האם יש כיסוי ביטוחי לתביעות, וזאת לנוכח הטענה כי התביעות הוגשו כנגד התובע כנושא משרה בקיימברידג' ולא באביליטי?
עמדת הנתבעת
33. בעניין זה טוענת הנתבעת כי ביום 6.9.2015 נחתם הסכם המיזוג (נספח 1 לתצהיר התובע), בו הוחלט במפורש, לטענתה, כי קיימברידג' תחדל מלהתקיים כישות משפטית עצמאית החל ממועד המיזוג. עוד נקבע בהסכם כי המיזוג יכנס לתוקפו ביום 23.12.2015 ובו בזמן, תרכוש הולדקו את אביליטי המקורית. עם כניסת המיזוג לתוקף ורכישת החברות, שונה שמה של הולדקו לאביליטי אינק .לאור עובדות אלו טוענת הנתבעת כי חברת קיימברידג' וחברת אביליטי אינק אינן אותה חברה. לפיכך, בעלת הפוליסה, אביליטי אינק, קיימת כחברת טכנולוגיה החל מיום כניסת המיזוג לתוקף בלבד. בהקשר זה, מזכירה הנתבעת את חוות הדעת של שטראוס, לפיה בהתאם לחוק החברות הכללי של דלוואר, תאגיד המתמזג לתוך תאגיד אחר, איננו אותה ישות משפטית כמו התאגיד שהינו הישות השורדת במיזוג – ראו גם חקירת שטראוס בעמ' 82 שו' 6-16.
34. עוד טוענת הנתבעת, כי פוליסת נושאי המשרה שהוצאה לאביליטי אינק ולחברות הבנות שלה החל מיום 24.12.2015, הייתה בקשר לפעילותה כחברה טכנולוגית העוסקת ב-software בלבד, כפי שזו תוארה על ידי בעלת הפוליסה בטופס הצעת הביטוח (להלן: "טופס ההצעה"). זאת ועוד, הנתבעת טוענת כי בסעיף 9 לטופס ההצעה צוין כי אין כיסוי ביטוחי קיים לנושאי משרה ודירקטורים, אך לתובע ולנושא משרה לשעבר נוסף בקיימברידג', קיים כיסוי run-off בגין תפקידיהם הקודמים בקיימברידג'. כיסוי זה (אצל המבטחת ביזלי) הוא, לטענת הנתבעת, הכיסוי הביטוחי החל על הוצאות ההגנה של התובע בהליכים המשפטיים, ואף הוכר ככזה על ידי המבטחת של קיימברידג', אולם התובע לא השכיל לדאוג לסכום כיסוי מספיק.
35. ממשיכה הנתבעת וטוענת כי התובע מונה כדירקטור באביליטי אינק רק ביום 23.12.2015. לפיכך, לשיטתה, רק למעשים ומחדלים שעשה החל ממועד זה, יש פוטנציאל לחסות תחת הפוליסה. הנתבעת טוענת כי ההליכים המשפטיים כנגד התובע (למעט התביעה הייצוגית שהוגשה בישראל) מתייחסים למעשים שעשה כנושא משרה בקיימברידג' או במסגרות אחרות, אך לא כנושא משרה של החברה המבוטחת בפוליסה.
36. ביחס לכל אחת ואחת מהתביעות טוענת הנתבעת כדלקמן:
a. תביעת לוי הוגשה לראשונה במרץ 2015 על ידי בעלי מניות של קיימברידג' כנגד חברי הדירקטוריון של קיימברידג', לרבות התובע (מוצג נ/12). לטענת הנתבעת, הטענות כנגד התובע באותה תביעה מתייחסות למעשים ומחדלים שעשה בקיימברידג', בקשר לעסקת פרקו. עקב כישלון עסקת פרקו והמגעים להתקשרות בין קיימברידג' לחברת אביליטי המקורית ואביליטי תעשיות, אשר נבעו ממניעים אישיים ונגעו בחוסר תום לב לטענת לוי, הגיש לוי באוקטובר 2015 כתב תביעה מתוקן, בו נתבע התובע כמנכ"ל של קיימברידג' (מוצג נ/13). בהמשך לכך, באוקטובר 2016 תוקנה תביעת לוי בשנית, כאשר זו, לטענת הנתבעת, התבססה על אותן טענות שהועלו בתיקון הראשון, בתוספת התייחסות לריסטייטמנט. לפיכך, טוענת הנתבעת כי תביעת לוי תיקון שני, נוגעת למעשים ומחדלים שעשה התובע בכובעו כנושא משרה בחברת קיימברידג'.
b. תביעת פוטאש הוגשה לראשונה בדצמבר 2016, תוקנה בנובמבר 2017 ולאחר מכן באוגוסט 2018. עניינה של התביעה הנו מצגי שווא ומחדלים שנעשו על ידי התובע בכובעו כדירקטור וכנושא משרה בחברת קיימברידג'. פוטאש השקיע מיליון דולר בקיימברידג' בשנת 2013 ולטענתו, לחץ הזמנים והדוחק הביאו לחוסר גילוי נאות מקיף של התובע, ניגוד עניינים ואף להצגת מצגי שווא מצדו. לפיכך, טוענת הנתבעת כי המעשים והמחדלים נשוא תביעת פוטאש נעשו על ידי התובע בכובעו כנושא משרה/בעל מניות בקיימברידג'.
c. תביעת האמל הוגשה בינואר 2018. טענותיו דומות ברובן לטענות פוטאש ולפיכך, טוענת הנתבעת כי גם תביעתו מתרכזת במעשי התובע בעודו נושא משרה/בעל מניות בקיימברידג'.
d. התביעה הייצוגית בניו יורק הוגשה במאי 2016 כנגד אביליטי אינק ונושא משרה שלה. לטענת התובעים, הנתבעים, ובניהם התובע בתביעה דנן, הפרו את החובה המוטלת עליהם לערוך חקירה נאותה וסבירה על חברת המטרה, על מנת לוודא שהמידע מהימן. כמו כן, גם במקרה זה נטען אודות הצגת מצגי שווא מצד התובע. לפיכך, לטענת הנתבעת, גם כאן הטענות נוגעות למעשים ומחדלים שביצע התובע כדירקטור/בעל מניות בקיימברידג'.
e. הבדיקה המנהלית של רשות ניירות ערך בארה"ב (SEC) העלתה כי המעשים המיוחסים לתובע נעשו בכובעו כנושא משרה ובעל מניות בקיימברידג'. לטענת הנתבעת, התובע הודה בחקירתו הנגדית כי כלל המעשים שיוחסו לו במקרה זה התרחשו טרם מועד ההסכם, בעודו מנכ"ל של חברת קיימברידג'. על אף האמור, הסכימה הנתבעת לשלם לתובע סכום של 250,000$ בגין הליך החקירה, על מנת לקנות את הסיכון ולחסוך בעלויות משפטיות.
f. הבדיקה המנהלית של FINRA נגעה לחברת BG Strategic Advisors ולטענת הנתבעת, אף התובע הסביר בחקירתו הנגדית כי אין לה כל קשר לעניין. מעבר לנדרש, מוסיפה הנתבעת כי המעשים שנבדקו קשורים לפעילותו כברוקר בשוק ההון ולא כדירקטור.
g. התביעה הייצוגית בישראל הוגשה, בין היתר, בגין מעשים ומחדלים שנעשו לכאורה במסגרת הרישום של אביליטי אינק למסחר בבורסה בישראל בראשית ינואר 2016 ולפיכך, הנתבעת הכירה בחבותה על פי הפוליסה בגין תביעה זו ופעלה להשגת הסכם פשרה.
37. לאור המפורט לעיל לגבי כל אחת ואחת מהתביעות והניתוח המשפטי של הנתבעת, טוענת היא כי אין כיסוי ביטוחי למקרים הללו, למעט התביעה הייצוגית בישראל. על מנת לחזק טענתה, מפנה הנתבעת בסיכומיה לפרשת Cocrystal אשר הגיעה לפתחו של בית המשפט בדלוואר, שם ניתן פסק דין ביום 22.5.22 (ראו סעיפים 142-147 לסיכומי הנתבעת והאסמכתא המצורפת כנספח 2). הנתבעת טוענת כי מדובר בפרשה הדומה מאוד לנסיבות נשוא הדיון שבפנינו. אותה פרשה עסקה בשתי חברות, כאשר האחת, Biozone, התמזגה עם אחרת, Cocrystal ונוצרה חברה ממוזגת, בהליך של מיזוג משולש הופכי. חברת ביטוח בשם "ליברטי" ביטחה את החברה החדשה, המקבילה בעניינו לאביליטי (כך גורסת הנתבעת). לימים נפתחו חקירות והוגשו הליכים כנגד שלושה דירקטורים של החברה הממוזגת, אולם בגין מעשים שביצעו בזמן היותם דירקטורים ב Biozone. לשיטת הנתבעת, דחה בית המשפט בדלוואר את טענת הכיסוי הביטוחי בליברטי שכן המעשים והמחדלים שיוחסו לאותם גורמים נעשו בכובעם כדירקטורים ב Biozone . הנתבעת טוענת שהוא הדין גם לעניינו.
עמדת התובע
38. התובע טוען כי מדובר בטענה נוספת אשר נעדרה ממכתב הדחייה והועלתה בדיעבד, ראו פירוט בסעיפים 28-30 לעיל. לגופו של עניין, טוען התובע, בניגוד לעמדת הנתבעת, כי קיימברידג' היא-היא אביליטי, ומדובר באותה הישות ממש. התובע מפנה לטופס הצעת הביטוח שם פורטה מסכת האירועים: קיימברידג' התמזגה לתוך חברת בת שלה (הולדקו) וזו, בתורה, רכשה את אביליטי המקורית ושינתה את שמה לאביליטי. מכאן שמדובר באותה ישות משפטית לכל דבר ועניין.
39. התובע הודף את ניסיונה של הנתבעת להסתמך על חוות הדעת של שטראוס, אשר התבססה על הדין במדינת דלאוור, ולפיו מדובר בישויות משפטיות נפרדות. התובע טוען שאפילו עמיתיו של שטראוס ממשרד עוה"ד האמריקאי McDermott Will & Emery ("MWE") סברו כי אביליטי וקיימברידג' הן אותה ישות משפטית (הסקה מתביעת לוי). לביסוס טענתו מדגיש התובע כי התביעות הוגשו כנגד חברת אביליטי ולא נגד חברת קיימברידג', ואף לא הועלתה טענה למחיקת תביעה כנגד אביליטי באשר לתביעות שהתנהלו בארצות הברית.
40. מעבר לכך, לפי חוות דעתו של שטראוס, כאשר מתרחש מיזוג (עמ' 121 לתצהיר הנתבעת; סעיף 259 ל-DGCL), החברה שנותרה יורשת את הזכויות, הפריווילגיות, הכוחות והחובות של החברה המתמזגת. בהלימה, חובותיה של קיימברידג' הועברו במלואם לאביליטי אינק/ הולדקו, ולפיכך ניתן להגיש כנגד אביליטי אינק תביעות שקודם לכן ניתן היה להגיש כנגד קיימברידג'. במצב זה, הרי שהיה לאביליטי אינטרס מובהק שהביטוח שלה יכסה גם את פעולותיהם של נושאי המשרה והדירקטורים של קיימברידג'. חיזוק לטענה כי מדובר בישות משפטית אחת בעלת רצף משפטי ניתן לראות בשינוי השם הרשום בבורסה לניירות ערך (עמ' 19 לפרוטוקול 1, שו' 1-14). בכל מקרה, בסיכומי התגובה מטעמו טוען התובע כי דומה שבסיכומיה זנחה הנתבעת את חוות הדעת של שטראוס.
