ש ו פ ט
השופטת ר' רונן:
1. קראתי את פסק דינו המקיף והיסודי של חברי, השופט שטיין. לעמדתו, המבחן העיקרי שלפיו יש להכריע בשאלה האם רכישה עצמית דיספרופורציונית תהיה כרוכה בתשלום דיבידנד לבעלי המניות הנותרים בחברה, מבוסס על השאלה מה הייתה מטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית. חברי התייחס למספר תשובות אפשריות לשאלה זו הנובעות מהאינטרס של החברה בעסקה והאינטרס של בעלי המניות שלה – הן בעל המניות שמכר את מניותיו לחברה (אותו נכנה להלן גם: בעל המניות היוצא); והן בעל המניות שנותר לאחר העסקה הבעלים של כלל מניות החברה (אותו נכנה להלן גם: בעל המניות הנותר).
בתוך כך הציג חברי שלוש דוגמאות לעסקאות אפשריות בחברה פרטית שבה שני בעלי מניות: הראשונה (המכונה על-ידיו: דוגמא א') – היא עסקה שמטרתה שינוי במבנה האחזקות של החברה מבלי שיתלווה לכך אינטרס של החברה כחברה, וכאשר לבעל המניות הנותר לא היה עניין מלכתחילה לרכוש את מניותיו של בעל המניות היוצא; השנייה (דוגמא ב'), שגם בה מטרת העסקה היא שינוי במבנה האחזקות של החברה מבלי שיתלווה לכך אינטרס של החברה, אלא שהפעם קיים סכסוך בין בעלי המניות, ובעל המניות הנותר מעוניין להוסיף לנהל את החברה ללא בעל המניות היוצא; והשלישית (דוגמא ג'), נוגעת למצב בו העסקה נועדה בעיקרה להיטיב עם החברה כחברה על ידי קידום עסקיה.
לכאורה, וכך עולה מפסק דינו של חברי, מצדיקה כל אחת מהעסקאות התייחסות אחרת מבחינת דיני המס, והטלת מס שונה על בעלי המניות (בדוגמא א' – מס דיבידנד על 50% משווי העסקה שיוטל על בעל המניות הנותר; בדוגמא ב' – מס דיבידנד על 100% משווי העסקה שיוטל על בעל המניות הנותר; ובדוגמא ג' רשויות המס לא יתייחסו לעסקה כאל עסקה לחלוקת דיבידנד).
באשר לשני המקרים נושא הערעורים דנן – חברי קבע כי המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית בעניין בית חוסן הייתה קידום אינטרס כלכלי לגיטימי של החברה. לכן רכישה עצמית זו קרובה לשיטתו לדוגמא ג' ומשכך אין לראות בבעלי המניות הנותרים כמי שקיבלו דיבידנד. מנגד, חברי קיבל את קביעת בית משפט קמא לפיה מטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית בעניין סיידה הייתה שינוי במבנה ההחזקות בחברה מבלי שיתלווה לכך אינטרס של החברה כחברה, ולכן קבע כי יש לראות בה משום חלוקת דיבידנד.
2. חברי מודע להשלכה של קביעת כלל משפטי כזה, מסוג "סטנדרט" המחייב את רשויות המס להתחקות אחר הכוונה האמתית של הצדדים בכל עסקה ועסקה של רכישה עצמית דיספרופורציונית. בין היתר יהיה קושי משמעותי של הצדדים לעסקה לצפות מראש את האופן בו יסווג פקיד השומה את העסקה; קביעת פקיד השומה במקרים השונים עשויה לא להיות אחידה; ואף ייפתח פתח להתנהלות תכסיסנית שייעודה יהיה לשוות לעסקאות חזות שתדמה אותם לדוגמא ג', רק כדי לפטור את בעל המניות הנותר מתשלום מס ותוך ניצול לרעה של יתרון המידע שבידי הנישום מול פקיד השומה (ראו: פסקאות 51-52 לפסק דינו של השופט א' שטיין).
לגישתו של חברי, מדובר בקושי שאינו שונה מקשיים אחרים הנוגעים לתכנוני מס, קושי שיש לפתור אותו באמצעות החלת חזקות עובדתיות ונטלי הוכחה בעסקאות כאלה. כך, כאשר הרכישה העצמית הדיספרופורציונית תבוצע בחברות פרטיות בכלל ובחברות מעטים בפרט ¬– תקום חזקה עובדתית, הניתנת לסתירה, לפיה בעלי המניות הנותרים חילקו לעצמם דיבידנד; ומנגד, כאשר רכישה כאמור תתבצע בחברות ציבוריות – תקום חזקה עובדתית, הניתנת גם היא לסתירה, לפיה בעלי המניות הנותרים אינם זוכים להטבה אישית בת-מיסוי.
כפי שיפורט להלן, אני סבורה ראשית, כי יש להחיל דין אחיד על כל שלוש הדוגמאות שהציג חברי (הנוגעות כאמור לחברה פרטית בה ישנם שני בעלי מניות); ושנית, כי בחברות פרטיות כאלה, שהן "מעין שותפויות", יש לחייב את בעלי המניות הנותרים במס דיבידנד בשווי המכפלה של שיעור אחזקותיהם בחברה ערב העסקה בסכום שבו נרכשו מניותיו של בעל המניות היוצא. כפי שאבהיר, אינני רואה הכרח להתייחס במסגרת פסק הדין הנוכחי לשאלת סיווגה של רכישה עצמית דיספרופורציונית בחברות שאינן מעין שותפויות. להלן אפרט את נימוקיי.
