ש ו פ ט ת
המשנה לנשיאה ע' פוגלמן:
1. חברה מבצעת "רכישה עצמית" של מניותיה מחלק מבעלי המניות (להלן: בעלי המניות המוכרים) באופן שאינו שווה לחלקם היחסי, וכתוצאה מכך גדל אחוז האחזקה של יתר בעלי המניות בחברה (להלן: בעלי המניות הנותרים). כיצד יש לסווג, לצרכי מס, את העסקה בכל הנוגע לבעלי המניות הנותרים? סוגיה זו טרם זכתה לליבון בפסיקת בית משפט זה, והיא הסוגיה שלפנינו (לשם הפשטות והנוחות, אתייחס בחוות דעתי לרכישה עצמית דיספרופורציונית המתוארת לעיל גם כ"רכישה עצמית").
2. פסיקת בתי המשפט המחוזיים קבעה בעבר שיש לראות בעסקת הרכישה העצמית כעסקה מלאכותית (סעיף 86 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]) ולסווגה מחדש כך שתיזקף לבעלי המניות הכנסה מדיבידנד (ע"מ (מחוזי ת"א) 1100/06 בר ניר נ' פקיד שומה גוש דן [פורסם בנבו] (16.11.2014); ועמ"ה (מחוזי ת"א) 21268-06-11 ברנובסקי נ' פקיד שומה גוש דן [פורסם בנבו] (21.1.2014) (להלן: עניין ברנובסקי); יוער כי ערעור שהוגש בעניין ברנובסקי נמשך בהמלצת בית המשפט, ע"א 3637/14 ברנובסקי נ' רשות המסים פקיד שומה גוש דן [פורסם בנבו] (14.12.2017)). מספר שנים לאחר פסקי הדין האמורים, הוציאה רשות המסים את חוזר מס הכנסה 2/2018 "רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות" (2018) (להלן: חוזר רשות המסים או החוזר) שעוסק במישרין בסוגיה זו ובמסגרתו ביקשה הרשות לקבוע את היבטי המס לגבי רכישה עצמית. ביחס לרכישה עצמית של מניות שאינה פרו רטה, ציינה הרשות כי למעשה בעלי המניות הנותרים עושים שימוש ברווחי החברה על מנת לרכוש את מניות בעלי המניות המוכרים ולהעלות את שיעור החזקתם בחברה (יוער כי האמור בחוזר בהקשר זה אינו מתייחס לחברה ציבורית שמבצעת רכישה עצמית של מניותיה בשיעור שאינו מהותי, ראו סעיף 3.2.4 לחוזר). משכך, ביקשה הרשות לראות במהלך עסקה דו שלבית שכוללת חלוקת דיבידנד, בשתי חלופות:
א. חלופה ראשונה – בשלב הראשון חולק דיבידנד לכל אחד מבעלי המניות לפי חלקו היחסי בסכום כולל של סכום הרכישה (סכום הרכישה הוא שוויה המלא של הרכישה העצמית; להלן: סכום הרכישה); ובשלב השני בעלי המניות הנותרים רכשו מבעלי המניות המוכרים את מניותיהם בסכום הדיבידנד שקיבלו (להלן: החלופה הראשונה).
ב. חלופה שנייה – בשלב הראשון בעלי המניות הנותרים רכשו מבעלי המניות המוכרים את מניותיהם בסכום הרכישה (לפי חלקם היחסי); ובשלב השני העבירו בעלי המניות הרוכשים את המניות לחברה בתמורה לסכום הרכישה (להלן: החלופה השנייה).
הגם ששתי החלופות קובעות כי ישנן השלכות מיסוייות לרכישה העצמית, הן נבדלות זו מזו בהשלכות אלו (וזאת מבלי להתייחס לסוגיות מס אחרות שעשויות להתעורר דוגמת מס רווח הון ומיסוי מקרקעין). בחלופה הראשונה, בעלי המניות הנותרים כמו גם בעלי המניות המוכרים יהיו חייבים במס על דיבידנד בגובה חלקם היחסי בסכום הרכישה; ואילו בחלופה השנייה, בעלי המניות הנותרים בלבד יהיו חייבים במס על דיבידנד בגובה סכום הרכישה כולו. חוזר הרשות קובע כי במקרים שבהם בעלי המניות המוכרים מוכרים את כל המניות שבהן הם מחזיקים, "ניטה לסווג את העסקה בהתאם לחלופה השניה", וזאת מבלי לפרט את הטעמים שעומדים ביסוד קביעה זו.
