87. מן האמור לעיל עולה, כי נהיר שלכל המאוחר, ביום 28.10.2019 (מועד קיום הפגישה בבנק אגוד), היה ברור לנתבעים 1 ו- 2, כי קיימת סכנה ממשית ומוחשית, להגעתה של החברה לכלל הליכי חדלות פירעון, ודומה כי בשלב זה, לכל המאוחר, היה עליהם לעצור את כלל ההזמנות, או לפחות, לעדכן את התובעת, אודות המצב.
88. ואולם, המכתב מיום 29.10.2019 והפגישה שקדמה לו, לא נוצרו בחלל הריק. קדמו להם פגישות נוספות, תכתובות ושיחות, אשר ייתכן, כי כבר מהן או מהצטברותן, ניתן או ראוי היה להסיק דבר קיומו של חשש ממשי כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה, על כל המשמעויות הנובעות מכך.
לפיכך מצאתי להוסיף ולבחון האם קיים שלב מוקדם יותר, בו היה על הנתבעים להבין כי הסיכון ממשי, וכי הם אינם יכולים להמשיך ולהתנהל באופן רגיל.
89. לכאורה, ניתן היה להורות, כי כבר בפגישה אשר התקיימה בבנק ביום 25.8.2019, בה סוכם על הפחתת מסגרת האשראי הראשונה, היה מקום להסיק כי קיים אותו חשש ממשי כי באופן זה החברה לא תוכל להמשיך ולהתקיים לאורך זמן.
--- סוף עמוד 19 ---
ואולם, ביחס לכך, וכפי שצוין לעיל, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי באותו שלב, עדיין עמד על הפרק פוטנציאל ההתקשרות בהסכם עם ויליפוד, אשר הנתבעים תלו בו תקוות ואשר עשוי היה להביא לשינוי התמונה, ולפיכך סוכם כי התובעת תעדכן את בנק אגוד בהתפתחויות וממילא לא הוצגה אינדיקציה ברורה של הבנקים בדבר עצירת מתן האשראי.
כן יצוין כי עובדתית, ועל אף האמור במכתב בנק איגוד מיום 27.8.2019, הקטנת מסגרת האשראי הייתה מתונה יותר מהצפוי, שכן על פי האמור במכתב זה, היא הייתה אמורה להיות מופחתת בסך של 200,000 ₪ בסוף כל חודש החל מיום 29.8.2019, אולם כעולה ממכתב הבנק מיום 29.10.2019, במועד זה עמדה מסגרת האשראי על סך של 6.6 מיליון ₪, ולא על סך של 6.4 מיליון ₪, התואם את האמור במכתב.
90. העובדה כי ההתקשרות עם ויליפוד לא תצא לפועל התבררה ככל הנראה ביום 9.9.2019 (ר' נספח 9 לתצהיר מר קאופטייל), אלא כי גם לאחר אותו מועד, נמשכו מגעים, מול משקיעים פוטנציאליים נוספים, ורו"ח אנוך והחברה אף עבדו על הכנת תחזית פיננסית לשנת 2020.
91. מההתכתבות בין רו"ח אנוך לבנק הפועלים ביום 6.10.2019, עלה כי דרישת בנק אגוד לצמצום מסגרת האשראי, הופכת להיות קונקרטית וממשית , והגם כי יכול ובימים שלאחר מכן, ננקטו על ידי החברה ועל ידי רו"ח אנוך פעולות על מנת למנוע המשך הקטנות מסגרות האשראי לטווח קצר, נהיר מקום בו היה צורך בחידוש הסכמה של הבנק מידי חודש, לוח הזמנים של החברה לעניין הותרת מסגרות האשראי, צומצם מאוד, ואף לא הוצגו ראיות מהן ניתן היה ללמוד כי לאחר אותו מועד חל שינוי או התקבלה הסכמה כלשהי של איזה מהבנקים לעניין הותרת מסגרות האשראי המקוריות.
92. בהקשר זה אוסיף ואציין, כי כעולה מתכתבות הדוא"ל עם בנק הפועלים (נספח 4 לחוו"ד מר מלניק), בין רו"ח אנוך, אשר ליוותה את החברה מבחינה פיננסית, משך מספר שנים, לבין הבנקים השונים, התקיימו תכתובות ושיחות בעל פה, אשר לכאורה לא בהכרח קיבלו כולם ביטוי, בחומר הראיות אשר הובא לפניי.
כפועל יוצא, ניתן להניח כי עדותה של גב' אנוך בעניין זה, יכולה הייתה לשפוך אור על המחלוקת שבין הצדדים בכלל ועל סוגיית המועד בו היה ברור או סביר היה כי הבנקים לא יוסיפו ויאפשרו לחברה להתנהל תחת מסגרות האשראי הקודמות.