יש להחיל דין אחיד על כל שלוש הדוגמאות
3. כאשר מדובר בדיני מס ישנה חשיבות רבה ביותר ליציבות, לאחידות ולוודאות (ע"א 2515/18 חברת אם.סי.אל קניון דרורים בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקווה [פורסם בנבו] (17.6.2020) (להלן: עניין קניון דרורים)). כפי שציין חברי, רציונל זה הוא שהוביל לכך שדיני המס מורכבים ברובם מ"כללים" משפטיים. הכללים המשפטיים, בשונה מ"סטנדרטים", מאופיינים לרוב ברמת פירוט ודיוק גבוהה המבטיחה יציבות וודאות בגביית המס כמו גם שוויון בין הנישומים. כדי להגשים תכליות אלה, צריכים הכללים המשפטיים להיות ברורים ופשוטים ככל האפשר, באופן שיאפשר לצדדים להבינם, לתכנן מראש את ענייניהם תוך צפייה ברמה גבוהה ככל האפשר של ודאות ביחס לתוצאת המס של העסקה שהם מבצעים. יתרה מכך, כללים בהירים מצמצמים גם את האפשרות של נישומים לפעול בצורה "תכססנית" כדי להימנע מתשלום מס.
ככל שהקושי לסווג עסקאות הוא גדול יותר, ככל שיש לפקיד השומה שיקול דעת רחב יותר, וככל שנדרש ממנו להתחקות אחרי מטרות העסקה (ועל אחת כמה וכמה כאשר המטרות הן מטרות מעורבות), כך יגבר החשש של הצדדים כי העסקה שביצעו תסווג על ידי פקיד השומה באופן שונה מזה לו הם טענו; וכך תגבר המוטיבציה שלהם לאפיין את העסקה ואת הנסיבות שהובילו לביצועה בדרך שתתאים ל"מודל" הפטור ממס ולא לזה המחייב תשלום מס.
4. אכן, הקושי בסיווג עסקאות והניסיון להתחקות אחרי מטרות הצדדים והכוונות שלהם אינו מאפיין רק מקרים של רכישת מניות דיספרופורציונית. אולם אני סבורה כי בהתייחס לרכישות כאלה בחברות שהן "מעין שותפות" כדוגמת החברות שלפנינו וכדוגמת החברות שאליהן מתייחס חברי בפסק דינו, הקושי בהתחקות אחר המטרה הדומיננטית של העסקה ובהבחנה בין המטרות האפשרויות השונות, מצדיק קביעה אחידה שתביא לתוצאת מס אחידה בכל המקרים אליהם התייחס חברי.
חברות המאופיינות כ"מעין-שותפויות" הן חברות פרטיות עם מספר קטן של בעלי מניות שיש ביניהם יחסים אישיים הכרוכים באמון הדדי, ואשר מתנהלות ככלל מתוך הבנה אודות ניהול משותף של עסקי החברה (צפורה כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות - כרך א', עמוד 322 (2006) (להלן: צפורה כהן); ראו גם: ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 77 [פורסם בנבו] (19.9.2015) (להלן: עניין אדלר) שם עמד בית משפט זה על מספר מבחני עזר שניתן לעשות בהם שימוש לצורך הקביעה האם מדובר בחברה שהיא מעין-שותפות).
למעשה, מעין-שותפויות הן מבחינות מסוימות "יצירי ביניים" בין חברות לבין שותפויות (צפורה כהן, שם; עניין אדלר, פסקה 74). ככאלה, ישנם מקרים שבהם קיימת הצדקה שלא להתייחס אל החברה כאל יחידה עצמאית הנפרדת מהשותפים המרכיבים אותה, אלא כאוסף של יחידים המנהלים יחד עסק משותף, תוך זהות ביניהם לבין החברה. כך, למשל, הכיר בית המשפט בחברות כאלה ביחסי אמון החלים בין בעלי המניות לבין עצמם ולא רק כלפי החברה באופן שעשוי להקים חובות שונות בין בעלי המניות; כמו כן, נקבע כי מכוח יחסי האמון בין בעלי המניות בחברות שהן מעין-שותפויות ישנם מקרים בהם ניתן לראות בעילת תביעה של החברה כעילת תביעה אישית של בעל מניה; וכן נקבע כי אובדן האמון בין בעלי המניות עשוי להוות עילה להפרדת כוחות בין השותפים בחברה (ראו: עניין אדלר; רע"א 5337/17 כץ נ' כץ, פסקאות 21-22 וההפניות שם [פורסם בנבו] (31.7.2017)).
5. לאור המאפיינים הייחודים של חברות שהן מעין-שותפויות אני סבורה כי ישנו קושי משמעותי ביישום המבחן אותו קבע חברי בפסק דינו, ואימוצו עשוי להחטיא את המטרה של גביית מס אמת כמו גם את התכלית של ודאות ואחידות בגביית המס.
כאשר מדובר בחברות שהן מעין-שותפות, ההבדלים בין שלוש הדוגמאות אליהן התייחס חברי, הנבדלות ביניהן לכאורה במניע העיקרי בבסיס העסקה, הם דקים מיני דקים. בשים לב למאפייניה הייחודים של חברה שהיא מעין-שותפות, ברי כי ההבחנה בין סכסוך בחברה שהיא מעין-שותפות שהיה ונותר במישור היחסים התאגידי; לבין סכסוך בין בעלי המניות בחברה כזו ב"כובעם הפרטי" של בעלי המניות מבלי שיתלווה לכך אינטרס של החברה כחברה, היא הבחנה שלא זו בלבד שלפקיד השומה יהיה קושי גדול מאוד לערוך, אלא שספק אם הצדדים עצמם יוכלו לבצע.