3. שני פסקי הדין נושא הערעורים שלפנינו שבו והעלו סוגיה זו. בתי המשפט המחוזיים צעדו בנתיבים שונים: בפסק הדין נושא ע"א 9308/20 (להלן: עניין בית חוסן) קבע בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת א' וינשטיין) כי אין לראות ברכישה העצמית של המניות כחלוקת דיבידנד רעיוני לבעלי המניות הנותרים. בפסק הדין, התבסס בית המשפט בעיקר על עקרון המימוש (וראו להרחבה בעניין זה פסקה 50 לחוות דעתו של חברי השופט א' שטיין) וציין כי בידי בעלי המניות הנותרים אין עליית שווי כלכלית ברת כימות וכי הם לא מימשו רווח כלשהו. לעומת זאת, בפסק הדין נושא ע"א 8116/21 (להלן: עניין סיידה) קבע בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת י' ייטב) כי יש לראות את הרכישה העצמית של המניות כחלוקת דיבידנד לבעל המניות הנותר, מאיר סיידה. לצד זאת, בית המשפט התערב בהחלטת פקיד השומה וקבע כי חלף מיסוי הרכישה העצמית לפי החלופה השנייה בחוזר, יש למסותה לפי החלופה הראשונה. המערערים לפנינו הם אפוא פקיד השומה (בערעור בעניין בית חוסן) מזה והנישום (בערעור בעניין סיידה) מזה. יוער כי פקיד השומה לא השיג על ההכרעה בעניין סיידה, וזאת הגם שכאמור בית המשפט המחוזי בבאר שבע לא קיבל את העמדה שנקבעה בחוזר ביחס לגובה הדיבידנד.
4. קיבלתי לידיי את חוות דעתם של חבריי השופטים א' שטיין ור' רונן. חברי השופט שטיין מציע בחוות דעתו המקיפה והמנומקת את מבחן "המטרה הדומיננטית" להבחנה בין סוגים שונים של רכישות עצמיות. להמחשת סוגים שונים אלה מציג חברי שלוש דוגמאות של רכישות עצמיות של חברה שלה שני בעלי מניות (ספיר וראובן) ושתוצאותיהן שונות במישור המיסוי:
א. בדוגמה הראשונה, שני בעלי המניות מחליטים יחדיו על צאתו של אחד מהם (ראובן) מהחברה, נוכח רצונו של האחרון (פרישתו נכפתה על ספיר), ולפיכך מדובר לשיטת חברי במקרה שבא בגדר החלופה הראשונה בחוזר רשות המסים. היינו, שני השותפים משכו דיבידנד לפי חלקם היחסי בחברה כשסכום הדיבידנד הכולל הוא שווי מניותיו של ראובן; ורק לאחר מכן רכשה ספיר מראובן את מניותיו בסכום הדיבידנד שקיבלה.
ב. בדוגמה השנייה, שני בעלי המניות אינם מסתדרים וספיר מבקשת להמשיך לנהל את החברה בלעדי ראובן. בדוגמה זו סבור חברי כי יש לראות בספיר כמי שמשכה את מלוא שווי מניותיו של ראובן מהחברה וזאת על מנת שתקנה את מניותיו. בנסיבות אלו, קובע חברי כי יש למסות את ספיר על דיבידנד בגובה הרכישה כולה (וזאת, בדומה לחלופה השנייה בחוזר רשות המסים, אף אם תיאורו של חברי אינו חופף במלואו לעסקה הדו שלבית שמתוארת בחוזר).
ג. בדוגמה השלישית, מתאר חברי אי הסכמה בין ספיר וראובן ביחס להתנהלות החברה בעתיד, וזו מסתיימת בהסכמתו של ראובן לפרוש ככל שהחברה תרכוש את מניותיו. לדברי חברי, בשונה משתי הדוגמאות הקודמות, "מטרתה הדומיננטית" של הרכישה העצמית במקרה זה היא להיטיב עם החברה. בנסיבות אלו, סבור חברי שאין לראות בספיר כמי שקיבלה דיבידנד מהחברה.
