס משותף לחברה ולבעלי מניותיה בביצוע הרכישה העצמית אין בו, כשלעצמו, כדי להצדיק את סיווג העסקה כתשלום דיבידנד לבעלי המניות הנותרים.
9. לאור האמור, קיבל בית משפט קמא-חיפה את עמדת המשיבים וביטל את השומות שהוצאו להם.
ע"א 8116/21 – עניין סיידה
10. חברת השתיל (תדהר) בע"מ (להלן: חברת השתיל) ניהלה עסק מצליח לגידול ולייצור שתילים מאז הקמתה בשנות ה-80 של המאה הקודמת על ידי המערער, מר מאיר סיידה, ואחיו, מר יוחנן סיידה. בזמנים הרלבנטיים לענייננו-שלנו, הוחזקו מניותיה של חברת השתיל בחלקים שווים על ידי כל אחד משני האחים – וזאת, באופן הבא: כל אח החזיק במחצית ממניותיה של חברת "השתיל ניהול והחזקות בע"מ" (להלן: החברה) אשר החזיקה במלוא מניותיה של חברת השתיל. במרוצת השנים, גדלה פעילותה העסקית של חברת השתיל, כך שבשנת 2015 – שנת המס מושא הערעור – ניהלה החברה כ-80 חממות והעסיקה כ-100 עובדים.
11. בחלוף הזמן, החלו להתעורר בין האחים מחלוקות באשר לניהול החברה ופעילותה. בשל מחלוקות אלו, החליטו האחים כי מוטב יהיה אם יפעלו לפירוק שותפותם העסקית – וזאת, כפי שעולה מפסק הדין קמא – מבלי לפגוע בעסק או בפעילותו. לצורך כך בחנו האחים מספר חלופות פירוד אפשרויות, ובהן: (1) צירוף שותף נוסף; (2) מכירת כלל מניותיהם בחברה לצד ג' המרבה במחיר; וכן (3) רכישת מניותיו של אחד האחים על ידי משנהו. שתי החלופות הראשונות לא יצאו אל הפועל מסיבות שונות, והאחים החליטו כי היפרדותם תבוצע בהתאם לחלופה השלישית. לצורך כך ביצעו האחים מספר הערכות שווי של החברה כאשר באחרונה מביניהן נקבע שוויה: 26,125,000 ש"ח – וזאת באם יהא זה מאיר סיידה שירכוש את מניותיו של אחיו. אולם, בסופו של יום, בניגוד לכוונתם המקורית של שני האחים, היתה זו החברה אשר רכשה את מניותיו של האח הפורש תמורת 13,500,000 ש"ח, בדרך של רכישה עצמית. תמורה כאמור שולמה לאח הפורש מעודפי החברה – זאת, אחרי שחברת השתיל נטלה הלוואה בסך של 8,000,000 ש"ח והעבירה סכום זה לחברה כדיבידנד.
12. כעולה מחקירתו הנגדית של מאיר סיידה בפני בית משפט קמא-ב"ש, ההחלטה בדבר רכישה עצמית כאמור התקבלה פה-אחד – על ידי שני האחים יחדיו – זאת, לנוכח העובדה כי לא היה באפשרותו של מאיר לשלם מכספו את התמורה שדרש אחיו הפורש בעד מניותיו. לצורך ביצוע הרכישה העצמית ערכו מאיר, אחיו והחברה הסכם משולש. לצד תשלום התמורה לאח הפורש בעד מניותיו בחברה, הסדיר ההסכם את סיום תפקידיו של האח בחברה ובחברות קשורות; פתר והוריד מסדר היום את כל המחלוקות שהיו בין האחים; ושם קץ ליחסי השותפות שהתקיימו ביניהם. במסגרת זו, רעייתו של האח הפורש חתמה על הצהרה ועל התחייבות אשר אישרו כי מכירת מניות בעלה לחברה נעשתה בידיעתה ובהסכמתה המלאה.
13. לאור כל המתואר, קבע פקיד שומה באר שבע כי מאיר סיידה הוא זה שרכש את מניותיו של אחיו הפורש תוך עשיית שימוש בעודפי החברה. פקיד השומה סבר כי רכישה זו של אח-מאח היא המהות הכלכלית האמיתית של העסקה מושא ההסכם המשולש. ממהות זו הסיק פקיד השומה כי מן הדין לסווג את מלוא תמורת הרכישה העצמית כדיבידנד רעיוני ששולם למאיר סיידה, ולמסותו בהתאם. לחלופין, טען פקיד השומה כי יש למסות את מאיר סיידה בגין מחצית מן התמורה. טענה חלופית זו ראתה בתמורת הרכישה העצמית דיבידנד שהחברה חילקה לשני האחים בחלקים שווים על-מנת לאפשר למאיר סיידה להשתמש בחלקו-שלו כתשלום כסף המשולם לאחיו הפורש בעד מניותיו.
14. במסגרת פסק דינו סקר בית משפט קמא-ב"ש את פסקי הדין שניתנו בנושא על ידי הערכאות המקבילות, את האמור בחוזרי המס ואת הדין הרלבנטי. בהישען על כל אלה, קבע בית המשפט כי בהעדרה של הוראת חוק מפורשת באשר לאופן המיסוי של רכישה עצמית תחולנה ההוראות הכלליות של פקודת מס הכנסה אשר עוסקות במיסוי דיבידנד ובמיסוי רווחי הון. כמו כן קבע בית המשפט, כי עסקת הרכישה העצמית נושא דיוננו משלבת בתוכה מאפיינים של דיבידנד ורווח הון אשר מגדירים את מהותה הכלכלית. בעניין זה, הסביר בית המשפט כי אין כל סיבה להניח שקיימת חפיפה מוחלטת ומלאה בין משמעות המונח "דיבידנד" שבפקודת מס הכנסה לבין משמעותו לפי חוק החברות. עוד נקבע כי מיסוי התעשרותם של בעלי מניות אשר נמנעו ממכירת מניותיהם לחברה – והחזקותיהם בחברה עלו בעקבות הרכישה העצמית – צריך להיקבע בהתאמה למודל המיסוי הדו-שלבי אשר חל על הכנסותיהם של פרטים מחברות שבשליטתם. בהתחשב בכל אלה, קבע בית המשפט כי סיווג הרכישה העצמית כדיבידנד לצרכי מס הוא סיווג נכון.
15. על יסוד האמור, קיבל בית משפט קמא-ב"ש את עמדתו של פקיד השומה וקבע כי מאיר סיידה עשה שימוש בכספי החברה תוך הפקת יתרון כלכלי בדמות רכישת זכויות נוספות בחברה – והכל בהעדר טעם כלכלי עצמאי של החברה לביצועה של הרכישה העצמית. לצורך סיווג התמורה אשר התקבלה בידיו של מאיר סיידה, קבע בית המשפט כי בפניו עסקה דו-שלבית שבמסגרתה נעשו הפעולות הבאות: (1) תחילה, דמי הרכישה העצמית חולקו על ידי החברה כדיבידנד רעיוני למאיר סיידה ולאחיו; (2) לאחר מכן, סיידה עשה שימוש בחלקו בדמי הרכישה – 50% – בקניית המניות מאחיו הפורש. בית המשפט חייב אפוא את מאיר סיידה במס ביחס למחצית מתמורת הרכישה העצמית הכוללת.
16. מכאן הערעורים המונחים לפנינו.
טענות הצדדים בערעורים
17. עמדתה החד-משמעית של רשות המיסים, כפי שהוצגה לפנינו על ידי פקידי השומה – זה של עכו וזה של באר שבע – הינה זו: ככלל, מן הדין הוא שנראה ברכישה עצמית דיספרופורציונית עסקה שמחוללת אירוע מס אצל בעלי המניות אשר בוחרים להישאר בחברה ולאחוז במניותיהם. עמדה כאמור נסמכת על תפישת הרשות כי רכישה עצמית דיספרופורציונית, באשר היא, כמוה כהתעשרות ממומשת של בעלי המניות אשר נותרים בחברה והחזקותיהם עולות – לצד רווח ההון, אשר יכול שנצמח אצל מוכרי המניות הפורשים מהחברה באופן מלא. התעשרות זו גוררת אחריה הטלת מס. תוצאה כאמור מתחייבת לנוכח מהותה הכלכלית של רכישה עצמית דיספרופורציונית; ובכדי לחשוף מהות כלכלית זו, עלינו להתעלם מהלבוש המשפטי הפורמלי של עסקת הרכישה אשר מציג את החברה כרוכשת את מניות הפורשים ומרחיק את התעשרותם של בעלי המניות הנותרים מן העין. טענות אלה של רשות המיסים מושתתות על העיקרון הכללי של דיני המס אשר מבכר את מהותה הכלכלית של עסקה על פני דפוסהּ הפורמלי (substance over form).
18. רשות המיסים מפרטת וטוענת כי מהותה הכלכלית האמיתית של רכישה עצמית דיספרופורציונית היא עשיית שימוש בעודפי החברה על ידי בעלי מניותיה לטובתם הם – זאת, גם כאשר בעלי מניות אלו אינם מזרימים לכיסם כסף מקופת החברה. הרשות סבורה כי ראייה אחרת של הדברים, אשר הולכת אחר הדפוס הפורמלי של העסקה, תסכל את תכליותיו של מנגנון המיסוי הדו-שלבי אשר ממסה הכנסות של פרטים מחברות. בשלב ראשון, מנגנון זה מטיל על הכנסות של חברה מס אחיד בשיעור נמוך יחסית, אשר עומד כעת על 23% (ראו: סעיף 126(א) לפקודת מס הכנסה), ואילו בשלב השני – השלב של חלוקת עודפים בחברה לבעלי מניותיה, באמצעות תשלום דיבידנד או בדרך אחרת – כל בעל מניות ממוסה על הכנסתו מהחברה בהתאם למדרגות המס הרגילות אשר חלות על נישום בשר-ודם (ראו: ע"א 3012/18 מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' טוונטי האנדרד נהריה בע"מ, פסקאות 27-24 לפסק דיני והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (4.7.2019) (להלן: עניין טוונטי האנדרד)). לטענת הרשות, דילול העודפים העתידיים על ידי רכישה עצמית דיספרופורציונית מקטין באופן מלאכותי את המס אשר אמור להשתלם לאוצר המדינה בשלב של חלוקת העודפים. בכדי למנוע תוצאה אנומאלית זאת, מן הראוי לחייב את בעלי המניות הנותרים בחברה, בגין עלייה בהחזקותיהם, במס אשר חל בחלוקת דיבידנד. במילים אחרות: יש לראות את כל אחד מבעלי המניות הנותרים בחברה כמי שמשך כסף מקופת החברה והשתמש בו כדי לקנות את פרישתם של בעלי המניות הפורשים ועל ידי כך להעצים את כוחו בחברה. בהקשר זה, מוסיפה הרשות וטוענת כי אין שום נפקות לשאלה האם היא גבתה מס רווח הון ממוכרי המניות שבחרו לפרוש מהחברה באופן מלא או חלקי. לדידה, מס זה אינו בגדר תחליף למס נוסף ונפרד אשר אמור להיות משולם לקופת המדינה על ידי בעלי המניות הנותרים בחברה בגין משיכת העודפים.
19. בהתייחס לטענותיהם של בעלי המניות הנותרים בדבר העדר התעשרות, שבה רשות המיסים ומדגישה כי במקרים כדוגמת אלו שלפנינו מדובר בשימוש בכספי החברה אשר מגדיל את החזקותיהם של בעלי המניות הנותרים – ומכאן ההתעשרות. זאת ועוד: הרשות סבורה כי עצם הגידול בשיעור ההחזקה של בעלי המניות שנמנעו ממכירתן – וכפועל יוצא מכך, בזכויות ההצבעה של אלו – מהווה התעשרות טעונת מס. לטענת הרשות, מסקנה זו חלה ביתר שאת במקרים כדוגמת בית חוסן, בהם מדובר ברכישה עצמית אשר נעשתה על ידי איגוד מקרקעין ואשר הגדילה את חלקם של בעלי המניות הנותרים במקרקעין שבבעלות החברה.
20. רשות המיסים מוסיפה וטוענת כי רכישה עצמית דיספרופורציונית מקיימת את כל דרישותיו ותנאיו של עיקרון המימוש: (1) ודאות לגבי מועד מימוש ההתעשרות; (2) כימות ברור ומובהק של ההתעשרות; ו-(3) נזילות. במקרים כדוגמת אלו שלפנינו, מועד מימוש ההתעשרות חופף את זמן ביצועה של הרכישה העצמית, כאשר שווי הרכישה העצמית הוא נתון ברור שלא יכולה להיות לגביו כל מחלוקת. באשר לנזילות, רכיב זה של "מימוש" מתקיים אף הוא מאחר שהנישומים, בעלי המניות אשר נשארים בחברה, הם אלו שהכתיבו את הוצאת כספי החברה אשר נועדה "לקנות החוצה" (to buy out) את שותפיהם.
21. בטענתה כי לפנינו התעשרות ממומשת החייבת במס, הסתמכה רשות המיסים על עמדתו של ד"ר ג' קריב המובאת במאמרו "רכישת מניות על ידי החברה המנפיקה כאירוע מס" מיסים טו(4) א-72 (2001) (להלן: קריב). לטענת הרשות, מן הדין לקבוע כי קיימת זהות כלכלית בין חלוקת דיבידנד מעודפי החברה לבין רכישה עצמית. זאת, נוכח הגדרתם של מונחים אלו בחוק החברות והזהות בתוצאותיהם הכלכליות.
22. בהתייחסה לשני המקרים הפרטניים שלפנינו, טוענת הרשות כי עסקאות הרכישה העצמית דשם נעשו על-מנת לקדם אינטרסים אישיים של בעלי המניות – מבלי שעמד בבסיסן טעם מסחרי עצמאי אשר מזוהה עם טובת החברה כחברה. בשולי הדברים, מבהירה הרשות וטוענת כי עסקינן ב"סיווג שונה" של עסקאות הרכישה העצמית נושא דיוננו – מהלך שבבסיסו ניתוח כלכלי של העסקה כפי שדווחה. זאת, להבדיל מסיווגה מחדש של עסקה מלאכותית אשר בא בגדרי סעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה – מהלך שמגדיר מחדש את מהות העסקה, ושמור למקרי קצה בהם אין אפשרות לקבוע מס אמת מבלי להסיר מהעסקה את התחפושת שמעוותת את המציאות ומאפשרת לנישום לחמוק מתשלומו של המס.