בהתאם לכך, גם ההבחנה בין החלטה המקדמת את "טובת החברה" כאישיות משפטית שהיא נפרדת מזו של בעלי המניות, היא קביעה מובהקת פחות ומלאכותית יותר כאשר מדובר בחברות כאלה. טובת החברה וטובתם של בעלי המניות מעורבות זו בזו במידה רבה יותר ככל שמדובר בחברה שהיא "מעין שותפות", באופן המקשה מאוד על הבחנה בינארית בין רכישת המניות שהיא "לטובת החברה" לבין רכישת מניות שנועדה לשרת רק את האינטרסים של בעלי מניותיה.
לא זו אף זו; חברה שהיא מעין-שותפות מאופיינת כאמור במספר מצומצם של בעלי מניות ובכך שלכל אחד מהם יש על-פי רוב ציפייה לגיטימית לניהול משותף (רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380, 383 (2005); עניין אדלר, שם). בחברה כזו, רכישת מניותיו של אחד מבעלי המניות משנה אפוא כמעט בכל מקרה את מבנה ההון של החברה, ומגדילה את כוח ההשפעה של בעלי המניות הנותרים. לכן, אף לו ניתן להצביע על אינטרס נפרד של החברה ברכישת המניות, הרי שבעסקה גלומה באופן אינהרנטי כמעט, הטבה לבעלי המניות הנותרים בדמות הגידול בכוח הניהולי שלהם.
למעשה, נראה כי במקרים רבים ההחלטה על רכישה עצמית דיספרופורציונית נובעת ממכלול טעמים. שיקולים אלה עשויים לכלול הן שיקולים של "טובת החברה" – קרי פתרון מחלוקת בין בעלי המניות שעלולה להכביד על ניהול החברה ועל קידום מטרותיה ולהביאה ל"מבוי סתום"; והן שיקולים של טובת בעלי המניות – קרי מתן אפשרות לאחד מהם לרכוש את חלקו של האחר (בין אם מטעמים של מחלוקות בין בעלי המניות ובין אם מצורכי נזילות של בעל המניות היוצא) ללא תשלום מס שייקר את עלות העסקה ויביא לידי כך שבעל המניות הנותר ישלם סכום גבוה יותר או לחילופין שבעל המניות היוצא יקבל סכום נמוך יותר עבור מניותיו.
ניתן לראות כי בעלי המניות יכולים בקלות יחסית לאפיין את העסקה כעסקה "לטובת החברה" בהתאם לגישתו של חברי (למשל על ידי יצירת חילוקי דעות מלאכותיים בטרם ביצוע העסקה או אף הגשת תביעה זה האחד כנגד האחר). במקרים רבים עיצוב עסקה באופן כזה אף לא יחטא לאמת – שכן הוצאתו של בעל המניות הנותר, אכן עשויה לא אחת לקדם את ענייני החברה שתנוהל מעתה על ידי פחות בעלי מניות. לכן, התמריץ לעצב את העסקה באופן כזה שימנע מהצדדים לשלם מס דיבידנד בגינה הוא תמריץ משמעותי. לאור החפיפה בין טובת החברה לבין טובת בעלי המניות בחברה שהיא מעין-שותפות – לפקיד השומה יהיה קושי ניכר להבחין בין מקרה בו מדובר בעיצוב "אותנטי" לבין מקרה בו עיצוב העסקה נועד רק כדי להתחמק מתשלום מס.
6. בהתייחס למקרים שלפנינו, חברי סבור כי הם נבדלים זה מזה בשאלה האם הרכישה נוגעת לקידום האינטרס של החברה או לזה של בעלי המניות בה (בדומה להבדלים שיש לשיטתו בין דוגמאות א' ו-ב' לבין דוגמא ג'). אולם, לדעתי המקרים שלפנינו דווקא מדגימים את הקושי להבחין בין המקרים השונים ולהגדיר מהי המטרה הדומיננטית של העסקה, קושי שקיים כאמור הן לפקיד השומה והן לבעלי המניות עצמם.
באשר לעניין בית חוסן – מדובר בחברה שהיו בה ארבעה בעלי מניות: המשיבים 4-2 אשר החזיקו ב-25%, 37.5% ו-18.75% מהון מניות החברה בהתאמה; וציפורה – אשתו לשעבר של משה, מייסד ומנכ"ל החברה, ואביהם של המשיבים 4-3 – שהחזיקה בכ-18.75% ממניות החברה. בשנת 2012 הגישה ציפורה תביעה כנגד החברה, כנגד המשיב 2 (כמי שרשום כמנהלה ברישומים), וכנגד אורלי (דירקטורית בחברה, רעייתו לשעבר של משה ואמם של המשיבים 4-3). עוד יצוין כי מכתבי הטענות שהוגשו בתביעתה של ציפורה עולה כי בעלי המניות המקוריים בחברה היו בניהם המשותפים של ציפורה ומשה שמניותיהם הועברו בהמשך לידי ילדיהם של משה ואורלי (הם כאמור המשיבים 4-3) – כאשר כל האמור מעיד על המורכבות האישית והמשפחתית במערכת היחסים הכוללת בין בעלי המניות בחברה.
התביעה הוגשה בעילה של קיפוח ונטען בה לקיומם של ליקויים בהתנהלות החברה, בעיקר בקשר עם הלוואות שנתנה החברה למשה ולחברות בשליטתו. במסגרת התביעה הביעה ציפורה את רצונה למכור את מניותיה. מנגד טענו המשיבים באותו עניין כי ציפורה הגישה את התביעה מתוך תחושת מירמור כלפי משה, וכדי לגרום לטרדה מיותרת ליתר בעלי המניות בחברה. בסופו של דבר הגיעו כאמור הצדדים לתביעה להסכם פשרה במסגרתו הוסכם כי החברה תרכוש את 18.75% המניות של ציפורה.