לשיטת חברי, במקרה של רכישה עצמית דיספרופורציונית בחברת מעטים, קמה חזקה עובדתית כי מדובר בדוגמאות א' או ב', ועל הנישום יהא הנטל להראות (ככל שרצונו בכך) שהרכישה העצמית היא דווקא מסוג ג'. אעיר, במאמר מוסגר, כי מנקודת מבטה של החברה הרוכשת אין "על הנייר" כל הבדל בין שלוש הדוגמאות שהציג חברי. בכולן, מעבירה החברה מחצית מהונה לידי בעלי המניות, ומערך השליטה בה משתנה, כך שבעל המניות הנותר מחזיק ב-100% ממניותיה (גדעון קריב "רכישת מניות על ידי החברה המנפיקה כאירוע מס" מיסים טו(4) א-72, 76 (2001)).
5. ביישום מבחן המטרה הדומיננטית, מוצא חברי שיש לדחות את שני הערעורים גם יחד. את הערעור בעניין בית חוסן דוחה חברי כי לשיטתו המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית שם נועדה לפתור סכסוך שהיה במישור היחסים התאגידי (להבדיל מאי הסכמה בין בעלי המניות בכובעם הפרטי) ולכן מדובר ברכישה עצמית שדומה לדוגמה ג'. את הערעור בעניין סיידה דוחה חברי מאחר שהמטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית הייתה העברת השליטה בחברה לידי אחד מבעלי המניות. עוד העיר חברי כי משלא הוגש ערעור על ידי פקיד השומה, אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי שיש לחייב את הנישום בעניין סיידה בתשלום מחצית משווי הרכישה בלבד, הגם שלטעמו מדובר בעניין שדומה לדוגמה השנייה שהביא בחוות דעתו (ולכן, על פי המודל שמוצע על ידו, היה נכון לזקוף לנישום דיבידנד בגובה מלוא שווי הרכישה).
6. חברתי השופטת ר' רונן סבורה לעומת זאת שיש להחיל דין אחיד על כל שלוש הדוגמאות שהציג השופט א' שטיין. לשיטתה, יש להגביל את ההכרעה במקרים שלפנינו לחברות פרטיות "מעין שותפויות" ולגביהן יש לחייב את בעלי המניות הנותרים במס דיבידנד בגובה חלקם היחסי (ערב הרכישה) מסכום הרכישה (היינו, לפי החלופה הראשונה בחוזר רשות המסים). עמדתה זו של חברתי נשענת על החשיבות ביציבות ובוודאות בדיני המס ועל הקושי שנובע מיישומו של מבחן המטרה הדומיננטית בנסיבות מעין אלו שלפנינו. לדבריה, בעלי המניות הנותרים מקבלים טובת הנאה ברורה בדמות הגדלת השפעתם על ניהול החברה. אשר לגובה הדיבידנד, מציינת חברתי כי מאחר שהאינטרס בביצוע הרכישה העצמית הוא משותף לשני בעלי המניות (הן המוכרים, הן הנותרים), יש לחשב את שווי ההתעשרות שלהם בהתאם לשיעור אחזקתם בחברה ערב העסקה.
7. לאחר שקראתי את חוות דעתם של חבריי, מצאתי לצרף דעתי לדעתה של חברתי השופטת ר' רונן. בפתח הדברים אציין כי ברמה הבסיסית, דומה ששני חבריי אינם חולקים על קיומם של מקרים לא מעטים שבהם יש לראות ברכישה עצמית הכנסה מדיבידנד של בעלי המניות הנותרים. כפי שראינו לעיל, תוצאותיה של רכישה עצמית הן אנלוגיות לאלו שבחלוקת דיבידנד (כמתואר בחלופות שהציגה רשות המסים בחוזר), והבחירה במסלול הרכישה העצמית עשויה לשמש את בעלי המניות כ"קיצור דרך" ומתוך ניסיון לחמוק מתשלום מס (ראו באופן כללי: Marvin A. Chirelstein, Optional Redemptions and Optional Dividends: Taxing the Repurchase of Common Shares, 78 YALE L.J. 739, 749 (1969)). זאת ועוד, ביחס לרכישה עצמית בחברות "מעין שותפויות" הפער בין חבריי קטן אף יותר (ראו פסקה 71 לחוות דעתו של חברי ופסקאות 17-15 לחוות דעתה של חברתי). המחלוקת בין חבריי נעוצה אפוא בשתי שאלות: הראשונה, אם יש לקבוע כלל גורף ביחס לכל עסקאות הרכישה העצמית; והשנייה, מהו גובה הדיבידנד שיש לייחס לבעלי המניות הנותרים.