23. מנגד, טוענים הנישומים בשני הערעורים כי לא היה מקום לחייבם במס בגין דיבידנד רעיוני. לטענת הנישומים, הם לא הפיקו מעסקת הרכישה העצמית שום יתרון אישי-כלכלי אשר מגיע כדי התעשרות; וככל שהיתה בידם התעשרות כזאת או אחרת, מדובר בהתעשרות רעיונית שממילא לא מומשה. בהקשר זה, ביקשו הנישומים להדגיש את הפערים בין ענייניהם שלהם לבין אלו אשר נדונו בפסיקות קודמות של בתי המשפט המחוזיים שנסובו על היבטי מס של רכישה עצמית: עמ"ה (מחוזי ת"א) 21268-06-11 ברנובסקי נ' פקיד שומה גוש דן [פורסם בנבו] (21.1.2014) (להלן: עניין ברנובסקי); וע"מ (מחוזי ת"א) 1100/06 בר ניר נ' פקיד שומה גוש דן [פורסם בנבו] (16.11.2014) (להלן: עניין בר ניר)). הנישומים מסבירים כי פערים אלה נובעים מכך שבעלי המניות שלא נמכרו בעניין ברנובסקי ובעניין בר ניר קיבלו לידיהם תמורה ממשית.
24. לאור האמור, ובניגוד לעמדתה של רשות המיסים, סבורים הנישומים כי בעלי המניות שלא מכרו ממניותיהם אינם זוקפים לזכותם – ולחובתם – התעשרות טעונת-מס בעקבות רכישה עצמית דיספרופורציונית. כמו כן סבורים הנישומים כי עצם השימוש בעודפי החברה לשם רכישה עצמית, אין בו – כשלעצמו – כדי להצדיק את הטלת המס. לטענת הנישומים, הטלת מס כאמור מפרה את כלליו של מודל המיסוי הדו-שלבי ומובילה למיסוי יתר, בשים לב לחבות במיסי שבח ורכישה שהוטלו על המשיבים בעניין בית חוסן, ולחלופין, ביחס למס רווח ההון ששולם על ידי בעל המניות הפורש בעניין סיידה. עוד נטען כי השימוש בעודפי החברה ממילא אינו בגדר שיקול רלבנטי כאשר החברה מגייסת מימון ממקור חיצוני על-מנת לבצע רכישה עצמית.
25. לבסוף, טוענים הנישומים כי הסרתו של סכסוך בין בעלי מניות בחברה פרטית מהווה, מבחינת החברה כחברה, טעם מסחרי המצדיק רכישה עצמית. כמו כן טוענים הנישומים כי אין כל פסול בבחירתו של מתווה-עסקה בהתחשב בחיסכון במס; כי לא היה זה בסמכותו של פקיד השומה לבחון את כדאיותה הכלכלית של העסקה במסגרתו של "סיווג שונה", להבדיל מ"סיווג מחדש" אשר נעשה במסגרת סעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה; וכי אין זה נכון שהעסקה נושא דיוננו קבעה – בניגוד ללשונה – מתווה דו-שלבי שכלל (1) חלוקת דיבידנד ו-(2) רכישת מניותיו של בעל המניות הפורש מכספי הדיבידנד אשר חולק לבעלי המניות הנותרים בחברה.
דיון והכרעה
26. לאחר שקילת טענותיהם של בעלי הדין – אלו שבכתובים ואלו שנטענו לפנינו בעל-פה – הגעתי למסקנה כי עלינו לדחות את שני הערעורים. בטרם אפרט את נימוקיי, אומר אך זאת: רשות המיסים והנישומים שהתייצבו לפנינו הציגו לנו עמדות-קצה שאינן מקובלות עלי. לטעמי, מהותה הכלכלית של רכישה עצמית דיספרופורציונית יכולה לכרוך בתוכה תשלום דיבידנד לבעלי המניות הנותרים בחברה ויכולה גם שלא להיות בגדר מימוש זכויות בחברה או משיכת כספיה על ידי בעלי מניות אלה. מהותה הכלכלית של עסקה כאמור תלויה בנסיבותיה שעיקרן מצוי במענה לשאלה הבאה: מה היתה מטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית? אם הרכישה נועדה לשרת בעיקר אינטרסים אישיים של בעלי המניות הנותרים – ובראשם קבלת שליטה בחברה או העצמת כוחם על ידי קניית עזיבתם של בעלי המניות שבחרו למכרן – יהא על פקיד השומה, ועלינו, לסווג את העסקה כמשיכת כספי החברה על ידי בעלי המניות הנותרים אשר מגיעה כדי דיבידנד. מאידך, אם הרכישה העצמית נועדה לשרת את האינטרסים של החברה כחברה ולקדם את עסקיה, מן הדין יהיה לסווגה כהוצאת כספים שאינה בגדר אירוע מס אצל בעלי המניות שלא מכרו את מניותיהם.
המסגרת הנורמטיבית
רכישה עצמית בראי של דיני חברות
27. אפשרותה של חברה לרכוש את מניותיה שלה מבעל המניות הוסדרה לראשונה במסגרתו של חוק החברות הקיים – בניגוד לדין ששרר ערב כניסתו של החוק הקיים לתוקף, אשר הכיל בתוכו איסור מפורש על הפחתת הון (ראו: סעיף 139 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983). סעיף 1 לחוק החברות יוצר קשר רעיוני בין חלוקת דיבידנד לבין ביצועה של רכישה עצמית, בהגדירו את המונח חלוקה ככולל:
"מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה [...]" (ההדגשות הוספו – א.ש.).
לעניין זה, מוגדרת "רכישה" בסעיף 1 לחוק החברות כאוסף פעולות שעניינן רכישת ניירות ערך של החברה המנפיקה, במישרין או בעקיפין, בידי החברה עצמה:
"[ל]ענין זה, "רכישה" – רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברת בת שלה או בידי תאגיד אחר בשליטתה, של מניות החברה או של ניירות ערך שניתן להמירם למניות החברה או שניתן לממשם במניות החברה, או פדיון של ניירות ערך בני פדיון שהם חלק מהונה העצמי של החברה בהתאם לסעיף 312(ד), ולרבות התחייבות לעשיית כל אחד מאלה, והכל, ובלבד שהמוכר אינו החברה עצמה או תאגיד אחר בבעלותה המלאה של החברה".
סעיף 308 לחוק החברות מוסיף ומפרט את תוצאותיה של רכישה עצמית ביחס למניות שנרכשו על ידי החברה, בהגדירן כמניות רדומות המשוללות כל זכות. מצב דברים זה נמשך כל אימת שהמניות הרדומות מוחזקות בידי החברה, אשר רשאית גם לבטלן ולמחקן מספר הזכויות.
28. חלוקת דיבידנד ורכישה עצמית של מניות כפופות לכללי השמירה על ההון אשר מפורטים בפרק השני לחלק השביעי של חוק החברות, ובהם: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. הכפפה זו נובעת מחשש כי חלוקת דיבידנד ורכישה עצמית תשמשנה כמתווה להעברת עושר מהחברה לבעלי מניותיה – בניגוד לטובתם של נושי החברה ותוך פגיעה בכרית הביטחון הכלכלית של החברה אשר מיועדת להגנת הנושים (ראו: סעיפים 303-301 לחוק החברות; אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל: דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה 478, 481-480 (1989) (להלן: פרוקצ'יה); יוסף גרוס חוק החברות 899 (מהדורה חמישית, 2016) (להלן: גרוס)).
29. לרכישה עצמית של מניות החברה יכול שתהיינה הצדקות מסחריות שונות. רוב ההצדקות הללו קשורות לחברות ציבוריות שמניותיהן נסחרות בבורסה ומוחזקות בידי משקיעים פרטיים רבים, שאינם קשורים אלו באלו. במסגרת זו, רכישה עצמית משמשת לעתים כאיתות אמין באשר לאופן בו רואה החברה את מחיר מניותיה. כאשר מחירי המניות של החברה יורדים ללא הצדקה כלכלית מבחינתה, יכולה החברה לשדר לשוק את אמונה ביחס לפעילותה העסקית באמצעות רכישה עצמית של מניותיה – רכישה שלעיתים תכופות מעלה את מחיר המניות. רכישה עצמית יכולה לשמש גם כאמצעי לניהול מבנה ההון הפנימי של החברה; ובמקרים אחרים, היא יכולה אף ליצור הגנה מפני השתלטות עויינת (ראו: אירית חביב-סגל דיני חברות: לאחר חוק החברות החדש ב 115 (2004); יצחק סוארי, אלון רווה ודניאל פסרמן רכישה עצמית של מניות: לאור חוק החברות החדש 7-5, 67-33 (2001) (להלן: סוארי, רווה ופסרמן); גרוס, עמ' 905; תמיר שאנן ורועי כהן "מיסוי רכישה עצמית של מניות בידי תאגיד" הפרקליט נג(2)453, 460-459 (תשע"ה) (להלן: שאנן וכהן); Uncoal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985); Marvin A. Chirelstein, Optional Redemptions and Optional Dividends: Taxing the Repurchase of Common Shares, 78 YALE L.J. 739 (1969) (להלן: Chirelstein); Daniel J. Hemel & Gregg D. Polsky, Taxing Buybacks, 38 YALE J. ON REGULATION 246, 254-257 (2021))).
30. רכישה עצמית יכולה להתבצע בשני אופנים:
א) רכישה עצמית פרופורציונלית: רכישה מכלל בעלי המניות בחברה בהתאם להחזקותיהם היחסיות (pro rata) ; או –
ב) רכישה עצמית דיספרופורציונית: רכישה שלא מכלל בעלי המניות בחברה או רכישה מכלל בעלי המניות שלא לפי חלקם היחסי בהחזקות. דוגמת קצה לרכישה עצמית דיספרופורציונית מסופקת על ידי הרכישות נושא דיוננו: במסגרתה של כל אחת מהרכישות הללו, רכשה החברה את כל מניותיו של אחד מבעלי מניותיה – המוֹכר שאותו כיניתי, ואמשיך לכנות, בשם בעל המניות הפורש – מבלי לרכוש ולו מניה אחת מיתר בעלי המניות בחברה, שאותם כבר זיהיתי, ואמשיך לזהות, כבעלי המניות הנותרים.
31. השלכותיה התאגידיות של רכישה עצמית פרופורציונלית אינן משמעותיות במיוחד. רכישה כאמור מעבירה כסף מקופתה של החברה לכיסם של בעלי המניות באופן יחסי להחזקותיהם, ועל כן היא אינה מביאה להתעשרותם או לשינוי ביחסי הכוחות בחברה, בהשוואה למצב שקדם לרכישה (ראו, למשל: שאנן וכהן, עמ' 463). במקרה הרגיל, יזכו בעלי המניות לקבל בעד מניותיהם תמורה בדמותו של נכס חלופי – כסף מזומן – כאשר ערכה הכולל של יתרת המניות המוחזקות בידיו, או בידיה, של כל אחד ואחת מהם יורד בהתאמה (ראו: דוד אלקינס מיסוי חברות ובעלי מניותיהן א 207 (2003) (להלן: אלקינס); שאנן וכהן, עמ' 464-463). רכישה פרופורציונלית תשמר גם את יחסי הכוחות בין בעלי המניות בחברה – שכן הירידה הכמותית במספר המניות המוחזקות בידי בעלי המניות בחברה מבוצעת באופן שתואם לחלוטין את יחסי הכוחות אשר שררו בחברה עובר לרכישה.
32. מנגד, רכישה עצמית דיספרופורציונית מחוללת שינוי מהותי במבנה ההחזקות בחברה – זאת, מאחר שרק חלק מבעלי המניות מוכרים את מניותיהם לחברה – מכירה שהופכת את מניותיהם למורדמות או למבוטלות – בשעה שיתר בעלי המניות ממשיכים להחזיק במניות אשר היו בידיהם עובר לרכישה. במצב דברים זה, חלקם של בעלי המניות הנותרים בחברה עולה בהשוואה לחלק שהיה בידם לפני הרכישה העצמית שביצעה החברה (ראו: Chirelstein, עמ' 743-742). תוצאה זו, על פניה, נראית כהתעשרות שגוררת אחריה חיוב במס: לכאורה, מדובר בחלוקת דיבידנד לבעלי המניות הנותרים בחברה, ודיבידנד הינו בגדר הכנסה החייבת במס (ראו: סעיף 4(2) לפקודת מס הכנסה). ראוי הוא אפוא שנעמיק חֶקֶר ונבדוק אם אכן מדובר בהתעשרות העולה כדי אירוע מס, ואם לאו.
בעניין זה אעסוק כעת.
מיסוי רכישה עצמית
33. בהיבט המיסוי, יכולה רכישה עצמית דיספרופורציונית להשפיע על שלושה גורמים. גורמים אלו כוללים: (1) את בעלי המניות הפורשים, אשר מוכרים את מניותיהם לחברה; (2) את החברה עצמה; וכן (3) את בעלי המניות הנותרים, אשר נמנעו מלמכור את מניותיהם לחברה. במקרי קצה כדוגמת אלו שהובאו לפתחנו במסגרת הערעורים דכאן, בעלי המניות הפורשים מוכרים לחברה את כל החזקותיהם ופורשים מהחברה לחלוטין מבלי שתישאר אצלם כל זכאות לעודפים, כאשר יתר בעלי המניות נמנעים ממכירת מניותיהם כליל. במצב דברים זה, בעלי המניות הפורשים שמוכרים את מניותיהם ברווח ריאלי יהיו חייבים במס רווחי הון. באשר לבעלי המניות הנותרים, מצבם בהיבט המיסוי יהא תלוי בסיווגה של עסקת הרכישה העצמית ובפרט במענה לשאלה האם הגדלת חלקם של בעלי המניות הנותרים בחברה כמוה כהכנסה.
34. פקודת מס הכנסה אינה מספקת מענה ישיר לשאלה זו.
35. שתיקת הפקודה, לצד פסקי הדין אשר ניתנו בנושא על ידי בתי המשפט המחוזיים, הובילו את רשות המיסים להוציא מספר חוזרי מס בעניינה של רכישה עצמית; ואלה הם:
א. חוזר מס הכנסה 10/2001 "השפעת חוק החברות החדש על דיני המס" (26.12.2001) (להלן: חוזר המס 10/2001). חוזר זה נסוב על סיווגה של רכישה עצמית ביחס לבעלי המניות שמכרו את מניותיהם וכן ביחס לחברה הרוכשת. השלכות המס על שני גורמים אלו אינן מעניינם של הערעורים הנידונים כאן לפנינו. חרף זאת, אציין בקיצור נמרץ כי חוזר המס 10/2001 קבע כי כל תמורה המתקבלת אצל בעל מניות אשר מכר את מניותיו במסגרת רכישה עצמית תסווג כדיבידנד או כרווח הון – בהתאם לאופייה של חלוקת הרווח שבוצעה. החוזר קובע כי על-פי רוב תסווג תמורה כאמור כמכירת מניות החייבת במס רווחי הון, כל אימת שהיא מותירה רווח ריאלי בידי המוכר, אולם במקרים בהם בוצעה הרכישה העצמית מכלל בעלי המניות באופן יחסי (pro rata) תסווג היא כדיבידנד. בשולי הדברים מציין החוזר כי ראוי לשקול את סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד גם במקרים בהם רוכשת החברה את מניותיו של בעל השליטה באופן שאינו מביא לשינוי מהותי בהיקף החזקותיו. ביחס להשלכות המס שרכישה עצמית מטילה על החברה הרוכשת קבע החוזר כי רכישת המניות בידי החברה אינה מהווה אירוע מס – ככל שאין מדובר באיגוד מקרקעין.