7. האם מכלל האמור מתבקשת המסקנה כי רכישת מניותיה של ציפורה הייתה בעיקרה לטובת החברה או לטובת בעלי המניות בה? חברי השופט שטיין קיבל את קביעת בית משפט קמא לפיה הרכישה העצמית שבוצעה נועדה לפתור סכסוך שהיה ונותר במישור היחסים התאגידי, להבדיל מאי-ההסכמות ששררו בין בעלי המניות בכובעם הפרטי. ואכן, לכאורה, הרכישה העצמית בוצעה מכוח הסכם פשרה בתביעת קיפוח שניהלה ציפורה כנגד החברה ומנהליה ולא כנגד כל בעלי המניות בה. כמו כן, בהתאם לקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, הרכישה אף הסירה מהחברה איום של חדלות פירעון וחיסול עסקיה בעקבות התנהלותה של ציפורה שסירבה להשקיע כספים בחברה, להשקיע בקידום ענייניה, או לחתום על מסמכים וערבויות שהחברה נדרשה להם לצורך המשך פעילותה.
יחד עם זאת, הסכסוך בין הצדדים לא נגע לחברה בלבד, כאשר קשה לטעמי לקבוע מהו האינטרס הדומיננטי יותר (זה של בעלי המניות או זה של החברה). מתיאור הדברים לעיל עולה כי בסכסוך היה מעורב גם פן אישי ומשפחתי, בין היתר לאור הסכסוך בין ציפורה ומשה, שילדיו הם בעלי מניות בחברה. יתרה מכך, עם הוצאתה של ציפורה מהחברה, התחזק כוחם של יתר בעלי המניות אשר זכויות ההצבעה שלהם גדלו. יוער כי אף בית משפט קמא לא שלל את האפשרות שגם לבעלי המניות היה אינטרס בביצוע הרכישה העצמית, וקבע כי הייתה "התלכדות" בין האינטרסים של החברה ובעלי המניות (ראו פסקה 69 לפסק הדין). אלא שלשיטתו של בית המשפט, משהוכח כי היה סכסוך, בין היתר בין החברה לבין בעלת המניות המוכרת; וכאשר סכסוך זה נפתר באמצעות הרכישה העצמית – אין רלוונטיות לשאלה אם גם לבעלי המניות היה אינטרס בביצוע הרכישה העצמית.
8. באשר לעניין סיידה – דובר בו כזכור בחברה שהוחזקה בשרשור בחלקים שווים על-ידי שני אחים: מאיר ויוחנן. במהלך השנים התגלעו ביניהם מחלוקות באשר לניהול החברה ופעילותה, ועקב כך הם החליטו כי מוטב יהיה אם יפעלו לפירוק שותפותם העסקית מבלי לפגוע בפעילות החברה. תחילה בחנו האחים את האפשרות שמאיר ירכוש את מניותיו של אחיו. אולם בסופו של דבר, מאחר שלמאיר לא הייתה אפשרות לשלם מכספו את התמורה, החברה היא שרכשה את מניותיו של יוחנן. חברי השופט שטיין קיבל את קביעתו של בית משפט קמא לפיה מטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית הייתה שינוי במבנה ההחזקות בחברה ומימון רכישת הזכויות. זאת מבלי שיתלווה לכך אינטרס של החברה כחברה.
תמיכה למסקנה זו מצא חברי בין היתר בעדותו של מאיר, כי הבחירה במתווה הרכישה העצמית נבעה מכך שלא היו לו הכספים שנדרשו לרכישת המניות; בכך שהתמורה התבססה על הערכת שווי החברה שנעשתה לצורך רכישת המניות על-ידי מאיר; וכי ההחלטה בדבר ביצוע הרכישה העצמית התקבלה על-ידי שני האחים יחדיו.
אכן, בעניין סיידה היה לבעלי המניות אינטרס בביצוע העסקה, כפי שעולה מהעובדה שמאיר התכוון מלכתחילה לרכוש את מניותיו של יוחנן בעצמו. יחד עם זאת, גם במקרה זה לא ניתן לשלול את המסקנה לפיה גם לחברה כחברה היה אינטרס בהיפרדותם של האחים ולכן ברכישת המניות של יוחנן, לאחר שכפי שעולה מהאמור לעיל, בין האחים התגלעו מחלוקות ביחס לניהול החברה.
בחברות שהן מעין-שותפויות, ועל אחת כמה וכמה בחברות שלהן רק שני בעלי מניות המחזיקים בחלקים שווים במניות החברה, ניתן לקבל החלטות רק בהסכמה של כל בעלי המניות. לכן, כאשר ישנן מחלוקות בין בעלי המניות – וכך היה כאמור בעניין סיידה, הדבר משפיע בהכרח גם על פעילות החברה ועל טובתה. פתרון הסכסוך במקרים כאלה הוא אינטרס משותף של בעלי המניות ושל החברה, ולא ניתן להפריד בין טובת החברה לבין בעלי מניותיה ולקבוע איזה מבין האינטרסים הללו הוא הדומיננטי.
9. אם כן, ההבחנה בין טובת החברה לבין טובת בעלי מניותיה במעין-שותפויות (דוגמאות א' ו-ב' אל מול דוגמא ג') היא קשה ומורכבת. יתרה מכך, אני סבורה כי גם ההבחנה בין דוגמאות א' ל-ב', כפי שהגדיר אותן חברי בפסק דינו, היא קשה ליישום. דוגמאות אלה נבדלות זו מזו לשיטתו של חברי בשאלה האם מלכתחילה היה לבעל המניות הנותר עניין ברכישת מניותיו של בעל המניות היוצא ובבעלות בכל מניות החברה; או שמא לא היה לו מלכתחילה עניין בכך, אלא שהיוזמה לעסקה הייתה של בעל המניות היוצא. גם אבחנה זו אינה תמיד ברורה לחלוטין לפקיד השומה ויתכן שאף לבעלי המניות עצמם. זאת בין היתר לאור האינטרס המשותף של בעלי המניות לשלם עבור העסקה מס מינימלי (כך שהסכום שישולם לבעל המניות היוצא יגדל), באופן שיטה את הכף לעיצוב העסקה המדמה את דוגמא א' ולא את דוגמא ב'.