8. תחילה אבהיר שאף אני בדעה שראוי להגביל את ההכרעה בתיקים שלפנינו לרכישה עצמית בחברות שהן "מעין שותפויות" כהגדרתה של חברתי. אשר לקביעת הכלל הגורף, דומני כי מבחן המטרה הדומיננטית שמציע חברי השופט שטיין הוא מבחן שברמה העיונית הגיוני בצדו, אך יישומו בנסיבות של חברות שבהן עסקינן מוקשה ביותר. בחברות שכאלו, לא רק שקשה לזהות את המטרה הדומיננטית, אלא שקיים ספק אם יש מטרה דומיננטית, בהינתן שהיפרדות בעלי מניות שאינם מסתדרים עוד זה עם זה משרתת אותם, כמו גם את החברה. המקרים שלפנינו ממחישים קושי זה: אף לאחר הבאת ראיות לפני בית המשפט המחוזי, מתעורר קושי ממשי בסיווג הרכישות העצמיות הן בעניין סיידה, הן בעניין בית חוסן. בהקשר זה אעיר כי הקושי אינו מתמצה רק בקביעה אם יש לראות ברכישה העצמית כדיבידנד (היינו, הבחנה בין דוגמאות א' וב' לבין דוגמה ג') אלא גם בשאלה למי ניתן הדיבידנד ומה גובהו (הבחנה בין דוגמה א' לבין דוגמה ב'). התשובה לשאלה אחרונה זו נמצאת – אף לשיטתו של חברי – בקרביה של מערכת היחסים שבין בעלי המניות וחברי קבע כי ההכרעה ביניהן צריכה להיעשות בהתאם לנסיבות (פסקה 71 לחוות דעתו). בעיני טיבה של מערכת יחסים זו מקימה ספק של ממש בישימות הכלל המשפטי המוצע.
9. זאת ועוד, מבחן המטרה הדומיננטית בנסיבות של חברות "מעין שותפויות" עשוי להיות נתון למניפולציה של בעלי המניות. זאת, בשים לב להשפעתם על החברה ובאפשרות שנתונה להם "לתקוע מקלות" בגלגליה – והכל על מנת שמבחן המטרה הדומיננטית יוביל בסופו של דבר את פקיד השומה לקבוע כי מדובר במקרה שנופל בגדרי דוגמה ג' שהציע חברי. למעשה, אף מבלי להתכוון, סכסוך אישי בין בעלי המניות בחברות מהסוג שבהן עסקינן זולג, כמעט באופן מובנה, לספירה העסקית ומקשה על יישום המבחן המוצע (ראו והשוו לאמור במאמרם של עלי בוקשפן ואילון ידין "משפחה ועסקים – החברה כאישיות משפ(חת)טית: על המפגש בין דיני החברות לחברות המשפחתיות" משפטים מח 127, 174 (2018); כן ראו פסקה 5 לחוות דעתה של חברתי).