41. התובע טוען כי יש לדחות את טענתה החדשה של הנתבעת בסיכומיה, לפיה פוליסת אחריות של נושאי משרה ודירקטורים שעורכת חברה שורדת בסיטואציה של מיזוג משולש הופכי איננה מכסה את החברה שהתמזגה לחברה השורדת ונשואי המשרה שלה. בעניין זה טוען התובע כי מדובר בטענה חדשה המהווה שינוי חזית; כי טענה זו לא נזכרה כאמור במכתב הדחייה; כי התיאוריה של הנתבעת מבוססת על פסיקה זרה שניתנה אך לאחרונה (פסק דין בעניין ליברטי מיום 23.5.22, ראו אסמכתא 2 לסיכומי הנתבעת), ואין להחילה על ענייננו. בנקודה האחרונה מציין התובע כי פסק הדין בעניין ליברטי מבוסס על דין זר הדרוש הוכחה בישראל; כי אינו מחייב את הערכאות בישראל; וכי באותו מקרה הפוליסה נרכשה כשנה לאחר המיזוג.
42. לבסוף טוען התובע כי טענת הנתבעת בדבר הישות המשפטית צברה נפח במהלך ההליך ובסיכומים, אגב זניחת טענת הרטרואקטיביות אשר היוותה את הנימוק היחיד למכתב הדחיה ותפסה את הנפח המרכזי בכתב ההגנה ובתצהירים. התובע טוען כי הטענה החדשה עומדת בסתירה חזיתית לטענת הרטרואקטיביות– שכן ממילא אם המעשים שנעשו על ידי התובע בכובעו כנושא משרה בקיימברידג' אינם מכוסים בפוליסה, מדוע נדרש תאריך רטרואקטיבי.
האם יש כיסוי ביטוחי, וזאת לאור טענת התאריך הרטרואקטיבי?
טענות הנתבעת
43. לטענת הנתבעת, הפוליסה כוללת תאריך רטרואקטיבי אשר נקבע ברשימת הביטוח בעבור נושאי המשרה של אביליטי, הלוא הוא 24.12.2015. נוסף על כן, מציינת הנתבעת כי מקום בו נתבקש ואושר תאריך רטרואקטיבי אחר, מוקדם יותר, היא רשמה במפורש כי התאריך יהיה בלתי מוגבל, כך לגבי חברות הבת של המבוטחת בפוליסה.
44. נוסף על כן, טוענת הנתבעת כי סעיף התאריך הרטרואקטיבי בפוליסה מובלט ומודגש, בהתאם להוראות חוק חוזה הביטוח. לפיכך, טוענת הנתבעת, בהסתמך על ע"א 453/11 מ.ש. אלומיניום נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 21.8.2013), כי את כלל הפרשנות כנגד מנסח החוזה יש להפעיל רק כאשר קיימות שתי משמעויות סבירות באותה מידה מבחינה לשונית וכי יש להעדיף את פרשנות החברה המבטחת המשקפת את המשמעות הרגילה וההגיונית של הסעיף. הנתבעת מפנה לדברי המומחית, בעל טכסא, מהם עולה כי התנאי הקובע את מועד המעשים והמחדלים עליהם יחול הכיסוי הביטוחי הינו התאריך הרטרואקטיבי המצוין בפוליסה בהתאם לעקרון מועד הגשת התביעה.
45. הנתבעת מזכירה משוכלות יסוד מדיני ביטוח, לפיהן חוזה ביטוח צופה פני עתיד ואם יש כוונה אחרת עליה לבוא לידי ביטוי באופן מפורש, ומפנה לע"א 4993/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובלים אגודה שיתופית (פורסם במאגרים, 21.9.2004, להלן: "פס"ד יובלים") וכן לע"א 15/86 חיצוב סחר ופיתוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים, 12.1.89, להלן: "פס"ד חיצוב").
46. באשר לטענת התובע כי מצג השווא הינו "מעשה מתמשך", טוענת הנתבעת כי אין לקבל טענה זו, שכן מהווה היא הרחבת חזית אסורה. מבלי לגרוע מכך, טוענת הנתבעת כי הטענות שהופנו כלפי התובע בהליכים המשפטיים התייחסו אך ורק למעשי התובע טרם המיזוג, קרי מצגי השווא שהציג למשקיעים בקיימברידג', ולא ייחסו לו אחריות לדו"חות הכספיים המטעים (פרו' עמ' 54-55). לכן אין מקום לדון כלל בטענת ההמשכיות, טענה שאם בכלל יכולה לעמוד לאותם גורמים אשר הציגו את מצגי השווא בדו"חות.
טענות התובע
47. התובע טוען כאמור כי טענת הרטרואקטיביות נזנחה הלכה למעשה בסיכומי הנתבעת וזאת בין היתר לנוכח הסתירות שהתגלו בחקירת בעל טכסא. כך, בחוות דעתה טענה היא כי התאריך הרטרואקטיבי הינו מובן מאילו, ומשכך אין הכרח להבליטו או לפרשו בפוליסת הביטוח, ובמקרה הנדון אין כיסוי ביטוחי. עם זאת כשעומתה בעל טכסא עם פס"ד ת.א.(ת"א) 2193/06 מתוק אפרים ובניו נ' רמי אביבי (פורסם בנבו, 02.04.2013) (להלן: "פס"ד מתוק") היא חזרה בה מאמירתה זו (חקירת בעל טכסא, עמ' 147 לפרוטוקול 2). התובע טוען כי זוהי למעשה דוגמה נוספת לטענות נסתרות על ידי הנתבעת, שכן במכתב הדחייה הובהר כי הגדרת המונח נשמטה עקב טעות בפוליסה.
48. לגופו של עניין מבהיר התובע כי הפוליסה נעדרת כל הגדרה של המונח "תאריך רטרואקטיבי", זולת רישום התאריך לצד אזכור המונח בעמוד הראשון לפוליסה (RETROACTIVE DATE 24th December 2015). התובע מפנה לסעיף 3 לחוק חוזה הביטוח, לפיו "תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא שהם נוגעים לו, או יצוינו בה בהבלטה מיוחדת; תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם הוראה זו, אין המבטח זכאי להסתמך עליהם". התובע טוען כי החובה לכלול החרגות באופן מפורש ובולט הינה חדה וברורה, והלכה זו השתרשה בפסיקה בהזדמנויות רבות, ומפנה לרע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו (פורסם במאגרים, 18.08.94) שם נקבע בין היתר כי נטל ההוכחה להראות שהמבוטח ידע על ההחרגות, וכן כי סעיף 3 חל, מוטל על חברת הביטוח. במקרה שלנו טוען התובע שהפוליסה נעדרת כל הגדרה או הבלטה מיוחדת של מונח "התאריך הרטרואקטיבי".
49. עוד טוען התובע כי הנתבעת הייתה מודעת לחובת ההבלטה וההגדרה, וכראיה לכך נקטה בפרקטיקה שונה של מתן הגדרה מקיפה וברורה ככל שעסקינן בחריג "Continuity Date". התובע טוען כי אמנם בעל טכסא ניסתה להצדיק את הנקיטה בפרקטיקות השונות בעובדה שהמונח "continuity date" דורש מתן הגדרה מפורשת, בעוד תאריך רטרואקטיבי אינו דורש זאת, שכן מדובר במונח "מקובל בענף הביטוח" (עמ' 139 לפרוטוקול). אלא, שהרציונל בדין הינו שהפוליסה תהא ברורה וחדה לכל המעיין בה, בין אם מומחה הוא לענייני ביטוח ובין אם לאו. לפיכך, הנתבעת אינה יכולה לעשות שימוש לרעה במומחיותה ובניסיונה מפוליסות אחרות קודמות, או להיתלות, כפי שהעידה בעל טכסא, במעין "ז'רגון ביטוחי" אשר "מקובל בענף הביטוח", כל עוד פרשנותה אינה מופיעה באופן חד משמעי בפוליסה.
50. לחלופין, התובע טוען כי גם אם היה סייג לתאריך רטרואקטיבי בפוליסה, הרי שהוא אינו חל כיוון שהאירועים נשוא התביעה נמשכו עד ליום הריסטייטמנט (מאי 2016) ועד למועד זה נמשך הסחר במניות בבורסה האמריקאית והישראלית. למעשה, ההטעיה וההסתרה מצד אביליטי ומנהליה, בכל הקשור לדוחות החברה, אמנם החלו מוקדם יותר, אך נמשכו גם לאחר יום 24.12.2015, עד ש"הפרשה" התפוצצה. לחיזוק טענתו מדגיש התובע כי התביעות נגד אביליטי ונושאי המשרה בה התבססו על מצגי השווא ביחס למצבה הפיננסי ותחזיות הצמיחה שלה, כפי שאלו הופיעו בדו"חות הכספיים. אותם מצגי השווא והדיווחים השגויים, מהווים למעשה אירוע מתמשך אשר התרחש הן בטרם "התאריך הרטרואקטיבי" והן לאחריו (עדות דייסי, עמ' 173, 176-178 לפרוטוקול 2). הדיווחים המטעים והשגויים הללו המשיכו להטעות את המשקיעים והציבור מידי יום, כל עוד ההפרה לא נעצרה ותוקנה. כך למעשה, יום פרסום הריסטייטמנט היווה אירוע מפסיק. בעניין זה מפנה התובע לרע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (פורסם במאגרים, 21.2.10) שם נקבע בין היתר כי "הגשת דו"חות חסרים, מטעים וכוזבים אינה בגדר קיום החובה על פי החוק, ולכן כל עוד לא קוימה מצוות החוק נמשכת ההפרה עד תיקונה".
51. עוד מפנה התובע לתביעות פוטאש המתוקנת ולתביעה הייצוגית בניו יורק, שתיהן כוללות התייחסות לפרק הזמן בין החודשים ינואר עד מאי 2016, קרי לאחר "התאריך הרטרואקטיבי". כן טוען התובע כי עצם הכרתה של הנתבעת בכיסוי הביטוחי לתביעה הייצוגית בישראל כמוה כהודאת בעל דין ואין כל שוני בין תביעה זו לתביעות האחרות, כפי שמנסה הנתבעת לאבחן בסיכומיה.
חריג ההמשכיות
טענות הנתבעת
52. לטענת הנתבעת, הפוליסה כוללת חריג מפורש המחריג מכיסוי תביעות המבוססות על, או הקשורות, או הנובעות, מטענות שהועלו בהליכים שהחלו והסתיימו או שהיו תלויים ועומדים במועד הנקבע בפוליסה (להלן: "חריג ההמשכיות"). לפיכך, טוענת הנתבעת כי ההליכים המשפטיים אשר הוצגו לעיל, למעט התביעה הייצוגית בישראל, נסבים כולם סביב הטענה המרכזית שהועלתה עוד בתביעת לוי תיקון ראשון, היינו שהתובע יצר מצג שווא לעסקת אביליטי המקורית ולאור זאת, כלל התביעות אינן מכוסות בפוליסה דנן.
53. לחיזוק טענתה מפנה הנתבעת להחלטת בית המשפט הפדרלי לערעורים בפרשת Raytheon (נספח 1 לסיכומי הנתבעת). בפרשה זו נדונו שתי תביעות כנגד חברת Raytheon, אשר הוגשו האחת בשנת 1999 והשניה בשנת 2003 ונסבו גם הן סביב נושאי המשרה בחברה בטענה להפרת חוק ניירות ערך וחוק ERISA, בהתאמה. בית המשפט קבע שם כי כל הטענות שהועלו בתביעה הראשונה נטענו גם בתביעה השנייה, כאשר בתביעה השנייה התווספו טענות שנגעו לאירועים שהתרחשו לאחר הראשונה. באותו עניין, קבע בית המשפט כי לא נדרשת זהות מוחלטת בין התביעות וניתן להחיל את חריג ההמשכיות בפוליסת הביטוח, הדומה במהותו לחריג הנכלל בפוליסה נשוא ענייננו.