ואולם, לתיק בית המשפט לא הוגש תצהירה של הגב' אנוך, והנתבעים בחרו שלא לזמנה למתן עדות. הוא הדין ביחס לעדות רואה החשבון של החברה.
היעדר זימונם של עדים רלוונטיים אלו, עומד באופן מובהק לחובתם של הנתבעים 1-2.
לעניין זה יובהר, כי אני ערה לכך שנטל ההוכחה ונטל הבאת הראיות מוטל על התובעת. עם זאת, מקום בו ממכלול הראיות עלה כי לכאורה הייתה החברה בשלב זה, לכל הפחות בהתכנות ממשית להעדר סולבנטיות בשל העדר יכולת לפרוע את חובות החברה, ניתן
--- סוף עמוד 20 ---
היה לצפות כי הנתבעים יוסיפו ויציגו ראיות בסתירה לאותה הנחה או חזקה – נוכח טענותיהם ביחס לכך. לבחירתם שלא לעשות כן, משמעות והשלכות.
93. בהינתן מכלול הראיות והנתונים העולים מהן, יש להסיק כי מייד לאחר משלוח המכתב לבנק הפועלים ביום 6.10.2019, או לכל המאוחר בסמוך מאוד לאחר אותו מועד, כבר ניתן וראוי היה להניח כי המשך ביצוע הזמנות המוצרים על ידי החברה, מעמיד את התובעת בסיכון לא מבוטל, ולא סביר, באשר לאפשרות עמידתה של החברה בפירעון התשלום בגין הזמנות אלו. משכך, והגם כי גם באותה עת טרם נפלה ההחלטה הפורמלית לפנות להליכי חדלות פירעון, ואף ככל והנתבעים עוד ביקשו להוסיף ולנסות לחלץ את החברה ממצבה הכלכלי הלא פשוט, היה בהמשך התנהלותם הסדירה והרגילה מול התובעת, כדי להניח לפתחה של התובעת סיכון שהוא לא סביר. כפועל יוצא, היה על הנתבעים 1-2 להימנע מלהזמין סחורה, או לכל הפחות, ליידע את התובעת אודות הקשיים בפניהם ניצבת החברה, תוך מתן אפשרות לתובעת לכלכל את צעדיה ולקבל החלטה מושכלת, בין היתר, בשאלה אם להמשיך ולספק סחורות לחברה. (לעניין זה ר' גם ע"א (חי') 2782/04 נצר חברה לסחר בע"מ נ' נבואני [פורסם בנבו] (24.5.2005). האמור לעיל מקבל משנה תוקף, נוכח יחסי הידידות והאמון ששררו בין הצדדים, משך שנים רבות (ר' בעניין זה גם עניין בן אבו לעיל).
94. בהינתן כל אלה אני מוצאת להורות כי יום 10.10.2019, הינו המועד ממנו יש להניח כי המשך ביצוע הזמנות על ידי החברה, מעמיד את ספקיה, ובכללם התובעת, בסיכון לא מבוטל ולא סביר, באשר לאפשרות עמידתה של החברה בפירעון חובותיה.
95. אוסיף ואציין כי לעניין זה לא מצאתי לקבל את טענת הנתבעים 1 ו- 2, לפיה הזמנת הסחורות, גם לאחר קבלת מכתב בנק אגוד מיום 29.10.2019, נעשתה ע"י מחלקת הרכש של החברה, כחלק ממהלך התפעול השוטף והרגיל של החברה, וכי להם, באופן אישי, לא הייתה ידיעה ביחס לכך או נגיעה להזמנות שבוצעו.
הנתבעים 1 ו- 2 היו מעורים במצבה העסקי והפיננסי של החברה.
הם אלה אשר עמדו בקשר ישיר עם רו"ח אנוך והם אלה אשר היה בקשר שוטף, ואף ידידותי עם מנהל התובעת.
למעלה מכך, אין המדובר במי שהינם זרים לפעילותה של החברה, אלא בבעלי השליטה בה. משכך, הניסיון להפנות את האצבע כלפי זה "העומד בש"ג", אין לו מקום.
ניתן היה לצפות, ולא הייתה מניעה, כי הנתבעים 1-2 ינחו את הגורמים השונים בחברה באשר לעצם ואופן המשך קבלתן/ביצוען של הזמנות, או לכל הפחות יידעו את מנהל התובעת אודות מצבה של החברה. מקל וחומר, שעה שהם עצמם טענו כי התובעת הייתה מודעת למצבה של החברה.