ב. חוזר המס 2/2018. חוזר זה עוסק בהיבטי המיסוי של חלוקה המסווגת כרכישה, כאשר הוא מחליף, בכל הקשור לכך, את האמור בחוזר המס 10/2001 הנזכר לעיל. חוזר המס 2/2018 מבהיר כי מטרתו היא הסדרת מלוא היבטי המס של רכישה עצמית – זאת, בין אם מדובר ברכישה עצמית פרופורציונלית ובין אם לאו. במסגרת זו, קובע החוזר כי ככלל ביצועה של רכישה עצמית פרופורציונלית תוביל לסיווג התמורה כדיבידנד. באשר לרכישה עצמית דיספרופורציונית – לפי האמור בחוזר, רכישה כאמור תסווג כעסקה דו-שלבית בהתאם לאחת הגישות הבאות:
1) הגישה הראשונה. לפי גישה זו, רכישה עצמית היא בגדר עסקה דו-שלבית אשר כוללת – בשלב הראשון: חלוקת דיבידנד לכלל בעלי המניות בחברה, בסכום כולל הזהה לתמורת הרכישה העצמית; ובשלב השני: רכישת מניותיו של בעל המניות המוכר – מעבר לכמות שהחברה רכשה מכלל בעלי מניותיה – על ידי בעלי המניות הנותרים, כאשר אלה עושים שימוש בכספי הדיבידנד (ברוטו) שקיבלו לידיהם בשלב הראשון.
2) הגישה השנייה. לחלופין, מציעה רשות המיסים לראות ברכישה עצמית עסקה דו-שלבית אשר כוללת – בשלב הראשון: רכישת מניותיו של בעל המניות המוכר תמורת סכום המשולם על ידי בעלי המניות הנותרים בהתאם לחלקם היחסי בחברה; ובשלב השני: העברת המניות שנרכשו כאמור לידי החברה בתמורה לתשלום סכום הרכישה לבעלי המניות הנותרים בהתאם לחלקם היחסי בחברה. מהלך זה כולל רכישה עצמית פרופורציונלית של מניות מידיהם של בעלי המניות הנותרים – שאותה יש למסות כדיבידנד.
36. רשות המיסים מסבירה את עמדתה באופן הבא:
"במקרים בהם נעשתה רכישה שאינה פרו-רטה, כך שחלק מבעלי המניות מוכרים את מניותיהם בתמורה למזומן או נכס אחר [...] וחלק אחר אינו מוכר כלל (או מוכר מניות אך בשיעור אחר) [...] חל שינוי בשיעורי ההחזקה בחברה כך ששיעור ההחזקה בזכויות החברה בידי בעלי המניות המוכרים פוחת (וזאת באמצעות יציאת נכס מרשותם), ומנגד שיעור ההחזקה של בעלי המניות הנותרים עולה, וזאת על אף שהם לא רכשו מניות בפועל (הרי החברה היא זו שרכשה את המניות מבעלי המניות המוכרים). מאחר והמניות הנרכשות הופכות למניות רדומות (שלולות זכויות) בידי החברה הרוכשת, שיעור ההחזקה האפקטיבי שלהם עולה. למעשה בעלי המניות הנותרים עושים שימוש ברווחי החברה על מנת לרכוש את מניות בעלי המניות המוכרים ובכך להעלות את שיעור החזקתם בחברה" (ראו: חוזר המס 2/2018, עמ' 4).
באשר לבחירה בין שתי הגישות המוצעות – מציין החוזר, ללא הנמקה, כי יש להעדיף את הגישה השנייה כאשר עסקינן במצב בו בעל מניות מוכר את כלל מניותיו בחברה ואינו עוד בעל עניין בה; וכאשר בעל המניות המוכר מוכר רק חלק ממניותיו – כך שלאחר המכירה הוא עודנו מחזיק במניות החברה – מן הראוי ללכת לפי הגישה הראשונה.
בשולי הדברים, מציין החוזר כי כאשר מדובר בחברה ציבורית הרוכשת את מניותיה שלה בבורסה לניירות ערך בשיעור שאינו מהותי – כל אימת שהדבר נעשה מפעם לפעם, בהתאם להחלטת החברה, האמור לעיל לא יחול. במקרה כזה, תוצאת המס תהא רווח או הפסד הון אשר נשאר בידי המוכר ממכירת נייר ערך – ככל שמדובר בנישום שמכירה כאמור מסווגת אצלו במישור ההוני, ובהתאם לתקנות מס הכנסה (ניכוי מתמורה, מתשלום או מרווח הון במכירת נייר ערך, במכירת יחידה בקרן נאמנות או בעסקה עתידית), התשס"ג-2002.
37. עמדות הרשות המובאות בחוזר המס 2/2018 מבוססות, בין היתר, על האמור בפסקי הדין אשר ניתנו על ידי בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופט מ' אלטוביה) בעניין ברנובסקי ובעניין בר ניר. פסקי דין אלה נסובו על מיסויים של בעלי המניות הנותרים בעקבות עסקת רכישה עצמית דיספרופורציונית. במסגרתם, נמנע בית המשפט המחוזי מקביעתו של כלל גורף וקבע קביעה פרטנית-עובדתית ביחס לכל אחד מהמקרים. בהתבסס על העובדות והנסיבות שהוכחו לפניו ביחס לכל אחד מהמקרים, קבע בית המשפט כי עסקאות הרכישה העצמית דשם נעדרות הצדקה מסחרית מבחינת החברה כחברה, וכי מטרתן היתה לקדם אינטרסים אישיים של בעלי המניות בחברה. בהתאם לכך, קבע בית המשפט כי יש לראות בכל אחת מהעסקאות הללו עסקה מלאכותית, כמשמעה בסעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה; ועל כן יש לסווגהּ מחדש כתשלום דיבידנד לבעלי המניות הנותרים בחברה. להשלמת התמונה, אציין כי על פסק הדין בעניין ברנובסקי הוגש ערעור לבית משפט זה, אשר נמשך על ידי המערער בהתאם להמלצת בית המשפט (ראו: ע"א 3637/14 ברנובסקי נ' רשות המסים פקיד שומה גוש דן [פורסם בנבו] (14.12.2017)). בפסק הדין אשר דחה את הערעור נאמר כך:
"1. בית המשפט הביע דעתו כי בנסיבות המקרה דנן יש לראות את המהות הכלכלית של העסקה כחלוקת דיבידנד.
2. לאור עמדה זו ובהמלצת בית המשפט, חזר בו המערער מערעורו והוא נדחה בזה ללא צו להוצאות".
38. במסגרתם של פסקי הדין המחוזיים אשר נזכרים לעיל ובפסקי הדין מושאי הערעורים דכאן, נסקרו, בין היתר, עמדותיו של ד"ר ג' קריב, המפורטות במאמרו הנ"ל. בתי המשפט המחוזיים נמנעו מלאמץ עמדות אלו באופן כוללני, אך רשות המיסים מביאתן לתמיכה בעמדתה העקרונית ורואה בהן בסיס רעיוני לאמור בחוזר המס 2/2018. לעמדות אלו אתייחס כעת. אקדים ואומר שעמדות אלו מבוססות על ראייה גורפת מדי של הדברים, אשר מתאימה למקרים רבים, אך לא לכולם.
עמדתה של רשות המיסים בראי מאמרו של ד"ר ג' קריב
39. ד"ר ג' קריב סבור כי רכישה עצמית היא בגדר אירוע מס מן הסוג של חלוקת דיבידנד. בהתאם לכך, במקרים בהם בוצעה הרכישה העצמית שלא באופן פרופורציונלי ואירוע המס אצל בעל המניות המוכר מסווג כרווח הון, מחייבנו הדין להכיר בקיומו של אירוע מס נוסף: חלוקת דיבידנד לבעלי המניות הנותרים כאשר כספיו מוסבים לטובת רכישת מניותיו של בעל המניות המוכר, אשר מקבל את הכספים ישירות מהחברה.
ואלה הם הדברים מפי אומרם:
"רכישת המניות היא, על פי הוראות חוק החברות, חלוקה של דיבידנד. בעל המניות המוכר, כפי שהוכח לעיל, לא קיבל דיבידנד, מאחר שהתשלום שקיבל הוא, כפי שראינו, רווח הון. מכאן, שבעלי המניות הנותרים הם שקיבלו את הדיבידנד באופן "רעיוני": החברה חילקה להם דיבידנד ושילמה אותו בעבורם לבעל המניות המוכר תמורת מניותיו. אם לא תאמר כן, נעמוד בפני מצב בו יצאו רווחים מידי החברה מבלי שישולם עליהם כלל מס הכנסה.
[...]
רכישה עצמית תיחשב תמיד לחלוקת דיבידנד. השאלה היא, מי הוא מקבל הדיבידנד. ברכישה פרופורציונלית, כל בעלי המניות מקבלים דיבידנד, ואף לא אחד מהם מקבל רווח הון. ברכישה בלתי פרופורציונלית, בעל מניות המוכר מניות העודפות על חלקו הפרופורציונלי במכירה, התמורה בעד החלק העודף, ובעד חלק זה בלבד, תיחשב רווח הון ויחולו עליה הוראות המיסוי המתייחסות לרווח הון. בעלי המניות שמכרו לחברה מניות בשיעור הנופל מחלקם היחסי בהון החברה ייחשבו כמקבלי דיבידנד ויחויבו בגינו במס הכנסה בהתאם לשיעורי המס החלים עליהם. מיסוי החברה אינו מושפע מהרכישה העצמית, זולת חובתה לנכות מס במקור מן התשלום הניתן לבעל המניות תמורת המכירה.
[...]
בעלי המניות שלא מכרו את המניות הם-הם שהחליטו על הרכישה העצמית, הם שהפנו את יתרת העודפים של החברה לרכישת המניות העצמית, והם בעלי האינטרס שעמד מאחורי מהלך זה. אין אפוא כל קושי לראות בהם את מקבלי הדיבידנד (הרעיוני) ולחייב אותם בתשלום המס המתחייב מקבלת הדיבידנד" (ראו: קריב, עמ' 88-87; ההדגשות הוספו – א.ש.).
40. דברים אלה, בנוסחם הגורף, אינם מקובלים עלי. ראשית, אציין כי בהיבט של לשון החוק, חוק החברות מבדיל בין חלוקת דיבידנד לבין רכישה עצמית בהגדירו את המונח "חלוקה" כאחד משניים: דיבידנד או רכישה עצמית (ראו: סעיף 1 לחוק החברות; כמו כן ראו, למשל: גרוס, עמ' 899). הבחנה סטטוטורית זו אינה רק עניין טכני-פורמלי: היא מלמדת על כך שבעיניי המחוקק, מהותו הכלכלית של דיבידנד אינה זהה למהותה הכלכלית של רכישה עצמית. למצער, הבחנה זו מלמדת על כך שמהותה הכלכלית של רכישה עצמית לא תמיד תהא חופפת את מהותה הכלכלית של חלוקת דיבידנד.
41. המחוקק אכן ראה את הדברים נכון: לא כל עסקאות הרכישה העצמית נולדו שוות. חלק מעסקאות אלה אכן שוות-ערך לחלוקת דיבידנד ומקימות חבות במס, כטענתה של רשות המיסים. אולם, לחלקן האחר של העסקאות יש מהות כלכלית שונה, כפי שיוסבר להלן.
42. אדגים את הדברים באמצעות דוגמא פשוטה, שתיקרא דוגמא א'. ראובן וספיר הקימו עסק מצליח, המאוגד כחברה פרטית, שמניותיה, מאה במספר, מחולקות ביניהם שווה-בשווה. בידיו של ראובן 50 מניות מתוך 100, ואילו ספיר מחזיקה ב-50 המניות הנותרות. לימים, מחליט ראובן לשנות את מסלול חייו ולפרוש מהחברה, ששוויה הגיע לכדי 10,000,000 ש"ח. ספיר וראובן מכנסים אסיפת מנהלים; מחליטים פה-אחד, בכובעם כמנהלי החברה, כי החברה תמשיך לנהל את עסקיה כרגיל, אולם היא תרכוש את מניותיו של ראובן תמורת 5,000,000 ש"ח ותרדים אותן – וכך נעשה אחרי שראובן וספיר אישרו את החלטת המנהלים בכושרם כאסיפת בעלי המניות של החברה. כתוצאה מעסקה זו, הון המניות של החברה ירד ל-50 כשכולו מרוכז בידיה של ספיר; שווי החברה פחת בעקבות התשלום בסך של 5,000,000 ש"ח ששולם לראובן, והינו עומד כעת על 5,000,000 ש"ח; ושווי המניות של ספיר נשאר כמות שהוא: כל אחת מ-50 מניותיה שווה 100,000 ש"ח. במקרה זה, העסקה המשולשת שנעשתה – לפי מהותה הכלכלית – כמוה כמשיכת דיבידנד מקופת החברה על ידי כל אחד ואחת מבעלי מניותיה, כשסכום הדיבידנד, 5,000,000 ש"ח, מתחלק ביניהם שווה-בשווה בהתאם להחזקותיהם. ראובן מושך דיבידנד בסך של 2,500,000 ש"ח, וספיר עושה כמותו. אחרי חלוקת הדיבידנד, שוויה של כל מניה בחברה יורד לכדי 50,000 ש"ח; ואז ספיר רוכשת את מניותיו של ראובן לפי ערכן הכולל – 2,500,000 ש"ח – באופן אשר מקנה לה שליטה מלאה בחברה וברכושה. במקרה זה, ספיר תהא חייבת לשלם מס בגין הדיבידנד בסך של 2,500,000 ש"ח שמשכה מקופת החברה כדי לרכוש את מניותיו של ראובן. ראובן, מצדו, יהא חייב במס בגין דיבידנד בסך של 2,500,000 ש"ח, וכן במס רווחי הון בגין הרווח הריאלי שהפיק ממכירת מניותיו לספיר תמורת 2,500,000 ש"ח.
43. תוצאה זו תואמת את עמדתה החלופית של רשות המיסים בערעורים שלפנינו. תוצאה כאמור גם תואמת את עמדתו העקרונית של קריב, שכאמור רואה ברכישה עצמית דיספרופורציונית רכישת מניותיו של בעל המניות הפורש על ידי בעלי המניות הנותרים, כשאלו עושים שימוש בכספי החברה. ברם, השימוש בכספי החברה אשר נעשה על ידי בעלי המניות הנותרים הינו פחוּת מזה שנזקף לחובתם על ידי קריב. זאת, מאחר שהדיבידנד אשר נמשך מקופת החברה שולם, הלכה למעשה, לבעל המניות הפורש ולבעלי המניות הנותרים כאחד – בהתאם להחזקותיהם. בעלי המניות הנותרים רכשו את מניותיו של הפורש רק אחרי חלוקת הדיבידנד כאמור.