54. נוסף על כן, טוענת הנתבעת כי מההתכתבויות שבין חברת ביזלי לתובע, ניתן לראות כי התובע טען כל העת שיש לראות בכל ההליכים כתביעה אחת, שפוליסת ביזלי חלה עליה, הנובעת מההחלטה לאשר את המיזוג של קיימברידג' לתוך אביליטי (מוצגים נ/22 ו- נ/26).
טענות התובע
55. התובע הודף את טענת הנתבעת לפיה תביעת לוי הראשונה שומטת את הבסיס מהכיסוי כולו, שכן, כביכול, מדובר ב"תביעות המשך". ראשית דוחה התובע את כל טענות הנתבעת מהן עולה כי הוא, כביכול, ניסה להסתיר ולהצניע את תביעת לוי הראשונה וטען כי מסר את כל המסמכים שהיו ברשותו בזמן אמת. לגופו של עניין טוען הוא כי עיון בגרסאות התיקון הראשון והשני לתביעה מראה כי מדובר בתביעות שונות בתכלית בהתחשב בכך שבתביעת לוי תיקון שני פורטו שבע טענות, הכוללות טענות בדבר הריסטייטמנט, שאינן חלק מתביעת לוי תיקון ראשון. כמו כן ובנוסף, בתביעת לוי תיקון ראשון אביליטי כלל לא הוזכרה ואילו תביעת לוי תיקון שני כללה את מצגי השווא והוסיפה את אביליטי כנתבעת (ראו פרוטוקול 1, עמ' 39 ש' 18- עמ' 40 ש' 4).
56. באשר לפרשת Raytheon, טוען התובע כי הגשת המסמך לא נעשתה בהתאם לכללים והתקנות ולפיכך, לא ניתן להתבסס עליו בהיותו החלטה ממדינה זרה.
שאלת השפעת קיומו של ביטוח נוסף על ידי חברת ביזלי על התובענה שבפנינו
57. התובע טוען כי הנתבעת הייתה מודעת מראשית הדרך להוראות הסכם המיזוג, ומשכך אין היא רשאית לטעון בדיעבד להיעדר ביטוח תוך הישענות על קיומו של ביטוח קיימברידג' והולדקו (דירקטורים ונושאי משרה) על ידי חברת ביזלי. קיומה של חפיפה בין פוליסות ביטוח לפרק זמן מסוים, במצבים של מיזוגים, הינה פרקטיקה מקובלת (ומוכרת לפי סעיף 5.11 לפוליסה המקורית). תוצאה זו מתבקשת, לדברי התובע, מכורח המציאות, וזאת לאור הפערים המשמעותיים בין שתי פוליסות הביטוח (2,000,000$ במסגרת ביטוח ביזלי, לעומת 10,000,000$ בביטוח הנתבעת). התובע טוען כי הוא פעל בשקיפות מלאה לאורך כל הדרך, כך שהנתבעת הייתה מודעת לקיומה של פוליסת ביזלי, כמו גם לקבלתו של גורדון תגמולי ביטוח במסגרת הביטוח הנ"ל. תגמולים אלו, כאמור מעלה, קוזזו מהתביעה לעיל.
58. הנתבעת טוענת כי עד לכניסת המיזוג לתוקף, פעילותה של קיימברידג' והולדקו ושל נושאי משרה בחברות אלו בוטחה על ידי חברת ביזלי. בעקבות המיזוג, נרכשה תוספת run-off, לפיה פוליסת ביזלי המשיכה לעמוד בתוקף עד לדצמבר 2021, לגבי מעשים ומחדלים שנעשו עד ליום המיזוג במסגרת קיימברידג', על ידי נושאי המשרה בקיימברידג' ובחברות הבת שלה (מוצגים נ/8 ו- נ/9). לפיכך, טוענת הנתבעת כי פוליסת ביזלי חלה על כל ההליכים דנן.
59. הנתבעת מפנה לסעיף 5.18 להסכם המיזוג הכולל התחייבות לחדש את ביטוח נושאי המשרה הקיים של קיימברידג' באופן שזה ימשיך לעמוד בתוקפו 6 שנים ויחול גם על מעשים ומחדלים שנעשו על ידי נושאי המשרה בתקופה של לפני המיזוג – זוהי בדיוק פוליסת ביזלי החלה על העניין. לשיטת הנתבעת, טענתו של התובע לפיה אין מניעה להצטייד בביטוחים חופפים הינה טענה מקצועית שלא גובתה בחוות דעת מתאימה.
שאלת ההוצאות – גובהן, נחיצותן, סבירותן והוכחתן
טענות התובע
60. התובע טוען כי התעלמות הנתבעת מדרישותיו לשיפוי, התעלמות שנמשכה כ - 4 שנים, וזאת חרף פניותיו החוזרות ונשנות מצדו, מקימה מניעות מצידה להעלות טענות בנוגע לסבירות ההוצאות ונחיצותן. לשיטת התובע, הדין מחייב את שני הצדדים ביושר מוחלט הדדי (ע"א (מחוזי חיפה) 3116/04 יעקב כרסנטי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים, 18.1.2006) ולפיכך, על הנתבעת נטל ההוכחה כי אכן עסקינן בהוצאות בלתי סבירות. בעניין זה מציין התובע כי במסגרת הליכיה של הנתבעת מול אביליטי ומנהליה, שילמה היא סכום לא מבוטל של 5,000,000$, מחציתם עבור שכר טרחת עורכי דין. במסגרת הוצאות אלו מפנה התובע לתשלום בו הכירה הנתבעת כנחוץ וסביר, וזאת בגין הטיפול בבקשה אחת של סילוק על הסף במסגרת התביעה הייצוגית בניו יורק בסך של 450,000$, (ראו לעניין זה עדותו של דייסי בעמ' 191-193 לפרוטוקול 2). סכומים אלו מלמדים על סבירות דרישותיו של התובע, מה עוד שבמקרה שלו השכר עבור ניהול ההליכים גבוה יותר, וזאת אך בשל העובדה שתעריפי ניהול הליכים משפטיים בארצות הברית, ובפרט בתחום ניירות ערך, גבוה יותר בהשוואה לתעריפים הנהוגים בישראל.
61. התובע טוען כי יש מקום להכיר בצורך שלו בייצוג נפרד מיתר נושאי המשרה באבליטי שכן הסיכונים שעמדו לפתחו שונים מאלו שעמדו בפני אביליטי המקורית. התובע מציין כי הינו אזרח אמריקאי, בעל עסק עם רישיון למסחר בבורסת ניירות ערך ועל כן חייב היה לשכור עו"ד טובים ומקצועיים, שכן להליכים הללו עשויה להיות השפעה על עתידו המקצועי. בין היתר מציין התובע שבכוחה של SEC, אשר ניהלה חקירה כנגדו, לסגור את החברה בבעלותו, BG Strategic Advisors LLC, ואף להוציא אותו לצמיתות מתחום עיסוקו. התובע טוען כי הסכמתו לפשרה מול SEC נבעה מהיעדר אלטרנטיבות, וזאת בשל העובדה שניהול ההליך עד תום משמעו עלויות כספיות כבירות. כך גם באשר לתביעות הנוספות, ודוגמה לכך הינה התביעה הייצוגית בניו יורק, אשר סכומה עמד על יותר מ-48 מיליון דולר. התובע סבור כי בשל היותו אזרח אמריקאי, גביית סכומי פסק הדין הייתה עשויה להיעשות בראש ובראשונה הימנו, אם וככל שהתביעה הייתה מתקבלת. עוד מציין התובע כי באותם הימים כבר היה ברור שאביליטי אינה סולבנטית והתובעים לא יוכלו להיפרע ממנה.
62. התובע מוסיף וטוען שהצעת הנתבעת לתת לו "תקציב סביר", בגובה של 250,000$, נגועה בחוסר תום לב בהיותה הצעה אבסורדית. לגרסתו עסקינן בניהול עשרה תיקים משפטיים, על פני פרק זמן של למעלה מ-5 שנים, בהוצאה של למעלה מ-6,000,000$. התובע מפנה לראציונל העומד בפוליסת ביטוח לנושאי משרה, אשר נועדה להבטיח את פעילותם של נושאי המשרה בחברה ללא כל חשש, כמו גם להבטיח את זכותם היסודית להגנה משפטית במקרה של פתיחת הליכים נגדם בעניין הנוגע לפעילותם כנושאי משרה בחברה. אם כן, בנסיבות בהן הנתבעת נמנעה מחובתה לשפות ולכסות את הוצאות גורדון למן ההתחלה, הרי שמושתקת היא מלטעון בדיעבד באשר לסבירות ההוצאות.
63. התובע הודף את טענות הנתבעת, לפיה המסמכים שצורפו על ידו אינם מהווים ראיה שכן אין מדובר בקבלות. בעניין זה טוען התובע כי זו הפרקטיקה הנהוגה בארצות הברית, ודי בהמצאת אישור מטעם המקבל. מעבר לכך, סבור התובע כי הנתבעת מושתקת לטעון כנגד קבילות המסמכים אך בשל העובדה שבזמן אמת לא ביקשה מסמכים נוספים מעבר לאלו שהועברו. בנוסף ולחלופין טוען התובע כי בחודש יולי 2021 הגיש הודעה על המצאת אסמכתאות נוספות כראיה לתשלומים שנאלץ להוציא מכיסו, ובהמשך צירף אסמכתאות משלימות (אוקטובר 21). ראיות אלו הובילו לדיון הוכחות נוסף, במהלכו נחקר הוא ועמד על גרסתו, בעוד הנתבעת העלתה טענות חדשות, טענות המהוות הרחבת חזית אסורה.
64. מוסיף התובע וטוען כי הוצגו על ידו די והותר ראיות המוכיחות תשלום בפועל של החשבונות. את היעדר הקבלות הסביר התובע בעובדה כי משרדי עורכי דין בארצות הברית אינם מנפיקים קבלות, אלא אישורי תשלום באמצעות מסמך ובו הפרטים המלאים מתוך כרטסת הלקוח. אלו האחרונים עומדים בגדר אסמכתא לביצוע תשלום, ומפנה הוא בעניין זה להחלטה בפר"ק 37655-11-10 חברת ד. אסעד לשיווק בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם בנבו, 17.8.2014). אישורים שכאלו צורפו על ידי התובע הן במסגרת הודעתו מיולי על הגשת אסמכתאות והן במסגרת הודעתו על הגשת אסמכתאות משלימות, ראו התייחסותו הפרטנית לטענות הנתבעת בסעיפים 78-88 לסיכומי התגובה.
65. התובע הודף את טענות הנתבעת לפיהן חלק מחשבונות העסקה הופנו לחברת Cambridge Capital LLC. (להלן: "חברת קיימברידג' הפרטית"), שאינה מוטבת לפוליסה ובשל כך אין לנתבעת חובה לשפותו בגינה (למשל, עמ' 224-228 לפרוטוקול 3). בעניין זה טוען התובע ששמה של חברת קיימברידג' הפרטית התנוסס על חשבונות העסקה, ועובדה זו הייתה ידועה לנתבעת מקדמת דנא, וכן כי עסקינן בחברה בבעלות מלאה של גורדון (עמ' 225-226 לפרוטוקול 3). שנית, הנתבעת טענה ששכר טרחתו של עו"ד בשם קומיטר איננה קשורה לפוליסה או לאביליטי. התובע מנגד טוען כי מדובר בטענה מיתממת שכן נזקק לסיוע משפטי אך בשל ההליכים שננקטו כנגדו עקב אירועי הריסטייטמנט (עמ' 239-242 לפרוטוקול 3). שלישית, טוענת הנתבעת כי הסכומים שהוצאו לאחר פתיחת ההליך שבכותרת אינם צריכים להיכלל בגדר התביעה. התובע טוען מנגד כי הן בעת הגשת התביעה והן כיום, טרם סיים לשלם את הוצאות ההליכים שננקטו כנגדו. לשיטתו, הנתבעת מושתקת מלטעון נגד התשלומים שהועברו אחרי הגשת התביעה, לרבות התשלומים בגין הליך הגישור בתביעות פוטאש והאמל, שכן עודכנה בזמן אמת ובחרה להתעלם מפניותיו. הפשרה, כך טוען התובע, הינה חלק בלתי נפרד מההליך שבכותרת, ומבוססת על אותה עילה משפטית, קרי חובתה של הנתבעת לשפות בגין ההוצאות המשפטיות שנגרמו לו, כקבוע בפוליסה. גם טענת הנתבעת לפיה אין היא מחויבת לשפות עקב העובדה שפירוט השעות הושחר או לא צורף במלואו, משוללת יסוד היא. התובע טוען כי הנתבעת לא העלתה טענה זו בזמן אמת, ומעבר לכך, פעולה זו בוצעה מטעמים של חיסיון וסודיות, ונחשפה במסגרת האסמכתאות המשלימות.