10. בהקשר זה עיינתי גם בתגובתו של השופט שטיין לחוות הדעת של השופטת רונן, ואבקש להעיר שתי הערות. ראשית, הקושי שעליו מצביע חברי בכלל המיסויי המוצע בחוות דעתה של חברתי ("באין הכנסה ובאין רווח – אין משלמים מס"; פסקה 94 לחוות דעתו), הוא זה שמרחף למעשה מעל כל הסוגיה של מיסוי בעלי המניות הנותרים בנסיבות של רכישה עצמית. בעיני, קושי זה מתעורר (למצער רעיונית) גם בכל אחת מהדוגמאות שהביא בחוות דעתו (וזו גם טענת הנישומים בערעורים שלפנינו), אך אף לשיטת חברי יש למסות את בעלי המניות הנותרים בדוגמאות א' ו-ב'. כפי שמציינת חברתי בחוות דעתה, למורכבות זו יש פתרון והוא מגולם בתועלת הממשית שצומחת לבעלי המניות (שם, פסקאות 15 ו-18).
11. הערה שניה נוגעת לדוגמה הנוספת שמציע חברי בתוספת לחוות דעתו, שבנסיבותיה, לדבריו, הכלל של חברתי יוביל למיסוי בעל המניות שנותר – שלא בצדק (פסקה 93 לחוות דעתו). ואולם בעיני, גם נסיבותיה ממחישות את הקושי בהבחנה בין הדוגמאות בחברות "מעין שותפויות". גם בדוגמה זו, בעל המניות שנותר זוכה להטבה משמעותית בעקבות הרכישה העצמית (באופן שמקרב את הדוגמה לדוגמאות א' וב'). וזאת מדוע? כי אף לשיטתו של חברי, כל שרצה בעל המניות הנותר בדוגמה זו הוא "שבעל המניות הפורש לא יפריע לחברה לקדם את עסקיה". היינו – בבסיס "הפרדת הכוחות" בין בעלי המניות ניצבה מחלוקת על המשך פעילותה של החברה, והזוכה הוא בעל המניות הנותר, שנהנה (בדומה לדוגמאות האחרות של חברי) מהאפשרות לשלוט ולנווט את החברה בכיוון שבו בחר (שעומד בניגוד לכיוון שבו החזיק בעל המניות המוכר). הנה כי כן, הקושי שעליו אני מצביע לאבחן בין הדוגמאות השונות שהציע חברי בחוות דעתו, ובפרט ב"תנאי מעבדה" של דוגמאות "סטריליות", רק ממחיש את מידת ישימותו הנמוכה בעיני של כלל זה בחיי המעשה.
12. לסיכום ביחס לשאלה הראשונה, אבהיר כי בעיני בחברות "מעין שותפויות" שיקולי בעלי המניות ושיקולי טובת החברה שלובים זה בזה, ולפיכך, היא מצדיקה את הכלל שמוצע בחוות דעתה של חברתי, שבמסגרת רכישה עצמית בחברות כאמור בעלי המניות הנותרים ימוסו כמי שקיבלו דיבידנד. הוודאות בדיני המס, כמו גם הפשטות ביישום הכלל המשפטי הם בעיני אך תוצר נלווה של הכרעתי זו.
13. השאלה השנייה בה חלוקים חבריי היא אם יש לזקוף את סכום הרכישה במלואו כדיבידנד לבעלי המניות הנותרים (לפי החלופה השנייה בחוזר רשות המסים) או שמא לזקוף אותו לבעלי המניות כולם לפי שיעור אחזקותיהם בחברה ערב העסקה (לפי החלופה הראשונה בחוזר). גם בנקודה זו מקובלת עליי עמדתה של השופטת רונן שלפיה האינטרס המשותף בהיפרדות, כמו גם ההנאה המשותפת ממנה מצדיקה למסות את בעלי המניות לפי החלופה הראשונה בחוזר רשות המסים: כלומר, לראות את בעלי המניות כולם (ערב המכירה) ככאלו שקיבלו דיבידנד בגובה שווי המכירה (לפי חלקם היחסי ערב המכירה). תוצאה אחרת שלפיה הכלל המשפטי יחייב את בעל המניות הנותר במס על דיבידנד בגובה שווי הרכישה כולו, עשויה להטיל עליו חבות שאינה מוצדקת.
14. סוף דבר: אני מצטרף אפוא לחוות דעתה של חברתי השופטת ר' רונן, ואף לשיטתי יש לקבל את ערעור פקיד השומה בעניין בית חוסן ולדחות את הערעור בעניין סיידה. מצטרף אני גם למסקנת חברתי שאין מקום לעשות צו להוצאות בערכאה זו.