10. סיכומה של נקודה זו; כאשר מדובר בחברה פרטית שהיא "מעין שותפות" בה רוכשת החברה את מניותיו של אחד מבעלי המניות, קיים קושי לקבוע מהי המטרה הדומיננטית של עסקת הרכישה: האם היא מקדמת את טובתה של החברה כ"אישיות משפטית נפרדת" או שהיא מקדמת את האינטרסים הפרטיים של בעלי המניות בה; האם היה טעם כלכלי עצמאי של החברה לביצוע הרכישה העצמית או שהיא נועדה לשרת רק את בעלי המניות ועוצבה כך כדי להתחמק מתשלום מס; האם המניע לעסקה הוא סכסוך בין בעלי המניות בחברה המעוניינים להפריד את העסקים שלהם, או שמא מדובר בסכסוך המשפיע גם על החברה ולכן גם לה יש אינטרס ברכישת מניותיו של אחד מבעלי המניות. קושי זה אינו רק קושי יישומי אלא קושי מהותי שכאמור מקשה על הסיווג גם על ידי בעלי המניות עצמם.
יתרה מכך, בחברה שהיא מעין-שותפות, בכל מקרה בו אחד מבעלי המניות מוכר את מניותיו לחברה, גדלה ההשפעה הניהולית של בעלי המניות הנותרים באופן המקשה גם הוא להבחין בין רכישה עצמית שהיטיבה רק עם החברה, לבין כזו שהיטיבה גם או בעיקר עם בעלי המניות בה. כל אלה מצדיקים לטעמי להחיל דין זהה ביחס למעין-שותפויות, חלף החיל דין שונה על כל עסקה בהתאם למטרתה הדומיננטית.
איך יש לסווג עסקה של רכישה דיספרופורציונית בחברה שהיא מעין שותפות?
11. משהגעתי לכלל מסקנה שיש להחיל דין אחיד על חברות שהן מעין-שותפויות כמו החברות שלפנינו, יש להוסיף ולבחון האם יש לסווג את העסקאות הללו ככאלה בהן חולק דיבידנד לבעל המניות הנותר (כפי שטוענת רשות המס); או כרכישה עצמית של המניות כפי שהגדירו אותה הצדדים לעסקה. מבין שתי האפשרויות, אני סבורה שיש להעדיף את הראשונה.
בטרם אפנה לבחון את האופן בו יש לסווג את העסקאות, אקדים ואעמוד בקצרה על הכלים העיקריים המאפשרים לרשויות המס, ובהמשך לערכאות השיפוטיות הבוחנות את העסקאות, להתייחס לעסקה באופן שונה מכפי שהיא הוצגה על-ידי הצדדים.
12. מטרה מרכזית בדיני המס היא השאיפה להגיע לגביית "מס אמת", היינו גביית מס בהתאם למהות הכלכלית האמתית של העסקה (ע"א 5025/03 מנהל מיסוי מקרקעין אזור ת"א נ' אורלי חברה לבניין ופיתוח [פורסם בנבו] (16.8.2006); ע"א 750/16 סעדטמנד נ' פקיד שומה רחובות [פורסם בנבו] (28.2.2019)). כדי להגשים את העיקרון של גביית "מס אמת" בהתאם למהות הכלכלית האמתית של העסקה, אין רשויות המס כבולות לאופן שבו הציגו הצדדים את העסקה (ראו למשל: ע"א 5025/03 מנהל מיסוי מקרקעין איזור תל אביב נ' אורלי חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פסקה 7 [פורסם בנבו] (16.8.2006)).
בהתאם לכך, כאשר פקיד השומה סבור כי טיבה הכלכלי של העסקה הוא אחר מהאופן בו היא הוצגה על ידי הצדדים לה, הוא יכול להשתמש בכלי של "סיווג שונה" אשר כונה על-ידי חברי "עקרון המהות הכלכלית"; או בכלי של "סיווג מחדש" שכונה על-ידי חברי "כלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית". הסיווג השונה נועד לאותם מקרים בהם מקבל פקיד השומה את העובדות כפי שהוצגו על-ידי הצדדים אך סבור שיש להאיר את העסקה באור שונה לאור המהות המשפטית-כלכלית האמתית שלה.
הסיווג השונה בוחן את המהות הכלכלית של העסקה והוא יכול להיעשות בשני מסלולים: האחד, מסלול הדין הכללי בגדרו יש לבחון האם הכינוי שנתנו הצדדים לעסקה מושתת על סיווגים התואמים את הדין הכללי; השני, מסלול דיני המס הבוחן את הסיווג לאור הוראות המס ופרשנותם. רק אם לא ניתן לסווג את העסקה באופן שונה באחד מהמסלולים האמורים, יש לפנות לכלי של "סיווג מחדש" המאפשר לפקיד השומה להתעלם מהעסקה כפי שעוצבה (ראו: עניין סעדטמנד, פסקאות 6-5).
פקידי השומה בענייננו לא עשו שימוש בסמכותם לסווג מחדש את העסקאות. לכן יש לבחון את עמדתם בראי הכלי המשפטי של "סיווג שונה", קרי האם ניתן היה לקבוע כי יש לראות בבעלי המניות הנותרים כמי שקיבלו דיבידנד מהחברה בהתאם לפרשנות המונח "דיבידנד" – בין בדין הכללי או בדיני המס.