66. בסעיף 300 לסיכומים מטעמו מצרף התובע טבלה המפרטת את שם משרד עורך הדין המטפל; סכום ההוצאה; התיק לו מיוחס הטיפול המשפטי; מהו המקור לתשלום ומהי האסמכתא לתשלום. סך הכל לשיטתו ההוצאות המשפטיות עמדו על סך של 6,111,223$; שולם על ידו סכום של 3,028,269$; טרם שולם סך של 1,082,955$; ואילו מביזלי התקבל סך של 2,000,000$. התובע מקזז סכום זה מסכום ההוצאות הכולל וטוען כי על הנתבעת לשאת בו.
67. כמו כן סבור התובע כי בשל חוסר תום הלב מצידה של הנתבעת יש לחייבה בריבית מיוחדת, כקבוע בחוק חוזה הביטוח (סעיף 28א לחוק). במקרה הנדון טוען התובע שיש להשית על הנתבעת ריבית מיוחדת בגובה של פי 20 מהריבית הרגילה, נוכח התנהלות חסרת תום לב באופן קיצוני והתנערות מהחובה הקבועה בפוליסה. במסגרת התנהלות זו מציין התובע את ההתנערות ממנו; את העובדה כי נשאה ונתנה עם אביליטי ומנהליה מאחורי גבו, ואף שילמה 5,000,000$ בגין אותה הפוליסה; היא השתהתה בטיפול ואף התעלמה לחלוטין מפניותיו; היא הציעה לתובע סכום מגוחך בניסיון לנצל את מצוקתו, והתנתה את קבלת הכסף בחתימה על כתב ויתור; היא טענה להיעדר תחולת הפוליסה, בשל תאריך רטרואקטיבי, כשטענה זו עומדת בניגוד לסעיף 3 לחוק חוזה ביטוח ולפסיקת בתי המשפט.
68. בעניין ההתחשבנות הכספית מודה התובע כי חברת ביזלי שילמה לו סכום של 350,000$ נוסף ל-2,000,000$ עבור פיצוי עונשי, אלא שלשיטתו עסקינן בפיצוי נפרד, בדומה למנגנון הקבוע בס' 28א לדין הישראלי. התובע שולל מהיסוד את הטענה לפיה לא גילה את מלוא המסמכים הרלוונטיים, ולדבריו הללו הועברו במסגרת גילוי המסמכים בטרם דיון ההוכחות השלישי.
טענות הנתבעת בעניין ההוצאות
69. הנתבעת טוענת כי התובע מבקש לחייב אותה בסכום אסטרונומי של 6.1 מיליון דולר ארה"ב, עבור עבודה שביצעו שלושה עשר משרדי עורכי דין, אך במהלך הראיות התברר שהתובע אינו דובר אמת בכל הנוגע להוצאות שלכאורה הוצאו על ידו; אינו מדייק בזהות המשלם; אינו מדייק לגבי מטרת התשלום; אינו תומך את דרישותיו באסמכתאות מתאימות וקבילות בבית משפט ישראלי. הנתבעת טוענת שהתובע צירף לתצהירו חשבונות שכר טרחה רבים אשר כלל לא שולמו וחלקם שולמו על ידי צדדים שלישיים כמו קיימברידג' הפרטית.
70. הנתבעת מנתחת בסיכומיה (ראו פרק יא1, סעיפים 158-161) את קובץ האסמכתאות אשר הוגשו על ידי התובע ביולי 21 ומפרטת מדוע נספחים 2, 4, 6-9 אינם יכולים להוות ראיה לביצוע התשלומים כנטען. בפרק יא2 לסיכומיה, סעיפים 162-164, מבצעת הנתבעת ניתוח למסמכים אשר הוגשו על ידי התובע בחודש אוקטובר 2021 ומעלה טענותיה מדוע אין מדובר באסמכתאות קבילות לביצוע התשלומים.
71. הנתבעת טוענת כי בתחילה הגיש התובע ראיות שקריות ומשוחרות, ורק לאחר שהוגשו העתקים שאינם משוחרים התברר כי החיוב שנשלח לתובע או לגורמים הקשורים אליו כלל לא נוגעים לכיסוי הביטוחי שבמחלוקת – כך למשל מבקש הוא תשלום עבור ייעוץ בנושא הנפקת הון, טיפול בענייני מס, תכנון ניהול נכסים, הכנת הסכמי רכישה ומכירה; ארגון מחדש של החברות שבשליטתו; הכנת הסכם שותפות משפחתית; ייעוץ הנוגע להסכם הנאמנות של אשתו, והכל כמפורט בסעיפים 165-168 לסיכומים. בנוסף טוענת הנתבעת כי חלק מהשירותים של עורכי הדין נשכרו עבור גורמים שאינם מבוטחים בפוליסה, כדוגמת הקרן לנאמנות לילדיו של התובע (ראו סעיפים 181-183 לסיכומים); שירותים שניתנו לקיימברידג' הפרטית וחברת הברוקרים ששייכת לתובע, BG Strategic Advisors LLC (ראו סעיפים 185-193 לסיכומים).
72. בסעיפים 169-172 לסיכומים, ובטבלה המפורטת שם, טוענת הנתבעת כי עד היום התובע לא הציג את פירוט עבודה עבור חשבונות בסכום כולל של 5.5 מיליון דולר, ולכל היותר הציג פירוט לגבי סך של 900,000$ בלבד; בסעיפים 173-177 לסיכומים מפרטת הנתבעת כי לכל היותר הציג התובע ראיות קבילות לתשלום סך של 3,000$ בלבד, וראו האסמכתאות המשפטיות אליהן מפנה הנתבעת בסעיף 178 לסיכומים, המלמדות על דרך הוכחת ביצוע תשלום בפועל. לשיטת הנתבעת אין באסמכתאות שצורפו על ידי התובע כדי לתמוך בתביעתו.
73. הנתבעת טוענת כי יש לדחות את התביעה לסעדים הצהרתיים והתשלומים הנטענים ל – SEC, פוטאש והאמל שכן סכומים אלו התגבשו ושולמו לאחר הגשת התביעה והיה על התובע לתקן את תביעתו, לכלול סכומים אלו ולשלם אגרה בהתאם (ראו פרק יב' לסיכומים). בנוסף ולחלופין טוענת הנתבעת כי לתובע לא עומדת עילת תביעה בקשר לסכום ששילם ל – SECבמסגרת הפשרה, שכן בפוליסה נקבע במפורש שאין כיסוי ביטוחי לקנס אזרחי או פלילי, ראו גם סעיף 263 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 השולל כיסוי ביטוחי בגין "קנס, קנס אזרחי, עיצום כספי או כופר". כן טוענת הנתבעת שהתובע התחייב כלפי ה – SEC לא לתבוע שיפוי בגין סכום זה, ראו נספח 9 לתצהיר התובע.
74. בפרק יג' לסיכומיה טוענת הנתבעת כי התובע הסתיר ביודעין את הסכם הפשרה עם ביזלי, את העובדה שקיבל ממנה פיצוי נוסף בסך של 350,000$ וחלף זאת הציג סכום זה כתשלום הוצאות מצידו, ראו עניין התשלום במחלוקת למשרד Weisbrod, נספח 6 לקובץ האסמכתאות מיולי 21.
75. אם נתמצת את טענות הנתבעת עד כה, מתייחסת היא לנקודות הבאות:
a. החשבונות נשוא התביעה כוללים שעות עבודה רבות שהושקעו על ידי עורכי הדין, שאין להן קשר כלשהו לכיסוי הביטוחי על פי הפוליסה של הנתבעת.
b. הוצגו חשבוניות הכוללות פירוט של העבודה שבוצעה רק לגבי חלק מעורכי הדין.
c. התובע לא הגיש אסמכתאות לתמיכה בטענתו כי הוא שילם סכומים כלשהם בגין הוצאות הגנה למעט סך של 3,000$.
d. התובע הציג אסמכתאות לתשלום הסך של כ-100,000$ בלבד, שמתוכם התובע עצמו שילם סך של 3,000$ בלבד לעורכי הדין, בניגוד לטענתו כי הוא שילם בעצמו את החשבוניות נשוא תביעתו.
e. יתר הסכומים לגביהם הוצגו אסמכתאות לתשלום שולמו על ידי Cambridge Capital LLC ועל ידי הנאמן בקרן הנאמנות של ילדי התובע. שני גורמים אלה אינם מכוסים תחת הפוליסה ואף לא נטען כי הם מכוסים תחת הפוליסה. יתרה מכך, הוכח כי גורמים אלה שילמו שכרי טרחה בגין הוצאות הגנה שלהם ולא בגין הוצאות הגנה של התובע.
f. התובע מתיימר לתבוע שיפוי בגין הוצאות הגנה בסך של 2,000,000$ שכבר שולמו לו על ידי חברת הביטוח ביזלי.
g. התובע קיבל מביזלי סכום נוסף בסך 350,000$. לא רק שאינו גילה עובדה זו והסתיר את ההסכם לאורך המשפט על אף שנתבקש להציגו, אלא שניסה להציג סכום זה כסכום שהוא שילם למשרד Weisbrod.
76. בהמשך סיכומיה פורטת הנתבעת טענות אלו ל"פרוטות". כך טוענת היא שיש לנכות מהסכום הנתבע על ידי התובע מספר סכומים. ראשית, מתוך שישה מיליון הדולר, התובע עצמו שילם 3,028,269$ ומכאן, יתר הסכומים שולמו על ידי ביזלי או לא שולמו כלל, ולכן, לטענת הנתבעת, אין לקחתם בחשבון. בנוסף, יש לנכות סך של 580,000$ ששולמו, על פי הנטען, בגין פשרות פוטאש והאמל וההסדר עם ה-SEC, שכן כלל לא נתבעו בכתב התביעה. הנתבעת טוענת כי מסכום שנותר בסך 2,448,269$ יש לנכות ולהשמיט מספר חיובים נוספים: ראשית, יש לנכות סך של 376,951$ שלפי הנטען, שולמו למשרד Weisbrod, שכן התברר שהתובע לא שילם דבר למשרד. שנית, יש לנכות סך של 387,940$ שלפי הנטען, שולמו למשרד Link&Rockenbach, שכן חשבונות אלה מתייחסים ברובם המכריע לתביעות פוטאש והאמל, להן אין כיסוי בפוליסה. שלישית, יש לנכות סך של 55,000$ שלפי הנטען, שולמו למשרד Hunton ו-20,000$ שלפי הנטען, שולמו למשרד Ver Ploeg, שכן תשלומים אלו נעשו בקשר להליכים שהתובע נקט מיוזמתו בפלורידה נגד ביזלי ונגד התובעת. רביעית, יש להשמיט סך של 30,720$ שלפי הנטען, שולמו למשרד Comiter, שכן השירות שניתן על ידי משרד זה לא היה בגדר "הוצאות הגנה".