44. מדוע זה כך? מענה לשאלה זו קשור למשאלתו של ראובן לפרוש מהחברה. אילולא הועלתה משאלה זו, ראובן ושותפתו ספיר היו ממשיכים לנהל את החברה ואת עסקיה כמקודם, שכן ספיר לא היתה מעוניינת בפרישתו של ראובן שלמעשה נכפתה עליה. בנסיבות אלו, ואחרי שידענו כי ספיר אינה יכולה – או, למצער, אינה רוצה – להביא 5,000,000 ש"ח מכספה כדי לשלם לראובן בעד מניותיו, שאף בהן לא היה לה עניין – על כורחנו מגיעים אנו למסקנה כי מבחינתה של ספיר חלוקת הדיבידנד מהחברה מהווה תנאי מוקדם לביצוע העסקה המשולשת עם ראובן, וכי לראובן לא היתה כל סיבה לגיטימית להתנגד לחלוקת הדיבידנד כאמור – בהיותו אדיש לאופן ביצוע העסקה לכתחילה. מטעמים אלו, אין כל סיבה מתקבלת על הדעת שבעטיה יש להחמיר עם ספיר ולסווג את הרכישה העצמית שבה עסקינן כדיבידנד רעיוני שמשולם במלואו לה ורק לה. אם החלטת החברה בדבר הרכישה העצמית כמוה כהחלטה בדבר חלוקת דיבידנד, החלטה זו צריכה לחול, בזמן אמת, על כל בעלי המניות, ולא רק על ספיר – שכן דרכו של דיבידנד להיות מחולק בין כלל בעלי המניות בהתאם להחזקותיהם. ודוק: העובדה שספיר נהנית מכך שראובן קיבל דיבידנד בסך של 2,500,000 ש"ח אינה בגדר הטבה טעונת מס. זאת, מאחר שראובן היה זכאי מלכתחילה לקבל סכום זה כבעל מניות שווה-זכויות בחברה, כל אימת שהחברה מחליטה לחלק דיבידנד.
45. ומכאן לדוגמא נוספת – דוגמא ב' – שעובדותיה זהות לאלה של דוגמא א', למעט פרט אחד: ראובן וספיר אינם עוד מסתדרים ביניהם כי יש ביניהם קרע שאינו ניתן לגישור. אחרי דין ודברים, מתברר כי ספיר מעוניינת להמשיך ולנהל את החברה בלעדי ראובן; היא אינה חפצה במכירת מניותיה בחברה; בשעה שראובן מצדו מוכן להמשיך בניהול החברה עם ספיר או בלעדיה, וכן מוכן גם לפרוש מהחברה – אולם זאת, רק אם יקבל את שווי מניותיו, 5,000,000 ש"ח. בנסיבות אלו, רכישת מניותיו של ראובן על ידי החברה תמורת 5,000,000 ש"ח כמוה כמתן מימון לספיר כדי שזו תוכל לקנות את שליטתה המלאה בחברה. בנסיבות אלה, מן הדין לראות בספיר כמי שמשכה 5,000,000 ש"ח מקופת החברה כדי לקנות את פרישתו המלאה של ראובן מהחברה ואת הרדמת מניותיו באופן שמעלה את החזקותיה של ספיר בחברה מ-50% ל-100% – כטענתה העיקרית של רשות המיסים וכדברי קריב. ספיר תהא אפוא חייבת לשלם מס על קבלת דיבידנד בסך של 5,000,000 ש"ח, זולת אם תחזיר סכום זה, בתוספת ריבית מקובלת, לקופת החברה כדרכם של החזרי הלוואות-בעלים. ראובן מצדו יהא חייב במס רווחי הון בגין הרווח הריאלי שמניותיו הצמיחו לו. בנסיבות אלה, אין סיבה להניח כי ספיר וראובן הסכימו במאוחד על חלוקת הדיבידנד כתנאי לרכישת המניות. זאת, מאחר שראובן אינו כופה דבר או חצי-דבר על ספיר. מבחינתו של ראובן, ספיר יכולה למכור את כל מניותיה לו או לאדם אחר שיהא מוכן לשתף עמו פעולה.
46. בדוגמאות א' ו-ב', מטרתה הדומיננטית, אם לא הבלעדית, של עסקת הרכישה העצמית שעשתה החברה היא הגשמת מטרותיהם האישיות של שני בעלי המניות, ספיר וראובן. בדוגמא א' הרכישה נועדה לשרת אינטרס משותף הן של בעלת המניות הנותרת בחברה והן של בעל המניות הפורש; ואילו בדוגמא ב' הרכישה נועדה לשרת, בראש ובראשונה, את האינטרס של בעלת המניות הנותרת בחברה. מכאן ההבדל באשר להחלטה האם משיכת הדיבידנד תכלול או לא תכלול את חלוקתו גם לבעל המניות הפורש. אולם, בשתי הדוגמאות, מבחינת עסקי החברה כחברה, העברת השליטה מהשותפות בין השניים לידיה של ספיר משנה מעט מאד, אם בכלל.
47. כעת, נשנה את שתי הדוגמאות הללו באופן הבא, אשר ייקרא דוגמא ג'. בין ראובן לספיר נתגלעו חילוקי דעות רציניים באשר לאופן שבו החברה צריכה להתנהל בעתיד. ספיר מבקשת להרחיב את עסקי החברה באמצעות הפיכתה לחברה ציבורית וגיוס הון בבורסה לניירות ערך, אולם ראובן מתנגד לכך נמרצות. לשיטתו, החברה צריכה להמשיך להתנהל במתכונת הקיימת. מטעם זה, ראובן דוחה גם את הצעתה החלופית של ספיר כי השניים יגדילו את השקעותיהם בחברה. ספיר וראובן מקיימים דיון נוקב שבסופו מסכים ראובן לפרוש מהחברה בתנאי שזו תרכוש ממנו את מניותיו תמורת 5,000,000 ש"ח. ספיר וראובן פועלים לפי מתווה זה אחרי שקיבלו את כל ההחלטות הנדרשות בכושרם כמנהלי החברה וכבעלי מניותיה. לאחר מכן, החברה מחייה את מניותיו הרדומות של ראובן ויוצאת בהנפקת מניות לציבור.
האם במקרה זה נראה את ספיר כמי שקיבלה מהחברה דיבידנד בסך של 2,500,000 ש"ח, כמו בדוגמא א', או אף בסך של 5,000,000 ש"ח, כמו בדוגמא ב'?
48. סבורני כי לשאלה זו אין להשיב אלא בשלילה. זאת, מאחר שמטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית היא להיטיב עם החברה כחברה על ידי קידום עסקיה. ספיר אמנם נהנית מהעסקה גם ברמה האישית: היא אוחזת בבלוק מניות אשר מאפשר לה לקדם את עסקי החברה כראות עיניה – בלוק אשר מקנה לה שליטה בחברה לא רק לפני ההנפקה המתוכננת, אלא גם אחריה, כאשר מולה יתייצבו משקיעים פרטיים מפוזרים שאין בידם לגבש כוח הצבעה מונוליטי המגיע כדי 50%. ואולם, הנאה כאמור אינה משנה את היותה של טובת החברה מטרתה הדומיננטית של עסקת הרכישה העצמית. אם נאמר אחרת, נמצא את עצמנו מתעלמים מישותה המשפטית הנפרדת של החברה. לא זו אף זו: המסקנה אליה הגעתי לא תשתנה כהוא זה אפילו במקרה של כישלון ההנפקה. במקרה זה, החברה היתה אמנם מפסידה חלק מכספה – עד כדי 5,000,000 ש"ח – אולם הפסד כאמור הוא בגדר התממשותו של סיכון עסקי רגיל אשר נלווה מלכתחילה לסיכויי רווח. ודוק: עסקים כושלים שמדללים את קופת החברה אינם מסכלים את מנגנון המיסוי הדו-שלבי אפילו במקצת. חברה, כמכשיר משפטי, נועדה מעיקרה לגדר את הסיכון האישי של בעלי מניותיה בגבולות השקעותיהם במניותיה, ולא מעבר לכך (ראו, למשל: שרון חנס "עיון מחודש באישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד בדין הישראלי" עיוני משפט כח(ז) 5, 17-15 (2004)). בתחום המיסוי, אין להם, לבעלי המניות, דבר או חצי-דבר הקשור לחברה זולת העודפים שקיבלו ממנה באמצעות חלוקת דיבידנד, מכירת מניות או בדרך אחרת.
49. בדוגמא ג', לא ניתן לראות בעסקת הרכישה העצמית משום דיבידנד שמשולם לספיר, מאחר שהצלחת ההנפקה מחזירה לחברה כחברה את אשר היא שילמה לראובן בעד מניותיו, אם לא למעלה מכך. לא זו אף זו: מהלך הרכישה בוצע מלכתחילה לצורך קידום ההנפקה – כלומר, לטובת קידום ענייניה של החברה, ולא של ספיר עצמה. אם נעביר את זרקורנו מהחברה לספיר, נראה את עצמנו מחוייבים לראות בהנפקה מהלך אשר אמור להביא לכך שכספי המשקיעים הפרטיים צריכים היו להיות משולמים לספיר, ולא לחברה, מאחר שספיר, ולא החברה, היא זאת שרכשה מראובן את מניותיו. תוצאה זו תהא, כמובן, שגויה על-פניה ואין לקבלה, באשר היא מנוגדת למהותו וללשונו של מערך העסקאות שנפרשׂ לפנינו. ברי הוא, על כן, כי החברה היא זאת שרכשה מראובן את מניותיו במטרה לקדם את עסקיה ולא כדי להעשיר את ספיר.
50. כפועל יוצא מניתוח זה, כישלונה המוחלט של ההנפקה, שמשאיר את החברה ללא החזר של 5,000,000 ש"ח – סכום אשר שולם על ידה לראובן בעד מניותיו – אין בו כדי לשנות את מהותה הכלכלית של עסקת הרכישה העצמית כעסקה שמטרתה הדומיננטית היא טובת החברה. זאת, מאחר שמהותה הכלכלית של עסקה נקבעת במבט פרוספקטיבי, הצופה את פני העתיד – זה שלפני הוצאת העסקה מן הכוח אל הפועל – ולא במבט רטרוספקטיבי אשר ניזון ברובו מחוכמה שלאחר המעשה. ודוק: האירועים שהתרחשו בדוגמא ג', במקרה של כישלון ההנפקה, אינם מסכלים את פועלו של מנגנון המיסוי הדו-שלבי אשר חל על חברות ובעלי מניותיהן, למרות דילול העודפים של החברה. כפי שכבר ציינתי, מיסוי בעקבות דילול העודפים יחול רק כאשר דילול זה ניתן לסיווג כחלוקה לידי בעלי המניות; אך הוא אינו חל במקרים בהם הדילול הוא תוצאה של התממשותם של סיכונים עסקיים אשר נלקחו על ידי החברה במטרה להפיק רווחים ולקדם את פעילותה העסקית. מצב דברים זה שונה בתכלית מזה שבדוגמאות א' ו-ב': בכל אחת מהדוגמאות הללו נעשה שימוש בכספי החברה שמטרתו הדומיננטית היתה מתן הטבה לבעל מניות, להבדיל מקידום עסקי החברה. דילול עודפים זה כמוהו כדיבידנד, זולת אם בעל המניות שהשתמש בכספי החברה לטובתו-שלו רואה בשימוש שעשה הלוואה נושאת ריבית שאותה הוא מחוייב להחזיר לחברה בהתאם למקובלוֹת (ראו, למשל: סעיפים 3(ט)-(ט1) לפקודת מס הכנסה; וכן, חוזר מס הכנסה מספר 07/2017 "סעיף 3(ט1) לפקודת מס הכנסה – מיסוי בעל מניות מהותי בשל משיכה מחברה" (22.8.2017); רחלי גוז לביא "מברנובסקי ועד בית חוסן: קביעת היבטי המס ברכישה עצמית של מניות בהתאם לנסיבות העסקה" מיסים לד(4) א-67, 87-84 (2020) (להלן: גוז-לביא)). זאת ועוד: בדוגמא ג', ספיר, בעלת המניות שנשארת בחברה, אינה מפיקה בעבור עצמה שום התעשרות. זאת, מאחר שהיא לא קיבלה לידיה, במישרין או בעקיפין, שום כסף מכספי החברה; מאחר שאינה הופכת את מניות השליטה שבידה למזומנים על ידי מכירתם; ומאחר שהיא ממשיכה ליטול על עצמה סיכונים עסקיים בקשרה את גורל השקעתה בחברה עם גורל החברה. בהקשר זה, אין לי אלא להזכיר את המובן מאליו: ההצדקה למיסוי דיבידנד אינה נובעת מ"התעשרות" ערטילאית, אלא מהפיכת נכס לא נזיל מסוג מניה לכסף מזומן אצל בעל המניה (ראו: ע"א 217/65 כהן נ' פקיד שומה גוש דן, פ"ד כ(2) 421, 443-442 (1966) (להלן: עניין כהן); Charles I. Kingson, The Deep Structure of Taxation: Dividend Distributions, 85 YALE L.J. 861, 863-864 (1976)). הצדקה כאמור הינה חלק מעיקרון רחב יותר, ששמו "עיקרון המימוש". עיקרון זה קובע כי המדינה אינה מטילה מס אלא על הכנסה ממומשת, ודאית ובעלת אומדן ברור אשר התקבלה בידי הנישום או שיש בכוחו לקבלהּ (ראו: עניין כהן, עמ' 428; ע"א 2515/18 חברת אם.סי.אל קניון דרורים בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקווה, עמ' 18-16 [פורסם בנבו] (17.6.2020) (להלן: עניין קניון דרורים); אהרן נמדר מס הכנסה 74 (מהדורה רביעית, 2013); יוסף אדרעי "דוקטרינת המקור – סוף הדרך: על הגדרת המונח "הכנסה" בדין הישראלי הנוהג" משפטים 25, 51-44 (תשמ"ז)).