13. פרשנות המונח דיבידנד בדין הכללי – חוק החברות מתייחס לדיבידנד ולרכישה עצמית של מניות החברה כשתי פעולות משפטיות שונות, אך רואה בשתיהן משום "חלוקה" שחייבת לעמוד בתנאים הקבועים בחוק. כפי שציין חברי בפסק דינו, ההבחנה בין השניים מלמדת על כך שמהותה הכלכלית (והמשפטית) של רכישה עצמית אינה חופפת תמיד לזו של חלוקת דיבידנד. יחד עם זאת, עשויים להיות מקרים בהם תהיה חפיפה.
דיבידנד מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות כ"כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה". כאשר הרכישה העצמית מבוצעת "פרו-רטה", מדובר בפעולה משפטית העונה גם להגדרת חוק החברות ל"דיבידנד". זאת מאחר שבעלי המניות מקבלים לידיהם מהחברה כסף מזומן מכוח היותם בעלי מניות בה, ומבלי שחל שינוי בהון המנויות היחסי המוחזק על-ידיהם.
לכאורה, רכישה עצמית דיספרופורציונית אינה נכנסת תחת ההגדרה של "דיבידנד". ואולם, לנוכח הטעמים עליהם עמדתי לעיל, נראה כי כאשר מדובר בחברות שהן מעין-שותפויות, נלווית לרכישה העצמית גם פעולה נוספת של חלוקת דיבידנד בעין. כאמור, סילוקו של אחד מבעלי המניות בחברה כזו, משמעה למעשה חלוקה בעין של זכויות ניהול והצבעה נוספות ליתר בעלי המניות בחברה. זכויות אלה הן נכס שניתן לבעלי המניות הנותרים על-ידי החברה באמצעות הרכישה העצמית של מניות והפיכתן לרדומות (ראו פסק דינו של כב' השופט מ' אלטוביה בעניין בר ניר).
14. פרשנות המונח דיבידנד בדיני המס – סעיף 2(4) לפקודת מס הכנסה קובע כי הכנסה מדיבידנד היא הכנסה החייבת במס. ברכישה עצמית דיספרופורציונית, בעלי המניות הנותרים אינם מקבלים לידיהם את כספי התמורה (כפי שקורה ברכישה עצמית פרו-רטה למשל) ואף לא את המניות של בעל המניות היוצא. לכן לכאורה אין סכום שאותו ניתן למסות. יחד עם זאת וכפי שהובהר, חלקם היחסי של בעלי המניות הנותרים בהון המניות של החברה גדל והשאלה היא האם הגידול הזה הוא תקבול המהווה דיבידנד בהתאם לאופן בו יש לפרש את המונח בדיני המס. אני סבורה כי יש לענות על שאלה זו בחיוב.
פרשנות המונח "דיבידנד" בדיני המס, צריכה להתחיל – כמו כל הליך פרשנות – בלשון החוק. ככל שישנה יותר מפרשנות לשונית אחת, יש לאתר את תכליות החקיקה ולבחור איזו מהפרשנויות האפשריות מגשימה באופן המיטבי את התכלית (ראו למשל: דנ"א 2308/15 פקיד שומה רחובות נ' דמארי, פסקה 20 לפסק דינה של מ' נאור [פורסם בנבו] (12.9.2017); ע"א 8511/18 פקיד שומה נתניה נ' דלק הונגריה בע"מ [פורסם בנבו] (26.1.2020)).
באשר ללשון החוק – הרי סעיף 2(4) לפקודת מס הכנסה אינו מגדיר את המונח "דיבידנד", אף לא בדרך של הפניה לחוק החברות. מאחר שאין מענה בלשון החוק, יש להמשיך ולפנות לתכליות של פקודת ההכנסה. בהקשר זה יובהר כי על אף שיש לשאוף להרמוניה בפרשנות מונחים זהים בדין, יש להביא בחשבון כי התכליות של חוק החברות ושל פקודת מס הכנסה הן שונות. לכן אין הכרח כי תינתן להן פרשנות זהה. כך, פרשנות המונח דיבידנד בחוק החברות צריכה להביא בחשבון בעיקר את תכלית ההגנה על הנושים מול בעלי המניות; בעוד שפרשנות המונח בדיני המס צריכה להביא בחשבון בעיקר את התכלית של מיסוי מלא בהתאם למודל הדו-שלבי של מיסוי חברות ובהתאם לעקרונות של דיני המס.
השאלה נושא פסק הדין דנן - האם מדובר בהטבה בת-מיסוי - צריכה להיבחן בהתאם לעקרונות דיני מס הכנסה. כלל יסוד בשיטת מס ההכנסה בישראל הוא שאין לאדם "הכנסה" אם היא אינה משקפת תוספת לעושרו או גידול ביכולתו הכלכלית (ד"ר תמיר שאנן ועו"ד רועי כהן, "מיסוי רכישה עצמית של מניות בידי תאגיד" הפרקליט נג(2), התשע"ה). עיקרון יסוד נוסף בדיני המס הוא עיקרון המימוש, שלפיו אדם יהיה חייב במס הכנסה רק על רווח שמומש. הרציונל העומד בבסיס עיקרון המימוש הוא הוודאות שיש בהתעשרות כאשר היא ממומשת; היכולת להעריך את שווי ההתעשרות בעת המימוש; והנזילות של הנישום בעת המימוש המאפשרת לו לשלם את המס בגין ההתעשרות (ראו: עניין קניון דרורים, פסקאות 34 ו-38). מכאן כי רק "התעשרות ממומשת" היא התעשרות בת-מיסוי.