77. לאחר קיזוז הסכומים הנזכרים בסעיף 76 לעיל, מתייחסת הנתבעת לסכום שנותר לשיטתה, בסך של 1,577,658$, אותו יש לחלק לשני סכומי משנה. הראשון הוא סך של 1,511,455$ שלפי הנטען, שולמו למשרד Wilmerhale בגין הליך החקירה של ה- SEC, עליו עמדה הנתבעת כי אינו חוסה תחת הפוליסה דנן. כן טוענת הנתבעת שמשרד זה ייצג שלושה גורמים בחקירה המדוברת, הם Cambridge Capital LLC, BGSA והתובע. מכאן, שניתן לייחס לכל היותר כשליש משכר טרחה זה לתובע, כאשר שני השליש האחרים אינם רלוונטיים לנתבעת. בנוסף טוענת הנתבעת כי גם אם החקירה התנהלה בגין מעשים שהתובע ביצע בכובעו כנושא משרה בבעלת הפוליסה, בנוסף למעשיו טרם המיזוג, ניתן, לכל היותר, לייחס חלוקה שווה בין השניים ולפיכך, זכאי התובע לכל היותר לסך של 250,000$ בגין הליך זה, סכום אותו הציעה הנתבעת לתובע. הסכום השני הוא סך של 66,000$ שלפי הנטען, שולמו לגורמים שונים בהליכים נשוא התביעות השונות. בהקשר זה, הנתבעת חוזרת על טענותיה דלעיל בדבר העובדה כי התביעות אינן חוסות תחת הפוליסה.
78. הנתבעת דוחה את דרישת התובע לתשלום ריבית עונשית, ראו פרק י"ח לסיכומיה. בעניין זה טוענת הנתבעת כי התובע כלל אינו חוסה תחת הפוליסה, ולמצער מדובר ב"מחלוקת בתום לב" לעניין הכיסוי הביטוחי. הנתבעת מציינת כי אין מדובר במקרה חריג הנזכר בפסיקה המצדיק סנקציה עונשית שכזו, וראו בעניין זה האסמכתאות הנזכרות בסעיף 242 לסיכומי הנתבעת. הנתבעת מציינת כי דווקא התובע הוא זה שהתנהל בחוסר תום לב, וכדוגמה מפנה להליך הסרק שהגיש כנגדה התובע בפלורידה למרות שנקבע במפורש כי הדין החל הינו הדין הישראלי ומקום השיפוט הוא ישראל.
79. באופן כללי טוענת הנתבעת כי תביעת התובע גובלת במרמה בתביעת תגמולים והכשלת בירור החבות – לשיטתה התובע מבקש להסתמך על מצגי שווא; מסמכים לא רלוונטים; העלים מידע בעניין התיקון הראשון לתביעת לוי; שיקר לגבי זהות הגורם שקיבל שירותים מעורכי הדין השונים, וזהות המשלם; מחק והסתיר את פרטי העבודה בגינה נדרש תשלום; הגניב לתיק חשבוניות שאינן קשורות לתביעות דנן, לרבות בענייניו הפרטיים; לא גילה את ההסכם עם ביזלי. בעניין זה מפנה הנתבעת לסעיפים 23(ב), 24(ב) ו-25 לחוק חוזה הביטוח וטוענת להפרתם על ידי התובע.
טענת התיישנות
80. הנתבעת מפנה לסעיף 31 לחוק חוזה ביטוח הקובע כי תקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח הינה שלוש שנים לאחר שקרה מקרה הביטוח. לטענת הנתבעת, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, יש לראות את המנוח "תביעה" כמתייחס ליום בו הוגשה תובענה נגד המבטח על ידי המבוטח לבית המשפט ולא היום בו הוגשה דרישה לתשלומי תגמולי ביטוח (ר' ע"א 3812/91 ג'רייס נ' "אריה" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(3) 441, 455 (1994)). במקרה דנן, תביעת לוי והתביעה הייצוגית בניו יורק הוגשו כנגד התובע למעלה משלוש שנים לפני שהוגשה התביעה דנא הנתבעת, ולפיכך, טוענת הנתבעת כי תביעת התובע בקשר לאלו התיישנה.
81. התובע, במענה לטענה זו, מפנה לסעיף 15 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, הקובע כי הליך משפטי עוצר את מרוץ ההתיישנות, כך מפנה הוא גם לבש"א (ירושלים) 1124-08 Jerusalem Enterprises Inc נ' עוה"ד יאיר גרין ורון פיינשטיין – המפרקים (פורסם במאגרים, 11.3.2008). לפיכך, טוען התובע כי לא חלה התיישנות בגין תביעות אלו לענייננו.
דיון והכרעה
פרשנות הפוליסה – ותחילה להלכה הרלוונטית
82. "מחלוקות בין חברות ביטוח לבין מבוטחיהן בנוגע לפרשנות פוליסות ביטוח אינן מחזה נדיר בבתי המשפט, ולא אחת הגיעו מחלוקות אלה לפתחו של בית המשפט העליון. עם השנים התפתחו והשתרשו שורה של כללי פרשנות בנוגע לפוליסות ביטוח. פוליסת ביטוח הינה בראש ובראשונה חוזה בין המבטח למבוטח, ולכן יש לפרשה באמצעות הכללים הרגילים החלים בפרשנות חוזים, שעיקרם בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות, כאמור בסעיף 25(א) לחוק החוזים [ראו, למשל: ע"א 4688/02 כהן נ' "מגדל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נט(5) 26, 38 (2005) (להלן: עניין כהן); ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 326 (1993) (להלן: עניין סולל בונה)]. הגשמת אומד דעתם המשותף של הצדדים הספציפיים בחוזה הספציפי הינה התכלית שעומדת ביסוד כל חוזה, ופוליסת ביטוח אינה שונה מכל חוזה אחר במובן זה. בהקשר זה נקבע ש"חזקה היא כי משמעותה הרגילה של הלשון שבה בחרו הצדדים בחוזה באה לשקף את המוסכם ביניהם, וכי הגשמת המוסכם ביניהם היא גם תכליתו של החוזה" [כדברי השופט ת' אור בע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, 238 (1994) (להלן: עניין שלו)]", ראו פסקה 26 לע"א 453/11 מ.ש מוצרי אלומניום בע"מ נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (21.8.13, פורסם במאגרים) (להלן: "פס"ד מ.ש מוצרי אלומניום") (הדגשות שלי).
83. וכך נאמר גם בפסקה 11 לפס"ד חיצוב : "אם נסכם את כללי הפרשנות דלעיל, הרי שהכלל הוא שהפוליסה תפורש כחוזה רגיל והעיקר בפירוש הוא אומד דעת הצדדים, שעולה מתוך המסמך או מהקשרו ומהשלכת סעיפיו השונים זה על זה. כל זאת תוך כדי לקיחה בחשבון של החובות החוקיות המוטלות על המבוטח וההנחה (בהעדר סתירה בכתב הפוליסה) שהפוליסה נועדה לכסותן, ותוך כדי הקלה עם המבוטח ומתן פירוש נגד המבטח - מנסח המסמך - בעת ספק" (הדגשות שלי).
84. בעניין הכלל של פרשנות כנגד המנסח שנזכר לעיל, נקבע ברע"א 4339/08 עזבון המנוחה מונא סלים ואח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (24.7.08, פורסם במאגרים) כדלקמן: "כותבים המלומדים ד' שוורץ ור' שלינגר (דיני ביטוח (תשס"ה), סעיף 4.19 בעמ' 342): "תנאי מוקדם לתחולת כלל הפרשנות נגד המנסח יהא עמימות טקסטואלית. העמימות תיבחן מנקודת מבטו של הקורא הסביר ולא מנקודת מבטו של המבטח. העמימות עשויה להתבטא במונח או במונחים רב משמעיים...". המחברים מציעים (שם, סעיף 4.20 בעמ' 343¬344), התחשבות גם בשיקולים מורכבים יותר, אך הצד השוה ביניהם הוא קיומה של עמימות, כמו בפרשת שלו נ' סלע הנזכרת, ובכגון דא אכן תפעל העמימות, כמסתבר וכהגון, כנגד המנסח, חברת הביטוח. אולם ברי כי משאין עמימות של ממש, וחוששני שבמקרה דנן כך המצב, קשה להלום פרשנות אחרת" (הדגשות שלי).
85. בכל הנוגע לביטוח רטרואקטיבי, נקבע כפס"ד יובלים כדלקמן, בסעיף 6 לפסק הדין: "חוזה ביטוח הוא חוזה בין מבטח לבין מבוטח המחייב את המבטח, תמורת דמי ביטוח, לשלם תגמולי ביטוח למוטב בקרות מקרה הביטוח (סעיף 1 לחוק). בביטוח אחריות מקרה הביטוח חל ביום שבו נולדה עילת החבות האמורה (סעיף 65 לחוק). תקופת הביטוח היא אפוא אחד מעיקריו של חוזה הביטוח. בהיעדר התניה מיוחדת הכלל הרגיל הוא כי פוליסת הביטוח צופה פני עתיד. בדרך כלל פוליסת ביטוח מכסה נזק שאירע בתקופת הביטוח כפי שנקבעה בפוליסה, ולא נזק שאירע קודם לכן (ראו ע"א 2046/90 אנצילביץ נ' שמיר חברה לביטוח בע"מ (להלן – פרשת אנצילביץ [7]); ידין, בחיבורו הנ"ל "חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981" [16], בעמ' 51, 69). בסעיף 16(א) לחוק נקבע כי "חוזה ביטוח... למקרה ביטוח שבאותה עת כבר קרה – בטל", אך הוראה זו ניתנת להתניה (ראו סעיף 39 לחוק). הצדדים לחוזה הביטוח רשאים להסכים על תנאים אחרים בדבר מועד התרחשות מקרה הביטוח (פרשת אנצילביץ [7]). תנאים מפורשים כאלה גוברים על הכלל הרגיל. כך, יכולה הפוליסה לכסות את כל הנזקים שהתגלו במהלכה בלי קשר למועד היווצרותם. כמו כן הצדדים לחוזה הביטוח אינם מנועים מלכרות חוזה ביטוח בעל תחולה רטרואקטיבית. עם זאת עקרון יסוד של הביטוח הוא כי אין ביטוח של נזק שהינו בגדר הוודאי (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ [8], בעמ' 322). אלמנט אי-הוודאות בהתממשות הסיכון המבוטח הוא יסוד ראשי בכל חוזה ביטוח. בכך נבדל הביטוח מהסכם שיפוי רגיל" (הדגשות שלי).
86. ראו בעניין זה גם פסקה 9 לפסק דין לפס"ד חיצוב: " פוליסת הביטוח היא חוזה, שלפיו, בקרות המקרה המסב נזק מסיבות מסוימות המוכרות על-ידי חוזה הביטוח ובתקופה מסוימת, ישולם סכום הביטוח. תקופת הביטוח היא חלק חשוב וקובע בתנאי החוזה... כלומר - האירוע שמפניו מבוטחים צריך להתרחש במהלך תקופת הביטוח. ...כלומר, משהו מהליך הגרימה, מהפעולה, צריך להתרחש בתקופה הרלוואנטית. נדגיש, שהמחבר מציין בפירוש, שכל זה אמור בהעדר תנאים מפורשים משנים בפוליסה עצמה - שהרי עניין לנו בחוזה ובו יכולים הצדדים להסכים להסדרים שונים, שלאו דווקא קשורים בפעולת הסיכון...
...אמור מעתה, שתנאי מפורש גובר על כלל רגיל ומקובל, שכן זה חוזה, שבו יכולים הצדדים להסכים על דרגות שונות של ביטוח כצונם. הכול תלוי בצורכיהם ובדמי הפרמיה המשתלמים. אולם יודגש, כי בהעדר תנאי מיוחד, הכלל הרגיל הוא, שאם הנזק כולו מיוחס לפעולת הסיכון אחרי פקיעת הפוליסה - המבטח אינו אחראי..." (הדגשות שלי).