51. המסקנה אליה הגעתי באמצעות ניתוח של דוגמא ג' – כמושווית לדוגמאות א' ו-ב' – מעמידה את רשות המיסים בפני קושי מעשי. מבחן המטרה הדומיננטית שבעזרתו ניתן, ולדידי, גם ראוי, להבחין בין רכישות עצמיות שונות – אלה שעושות שימוש בכספי החברה כדי להיטיב עם בעלי המניות הנותרים, שממשיכים לאחוז במניותיהם, ואלה שבאות לקדם את מטרותיה העסקיות של החברה הרוכשת את מניותיה – איננו קל ליישום. יתרה מכך: מבחן זה פותח פתח לניצולו של יתרון המידע על ידי הנישום במצב של מידע אסימטרי, שבו רשות המיסים יודעת על עסקיו הרבה פחות ממה שהוא יודע עליהם. במצב דברים זה, נישומים לא מעטים עלולים לנצל לרעה את תלותה של הגדרת "דיבידנד" בר-מיסוי במבחן האמורפי אשר נסוב על מטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית. אם הדבר יעלה בידם, יוכלו נישומים אלה לדלל את קופת החברה לטובת עצמם תוך סיכול המנגנון הדו-שלבי, אשר חל על מיסוי רווחי החברה, ועל ידי כך לחמוק מתשלום מיסים.
52. קושי זה הוא קושי אמיתי שאין להקל בו ראש. חרף היותו אמיתי, קושי זה אינו מהווה הצדקה לסיווגה הגורף של כל רכישה עצמית דיספרופורציונית כחלוקת דיבידנד לבעלי המניות הנותרים בחברה. במקרים המיוצגים על ידי דוגמא ג' – בהם מדובר ברכישה עצמית שבאה לשרת את טובת החברה כחברה – לסיווג כזה לא תהא הצדקה. לדידי, הקושי שבו עסקינן הוא קושי רגיל שמעוררים תכנוני מס. ההבחנה בין תכנון מס לגיטימי לבין תכנון מס שאינו לגיטימי – אשר מכונה לעתים כ"תחמון מס" – אכן איננה תמיד קלה, אך איני רואה מנוס מעשייתה (ראו והשוו: דוד גליקסברג, גבולות תכנון המס 71-67 (1990) (להלן: גליקסברג); ע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבניין פיתוח ומימון בע"מ, פ"ד נז(5) 915, 924 (2003) (להלן: עניין רובינשטיין)).
53. דיני המס העמידו לרשותם של פקידי שומה ושל בתי המשפט, לצדם של כמה כללים פרטניים, שאינם נוגעים לענייננו-שלנו, שני כלים משפטיים עוצמתיים אשר נועדו להקל על התמודדותם עם תכנוני מס בלתי לגיטימיים במצב של מידע אסימטרי. באומרי "תכנוני מס בלתי לגיטימיים", כוונתי לתכנוני מס שעיקרם ניסוח עסקה באופן ש"עובר ליד" הגדרתה של הכנסה טעונת מס, כאשר הוא חומק ממילותיה ומרחיק מן העין את מהותו הכלכלית האמיתית של הרווח המופק מהעסקה, ולעתים אף את זהותו של מפיק הרווח (ראו: Steven A. Dean & Lawrence M. Solan, Tax Shelters and the Code: Navigating Between Text and Intent, 26 VA. TAX REV. 879, 882 (2007) ("[T]ax shelters are generally characterized as transactions that appear to comply in a literal manner with the Code, but which are designed to reach a tax result that Congress would not have intended.”); כמו כן ראו והשוו: גליקסברג, עמ' 19-2). הכלים שמאפשרים התמודדות מוצלחת עם תכנוני מס כאלה כוללים, בראש ובראשונה, את עיקרון המהות הכלכלית של העסקה, שכאמור מבכר את מהות העסקה על פני לבושה המשפטי הפורמלי (substance over form). בהמשך הדברים, עיקרון חשוב זה ייקרא על ידי "עיקרון המהות הכלכלית". כלים אלה כוללים בתוכם גם את הכלל הקבוע בסעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה, אשר קובע כך:
"היה פקיד השומה סבור, כי עסקה פלונית המפחיתה, או העלולה להפחית, את סכום המס המשתלם על ידי אדם פלוני היא מלאכותית או בדויה [...] או כי אחת ממטרותיה העיקריות של עסקה פלונית היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות, רשאי הוא להתעלם מן העסקה [...], והאדם הנוגע בדבר יהא נישום לפי זה. הימנעות ממס או הפחתת מס ניתן לראותן כבלתי נאותות אפילו אינן נוגדות את החוק".
כלל זה ייקרא על ידי "כלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית".
54. כאן המקום לעבור לדיון בשני הכלים המשפטיים הללו בהקשרה של רכישה עצמית דיספרופורציונית לסוגיה.
רכישה עצמית דיספרופורציונית בראי של עיקרון המהות הכלכלית וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית
א. עיקרון המהות הכלכלית וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית כ"כללי תיקון"
55. עיקרון המהות הכלכלית וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית קשורים קשר הדוק וייחודי לרמת הפירוט והדיוק הגבוהה אשר מאפיינת את דיני המס בכללותם. לרמת הפירוט והדיוק של דינים אלה אין אח ורע זולת הכללים של דיני העונשין אשר מגדירים עבירות פליליות על ידי פירוט מדוייק של רכיביהן.
56. כללי משפט מורכבים מ"כללים", מ"סטנדרטים" ומ"קטלוגים" (ראו: Gideon Parchomovsky & Alex Stein, Catalogs, 115 COLUM. L. REV. 165, 165-171 (2015) (להלן: פרחומובסקי ושטיין)); ומבין שלוש קבוצות אלו, דיני המס שלנו בחרו כמעט תמיד בדפוס של "כללים", לצד "קטלוגים" שניסוחם דומה לזה של "כללים" (ראו: פרחומובסקי ושטיין, עמ' 208-205). "כללים" מנוסחים בפירוט רב וברמת רזולוציה גבוהה, כדוגמת האיסור התעבורתי "לנהוג בכלי רכב בשטח עירוני במהירות שאינה עולה על 50 קמ"ש". במובחן מ"כללים", "סטנדרטים" מנוסחים ברמת הפשטה גבוהה תוך שהם מזהים את התכלית החברתית שאותה הם באים להגשים. דוגמתם המובהקת של "סטנדרטים" היא חובתם של נהגים לנהוג בכלי רכבם "בזהירות סבירה בהתחשב בתנאי הדרך" ולהימנע מ"נהיגה מסוכנת". בציר אשר מחבר בין פירוט להפשטה – בין "כללים" ל"סטנדרטים" – ממוקמים "קטלוגים" בנקודת האמצע. "קטלוג" משפטי מנוסח ככלל אשר מפרט מצבים טיפוסיים ומורה כיצד יש לנהוג בהם, תוך שהוא מבהיר כי מדובר ברשימה שאינה סגורה ושיש לכלול בתוכה מצבים נוספים הזהים במהותם למצבים הטיפוסיים שפורטו. דוגמא פשוטה של "קטלוג" היא האיסור על הכנסתם של "כלבים, חתולים, וכיוצא באלה" למקום המסומן באיסור, כדוגמת מעלית נוסעים בבניין ציבורי (ראו: פרחומובסקי ושטיין, עמ' 190-172, והאסמכתאות שם).
57. יתרונם של "כללים" משפטיים הוא פירוט ודיוק ניסוחי, אשר מאפשר לכל הנוגעים בדבר לצפות מראש את אופן החלתו של הכלל על ידי רשויות המדינה ובתי המשפט. רמת הפירוט ודיוקם של "כללים" גם מביאים לחיסכון משמעותי בעלויות התדיינות. ברם, יתרון זה נקנה במחיר של חוסר שלמות אשר נובע משני אלה: מגבלות השפה והעדר יכולת לחזות ולהגדיר מראש את כל המצבים העתידיים בהם ראוי יהיה להחיל את הכלל על-מנת להשיג את מטרתו החברתית. כפועל יוצא מכך, "כללים" אינם יכולים לקלוע למטרתם בכל מקרה ומקרה: הם סובלים מהכללת יתר (over-inclusiveness), כאשר הם מנוסחים באופן רחב מדי ביחס למטרתם; או, לחלופין, מהכללת חֶסֶר (under-inclusiveness), כאשר הם מנוסחים באופן צר מדי ביחס למטרתם (ראו: פרחומובסקי ושטיין, עמ' 172-171, 175, והאסמכתאות שם). "כללים" ניתנים אפוא לניצול לרעה כאשר ניסוחם מתיר התנהגות אשר מסכלת את מטרתם – וזוהי בעייתם המובנית.
58. "קטלוגים" מטפלים בבעיה מובנית זו כל אימת שהדבר מתאפשר. ברם, הדבר אינו מתאפשר בכל מקרה ומקרה, מה גם ש"קטלוגים" אינם תמיד זמינים למנסחיהם של חוקים (ראו: פרחומובסקי ושטיין, עמ' 190-181). העדר כל סטייה ניסוחית ממטרתה של נורמה משפטית מתאפשר אך ורק בעולמם של "סטנדרטים" – דפוס ניסוחי אשר יוצר זיקה ישירה בין תכלית הנורמה לשפתה על ידי מתן שיקול-דעת רחב-ידיים לרשויות המדינה – ובפרט, לבתי המשפט – באומרו, במילים אלה או אחרות: "קָבְּלוּ החלטות שתגשמנה בדרך ראויה את התכלית החברתית הנקובה" (ראו: פרחומובסקי ושטיין, עמ' 174). התוצאה אליה חותרים "סטנדרטים", אף היא נקנית במחיר חברתי לא מבוטל. במקרים לא מעטים, מחיר זה כולל העדר יכולת לצפות מראש את אופן החלתו של "סטנדרט" – דבר אשר פוגע ביכולתם של אנשים לתכנן את צעדיהם. אנשים מכלכלים את פועלם ואת עסקאותיהם בצלו של הדין (ראו, מני רבים: Robert Cooter, et al., Bargaining in the Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Behavior, 11 J. LEGAL STUD. 225 (1982)) – דבר שקשה לעשותו כאשר הדין הוא עמום. מחיר חברתי נוסף שנגבה על ידי הבחירה ב"סטנדרטים" על-פני "כללים" ו"קטלוגים" הוא העדר אחידות ביישום הנורמה המשפטית – דבר אשר עלול להביא לחוסר שוויון בפני החוק. כדי למנוע תוצאה זו של איפה-ואיפה במידה מרבית, ועל-מנת לאפשר לאזרחים לצפות מראש את אופן החלתן של נורמות משפטיות ולתכנן את צעדיהם בהתאם, מערכת המשפט חייבת לפעול על בסיסם של "כללים" ו"קטלוגים".
59. על רקע זה, ניתן להבין מדוע דיני המס מורכבים ברובם מ"כללים". אחידות במיסוי היא מעיקרי הצדק האופקי והצדק האנכי שדיני המס החלים במדינתנו באים לכונן (ראו: יוסף מ' אדרעי מבוא לתורת המסים 22-21, 36-34 (2008) (להלן: אדרעי)). צדק אופקי דורש שבעלי רווחים זהים ישלמו למדינה מס זהה בגין רווחיהם; כאשר לפי מידת הצדק האנכי, אדם שרווחיו עולים על אלו של רעהו צריך לשלם מס אשר עולה, בהתאמה, על המס המשולם על ידי רעהו (ראו: אדרעי, עמ' 101-99; גליקסברג, עמ' 39-33). מידות צדק אלו לא תבואנה לידי מימוש מיטבי בעולמם של "סטנדרטים". הדפוס של "סטנדרטים" גם אינו יכול להבטיח שהמס שהנישום עתיד לשלם למדינה יהא ניתן לצפייה מראש באופן אשר יאפשר לנישום להעריך את כדאיות הפעילות המתוכננת על ידו ולתמחר נכונה את עבודתו, את מוצריו ואת נכסיו (ראו: עניין טוונטי האנדרד, פסקה 36 לפסק דיני). כפי שכבר ציינתי, מטרה חשובה זו מושגת באופן מיטבי על ידי "כללים", ובמידה לא מבוטלת גם על ידי "קטלוגים". "כללים" ו"קטלוגים" מקדמים מטרה חשובה נוספת: תיחום סמכויותיהן של רשויות המס באופן שמגן כיאות על קניינו של הפרט (ראו: עניין טוונטי האנדרד, פסקה 36 לפסק דיני והאסמכתאות שם; ע"א 1839/19 פקיד שומה כפר סבא נ' ריזמן, פסקה 37 לפסק דיני [פורסם בנבו] (14.6.2021) (להלן: עניין ריזמן); אדרעי, עמ' 327-326).
60. כתוצאה מהבחירה ב"כללים", דיני המס שלנו סובלים מהכללת יתר ומהכללת חסר כאחד. דוגמא בולטת וחשובה להכללת יתר מצויה בהגדרתו הרחבה של "הפסד בעסק או במשלח יד" שהיה לנישום בשנת מס מסויימת – שנה לא טובה מהבחינה העסקית – ושאותו זכאי הנישום לקזז כנגד הכנסותיו בשנים שאחריה, שהיו טובות יותר מבחינת עסקיו (ראו: סעיף 28 לפקודת מס הכנסה). הגדרה רחבה זו פתחה פתח לרכישת עסקים כושלים, אשר צברו הפסדים, כאשר מטרותיה אינן כוללות הבראת העסק הכושל אלא קניית הפסדים לשם הפחתת החבות במס, ותו לא (ראו, למשל: ע"א 265/67 מפי בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, פ"ד כא(2) 593 (1967) (להלן: עניין מפי); וכן עניין רובינשטיין). דוגמא להכללת חסר, הקרובה לענייננו-שלנו, מצויה בגבולותיהם הצרים של המושגים "דיבידנד" ו"דיבידנד רעיוני" אשר משמשים בהגדרת החבות במס של מקבלי "דיבידנד" (ראו, בין היתר: סעיפים 77, 78 וכן פרק רביעי 1 לפקודת מס הכנסה). התייחסות הפקודה ל"דיבידנד" אינה כוללת בתוכה את יתרון השליטה אשר מופק על ידי בעלי המניות בחברה שהחזקותיהם עולות בעקבות רכישה עצמית דיספרופורציונית. כללי הפקודה שעניינם מיסוי דיבידנד סובלים, אפוא, מהכללת חסר. ממסקנה זו לא ניתן להימלט אחרי שידענו כי מהותה הכלכלית של רכישה עצמית דיספרופורציונית, אשר מתבצעת במתווה אשר תואר לעיל בדוגמאות א' ו-ב', אינה אלא חלוקת דיבידנד לבעלי המניות הנותרים בחברה.