עוד יש לציין כי דרישת ההתעשרות לשם חיוב במס היא דרישה מהותית, בעוד שעיקרון המימוש הוא פרקטי בעיקרו. לכן ניתן לסטות ממנו במקרים חריגים ולהימנע מאימוץ דווקני שעלול לגרום לעיוותי מס (ראו למשל: ע"א 510/80 פקיד שומה ירושלים נ' דפוס המכרז, חברה להוצאה לאור בע"מ, פ"ד לו(4) 589 (1982)); ע"א 6952/15 פקיד שומה גוש דן, נ' קרן, פסקה כא [פורסם בנבו] (19.1.2017)).
15. האם דרישת ההתעשרות הממומשת מתקיימת ביחס לבעלי המניות הנותרים בחברה לאחר שבוצעה רכישה עצמית? כזכור, הנישומים בשני הערעורים טענו כי הם לא הפיקו יתרון אישי-כלכלי המגיע כדי התעשרות וממילא לא כזו שמומשה. אינני מקבלת את עמדתם בהקשר זה. בעלי המניות הנותרים אמנם לא קיבלו מניות נוספות, ולכאורה ערך המניות שהיה להם נותר כשהיה, שכן שווי החברה פחת בסכום שהיא שילמה לבעלי המניות שמכרו את מניותיה.
יחד עם זאת, שיעור האחזקות היחסי של בעלי המניות הנותרים בחברה – עלה. השינוי הזה בשיעור האחזקות היחסי מגלם בחובו תועלת משמעותית לבעלי המניות הנותרים, בדמות העלייה ביכולת ההשפעה של כל אחד מהם על ניהול החברה והגידול בזכויות ההצבעה בה. השינוי בשיעור האחזקות הוא שינוי אמיתי שהתרחש בפועל, בניגוד למקרים בהם ,למשל, שווי השוק של המניות עולה רק "על הנייר".
במאמרם של שאנן וכהן מביעים הכותבים את עמדתם כי ככל שמדובר בבעל מניות מהותי בחברה, יש למסות כדיבידנד את הגדלת זכויות ההצבעה המשיאה לו תועלת ממשית (למשל – אם כתוצאה ממנה בעל המניות קיבל את השליטה בהחלטות או את האפשרות להעביר החלטות ברוב מיוחס). שאנן וכהן מודעים לכך כי לא כל התכליות של עקרון המימוש (למשל הנזילות) מתקיימים במקרה שכזה, אולם הם סבורים כי יישום דווקני של עיקרון המימוש בעסקה של רכישה עצמית, עלול לאפשר לנישומים לעשות שימוש בפעולה זו כדי לעקוף את כללי הסיווג הרגילים ולהימנע מתשלום מס.
עמדה זו מקובלת עליי. מבלי לטעת מסמרות ביחס לסוגים שונים של חברות למעט חברות שהן "מעין שותפויות" ולאפשרות שרכישה עצמית של מניות תביא בהן לשינוי במבנה ההון של החברה, הרי שכפי שהובהר לעיל, ב"מעין שותפויות", רכישה עצמית של מניות משנה בהגדרה את מבנה ההון בחברה ומקנה לבעלי המניות הנותרים תועלת ממשית. יתרה מכך, כאמור לעיל, כלל יש בחברות שהן מעין שותפויות לכל בעלי המניות ציפייה לגיטימית להיות שותפים בניהול החברה (ראו סעיף 5 לעיל). לכן, בחברות כאלה (וכפי שציין גם חברי), סילוקו של אחד מבעלי המניות ישנה את מערך הכוחות בחברה וייטיב עם בעלי המניות הנותרים, זאת בין היתר בכך שהוא יקנה להם השפעה גדולה יותר בניהולה. הטבה כזו היא הטבה שבעלי המניות הנותרים מקבלים באופן מידי כאשר מתבצעת הרכישה, ולכן ישנה הצדקה למסות אותם בגינה.
16. אכן, לנוכח זהות האינטרסים בין בעלי המניות לחברה בחברות שהן מעין-שותפות, ולאור הקשיים בניהולה השוטף של החברה במצב בו קיימות מחלוקות בין בעלי המניות החברה, הרי שגם לחברה עצמה יש כמעט בכל המקרים אינטרס ב"רכישה החוצה" של אחד מבעלי המניות באופן שיביא לסיום המחלוקות העסקיות ביניהם.
ואולם אני סבורה כאמור כי בחברות שהן מעין שותפויות, יש לראות רכישה עצמית כהטבה ממומשת לבעלי המניות הנותרים שעליהם לשלם לכן מס בגינה. זאת בשל האינטרס הברור של בעלי המניות; לאור העובדה שמרבית התכליות העומדות בבסיס רכישה עצמית בחברה ציבורית (איתות לשוק אודות תמחור המניה בחסר, התנגדות להצעות רכש עוינות, הגדלת התשואה להון ועוד) אינן מתקיימות במקרה של חברה שהיא מעין-שותפות; מאחר שבמעין שותפויות ההבחנה בין טובת החברה לבין טובתם של בעלי המניות היא הבחנה ברורה פחות מאשר בחברה ציבורית או בחברה פרטית שיש בה בעלי מניות רבים; ולאור הרציונל של קביעת כלל שיביא לאחידות וודאות בגביית המס.