87. בפס"ד מתוק אשר נדון בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ובבית המשפט העליון חזרה בה חברת הביטוח מהערעור) נדונה סוגיה דומה לזו שבפנינו, שם עמדה בפני בית המשפט פוליסה מסוג Claims made, והשאלה שעמדה לדיון הוגדרה כך: " השאלה שיש לבחון אותה היא האם הקביעה הנטענת של תחולה רטרואקטיבית של הפוליסה מיום 12.5.98 – כפי שטוענת הפניקס, היא קביעה המצמצמת את הכיסוי הביטוחי או מרחיבה אותו".
88. על מנת ליתן מענה לשאלה זו סוקר שם בית המשפט את אופייה של פוליסה מסוג זה, וקובע כדלקמן: " גם ההלכה הפסוקה קבעה כי הפרשנות המקובלת לפוליסות מסוג Claims made או Claims basis, היא כי פוליסות כאלה כוללות ככלל גם אירועים שאירעו לפני תקופת הביטוח, ובלבד שהודעה לגביהם נמסרה במהלך תקופה זו. בע"א 3182/02 אשד (1980) מהנדסים ויועצים תעשייה ניהול ומכון בע"מ נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(2), 179, 188 (2003)) נקבע בהקשר זה כי:
"ככלל, מתחלקות הגדרות מקרה הביטוח, בביטוח אחריות, לשני סוגים. הסוג הראשון, הינו הגדרת מקרה הביטוח כאירוע המזיק או המעשה הרשלני שאירע במהלך תקופת הביטוח (פוליסה על בסיס אירוע (occurrence basis)). סוג זה מתיישב עם האופן שבו הוגדר מקרה הביטוח בסעיף 65 לחוק חוזה הביטוח. אלא שסעיף 65 אינו מנוי בין ההוראות הקוגנטיות של חוק חוזה הביטוח, ולפיכך, חופשיים הצדדים לחוזה הביטוח להגדיר את מקרה הביטוח באופן אחר. הסוג השני, הינו הגדרת מקרה הביטוח כדרישה או תביעה שהוגשה על ידי צד שלישי כנגד המבוטח במהלך תקופת הביטוח (פוליסה על בסיס תביעה (claim basis))"
כך מסביר גם י' אליאס בספרו דיני ביטוח (2009) 1143, כי בפוליסות על בסיס תביעה (Claims made basis), להבדיל מפוליסות על בסיס אירוע, האירוע המבוטח בפוליסה איננו המעשה הרשלני עצמו, אלא עצם הגשת התביעה בגינו במהלך תקופת הביטוח. פוליסות מסוג זה מקובלות בעיקר בתחום ביטוח האחריות המקצועית. עוד מציין המחבר, כי "מרבית הפוליסות לביטוח אחריות על בסיס תביעה כוללות כיסוי מפני תביעות שעילתן נולדה לפני הוצאת הפוליסה, ובלבד שהוגשו במהלך תקופת הביטוח. לעיתים קרובות מדובר בכיסוי רטרואקטיבי ארוך טווח למשך תקופה של שבע שנים ואף יותר מכך" (שם, בה"ש 20).
לכן, אלמלא הוספת התאריך הרטרואקטיבי, היתה הפוליסה חלה על אירועים שאירעו לפני תחילת הפוליסה, יהיה מועדם אשר יהיה. המועד הרטרואקטיבי מצמצם אם כן את תחולת הפוליסה".
89. במקרה מתוק קובע בית המשפט כי : " ציון התאריך הרטרואקטיבי מופיע בפוליסה ללא כל הסבר או הבהרה באשר למשמעותו. מאחר שמדובר בצמצום של הפוליסה, הרי שהיה על הפניקס להבליט את הסעיף כתנאי לכך שהיא תוכל להסתמך עליו". ובהמשך : "סיכומה של נקודה זו - הקביעה לפיה הפוליסה תכסה רק אירועים שהתרחשו לאחר התאריך הרטרואקטיבי, הינה "חריג", המצמצם את תחולת הפוליסה. מאחר שהפניקס לא הבליטה חריג זה בפוליסה בכל דרך שהיא (והיא אינה טוענת אחרת), היא איננה זכאית להסתמך עליו. לכן, הסייג אינו חל, וחל הכלל לפיו הפוליסה תחול על כל מקרה ובלבד שנמסרה בגינו הודעה למבטח במהלך תקופת הפוליסה".
ההוראות הרלוונטיות מתוך הפוליסה שבמחלוקת
90. מדובר בפוליסה לביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה בחברת אביליטי. פוליסת אחריות, אשר מטרתה להגן על המבוטחים, בכפוף לתנאים וסייגים, במקרים בהם מוטלת עליהם חבות כספית בגין הגשת תביעה (claim). היינו, תנאי לתחולתה של הפוליסה הוא קיומה של תביעה כנגד דירקטור או נושא משרה בחברה המבוטחת בפוליסה, כאשר זו הוגשה במהלך תקופת הביטוח כהגדרתה בפוליסה.
91. הפוליסה מעניקה כיסוי ביטוחי הן בעבור חברת אביליטי והן בעבור חברות הבת שלה (נספח 3 לתצהיר התובע):
“It is hereby understood and agreed that Ability Security Systems Ltd and Ability Computer & Software Industries Ltd will be considered as a subsidiary according to the policy T&C”.
92. בהתאם לפוליסה, הנתבעת מעניקה לאביליטי כיסוי ביטוחי בשני היבטים –
הראשון, מכסה את אחריות הדירקטורים ונושאי המשרה בגין תביעות שיוגשו במהלך הפוליסה ובגין "Wrongful Act" שיבצעו במסגרת תפקידם, ובלשון הפוליסה: “The insurer shall pay the loss of each insured resulting from any claim first made against the insured during the policy period and notified to the insurer during the policy period for any wrongful act in the insured’s capacity as a director or officer of the company except for and to the extent that the company has indemnified the insured”.
93. השני, מבטיח לאביליטי החזר על כל הפסד הנגרם לחברה כתוצאה מכל תביעה העולה כדי הסעיף הנ"ל, ובלשון הפוליסה: “the insurer shall pay the loss of the company resulting from any claim first made against the insured during the policy period and notified to the insurer during the policy period for any wrongful act in the insured’s capacity as a director or officer of the company but only when and to the extent that the company is permitted or required by the law, to indemnify the insured for the loss”.
94. הגדרת המונח "Claim" בפוליסה הינה:
: ")i) any suit or proceeding brought by any person or organization against an insured for monetary damages or other relief, including non-pecuniary relief;
(ii) any written demand from any person or organization that it is the intention of the person or organization to hold an insured responsible for the results of any specified wrongful act;
(iii) any criminal prosecution brought against an insured;
(iv) any administrative or regulatory proceeding or official investigation regarding any wrongful act of an insured”;
any claim or claims arising out of, based upon or attributable to a single wrongful act shall be considered to be a single claim for the purposes of the policy”.
95. הגדרת המונח "Company" בחברה הינה:
“the policyholder specified in item 1 of the schedule and any subsidiary, division, sector, region, product group or other internal company structure or segment detailed in an organization chart or similar document and which has been granted this status by the policyholder or any subsidiary before the date of the wrongful act”.
96. הגדרת המונח "Wrongful Act" בפוליסה הינה:
“any actual or alleged breach of duty, breach of trust, neglect, error, misstatement, misleading statement, omission, breach of warranty of authority or other act of the insured in their respective capacities as a director or officer of the company or as a director or officer of any outside entity, or any matter claimed against them solely because of their status as a director or officer of the company”.
(הדגשות שלי).
יישומה של ההלכה על הפוליסה שבמחלוקת
97. אקדים ואומר – בחינת הוראות הפוליסה שבמחלוקת; הצעת הפוליסה אשר צורפה כנספח 2 לתצהיר דייסי (להלן: "הצעת הפוליסה"); הפוליסה הנוספת בביזלי; הבסיס המסחרי העומד במרכזו של הפוליסה; ההיגיון העסקי העומד בבסיס דיני הביטוח; הנסיבות הנוספות האופפות את המקרה שלפנינו; מארג המסמכים שהוצגו בפניי והעדויות שנשמעו במהלך דיוני ההוכחות – כל אלו מובילים אותי למסקנה שהכיסוי הביטוחי שהעניקה הנתבעת, בידיעת ובהסכמת התובע, הינו לחברת אביליטי בלבד (וכן לחברות הבת שנזכרו במפורש בפוליסה - Ability Security Systems Ltd and Ability Computer & Software Industries Ltd), זו שנוסדה לצורך המיזוג, ושלא הייתה לה כל פעילות קודמת – מהסיבה הפשוטה והברורה כי כלל לא הייתה קיימת. מסקנתי היא כי שני הצדדים, הן התובע והן הנתבעת, לא התכוונו לרכוש מחד ולהעניק מאידך כיסוי ביטוחי לכל הפעולות שביצע התובע טרם המיזוג, ולא זו אף זו – פעילות זו הוחרגה במפורש בהצעת הביטוח.
98. כך, בסעיף 7 לטופס ההצעה התבקשה תשובה לשאלה:
"Give a complete list of all subsidiary companies not listed in the company's last annual report, including country of registration and percentage owned by Proposer. Please use attachment".
וראו התשובה:
"Parent company: Ability Inc. (Cayman Islands)
First subsidiary: Ability Computer & Software Industries Ltd (Israel)
Second subsidiary: Ability Security Systems Ltd (Israel)
Regarding the percentage – see background below
N.B. Hereinafter the Proposer and its subsidiaries shall be known as the "Company".
99. כך, בסעיפים 29 ו-30 להצעה, היה מקום לפרט את התביעות התלויות ועומדות, ונזכרה תביעה אחת מיום 18.11.15. בסייפת סעיף 30 לטופס ההצעה נכתב באותיות מודגשות כדלקמן:
"It is agreed that with respect to Questions 29 and 30 above, that if such claim, proceeding, action, knowledge, information or involvement exists, then such claim, proceeding or action and any claim or action arising from such claim, proceeding, action, knowledge, information or involvement is excluded from the proposed coverage".
100. כך מהסכם המיזוג עצמו עולה כי הצדדים להסכם הגדירו מועד שנקרא "Effective time" (ראו סעיף 1.2 להסכם המיזוג), ובסעיף 5.18 להסכם המיזוג קיימברידג' התחייבה להאריך את הביטוח למנהליה למשך שש שנים נוספות, ראו נוסח הסעיף:
"…(b) The Survivng Pubco agrees to maintain in effect for period of six (6) years from and after the Effective Time any insurance policy purchased by Cambride prior to the Effective Time providing tail coverage with respect to events occurring prior to the Effective Time, continuing the Cambridge's existing director and officer insurance coverage. The premium for such tail coverage for such six year period (not to exceed the ampunt specifield on Schedule 5.23) shall be paid at or prior to closing…"
101. כך, נשאלה מבקשת הביטוח להגדיר את "עיקר הפעילות" של החברה המבוטחת, ראו סעיף 5 להצעת הפוליסה :
"State the principal business activities of the Proposer and its subsidiaries?
והמענה:
Ability Inc. along with its own subsidiaries: Ability Computer & Software Industries Ltd and Ability Security Systems Lts. Provide advanced interception, monitoring and cyber intelligence tools to serve the needs and increasing challenges of security and intelligence agencies, military forces, law enforcement and homeland security agencies worldwide. The Group provides innovative tailored solutions, with lean and flexible processes that enable short sale cycles and fast delivery."