61. מעצביהם של דיני המס מודעים היטב לבעיה המובנית של הכללת יתר והכללת חסר, אשר נובעת מבחירתם ב"כללים" ומקיומם של "סטנדרטים" – דוגמת זה שעניינו "הוצאות למטרת הכנסה" אשר מותרות בניכוי (ראו: סעיף 17 לפקודת מס הכנסה) – נורמה מיסוית נדירה. מעצביהם של דיני המס מודעים היטב גם לאפשרות הנישומים לנצל בעיה זו לרעה על ידי בחירה במילים ובמשפטים מתאימים בכתיבתם של הסכמים ומסמכי עסקה אחרים. מתוך מודעות זו, ביקשו מעצביהם של דיני המס לפתור את הבעיה על ידי הצבת כללים אשר נועדו למנוע את ניצולן לרעה של הכללת היתר ושל הכללת החסר על ידי נישומים. כללים אלה – שניתן וראוי להתייחס אליהם כאל "כללי תיקון", כפי שאקרא להם בהמשך דבריי – כוללים, בראש ובראשונה, את עיקרון המהות הכלכלית ואת כלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית. עיקרון המהות הכלכלית וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית הם בגדר כללי תיקון באשר הם באים לסגור את הפער בין "כללים" ל"סטנדרטים" בדיני מיסים ולהתמודד עם המצבים בהם הנישום מנצל לרעה את היותם של כללים צרים מדי או רחבים מדי בהתחשב בתכליתם הפיסקלית. אוסיף ואציין כי כללי תיקון אלה פועלים לצדו של כלל הפרשנות התכליתית אשר חל בדיני המיסים בהתאם להלכת קיבוץ חצור, שאף הוא בא לגשר על הפער בין "כללים" ל"סטנדרטים" (ראו: ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 75 (1985); וכן עניין טוונטי האנדרד, פסקה 31 לפסק דיני והאסמכתאות שם).
62. כך למשל, הפעלתם של עיקרון המהות הכלכלית וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית סיכלה את ניסיון הנישומים להפחית את חבותם במס על ידי קניית הפסדים לשם קיזוזם מהכנסותיהם החייבות במס (ראו, למשל: עניין מפי ועניין רובינשטיין). הפעלתם של כללי תיקון אלה שללה גם מנישומים ביצועה של הפחתת מס בלתי ראויה באמצעות "הפשטת דיבידנד" (dividend stripping), עסקה שמתנהלת באופן הבא: בשלב הראשון, חברה קונה מניות מוכרזות-דיבידנד במחיר V+D; לאחר קניית המניות מחולק דיבידנד בשיעור D, שביחס אליו, בהיותה חברה, נהנית הקונה מפטור ממס (ראו: סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה); בשלב השני, מוכרת החברה את המניות במחיר V, שאחרי הפשטת הדיבידנד D; ואחר-כך מקזזת את ההפסד (D–) מהכנסותיה – תוך שהיא מנצלת את הגדרתו הרחבה של "הפסד" בפקודת מס הכנסה לפני תיקונה בהקשרן של עסקאות כאלה בסעיף 94ג לפקודה (ראו: ע"א 2965/08 סגנון שרותי תקשוב בע"מ נ' פקיד שומה פתח-תקווה [פורסם בנבו] (21.6.2011) (להלן: עניין סגנון)). בכל אחד מהמקרים הללו, בית משפט זה התבסס על תכליתם הפיסקלית של כללים אשר מתירים קיזוז הפסדים מן ההכנסה החייבת במס כטעם להגבלת פועלם, למרות הגדרתו הרחבה של "הפסד". כללים אלה הופעלו כדרכם של "סטנדרטים" מכוחם של עיקרון המהות הכלכלית וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית. במסגרת זו של כללי תיקון, בית המשפט קבע כי הפסד בר-קיזוז אשר מקטין את חבות הנישום במס צריך להיות אמיתי במובן הכלכלי וקשור קשר אורגני לפעילותו המסחרית של הנישום שאינה מונעת במידה מכרעת – ואף לא במידה משמעותית – על ידי רצונו לחמוק מתשלום מס אמת (ראו: עניין סגנון, פסקה 27). על בסיסו של עיקרון זה, נקבע כי חברת נדל"ן אינה יכולה להקטין את הכנסותיה על ידי קיזוז הפסדים אשר נקנו על ידה במסגרת רכישת חברה כושלת למכירת דגי נוי (ראו: עניין רובינשטיין); כי חברת רהיטים מצליחה לא תוכל לקזז הפסדים בעקבות מיזוגה עם חברת רהיטים חסרת מלאי, חסרת ציוד, חסרת מוניטין, ורבת-הפסדים (ראו: עניין מפי); וכי ביחסיהם שבין תאגיד שמוכר מכשירים רפואיים לבין זכיינו הבלעדי, רכישת-חזרה של זכויות הזכיין על ידי התאגיד כמוה כפיצוי הזכיין בגין אובדן עמלותיו, אשר חייב במס פירותי ולא במס על רווחי הון (ראו: ע"א 5369/18 כץ וצמל מדיקל בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקוה [פורסם בנבו] (27.6.2021)).
63. לצד הלכות אלה, נקבע כלל חשוב נוסף אשר מקטין את יכולתו של הנישום לנצל לרעה את יתרון המידע שבידו בעמדו מול פקיד שומה. כלל זה קובע, כי בכפוף למקרים חריגים ונדירים, קביעת מהותה של העסקה הממוסה בהתאם לעיקרון המהות הכלכלית היא פררוגטיבה של פקיד השומה, ולא של הנישום. פקיד השומה אינו כפוף לאופן שבו נוסחו מסמכי העסקה, אך הנישום עצמו כפוף, ככלל, להסכם שעשה ולאמור במסמכים שיצאו מתחת לידיו (ראו: עניין ריזמן, פסקאות 90-86 לפסק דיני; וכן ע"א 7610/19 מנהל מס שבח תל אביב 1 נ' גליס, פסקה 74 [פורסם בנבו] (30.6.2022)).
64. עיקרון המהות הכלכלית וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית פועלים באופנים שונים ונבדלים זה מזה. עיקרון המהות הכלכלית מסמיך – ולדידי, גם מחייב – את פקיד השומה לבחון את העסקה שלפניו לאור מהותה הכלכלית מבלי להתחשב בלבושה המשפטי הפורמלי (ראו, למשל: ע"א 6722/99 מנהל מס ערך מוסף תל-אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ, פ"ד נח(3) 341, 347 והאסמכתאות שם (2004) (להלן: עניין מגדלי הים התיכון); ע"א 3815/99 טובי נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד נז(6) 108, 126 (2003) (להלן: עניין טובי); ע"א 750/16 סעדטמנד נ' פקיד שומה רחובות, פסקה 5 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (28.2.2019) (להלן: עניין סעדטמנד); ע"א 5025/03 מנהל מיסוי מקרקעין אזור תל אביב נ' אורלי חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פסקה 7 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (16.8.2006) (להלן: עניין אורלי); עניין ריזמן, פסקה 84 לפסק דיני). בהפעילו סמכות זו, נהנה פקיד השומה, ככל רשויות המדינה, מחזקת התקינות המינהלית (omnia praesumuntur rite esse acta) אשר משימה על כתפי הנישום המתנגד להחלטת פקיד השומה את הנטל להוכיח שהפקיד טעה או הפעיל את סמכותו שלא כהלכה (ראו: רע"א 1436/90 ארד נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מו(5) 101, 108-107 (1992); ע"א 11125/08 קווי נדל"ן גינדי – ירון בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין רחובות, פסקה 9 [פורסם בנבו] (21.7.2011); ע"א 8500/10 פרל נ' פקיד שומה 1 ירושלים, פסקה 55 [פורסם בנבו] (10.9.2012) (להלן: עניין פרל); ע"א 4378/11 מנהל מיסוי מקרקעין רחובות נ' תפוח פז פיתוח נדל"ן, פסקה 5 [פורסם בנבו] (2.4.2013)). עיקרה של סמכות כאמור הוא ניתוח כלכלי של העסקה כהגדרתה על ידי הנישום ועל ידי אלה שעמם הוא נמצא בקשר חוזי (ראו: ע"א 7493/98 אינווסט אימפקס בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב 1, פ"ד נח(2) 241, 260-259 (2003); אהרן יורן "סיווג שונה" של עסקה לצורך מס ומיקומה הנכון של "העסקה המלאכותית" משפטים כ 43, 48-47 (תש"ן) (להלן: יורן); גליקסברג, עמ' 14-13; יצחק הדרי "הנורמה האנטי-תכנוני בדיני מיסים" מיסים יט(4) א-1, 7-6 (2005) (להלן: הדרי)).
65. בשונה מעיקרון זה, כלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית מסמיך את פקיד השומה לעשות פעולה הדומה לזאת של "הרמת מסך" בדיני תאגידים: החלטה חריגה שמחייבת את מי שעומד מאחורי פועלו של תאגיד בתוצאות פועלו הגורמות להפסד או לנזק לזולת (ראו, למשל: פרוקצ'יה, עמ' 46). בפועלו בגדרו של כלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית, פקיד השומה רשאי לקבוע – בנסיבות מתאימות, הנחשבות לחריגות – כי הגדרת העסקה מושא השומה איננה אמיתית ונבחרה כדי לשמש מסך להסתרת מהותה הכלכלית, מסך שאותו יש להרים (ראו: עניין סעדטמנד, פסקה 6; עניין רובינשטיין, פסקאות 9-8, 19; יורן, עמ' 67). בנסיבות אלו, ולנוכח ייחוס האשם לנישום כמי שמנסה לחמוק מתשלומו של מס אמת בדרכים-לא-דרכים, נקבעה הלכה כי פקיד השומה הוא זה שנושא בנטל השכנוע באשר להיותה של העסקה מושא השומה "עסקה מלאכותית או בדויה [...] המפחיתה, או העלולה להפחית, את סכום המס [...] או כי אחת ממטרותיה העיקריות [...] היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות", כאמור בסעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה (ראו: ע"א 102/59 פקיד השומה ירושלים נ' "איסמר" חברה למסחר ולהשקעות בע"מ, פ"ד יד 2165, 2170 (1960); ע"א 34/70 בנין נ' פקיד שומה תל אביב יפו 4, פ"ד כד(2) 425, 428 (1970); ע"א 10666/03 שטרית נ' פקיד שומה תל אביב יפו 4, פסקה 18 [פורסם בנבו] (30.1.2006); עניין סגנון, פסקה 23; ע"א 6107/20 מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב נ' מעין, פסקאות 6-5 לפסק דינו של השופט ד' מינץ [פורסם בנבו] (19.7.2022)).
ב. רכישה עצמית דיספרופורציונית: תכנון מס לגיטימי או דיבידנד מוסווה?
66. מן המקובץ עד כה עולה בבירור כי עסקאות של רכישה עצמית דיספרופורציונית מן הסוג שהודגם לעיל בדוגמאות א' ו-ב' מכילות בתוכן תשלום של דיבידנד בסכומים שונים לבעלי המניות הנותרים בחברה.
67. במובחן מדוגמאות אלה וממקרים דומים, מקרה טיפוסי של רכישה עצמית פרופורציונלית אינו מעורר קשיים מיוחדים באשר לסיווג העסקה כחלוקת דיבידנד בין בעלי המניות. בכל מקרה כזה, זוכה בעל מניות בחברה לתקבול ממשי אשר ניתן וראוי לאומדו ולהטיל בגינו מס. על-פי רוב, ובהעדר נסיבות מיוחדות, סיווגו של תקבול ממשי כזה ראוי שיהא כמו הכנסה מסוג דיבידנד (ראו גם: סעיף 3.1 לחוזר המס 2/2018; שאנן וכהן, עמ' 458) – זאת, לנוכח תוצאותיה הכלכליות של רכישה עצמית פרופורציונלית. תוצאות אלה אינן נבדלות מחלוקת דיבידנד מאחר שכל בעל מניות בחברה מקבל ממנה תשלום שתואם את החזקותיו מבלי להקטין כהוא זה את כוח השליטה שלו בחברה (ראו: אלקינס, עמ' 208-207; שאנן וכהן, עמ' 463, 474).
68. סיווג תמורתו של בעל מניות המוכר את מלוא מניותיו בחברה במסגרת רכישה עצמית דיספרופורציונית, אף הוא אינו מעורר כל קושי בדיני מיסים. ברי הוא, כי בהעדר נסיבות מיוחדות תקבול כזה ימוסה כרווח הון, בהיותו תשלום בגין מכירת נכס הוני מסוג מניה (ראו, למשל: סעיף 3.2.3 לחוזר המס 2/2018; חוזר המס 10/2001; שאנן וכהן, עמ' 464-463; אלקינס, עמ' 208).
69. סיווגה של רכישה עצמית דיספרופורציונית לצרכי המיסוי של בעלי המניות הנותרים – אלה שלא מכרו את מניותיהם ולא קיבלו לידיהם שום כסף מכספי החברה – אינו עניין כה פשוט. מקרים כאלה מעוררים שאלה לגבי עצם קיומו של תקבול בר-מיסוי. יחד עם כך, הן בדוגמא א' והן בדוגמא ב' שלעיל רכישה עצמית דיספרופורציונית משאירה בידי בעלי המניות הנותרים בחברה תקבול רעיוני שאותו נכון וראוי למסות כדרכו של כסף חי שמקורו בדיבידנד – וזאת, מכמה סיבות. ראשית, כפי שכבר צויין על ידי, רכישה כאמור מגדילה את שיעור החזקותיהם של בעלי המניות הנותרים על חשבון חלקיהם של בעלי המניות המוכרים, מבלי להוריד את ערכן של המניות שבידיהם (ראו: אלקינס, עמ' 209-208; שאנן וכהן, עמ' 463). בחברה פרטית אשר נשלטת על ידי בעלי מניות מעטים, מהלך כזה יטיב ברוב המקרים עם בעלי המניות הנותרים מבלי להביא כל תועלת ממשית לחברה ולעסקיה. אשר על כן, מבחינת מהותו הכלכלית, מהלך כאמור כמוהו כמשיכת כספי החברה על ידי בעלי המניות הנותרים בחברה, שמטרתה – תשלום דמי פרישה לבעלי המניות המעוניינים למכור את מניותיהם כדי לפרוש מהחברה; או, לחלופין, לשרת את בעלי המניות הנותרים ולהגדיל את החזקותיהם על חשבון בעל המניות הפורש (ראו: סוארי, רווה ופסרמן, עמ' 71). כל אימת שמשיכת כספים זו אינה בגדר הלוואת בעלים, שאותה יש להחזיר לחברה בתוספת תשואה מקובלת, היא בגדר דיבידנד שבגינו חייבים בעלי המניות הנותרים לשלם מס – כל אחד לפי מדרגת המס שלו. אם נסבור אחרת, נמצא את עצמנו מתירים לבעלי המניות הנותרים לדלל את כספי החברה על ידי שימוש עצמי בכספיה – מהלך שמסכל את תכליותיו של מודל המיסוי הדו-שלבי (ראו והשוו: ע"א 8847/13 שפירא נ' פקיד שומה גוש דן, פסקה 3 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (5.9.2016); עניין קניון דרורים, פסקה 27).