ודוקו; הקרבה בין חברות שהן מעין-שותפויות לבין שותפויות וזהות האינטרסים ביניהן לבין בעלי המניות שלהן, הייתה אחד הנימוקים ביסוד המסקנה לגבי הקושי בקביעת ה"מטרה הדומיננטית" והצורך בקביעת דין אחיד לגבי חברות כאלה. ואולם, דווקא הצורך לשמור על אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה גם בחברות שהן מעין-שותפויות, והעובדה שגם חברה כזו היא יחידת מס נפרדת מבעלי מניותיה, מחייבים לטעמי לקבוע כי המהות הכלכלית של רכישת המניות העצמית של מניות בחברות שהן מעין-שותפויות היא דיבידנד שחולק לבעלי המניות. אם להשתמש בטרמינולוגיה של מבחן "המטרה הדומיננטית", אני סבורה כי בחברות שהן מעין-שותפות יש לראות תמיד בהיפרדות הצדדים ובהגדלת כוחם של בעלי המניות הנותרים כמטרה הדומיננטית של העסקה. זאת כדי למנוע מצב דברים שבו בעלי המניות משתמשים באישיות הנפרדת של החברה כדי ליהנות מהטבות מס על-ידי שימוש בכלי של רכישה עצמית מבלי שהוא מקיים את מרבית התכליות העומדות בבסיסו של כלי זה.
17. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לסווג את ההטבה שקיבלו בעלי המניות הנותרים כתוצאה מהרכישה העצמית כדיבידנד החייב במס, וזאת הן על-פי הפרשנות הראויה למונח דיבידנד בדין הכללי והן בהתאם לפרשנותו הראויה בדיני המס. משכך, יש לקבל את עמדת פקיד השומה ביחס לסיווגן של שתי העסקאות נושא הערעור דנן, ולקבוע כי בשני המקרים חייבים בעלי המניות הנותרים בתשלום מס בגין הדיבידנד שקיבלו.
במאמר מוסגר אציין כי עשויים להיות מקרים של רכישה עצמית בהם יוכל פקיד השומה לעשות שימוש בכלי של "סיווג מחדש" תוך מיסוי השימוש שנעשה בעודפי החברה להגדלת חלקם של בעלי המניות הנותרים בהון המניות של החברה. השאלה מתי יהיה סיווג מחדש כזה מוצדק, חורגת מענייננו.
18. השאלה הבאה בה יש להכריע היא מה הוא שיעור המס שיוטל על בעלי המניות הנותרים. כפי שהובהר לעיל, ה"דיבידנד" בגינו משולם המס הוא אותה עליה בשיעור האחזקות בהון המניות של החברה שכתוצאה ממנה מקבלים בעלי המניות הנותרים זכויות נוספות בניהול החברה ובשליטה בה. לכאורה, שוויה של אותה הטבה הוא כשווי התמורה ששולמה לבעל המניות היוצא בתמורה למניותיו, שכן שיעור האחזקות הכולל של בעלי המניות הנותרים עלה בשיעור האחזקות שמכר בעל המניות היוצא. יחד עם זאת, כפי שהבהרתי לעיל, האינטרס ברכישת המניות של בעל המניות המוכר הוא אינטרס המשותף הן לבעלי המניות הנותרים והן לבעל המניות היוצא: היפרדות הצדדים תוך תשלום מס מינימאלי. לכן, גם בעל המניות היוצא נהנה מהשימוש שנעשה בכספי החברה.
משכך, ועל מנת שבעלי המניות הנותרים לא יישאו לבדם בתשלום המס בגין מלוא השימוש בעודפי החברה – ששירתו גם את בעל המניות המוכר, יש לחשב את שווי ההתעשרות של בעלי המניות הנותרים בהתאם לשיעור אחזקותיהם בחברה ערב העסקה. במילים אחרות, ערך הדיבידנד בגינו ישולם מס הוא כשווי המכפלה של כספי החברה ששימשו לרכישה העצמית, בשיעור אחזקותיהם של בעלי המניות הנותרים ערב העסקה.
יוער למעלה מן הצורך כי תוצאה זו עולה בקנה אחד גם עם ההשקפה שבאה לידי ביטוי בחלופה הראשונה שנקבעה בחוזר המס 2/2018 לפיה הרכישה העצמית הדיספרופורציונית דומה לעסקה דו-שלבית של חלוקת דיבידנד על ידי החברה לכל בעלי מניותיה ולאחר מכן רכישת מניותיו של בעל המניות היוצא על ידי בעלי המניות הנותרים באמצעות כספי הדיבידנד שהם קיבלו בשלב הראשון.
19. בשולי הדברים אשוב ואבהיר כי ההתייחסות בפסק דין זה היא למקרים נושא הערעורים שבפנינו – בהם דובר בחברות שהן "מעין שותפות". מה יהיה דינן של חברות אחרות: חברות פרטיות שאינן "מעין שותפות" וחברות ציבוריות? אינני סבורה כי יש לקבוע מסמרות ביחס לחברות כאלה שעה שאין בפנינו חברה כזו שלגביה נדרשת הכרעה. לכן, אינני סבורה כי יש מקום לקבוע לגבי חברות כאלה, האם ניתן לקבוע "כלל אצבע" כמו ביחס למעין-שותפויות, או שמא יש לפעול בהתאם להצעתו של חברי בפסק דינו ולהחיל לגביהן חזקות ונטלי הוכחה שונים. אציין רק כי בבחינת הסיווג של עסקאות רכישה עצמית לא פרופורציונית בחברות כאלה, יהיה מקום לבחון את הנושאים שאליהם התייחסתי לעיל – קרי את השאלה האם קיבלו בעלי המניות הנותרים טובת הנאה בת-מיסוי כתוצאה מהעסקה.
20. לאור כל האמור לעיל, אם דעתי תישמע, נקבל את הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, כך שהמשיבים 4-2 יחויבו, במס על דיבידנד בסך של 621,500 ₪; 932,250 ₪; ו-466,125 ₪ בהתאמה; ונדחה את הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, כך שהמערער יחויב במס על דיבידנד שסכומו 6,750,000 ₪.
בנסיבות העניין ומאחר שמדובר בהכרעה בשאלה שלא הייתה לגביה הכרעה ברורה של בתי המשפט המחוזיים, הייתי מציעה לחבריי שלא נעשה צו להוצאות.