--- סוף עמוד 21 ---
96. באשר לטענות הנתבעים לפיהן אין לחייבם בגין ההזמנה האחרונה ואף יש לאפשר להם לקזז את נזקיהם נוכח מצגי השווא שהוצגו על ידי התובעת בקשר עם תקינות מוצרי הגלם שסופקו, הרי שחרף אי הנוחות העולה מאופן התנהלות התובעת בעניין זה, אין לקבל טענות אלה, אשר לא נטענו בכתב ההגנה ומהוות הרחבת חזית.
היעדרן של ערבויות אישיות
97. נקודה נוספת אליה מצאתי להידרש, היא טענתם של הנתבעים 1-2, על פיה התובעת נטלה על עצמה סיכון מרצון (אשר אף תומחר על ידה), עת בחרה להמשיך ולספק סחורות לחברה, על אף סירובם של הנתבעים 1 ו- 2, להמציא לה ערבויות אישיות שלהם, כבטוחה לתשלום.
איני מוצאת לקבל טענה זו.
98. מר אגבריה העיד, כי עד מחצית שנת 2018, הוא כלל לא ביקש מהנתבעים 1 ו- 2 ערבויות אישיות, וזאת נוכח יחסי האמון אשר שררו בין הצדדים.
עם זאת, במחצית השנייה של שנת 2018, ובהתאם לדרישת חברת ביטוח האשראי עמה עבדה התובעת, הוא ביקש ממר משה קאופטייל ערבות אישית, והגם שזה האחרון נתן את הסכמתו העקרונית לכך, בפועל העניין "התמוסס" והערבות לא ניתנה (ר' ס' 8 לתצהירו ועדותו בע' 16 שורות 19-36 ובעמוד 17 שורות 1-6 לפרוטוקול הדיון).
מצאתי את עדותו של מר מר אגבריה בסוגיה זו כעדות מהימנה, וזו אף נתמכה בתכתובת הווטסאפ אשר הוחלפה בין הצדדים ואשר צורפה כנספח 3 לתצהירו.
99. בניגוד לטענת הנתבעים 1 ו- 2 לפיה הם סירבו למתן הערבות והתובעת המשיכה לספק להם סחורה על אף סירובם זה (ר' ס' 10 וס' 57 לכתב ההגנה), מהתכתבות הווטסאפ עולה, כי בשום שלב הנתבעים לא הבהירו לתובעת, מפורשות ובאופן ברור, כי הם מסרבים לתת ערבות אישית, אלא הם בחרו להותיר את העניין לוטה בערפל.
100. כך למשל, הודעות בעניין זה שנשלחו על יד מר אגבריה למשה קאופטייל בחודשים יולי ואוגוסט 2018, נותרו ללא כל מענה (ראה נספח 3 לתצהיר מר אגבריה).
בהתכתבות ווטסאפ מיום 24.3.2019 נכתב כדלקמן:
"גוואד: היי משה מה שלומך
אני צריך ערבות אישית שלכם מאחר ויש לי חשיפה גדולה מאוד וביטוח אשראי לא מוכן לתת כיסוי על האובליגו הפתוח
תבדוק עם אחיך ותתנו לי תשובה בבקשה
משה: אבדוק עם ארי"
בהתכתבות ווטסאפ מיום 31.3.2019:
--- סוף עמוד 22 ---
"גוואד: היי משה
מה בעניין הערבות האישית
לא חזרת אלי
משה: בודק עם ארי"
בהתכתבות ווטסאפ מיום 11.9.2019:
"גוואד: משה מה שלומך
אני מבקש שתחתמו לי על ערבות אישית כמו שסגרנו בפגישתנו לפני שנכנסת למשא ומתן עם האחים
אני פתוח אתך במיליונים ומספק לך בשוטף וצריך בטחונות ושקט
ותעביר לי מחר תשלום בבקשה
משה: ניפגש ונדבר"
בהתכתבות ווטסאפ מיום 13.10.2019:
"גוואד: היי משה מה שלומך
בהמשך לשיחות קודמות ובהתאם להחלטת הנהלת החברה אנו צריכים במיידי לאחר חגי תשרי בטחונות או ערבות אישית שלך ושל ארי
תעדכן אותי מתי תהיו מוכנים עם הערבות
חג שמח
משה: נדבר אחרי החג"
101. מהתכתבויות אלו (נספח 1 לתצהיר מר משה קאופטייל), ניתן היה ללמוד, באופן ברור, כי התובעת "רדפה" אחר הנתבעים, בבקשות חוזרות ונשנות לקבלת ערבויות, משך תקופה של כשנה וחצי לפחות. הנתבעים 1 ו- 2, מצדם, לא אמרו, ולו פעם אחת, כי הם אינם מוכנים לתת ערבות אישית, ובפועל, כפי שהגדירה זאת התובעת "מסמסו" את הסוגיה. דומה כי דווקא יחסי האמון והידידות בין הצדדים, היו מוטיב מרכזי בהחלטת התובעת להוסיף ולספק סחורה לחברה.