70. בנסיבות כאלה, יהא זה צודק מצד פקיד השומה לסווג את ההטבה שבידי בעלי המניות הנותרים כדיבידנד החייב במס על בסיסו של עיקרון המהות הכלכלית (ראו והשוו: עניין מגדלי הים התיכון, עמ' 347 והאסמכתאות שם; עניין טובי, עמ' 126; עניין סעדטמנד, פסקה 5 והאסמכתאות שם; עניין אורלי, פסקה 7 והאסמכתאות שם; אלקינס, עמ' 208; סוארי, רווה ופסרמן, עמ' 191-185, 209-208; צבי פרידמן ושלמה זרחיה "דיבידנדים, הפחתת הון ורכישה עצמית של מניות – השלכות המס לפי פקודת החברות הישנה ולפי חוק החברות החדש מיסים יג(4) א-74, 87 (1999); אמנון רפאל ודן ריטר "רכישה עצמית של מניות בראי דיני המס: החוק וחוזר המס – סיבוב ראשון מיסים יז(2) א-144, 152 (2003)). במקרים כדוגמת אלה, פקיד השומה לא יידרש, על-פי רוב, להפעיל את כלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית, אך הכלל הזה יישאר שמור בארגז כליו למקרים המתאימים לכך – ובפרט, לנסיבות בהן ייעשה ניסיון להסוות את משיכת כספי החברה על ידי בעלי המניות הנותרים. ודוק: במקרים כאלה, פקיד השומה לא יהא מחוייב לקבוע כי משיכת הכספים האמורה מהווה דיבידנד. בנסיבות המתאימות לכך, משיכה רעיונית של כספי החברה יכול שתסווג כ"משיכה" כפשוטה לעניינו של סעיף 3(ט1) לפקודת מס הכנסה – אשר מורה כי אי-החזרת הכספים תוביל למיסוי המשיכה כדיבידנד – או בכל אופן אחר הנלמד מן הנסיבות (ראו והשוו: סעיף 86(א) לפקודה; יורן, עמ' 48-47; הדרי, עמ' 3, 11-6; גוז-לביא, עמ' 91-80).
71. אשר על כן, במקרים של רכישה עצמית דיספרופורציונית אשר מבוצעת על ידי חברת מעטים – אם לא על ידי כל חברה פרטית – קמה חזקה עובדתית כי בעלי המניות הנותרים אשר הגדילו את החזקותיהם בחברה חילקו לעצמם דיבידנד או משכו מהחברה כספים במובנו של סעיף 3(ט1) לפקודת מס הכנסה (ראו והשוו: Chirelstein, עמ' 739, 750). משיכת דיבידנד כאמור יכולה לכלול או לא לכלול את חלוקתו גם לבעלי המניות הפורשים מהחברה, כפי שתואר בדוגמאות א' ו-ב דלעיל; ובהקשר זה, כל מקרה פרטי ראוי שייבדק ויוכרע לגופו בהתאם לנסיבותיו. חזקה עובדתית זו תעביר אל מי שמבקש להפריכה את נטל הבאת הראיות בלבד, להבדיל מנטל השכנוע אשר חל על המקרה. בדרך זו, תהא החזקה ניתנת לסתירה, כפי שקרה בדוגמא ג' – מקרה שבו רכישה עצמית, הגם שבוצעה על ידי חברה פרטית, נועדה בעיקרה לקדם את עסקי החברה כחברה. במקרים כמו זה של דוגמא ג' – בהם השינוי במבנה ההון של חברה, אשר מתחולל בעקבות רכישה עצמית דיספרופורציונית, משרת בעיקר את טובת החברה כחברה – ההטבה שצומחת ממנו לבעלי המניות הנותרים לא תהא בת-מיסוי. הטבה אינצידנטלית זו תהא בבחינת "זה נהנה, וזה לא חסר" (בבא קמא, כ, ע"א).
72. במקרה של רכישה עצמית דיספרופורציונית המתבצעת על ידי חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך, הדברים יהיו שונים בתכלית. אצל חברה בורסאית בעלת מבנה החזקות מבוזר, רכישה עצמית לא תשרת, על-פי רוב, את ענייניהם של בעלי המניות הנותרים שהשפעתם על ניהול החברה הינה מועטה (ראו, למשל: שאנן וכהן, עמ' 489). רכישה כאמור – כשהיא לעצמה – אינו עולה כדי משיכה רעיונית של כספי החברה ואינה מקיימת את התנאים בהם ראוי למסותה על-פי עיקרון המימוש (ראו, למשל: Chirelstein, עמ' 739). בהקשר זה אדגיש כי השינוי אשר חל ברכיבי השליטה בחברה במקרים כאלה הינו נעדר אומדן כלכלי-עצמאי במועד הרכישה העצמית. בנסיבות כאלה, נכון יהיה לתמחר את השינוי כרכיב במקור הוני אשר, כלל, נאמד וממוסה במועד המימוש בפועל: מועד מכירתה של דבוקת המניות על ידי בעליהן.
73. במקרים של רכישה עצמית דיספרופורציונית אשר מבוצעת על ידי חברה ציבורית תקום אפוא חזקה עובדתית כי בעלי המניות הנותרים אינם זוכים לשום הטבה אישית בת-מיסוי. חזקה זו אף היא תהא ניתנת לסתירה. כמו כל החזקות העובדתיות, היא תעביר אל מי שיבקש להפריכה אך ורק את נטל הבאת ראיות, מבלי לשנות כהוא זה את נטל השכנוע. למשל: פקיד השומה יוכל להפריך את החזקה על ידי הבאת ראיות אשר מצביעות על כך שקבוצה גדולה של בעלי מניות בחברה ציבורית היא זאת שעומדת מאחורי הרכישה העצמית, כאשר מטרת פועלם של חבריה היא להנציח את שליטתם בחברה. דוגמא נוספת להפרכת החזקה האמורה מצויה במקרה בו חברה ציבורית קונה חלק קטן ממניותיו של בעל השליטה, באופן שאינו משנה את מצבו כבעל השליטה בחברה. בדרך זו משתמש בעל השליטה – שביכולתו להכווין את פעילות החברה בהתאם לרצונותיו – בכספי החברה על-מנת למשוך לעצמו דיבידנד, תוך שהוא מתחמק מתשלום מס אמת. רכישה כאמור מובילה להתעשרותו של בעל השליטה: היא הופכת נכס לא נזיל מסוג מניה לכסף מזומן שהחברה מעבירה לכיסו; ואבהיר כי דוגמאות אלו הן אחדות מני רבות.
74. חזקות עובדתיות אלה תהיינה, כמובן, קשורות לנטלי ההוכחה הנלווים לעיקרון המהות הכלכלית ולכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית. במקרה של רכישה עצמית דיספרופורציונית המבוצעת על ידי חברת מעטים, נישום שראיותיו מהוות משקל-נגד לחזקה ומנטרלות אותה ימנע את הוכחת קיומה של עסקה מלאכותית על ידי פקיד השומה. זאת, מאחר שפקיד השומה נדרש להוכיח את מלאכותיות העסקה ואת ניסיון הנישום להתחמק מתשלום מס אמת לפי מאזן ההסתברויות (ראו והשוו: עניין פרל, פסקה 4; גליקסברג, עמ' 115-113; דוד גליקסברג "סמכות הסיווג מחדש והנורמות האנטי-תכנוניות: העדפת התפיסה הפונקציונלית על פני התפיסה הקונספטואלית" משפטים ל 545, 571-567, 577-574 (תש"ס)). לפיכך, ידו של הנישום תהא על העליונה במצב של "תיקו ראייתי" כאשר כפות המאזניים בשאלה "דיבידנד או לא?" תהיינה מעויינות; וכך הוא גם, כמובן, כאשר הראיות שמביא הנישום מפריכות את חזקת הדיבידנד מניה וביה. במקרה שבו פקיד השומה בוחר להפעיל את עיקרון המהות הכלכלית, רק הפרכת החזקה במאזן ההסתברויות תוכיח את צדקת עמדתו של הנישום כי אין מדובר בדיבידנד. זאת, בשל חזקת התקינות אשר נזקפת לזכותו של פקיד השומה, שגם אותה הנישום נדרש להפריך לפי מאזן ההסתברויות (ראו והשוו: שם; ע"א 7909/16 סיף מתכות בע"מ נ' הממונה האזורי – אגף המכס ומע"מ, פסקה 25 [פורסם בנבו] (26.4.2018); ע"א 562/08 בן חיים נ' פקיד שומה אשקלון, פסקה 25 [פורסם בנבו] (16.11.2011)).
75. במקרה של רכישה עצמית דיספרופורציונית המבוצעת על ידי חברה ציבורית, הפרכת החזקה בדבר העדר מימוש על ידי פקיד השומה תוביל, ברגיל, לקבלת עמדתו בגדרו של כל אחד מכללי התיקון האמורים. בפועלו לפי עיקרון המהות הכלכלית, פקיד השומה יהנה מחזקת התקינות, שאותה הנישום לא יוכל לסתור. בפועלו במסגרתו של סעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית, הפרכת החזקה כאמור תשמש, ברגיל, הוכחה כי עסקינן בעסקה מלאכותית ובהימנעות בלתי נאותה מתשלום מס אמת מצד הנישום.
מן הכלל אל הפרט
76. אקדים ואומר כי אם תתקבל דעתי, נדחה את שני הערעורים ונותיר על כנן את הכרעותיהם של בית משפט קמא-חיפה בעניין בית חוסן ושל בית משפט קמא-ב"ש בעניין סיידה. בכל אחד מהמקרים הללו, בית המשפט הפעיל את עיקרון המהות הכלכלית בהתייחס לנסיבותיו הפרטניות של המקרה. עיקרון זה הופעל בדרך של קביעת ממצאים עובדתיים, ובממצאים אלו אין כל סיבה שנתערב: כך מורה לנו הלכת אי-ההתערבות אשר נקוטה בידינו מקדמת דנא (ראו, למשל: ע"א 6907/16 אקרמן נ' כפיר קבלנות בניין בע"מ, פסקה 21 [פורסם בנבו] (20.12.2017); ע"א 4814/09 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 24 [פורסם בנבו] (22.12.2010)).
הכרעה בעניין בית חוסן
77. בית משפט קמא-חיפה קבע, כאמור, כי אין מקום לראות בעסקת הרכישה העצמית שבוצעה בעניין בית חוסן אירוע מס אצל בעלי המניות הנותרים בחברה. קביעה זו מקובלת עלי לחלוטין.
78. עסקת הרכישה העצמית דשם היתה תוצר של הסכם הפשרה אשר נחתם בין ציפורה לחברה במטרה לשים קץ לסכסוך שהיה קיים בתוך החברה ואיים לשתק את פועלה. סכסוך זה הגיע לשיאו במסגרת התביעה שהגישה ציפורה נגד החברה ומנהליה. במסגרתו של הסכם הפשרה, הוחלט כי החברה תרכוש את מלוא מניותיה של ציפורה בבית חוסן ובתמורה תמשוך ציפורה את תביעתה. טענותיה של ציפורה במסגרת תביעתה, שסולקה כאמור, נסובו על אופן ניהולה של החברה בראי הכללים שעניינם ממשל תאגידי. על בסיסן של טענות אלו, ביקשה ציפורה סעדים להסרת קיפוח המיעוט. כמו כן ביקשה היא לקבל לידיה מהחברה פרוטוקולים, דו"חות ודיווחים אשר אמורים היו לקדם את מכירת מניותיה לצדדים שלישיים. זאת ועוד: בית משפט קמא-חיפה עמד בפסק דינו על הצורך של בית חוסן לעמוד בתנאי פרוגרמה 2016 – אסופת דרישות שמשרד הבריאות הציב לחברה כתנאי להמשך הפעלתו של המוסד הגריאטרי שבשטחה. עמידה בדרישות אלה חייבה את בעלי המניות לגייס כספים לנוכח מצבה הכלכלי הרעוע של החברה באותה העת. אולם ציפורה סירבה להשקיע כספים נוספים בחברה ואף סירבה לחתום על ערבויות ועל מסמכים אחרים שהחברה היתה זקוקה להם כדי לקבל הלוואות שהיו נחוצות לפעילותה התקינה. התנהלותה של ציפורה – כך נקבע – העמידה את החברה בפני סכנה ממשית של חדלות פירעון וחיסול עסקיה. בית המשפט העריך כי סכנה כאמור הצדיקה – ואף חייבה – את המהלך של קניית פרישתה של ציפורה מהחברה על ידי החברה.
79. לאור האמור, אין לי אלא להסכים עם בית משפט קמא-חיפה כי הרכישה העצמית שבוצעה כאמור נועדה לפתור סכסוך שהיה ונותר במישור היחסים התאגידי, להבדיל מאי-ההסכמות ששררו בין בעלי המניות בכובעם הפרטי. מבין שלוש הדוגמאות שבאמצעותן ביקשתי לבאר את הסוגיה הלא פשוטה אשר הונחה על שולחננו, רכישה עצמית זו קרובה יותר לדוגמא ג' מאשר לדוגמאות א' ו-ב'. זאת, מאחר שלבית חוסן – כישות עצמאית ונפרדת – היה אינטרס כלכלי לגיטימי משל עצמה לפתרון הסכסוך באמצעות רכישת מניותיה של ציפורה. קידומו של אינטרס זה היה בגדר המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית. אשר על כן, העובדה שהרכישה שבוצעה כדי "לקנות את ציפורה החוצה" הטיבה גם עם בעלי המניות הנותרים בחברה אינה מעלה ואינה מורידה.
80. לאור האמור, סבורני כי עלינו לדחות את הערעור בעניין בית חוסן ולהותיר את פסק דינו של בית משפט קמא-חיפה על כנו.
81. בשולי הדברים, מוצא אני לנכון להוסיף ולהעיר כי השלכות הרכישה העצמית, אשר בוצעה בעניין בית חוסן, על מיסי מקרקעין לא הובאו לפנינו ולא נדונו על ידינו. השלכות אלו, ככל שישנן, אינן מהוות אפוא חלק מפסק דיננו.
הכרעה בעניין סיידה
82. הכרעתו של בית משפט קמא-ב"ש באשר למהותה הכלכלית של הרכישה העצמית שבוצעה בעניין סיידה, אף היא מקובלת עלי.
83. בעניין זה קבע בית המשפט כי מטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית דשם היתה שינוי במבנה ההחזקות בחברה – זאת, מבלי שיתלווה לכך אינטרס של החברה כחברה. מהות כלכלית זו נלמדה מהסכם המכר המשולש אשר נחתם בין הצדדים: מאיר סיידה – אחיו יוחנן – והחברה. הסכם זה הוא בבחינת דבר שמעיד על עצמו: ממנו עולה כי תכליתה העיקרית, עד-כדי-בלעדית, של הרכישה העצמית היתה העברת השליטה בחברה לידי מאיר סיידה – דבר שנעשה תוך שימוש בכספי החברה. כאמור, הסכם זה נוסח כהסכם משולש בין מאיר סיידה, אחיו יוחנן, והחברה – זאת, חרף החלטת האחים שתהא זו החברה לבדה אשר תרכוש את מניותיו של יוחנן. הסכם זה מכיל בתוכו, בין היתר, את הצהרתה של רעייתו של יוחנן סיידה בדבר ויתור על מלוא זכויותיה במניות בעלה, לצד האישור בדבר מודעותה להסתמכותו של מאיר סיידה על הצהרתה האמורה (ראו: עמ' 40 למוצגי המערער). אלה הם סממנים מובהקים לכך שמבחינת מהותה הכלכלית של עסקת הרכישה העצמית, הרוכש האמיתי של מניות יוחנן היה מאיר סיידה, ולא החברה.