102. ובסעיף 9 להצעה, במענה לשאלה האם קיימים כיסויים ביטוחים נוספים, צוין כדלקמן:
"Does the Company or any director or officer have Directors & Officers
Liability Insurance currently in force? _________
Yes
NO
Note – Benjamin Gordon and Mitchell Gordon former Cambridge's CEO and CFO respectively has a run-off coverage for their prior roles (see additional information regarding Cambridge in the background section above)
If "yes" please state:
(a) Insurer: ___
(b) Indemnity Limit: ___
(c) Expiry Date:
(d) Premium:
(e) Retention(s)
(f) Retroactive date:"
103. עיננו הרואות, בהצעת הפוליסה הייתה התייחסות מפורטת להליך המיזוג וניתן אזכור מפורש לחברת קיימברידג' והולדקו. עם זאת, שמן של חברות אלו לא צוין בהגדרת החברות המבוטחות; היה אזכור לתביעה תלויה ועומדת כנגד התובע, תוך שצוין במפורש שאלו נעשה מתוקף " prior roles ".
104. מסקנתי העולה מהמקובץ הינה כי הביטוח שנרכש עבור אביליטי ומנהליה נועד ליתן כיסוי ביטוחי אך ורק לפעילות בתחום המוגדר (טכנולוגיה) של החברה החדשה שנוסדה לאחר המיזוג – אביליטי (וחברות הבנות שלה), ראו גם תשובתו של התובע בעמ' 23 שו' 12 שם אישר כי הפוליסה נרכשה ל"חברה טכנולגית". כפי שצוין בפסקי הדין הנזכרים לעיל, חוזה ביטוח בעיקרו צופה פני עתיד; הכיסוי הביטוחי ניתן על מנת לכסות מקרים שאין כל ודאות שיתרחשו; הפרמיה נקבעת על בסיס הערכתי של סיכוי, סיכון, היסטוריית המבוטח, והענף הרלוונטי. ברור ונהיר הוא כי הסיכון הטמון במתן כיסוי ביטוחי למנהלי חברה טכנולוגית הנסחרת בבורסה בישראל ובארה"ב אינו שקול לסיכון במתן כיסוי ביטוחי לדירקטור של חברת spac, וראו ההבדלים בין סכום הנזק המכוסה בפוליסת הנתבעת (10 מיליון) לעומת הסכום המבוטח בפוליסת ביזלי (2 מיליון).
105. פרשנות זו עולה למקרא הוראות הפוליסה כמכלול, והוראות אלו לא מייצרות כל עמימות המצדיקה פרשנות אחרת כלשהי לטובת המבוטח (וראו עניין עזבון המנוחה מונא סלים ואח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ הנזכר לעיל). ה"קורא הסביר" של פוליסת הביטוח מבין הימנה מהי החברה המבוטחת (אביליטי וחברות הבנות); קיימברידג' או הולדקו אינן נזכרות בפוליסה זו. חברת אביליטי התאגדה רק ביום 23.12.15 והתחילה בפעילות רק ביום 24.12.15 (יום המיזוג), לפיכך לה עצמה (למעט חברות הבנות שלה הנזכרות בפוליסה), לא הייתה כל פעילות קודמת.
106. הפוליסה שבפנינו נרכשה ביום 15.1.16, ולפיכך נוצר פער של מספר ימים מיום תחילת פעילות אביליטי לבין יום רכישת הביטוח. פער זה מסביר את ה"תאריך הרטרואקטיבי" שנזכר באופן מובלט ברשימה המצורפת לפוליסה, ונועד אם כן להרחיב את הכיסוי שניתן לחברה זו, ולא לצמצמו. מסקנתי זו תואמת את דבריה של בר טכסא בסעיפים 1-6 לחוות דעתה. אציין כי בר טכסא הינה מומחית בדיני ביטוח, ראו ניסיונה המקצועי המפורט בחוות דעתה.
107. בר טכסא עמדה על דברים אלו גם בחקירתה ואין לי אלא לאמצם: " בגלל שמה שמעניין מבחינת פוליסת דירקטורים, האם מדובר באותה פעילות בדיוק שממשיכה, או שמדובר בפעילות חדשה. ברגע שזה פעילות חדשה למעשה אנחנו כאילו מתחילים בפוליסת דירקטורים, פוליסה חדשה, פעילות חדשה, חברה חדשה. ברגע שמדובר בפעילות שנמשכת בדיוק באותה צורה עם אותם מאפיינים כמו שהיו קודם, אז אפשר לדבר על המשכיות" (עמ' 87 שו' 25-29); " קודם כל תישאל שאלה בטופס ההצעה האם מדובר באותה פעילות. ככל שלא מדובר באותה פעילות, הפעילות הקודמת לא מעניינת את הפוליסה הרלוונטית. בפוליסה הרלוונטית, מהרגע שנכנסת פעילות חדשה, היא בעצם תכסה החל מאותו יום ואילך. זה הסטנדרט ", עמ' 88 שו' 6-9; כשנשאלה בר טכסא כיצד היה אפשר לבטח את פעילות קמברידג' והולדקו, השיבה: " החברה, לפני שהיא משנה את הפעילות שלה, צריכה לקנות פוליסת runoff ולכסות ולגדר בעצם את כל הסיכונים של התביעות שיכולות להגיע בגין הפעילות שהיא עשתה עד ליום שהיא שינתה שליטה, במסגרת פוליסת runoff " , עמ' 88 שו' 13-16. אזכיר כי התובע לא הגיש חוות דעת מומחה מטעמו ועדותו הייתה עדות יחידה של בעל דין, על כל המשתמע מכך, וראו סעיף 54 (2) לפקודת הראיות התשל"א – 1971.
108. על רקע מסקנתי לעיל, סוברת אני כי יש לאבחן את המקרה שלפנינו מפס"ד מתוק. בפס"ד מתוק החברה המבוטחת ובעלי התפקיד בה קיימו פעילות נמשכת, בעלת אותה אופי. לא היה כל שינוי בעסק המבוטח עבורו נרכש הכיסוי הביטוחי; לא דובר בעסק חדש בעל אופי פעילות שונה מ"אבותיו המייסדים". במקרה מתוק הייתה האפשרות שתוגש תביעה בשל מעשה קודם, כנזכר בספרו של י' אליאס דיני ביטוח (2009) 1143 : "בפוליסות על בסיס תביעה (Claims made basis), להבדיל מפוליסות על בסיס אירוע, האירוע המבוטח בפוליסה איננו המעשה הרשלני עצמו, אלא עצם הגשת התביעה בגינו במהלך תקופת הביטוח". לפיכך נקבע שם כי מאחר ומדובר בביטוח מסוג Claims made, ומאחר והיתה המשכיות בפעילות, קביעת תאריך רטרואקטיבי הינו בבחינת "חריג מצמצם". בכך שונה העניין מהמקרה שלפנינו, שכן לחברה המוגדרת בפוליסה לא הייתה כל פעילות קודמת ולא קיימת כלל האפשרות שהמעשה הרשלני יתרחש (ככל שהדבר נוגע לאביליטי, המבוטחת) בתקופה מוקדמת יותר, טרום היווסדה. עובדה זו גם מסבירה את הצורך בהרחבת הכיסוי, בשל פער הזמנים שנוצר מהקמת החברה ליום כניסתה של הפוליסה לתוקף.
109. לאור מסקנתי כי מדובר בתנאי מרחיב ולא מצמצם, אין מקום להפנות לסעיף 3 לחוק חוזה הביטוח, ובכך כאמור שונה המקרה שלפנינו ממקרה מתוק. בנוסף ולחלופין סבורה אני כי משהופיע התאריך הרטרואקטיבי ברשימת הפוליסה הנלווית, באופן מודגש וברור; משמועד זה נזכר בהצעת הביטוח; משהצדדים בחרו להתייחס במפורש לפעילות החברה החדשה, אביליטי, כפעילות המבוטחת, ופעילות זו לא הייתה קיימת במועד מוקדם יותר, אין מקום לקבל את פרשנות התובע בנוגע להעדר הבלטה של ה"מועד הרטרואקטיבי" ואין לקבל את הטענה כי הפוליסה מכסה כל פעילות קודמת באשר היא, ללא קשר לאופייה ולישות המשפטית ב"כובעה" נעשתה אותה פעילות. אם רצה התובע שפעילותו בקיימברידג' תחסה אף היא תחת הפוליסה, היה מקום להגדיר חברה זו (והחברות האחרות מכוחן פעל) תחת המונח Company בפוליסה.
110. בעניין זה איני מקבלת את הטענה של התובע לפיה קיימברידג' ואביליטי הן אותה ישות משפטית לצורכי הפוליסה, והכל כתוצאה מהמיזוג. ארחיק ואומר, שגם אם אניח לצורך המשך הניתוח המשפטי בפסק דין זה כי טענות התובע נכונות הן וכי כל הזכויות והחובות של קיימברידג' עברו להולדקו ואז לאביליטי, מכוח המיזוג והדינים הרלוונטים (ובעניין זה איני קובעת מסמרות, אזכיר בין היתר כי אביליטי נרשמה באיי קיימן ולא הובא בפני מומחה לדין החל שם), אזי לא די בכך כדי להחיל את הפוליסה על פועלו של התובע בכובעו כדירקטור בקיימברידג'. אבהיר נקודה זו.
111. כאן שבים אנו לדיני הביטוח והראציונל העומד בבסיסם ולאבחנות אותם יש לבצע. אותו מיזוג נטען והפיכה לישות משפטית אחת נטענת הוא זה שמכוחו בעלי מניות בקיימברידג' הפכו להיות בעלי מניות באביליטי; אותו מיזוג נטען הוא שאפשר, לימים, להגיש תביעה כנגד אביליטי בגין מעשים שנעשו בקיימברידג', כיוון שזו האחרונה התמזגה לתוך פעילות אביליטי. אולם, עדיין, מבחינת דיני ביטוח, מדובר בחוזה שנכרת בין הצדדים - לא ינתן כיסוי ביטוחי אלא עבור המטרה שלשמה נרכש; לתקופה בגינה נרכש; לפרמיה ששולמה בעבור הערכת אותו סיכון מוגדר וידוע. לא ניתן "לשאוב" פעילות קודמת של חברה אחרת, פעילות שונה בתכלית, ולהעניק לה בדיעבד כיסוי ביטוחי. זכויות וחובות מכוח מיזוג הן עניין אחד, וכיסוי ביטוחי מכוח חוזה וולנטרי הוא עניין אחר. כשם שבעניין חיצוב נקבע ש"דיני ביטוח אינם זהים לדיני נזיקין", כך במקרה שלפנינו דיני ביטוח אינם זהים לדיני חברות ומיזוגים.
112. ראו גם ת.א (י-ם) 9358/07 פלונית נ' ד"ר אלשעבני יוסף (21.7.10, פורסם במאגרים) (להלן: "פס"ד פלונית") : "ודוק, מושכלות ראשונים בתחום הביטוח הינן, כי שיעור דמי הביטוח נגזר ממכפלת סכום הנזק הצפוי בסיכויי התרחשותו. דהיינו, קביעת שיעור דמי הביטוח מבוססת בדרך כלל על תחזית המבטחת בדבר הנזקים הצפויים במהלך תקופת הביטוח (אליאס, 523; שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (תשס"ה-2005), 410 (להלן - ולר))".