102. ניסיונם של הנתבעים להיבנות מאי מתן הערבות, בנסיבות אלה, צורמת, ומוטב היה אלמלא נטענו טענות אלו על ידם. חלף זאת, דומה כי נסיבות אלה בדיוק הן מסוג הנסיבות אשר מצדיקות הטלת חובת תום לב מוגברת, וכי יש בהתנהלותם זו של הנתבעים 1 ו- 2, כדי לאושש את המסקנה על פיה בשלבים המתקדמים של ההתנהלות מול המוסדות הפיננסיים היה עליהם לעדכן את התובעת במצב החברה, וודאי עת היה חשש ממשי כי החברה לא תוכל לעמוד בחיוביה, ואף בטרם נחרץ גורלה.
חיוב הנתבעים 1-2 מכוח דיני הנזיקין
103. כפי שציינתי בפתח פסק הדין, התובעת בחרה למקד את חלק הארי של טיעוניה בסוגיית ההצדקה בחיוב הנתבעים או מי מהם, בתשלום חובות החברה כלפיה, וזאת מכוח
--- סוף עמוד 23 ---
הוראות סעיף 6 לחוק החברות, דהיינו על דרך של הרמת מסך ההתאגדות, וייחוס חובות החברה לבעלי מניותיה.
עוד יוסף, כי הגם ובמסגרת כתב התביעה הועלו על ידי התובעת טענות באשר להפרת חובות נזיקיות והפרת חובת תום הלב של הנתבעים כלפיה, ניתן היה להתרשם כי חלק הארי של טענות התובעת ביחס לכך, נזנח במסגרת הסיכומים, עד כי נותרה להכרעה סוגיית ההצדקה בהרמת מסך ההתאגדות, כמעט באופן בלעדי.
104. על אף האמור לעיל, ועל מנת שלא יימצא פסק דיני כחסר, מצאתי להוסיף ולהתייחס גם לשאלת ההצדקה בחיוב הנתבעים 1-2 בחובותיה של החברה, כמזיקים עצמאיים, ותוך ראיית התובעת כנושה נזיקי של החברה.
105. לאורך השנים נתנו בתי המשפט השונים, לרבות כב' בית המשפט העליון, את הדעת לאפשרות חיובו של נושא משרה או אורגן של חברה בחובותיו של התאגיד, וזאת שלא באמצעות האפיק של הרמת מסך, אלא כחיוב עצמאי ונפרד.
כך לדוגמא נפסק במסגרת פסק הדין בע"א 1569/93 יוסי מאיה נ' פנפורד בע"מ פ"ד מח(5) 705, במסגרתו קבע כב' בית המשפט העליון, בין היתר את הדברים הבאים:
"...מאיה – אורגן, נושא משרה ומנהל בחברה -ביצע תרמית כלפי היהלומנים. כפי שפירטתי לאחרונה (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ ואח'...), [פורסם בנבו] , אורגן אשר מבצע יסודות של עוולה, חב חבות אישית בנזיקין בגין אותה עוולה.
חבות זו איננה נובעת מהרמת המסך. היא איננה מעוגנת בהוראה ספציפית. היא נובעת מן העיקרון הכללי והיסודי שעל פיו אדם אשר ביצע עוולה, לרבות אורגן, חייב לשאת בתוצאות המשפטיות הנובעות מהתנהגות זו. זהו מקור חיובו האישי של מאיה." (ההדגשה אינה במקור ה.ס.).
106. במסגרת פסק הדין בעניין ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ פ"ד מח|(5) 661 (1994), הכיר בית המשפט בקיומה של אותה אפשרות לחיובו של אורגן בחברה, בחובות התאגיד, תוך שנקבע כי העובדה שאדם פועל כאורגן, אינה מקנה לו חסינות מפני חבות בנזיקין. משכך, וככל ובמעשיו או מחדליו של אותו אורגן, יש כדי למלא את יסודות העוולה הרלוונטית באופן עצמאי, יכול ויחויב בנזיקין.
עם זאת, ולצד הנקוב, הוסיף כב' בית המשפט העליון והדגיש, כי אותו אורגן אינו נושא באחריות אישית בגין פעולות שבוצעו על ידי החברה אלא רק בגין פעולותיו הוא. (לעניין זה ר' גם את פסקי הדין בעניין ע"א 10362/03 ברזני שירות ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ [פורסם בנבו] (20.10.2009); ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן פ"ד לה(4) 253 (1981); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל פ"ד נא(4) 769