84. שימוש זה בכספי החברה כמוהו כמשיכת כספי החברה על ידי מאיר סיידה למטרותיו שלו. מכאן עולה המסקנה הברורה כי מאיר סיידה רכש את מניותיו של אחיו באמצעות כספי החברה – במתווה שהודגם לעיל באמצעות דוגמא ב' או, למצער, על ידי דוגמא א'.
85. מסקנה זו נתמכת על ידי ראיות נוספות, כדלקמן:
א. עדותו של מאיר סיידה לפני בית משפט קמא-ב"ש. סיידה העיד כי הבחירה במתווה הרכישה העצמית נבעה מכך שלא היו לו כספים אשר נדרשו לרכישת מניותיו של אחיו. סיידה בחר שלא להיעזר במימון חיצוני לצורך רכישת המניות. חלף זאת, הוא ביצע את עסקת הרכישה בדרך המשתלמת ביותר מבחינתו. מהלך זה העשיר את מאיר סיידה בשני מישורים. הראשון מביניהם הוא החיסכון בעלויות הריבית בגין ההלוואה שסיידה היה נדרש לקחת אילו היה בוחר לממן בעצמו את רכישת המניות; ובתוך כך, עצם הצורך בהחזרת כספי ההלוואה למלווה. בעלויות אלו נשאה במקומו חברת השתיל, אשר נדרשה ליטול הלוואה לצורך רכישת המניות. המישור השני הוא ההטבה בדמות החיסכון במס שמאיר סיידה היה נדרש לשלם אילו היה בוחר לממן את הרכישה באמצעות דיבידנד שהיה נמשך על ידו מהחברה.
ב. התמורה ששולמה ליוחנן סיידה בעד מניותיו. קביעתה של תמורה כאמור התבססה על הערכת שווי החברה, שנעשתה כאשר שני האחים שקלו את היפרדותם בדרך של התמחרות בינם לבין עצמם מבלי להשתמש בכספי החברה.
ג. העובדה כי ההחלטה בדבר ביצוע הרכישה העצמית התקבלה על ידי שני האחים בצוותא-חדא. כך עולה מהעדויות שנשמעו בפני בית משפט קמא ומהמוצהר בהסכם הרכישה גופו: "מאיר [סיידה – א.ש.] ויוחנן [האח – א.ש.] הסכימו כי החברה תרכוש את המניות בתמורה הנקובה בהסכם". כל זאת, מבלי לציין את תכליות הרכישה (ראו: עמ' 32 למוצגי המערער).
86. אשר על כן, הנני מצטרף לקביעותיו של בית משפט קמא-ב"ש באשר לממצאים כדלקמן:
"העודפים שימשו למימון רכישת הזכויות בחברה, חלף מימון עצמי של הרכישה על ידי המערער, באמצעות הון עצמי או באמצעות מימון חיצוני כגון הלוואה בנקאית אישית. אילו היה מימון העסקה נעשה בדרך אחרת, ולא באמצעות רכישה עצמית של המניות, ואילו תמורת המניות הייתה משולמת מכספו הפרטי של המערער, או מהלוואה שנטל במישרין, היה האח משלם מס על רווח הון במכירת המניות, כפי ששילם בפועל, ואולם העודפים היו נותרים בחברה, ובעתיד, כאשר היו מחולקים למערער כדיבידנד, היה המערער משלם בגינם מס הכנסה להשלמת שיעור המס השולי. ואולם שעה שנעשה כאמור שימוש בעודפים למימון רכישת המניות, ולאחר הרכישה העצמית לא קיימים עוד עודפים בידי החברה, לא ניתן יהיה לחלקם בעתיד כדיבידנד ולחייבם במס במועד עתידי כלשהו. לא מדובר אפוא בהקדמת עיתוי אירוע המס, אלא בעקיפת אירוע המס החל בחלוקת הדיבידנד. הואיל והעודפים חולקו במסגרת הרכישה העצמית, לא ניתן יהיה לחלקם בעתיד כדיבידנד וכפועל יוצא לא יחויבו עודפים אלו במס לעולם" (ראו: פסק הדין קמא-ב"ש, פסקה 80).
87. בשולי הדברים, אציין כי איני קובע דבר בנוגע לאומדן התקבול שהתקבל על ידי מאיר סיידה, אשר נעשה על ידי בית המשפט. אומדן זה נסמך על טענותיהם החלופיות של סיידה ושל פקיד השומה (ראו: שם, פסקאות 15, 17, 94 ו-97), וביחס אליו לא הוגש ערעור. אומדן זה יישאר אפוא על כנו מטעמים פרוצדורליים, למרות שלטעמי-שלי עסקת הרכישה העצמית אשר נעשתה, כפי שנעשתה, בעניין סיידה קרובה יותר לסוג העסקאות המיוצג לעיל על ידי דוגמא ב'. בדוגמא זו, כזכור, מדובר בדיבידנד שהתקבל במלואו על ידי בעלת המניות שנשארה בחברה – זאת, במובחן מדוגמא א' בה חולק הדיבידנד לכלל בעלי המניות עובר לרכישה העצמית הדיספרופורציונית.
סוף דבר
88. אם דעתי תישמע אפוא, שני הערעורים אשר מונחים לפנינו יידחו ופסקי הדין קמא יוותרו על כנם.
89. תוצאה זו מחייבת כי כל אחד מן המערערים יישא בהוצאות המשיבים בערעורו-שלו. אשר על כן, המערער בע"א 9308/20 יישא בהוצאות המשיבים בסך כולל של 50,000 ש"ח; והמערער בע"א 8116/21 יישא בהוצאות המשיב בסך כולל של 50,000 ש"ח.
התייחסות לחוות דעתה של השופטת ר' רונן
90. לאחר כתיבת שורות אלה, הגיעה אליי חוות דעתה של חברתי השופטת ר' רונן. שקלתי את דבריה בכובד ראש ונשארתי איתן בדעתי.
91. חברתי מבקשת לקבוע כלל אפריורי בגדרם של דיני המס, אשר יפעל כאקסיומה חובקת-כל שאינה ניתנת לסתירה. כלל גורף זה קובע כי כל רכישה עצמית דיספרופורציונית שמתבצעת במסגרתה של חברת מעטים – אשר רוכשת, מכספה-שלה, את מניותיו של בעל המניות הפורש – מהווה תשלום דיבידנד אשר מחולק פרו-רטה בין בעל המניות הפורש לבין בעל המניות שנשאר בחברה עם החזקותיו, חלוקה שאחריה רוכש בעל המניות שנשאר החברה, מכספי הדיבידנד שקיבל, את מניותיו של הפורש. הווה אומר: one size fits all.
92. עם תוצאה זו אין בידי להסכים. מושכלת יסוד בדיני המס היא שמס הכנסה, כמו יתר מיסי המדינה, מוטל על אירוע מס אמיתי: באין אירוע מס, לא ניתן לחייב את הנישום במס. לעניין זה, אירוע מס הוא פעילות כלכלית אמיתית אשר התרחשה במציאות ואשר יצרה אצל הנישום רווח ודאי, ממומש בר-כימות.
93. הבה נניח – כפי שהנחתי אני בדוגמא ג' לעיל, וכפי שקבע בית משפט קמא-חיפה בעניין בית חוסן – כי בידינו ממצאים עובדתיים כדלקמן:
א. חברת מעטים רכשה את מניותיו של בעל המניות הפורש במטרה לקדם את עסקיה.
ב. לפני הרכישה האמורה, בעל המניות שנשאר בחברה היה מעוניין בקידום עסקי החברה עם או בלי שיתופו של בעל המניות הפורש. מבחינתו של בעל המניות שנשאר בחברה, בעל המניות הפורש יכול היה להישאר בחברה עם כל החזקותיו, ובלבד שלא יפריע לחברה לנהל את עסקיה. לחלופין, וככל שבעל המניות הפורש אינו מעוניין להישאר בחברה, בעל המניות שנשאר בחברה מעוניין היה בכך שהחברה תרכוש את מניותיו של בעל המניות הפורש על-מנת שתוכל לקדם את עסקיה ללא הפרעה. בעל המניות שנשאר בחברה היה אדיש לחלוטין באשר לבחירה בין שתי חלופות אלו. כל שרצה הוא שבעל המניות הפורש לא יפריע לחברה לקדם את עסקיה.
ברי הוא, כי בנסיבות אלה אין מקום לסברה כי בעל המניות שנשאר בחברה קיבל ממנה דיבידנד כלשהו. אירוע מס של "חלוקת דיבידנד" לא התרחש במציאות כי שום דיבידנד לא חולק. החברה פעלה, כפי שפעלה, למען קידום עסקיה, ורק (או בעיקר) למטרה זו. בעל המניות שנשאר בחברה נשאר בה עם כל החזקותיו ועם כל הסיכונים הכלכליים אשר כרוכים בהשקעתו בחברה. שוויין הכספי של החזקות אלה לא עלה ונשאר כמות שהיה. חלקו של בעל המניות שנשאר בחברה עלה אמנם מ-50% ל-100%, אך דמי הרכישה שהחברה שילמה לבעל המניות הפורש הקטינו את שווי נכסיה ב-50%. בעל המניות שנשאר בחברה קיבל אמנם לידיו שליטה מלאה בעסקיה, אולם כעת הוא גם נושא לבדו בסיכונים הקשורים לעסקי החברה, שבהתממשותם הוא עלול לאבד את השקעתו. על שום מה נחייב את בעל המניות שנשאר בחברה במס הכנסה שייגזר מדמי הרכישה? היכן היא אותה הכנסה ממומשת שבגינה ניתן וראוי לחייבו במס?
94. דומה, כי גישתה של חברתי אינה מספקת תשובות לשאלות אלה. פשיטא הוא שבאין הכנסה ובאין רווח – אין משלמים מס. למרות זאת, חברתי סבורה כי יש לקבוע כלל גורף לפיו כל רכישה עצמית דיספרופורציונית, אשר מתבצעת במסגרתה של חברת מעטים, כמוה כדיבידנד בגובה דמי-הרכישה שהחברה מחלקת לבעלי המניות: זה שפורש מהחברה וזה שנשאר בה. חברתי תומכת כלל זה בשלושה טעמים: (1) אחידות בכללי המיסוי; (2) חוסר ודאות ויתרון המידע של הנישום אשר אופפים את נסיבותיהן של עסקאות הרכישה העצמית; וכן (3) היותה של חברת מעטים מעין-שותפות.
95. עם כל הכבוד, על כל אחד מהטעמים הללו אבקש לחלוק.
96. באשר לטעם הראשון – אחידות אינה חזות הכל. כפי שכבר צויין על ידי והודגם באמצעות שלוש הדוגמאות דלעיל, לא כל עסקאות הרכישה העצמית נולדו שוות. עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת אשר חל ביחס לחברות וכספיהן מחייבנו לקבוע כי רכישה עצמית שמשרתת בעיקר את טובת החברה איננה דיבידנד שמשולם לבעל המניות שנשאר בחברה.
97. באשר לטעם השני – כפי שצויין על ידי, רכישה עצמית שמתבצעת בחברת מעטים מכוננת חזקה עובדתית, הניתנת לסתירה, כי מדובר בחלוקת דיבידנד לבעל המניות הנשאר בחברה. באומרי "חזקה עובדתית", כוונתי לברירת מחדל, ותו לא – ולא לאקסיומה גורפת שאין אחריה ולא כלום. חזקה זו מהווה משקל-נגד משמעותי ליתרון המידע שבידי הנישום: היא מחייבת את הנישום להציג ראיות בנוגע למהות הרכישה העצמית ונסיבותיה; וראיות אלו צריכות להצביע על כך שמדובר ברכישה עצמית שבעיקרה נועדה לשרת את טובת החברה, להבדיל מטובתו האישית של בעל המניות שנשאר בחברה. כפי שמוסבר לעיל, לצדה של חזקה זו פועלים שני כללים חשובים ועוצמתיים אשר מאדירים את כוחה של רשות המיסים בעמדה מול הנישום: עיקרון המהות הכלכלית וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית. החזקה האמורה ושני הכללים הללו מאזנים את כוחותיהם של פקיד השומה והנישום אשר ניצבים – זה מול זה – בהליך משפטי אשר נועד לברר את מהותה האמיתית של עסקת הרכישה העצמית. בניגוד לחברתי, סבורני כי בעזרת הכללים האמורים ניתן בהחלט לברר את מהותה האמיתית של רכישה עצמית ברמת הוודאות הדרושה בהתדיינות אזרחית ("מאזן ההסתברויות"). הדבר עלה בידו של בית משפט קמא-חיפה בעניין בית חוסן, שקבע את אשר קבע באופן משכנע; ובניגוד לחברתי, איני רואה כל סיבה להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידו. איני רואה על-כן מקום לקביעת חזקה חלוטה בדבר חלוקת דיבידנד בין בעלי המניות בחברת מעטים – הנשאר והפורש – כמוצע על ידי חברתי. חזקה זו תגרום להטלת מס על לא-הכנסה במקרים לא מעטים, ועם תוצאה זו לא אוכל להסכים.
98. באשר לטעם השלישי – דיני התאגידים אכן רואים בחברת מעטים מעין-שותפות, דבר שנעשה לעניינם של צרכים, כללים והליכים מוגדרים, כדוגמת "קיפוח המיעוט" והליכי פירוק (ראו: ע"א 4588/19 קרדוש-סאלם נ' חברת קרדוש ושות' בע"מ, פסקה 16 לפסק דיני [פורסם בנבו] (20.4.2021)). לא כך הוא בגדרם של דיני המס. כמוסבר לעיל, דינים אלה פועלים באמצעות מנגנון המיסוי הדו-שלבי אשר משהה את חיובם של בעלי מניות במס עד לאירוע של חלוקת רווחים או עודפים – וזאת, ביחס לכל חברה באשר היא חברה, לרבות חברת מעטים. קביעתה הגורפת של חברתי כי חברת מעטים כמוה כשותפות לצרכי מיסוי הרכישה העצמית בכל מקרה ומקרה נעדרת כל עיגון סטטוטורי, מבטלת את מנגנון המיסוי הדו-שלבי, ומוחקת את זכותו של בעל המניות שנשאר בחברה למיסוי מושהה אשר יוטל עליו לכשיחולקו העודפים – ולא לפני כן.
100. דינם של שני הערעורים להידחות אפוא, כאמור לעיל.