113. אם אסכם עד כאן, אזי פרשנות הפוליסה, על מכלול הוראותיה; כוונת הצדדים; ההיגיון המסחרי והכלכלי העומד ביסוד דיני ביטוח; קיומו של ביטוח ה run off בביזלי, אותו התחייב התובע לרכוש במסגרת הסכם המיזוג; אזכור פוליסה זו בהצעת הביטוח; העובדה כי אביליטי נוסדה רק ביום 23.12.15 ורק אז החלה את הפעילות העסקית המבוטחת בפוליסה; העובדה כי התאריך הרטרואקטיבי הינו תנאי מרחיב במקרה הנדון ולא מצמצם, וכי תנאי זה צוין במפורש ברשימת הפוליסה; קביעתי כי המיזוג אינו מעניק כיסוי ביטוחי רטרואקטיבי, ואם הייתה כוונה שכזו, היה מקום להזכיר זאת המפורש בפוליסה - כל אלו מחייבים את המסקנה שככל שהעילות בתביעות הנזכרות בפניי מקורן במעשי או מחדלי התובע קודם ליום 24.12.15, אזי בדין סירבה הנתבעת ליתן כיסוי ביטוחי. מאידך, אם אקבע כי העילות בתביעות אלו מבוססות על מעשי התובע כנושא משרה באביליטי החל מהמועד הרטרואקטיבי הנזכר– יש להכיר בכיסוי ביטוחי.
114. בנוסף ולחלופין, וגם אם תתקבל פרשנות אחרת לפוליסה בנוגע להיקף תחולתה על חברות שאינן נזכרות בה מכוח המיזוג או מכל סיבה אחרת ו/או לעניין התאריך הרטרואקטיבי, סבורה אני כי יש תחולה מלאה לאמור בסעיף 3.3 לפוליסה ויש להחריג מהכיסוי הביטוחי כל תביעה המבוססת על עילות תביעה שהיו ידועות בעת עריכת הפוליסה. חריג זה תואם אף הוא את הראציונל הגלום בדיני ביטוח, לפיו לא ניתן כיסוי ביטוחי לדבר ודאי, ובלשון פס"ד פלונית, המצטט גם את פס"ד יובלים, בפסקה 36 שם: "למעלה מן הצורך, אוסיף כי גם בהתאם להלכה הפסוקה הנתבע אינו זכאי לקבל כיסוי ביטוחי במסגרת פוליסת הביטוח דנן (ביטוח אחריות מקצועית), שכן מקרה הביטוח היה ידוע לנתבע עובר לכריתת חוזה הביטוח. בפסק הדין שניתן בע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובלים אגודה שיתופית, פ"ד נח(6) 822 (2004) (להלן - פס"ד יובלים) נדרש בית המשפט העליון לשאלת היקף הכיסוי הביטוחי שמעניקה פוליסת ביטוח אחריות מקצועית, הכוללת כיסוי רטרואקטיבי של אירועים שהתרחשו לפני עריכת הפוליסה. הנשיא (בדימוס) א' ברק עמד על תכליתו של חוזה הביטוח כמגן מפני סיכון של חוסר וודאות ולא כשיפוי על נזקים וודאיים. לדידו, אלמנט הסיכון ואי הוודאות צריך שיתקיים גם בפוליסות המספקות כיסוי רטרואקטיבי למבוטחים. כך, בהוסיפו בעמוד 839 לאמור:
"היסוד הרטרואקטיבי בפוליסת ביטוח אינו צריך לפגוע בדרישת אי הוודאות המונחת ביסוד הביטוח. משמעות הדבר כי פוליסות מסוג זה אמנם מספקות כיסוי למפרע, אך הכיסוי חל רק על מקרי ביטוח אשר בעת ההתקשרות בחוזה הביטוח איש מהצדדים לא ידע על התרחשותם. אי הידיעה של הצדדים היא המקיימת את דרישת אי הוודאות ביחס להתממשות הסיכון. היסוד הרטרואקטיבי נוגע אפוא למועד היווצרותה של העילה, אך לא למועד התממשותו הוודאית והגלויה של הסיכון, כגון הפניית דרישות בגין אחריות מקצועית. אין מקום לאפשר למבוטח להשיג כיסוי למפרע בגין נזק שבעת כריתת החוזה כבר אירע, והמבוטח כבר ידע עליו."
115. בנקודה זו ראוי להתייחס גם לטענת ההמשכיות ולהפנות לפס"ד חיצוב – לצורך הכרה בכיסוי הביטוחי, יש לקבוע בראש ובראשונה מהו המעשה או המחדל הרשלני המהווה את הבסיס לתביעה, ועניין הכיסוי הביטוחי אינו נגזר ממועד התרחשות הנזק או חלקו. לעיתים, יהיה מקום לתת את הדעת האם הנזק הנטען הינו תולדה של אותו מעשה או מחדל, או שמדובר בנזק שמקורו במעשה מוקדם או מאוחר לתקופת הפוליסה. וכך נאמר שם, עת עמדה במחלוקת השאלה האם נזק מסוים מכוסה בפוליסה או שאירע לאחר פקיעתה : "אולם יודגש, כי בהעדר תנאי מיוחד, הכלל הרגיל הוא, שאם הנזק כולו מיוחס לפעולת הסיכון אחרי פקיעת הפוליסה - המבטח אינו אחראי... אין ספק, שלא די שנזק מסוים התרחש בזמן הפוליסה כדי לחייב את חברת הביטוח בשיפוי כל הנזקים העוקבים, גם אם התרחשו אחרי פקיעתה וחלקם רחוקים. על-אף האמור עד כאן, יש מקום להדגיש, שיש הבדל רב בין נזק שנגרם אחרי פקיעת הפוליסה לבין נזק שמתגלה אחרי פקיעתה, הגם שנגרם קודם לכן: אם הסיכון פעל את פעולתו בזמן הביטוח, הרי שהנזק נגרם בשעה שפעל הסיכון, וכדברי ,ivamy אין "זה חשוב שעובדת הנזק או היקפו נתגלו או שמלוא השפעתו של הסיכון נעשתה ידועה רק אחרי פקיעת הפוליסה..."
116. הוא הדין לעניין הכיסוי הביטוחי בתביעות שבפנינו – אם וככל שאקבע כי הנזק הנזכר בתביעות הינו תולדה של פעילות התובע בקיימברידג' או בהולדקו או בכל חברה אחרת שאינה זוכה באופן מפורש לכיסוי ביטוחי, ואם אקבע שהנזק הנזכר בתביעות הינו תולדה של תביעות שהיו ידועות בעת כריתת הפוליסה, אזי גם אם התגלה או התגבש במועד מאוחר יותר, ואפילו במהלך תקופת הפוליסה, הדבר לא יצור כיסוי ביטוחי, שכן המעשה עצמו לא נעשה בתקופת הפוליסה.
לאור כל המסקנות שלעיל, האם יש כיסוי ביטוחי לתביעות?
תביעות לוי, פוטאש, האמל
117. לאחר שעיינתי בתביעות האמורות, על גלגוליהן, קובעת אני כי יש לדחות את מרביתה המכריע של הדרישה ככל שנוגעת היא לתביעות לוי; תביעות האמל ופוטאש, אם משום שרוב רובם של המעשים והמחדלים המיוחסים לתובע בתביעות אלו לא חוסים תחת הפוליסה, אם מאחר ומוחרגים הם במפורש מכוח סעיף 3.3. אפרט קביעתי זו.
118. ראשית, מעיון בכתבי הטענות בהליכים הללו, כמו גם בהסכמי הפשרה, עולה ברורות כי ה Wrongful Act המיוחס לתובע אירע בתפקידו כדירקטור בקיימברידג'. התובעים באותן תביעות טענו כי בתפקידו זה הוא שכנע את המשקיעים של קיימברידג' לעשות עסקה עם אביליטי המקורית, למרות שהוא לא בדק כיאות את מצבן הכספי. לא זו אף זו, התובעים באותן תביעות ייחסו לתובע מניע ואינטרס אישי במתן ייעוץ זה, שכן התקופה הקצובה של שנתיים לביצוע השקעות בחברותSpac עמד לחלוף, ועל מנת שלא להשיב את הכספים למשקיעים, היה נחוש הוא לאתר חברת מטרה, מבלי לבצע את הבדיקות הנדרשות. עוד עולה כי את ההשקעות ביצעו אותם תובעים עוד בשנת 2013 – כך פוטאש השקיע מיליון דולר בקיימברידג' בחודש דצמבר 2013, ראו סעיף 35 לכתב התביעה שלו, מוצג 8 לסיכומי הנתבעת; האמל השקיע סך של 550,000$ בחודש דצמבר 2013, ראו סעיף 33 לתביעתו. גם השקעתו של לוי בוצעה בחברת קיימברידג'. לא הוכח כי פוטאש רכש מניות נוספות לאחר המיזוג, אלא כנאמר בתביעתו (סעיף 35 ו-152) הוא קיבל לידיו מניות בונוס נוספות.
119. מעשים ומחדלים אלו המיוחסים לתובע אינם נוגעים כהוא זה לאבליטי המבוטחת בפוליסה, שכאמור באותה עת כלל לא הוקמה; כפי שכבר ציינתי לעיל, גם אם נקבל את טענת המיזוג של הזכויות והחובות, ושקיימברידג' "נבלעה" כביכול באביליטי, לא די בכך כדי להעניק כיסוי ביטוחי רטרואקטיבי לחברה שעברה מן העולם, חברה שנזכרת בהצעת הביטוח, חברה שעבורה נרכש ביטוח Run off בביזלי. סיכון זה כלל לא תומחר בפוליסה של הנתבעת.
120. בלשון פס"ד יובלים וחיצוב שנזכרו לעיל – האירוע "מחולל הנזק", ככל שנוגע הוא לתובע בתביעות אלו, הוא אותו מחדל לבצע בדיקת נאותות כדבעי לאביליטי הישראלית. תיקון הדו"חות שנעשה בחודש מאי 2016 אינו אירוע חדש, אלא כל כולו ביטוי נוסף לאותה רשלנות נטענת, או אם תרצו – ה"ראיה" או ה"אקדח המעשן" שנדרש לתובעים באותם הליכים על מנת להוכיח את טענותיהם. לשיטתם, אם התובע היה מבצע בדיקת נאותות ראויה, היה מגלה הוא כי המספרים והתחזיות הנכללים בדו"חות אינם משקפים את המציאות; אם היה בוחן את עניין הקניין הרוחני, היה מוצא כי זה אינו שייך לאביליטי הישראלית; לו רק היה בודק התובע כראוי, הייתה נמנעת השקעתם בקיימברידג' (שהומרה לאבליטי)- ולא היה נגרם להם כל נזק. כשם שבפס"ד חיצוב נקבע שאם הנזק כולו מתייחס ל"פעולת סיכון" שנעשתה אחרי פקיעת הפוליסה אזי אין כיסוי ביטוחי, הוא הדין למקרה שלפנינו – אם "פעולת הסיכון" נעשתה כולה לפני רכישת הפוליסה וללא קשר אליה, לא יהא כיסוי ביטוחי.
121. מקבלת אני את טענת הנתבעת לפיה הריסטייטמנט אינו ה"אירוע" שבגינו הוגשו תביעות לוי, פוטאש והאמל כנגד התובע. הריסטייטמנט הוא אך ורק המועד שבו התגלה כי יש ראיות לטענה שמשקיעי קיימברידג' טענו כל העת – לפיהן המצגים שהציג התובע לגבי מצב חברת אביליטי המקורית לא היו נכונים (בין בידיעה, בין בהתרשלות). בעניין זה חשוב להדגיש כי בתביעות אלו לא מייחסים לתובע אחריות כלשהי באשר לאמור בדו"חות וזהו אינו ה - Wrongful Act המיוחס לו.
122. עוד יש לזכור כי הריסטייטמנט תיקן את הדו"חות לשנים 2012-2014, כאשר התובע כלל לא היה נושא משרה באביליטי, ראו חקירתו בעמ' 27 שו' 5, 13. ראו גם חקירתו בעמ' 47 שו' 29 עד עמ' 48 שו' 2: "אני שואלת על ההתנהגות הנטענת שלך, האם היא כוללת כל מעשה, מחדל או מצג שווא של גורדון, מר גורדון, אחרי 23 דצמבר 2015? לא על המצב הפיננסי של Ability Inc. אני מכירה את המצב הפיננסי של Ability Inc. אני שואלת אותך על ההתנהגות הפסולה שבקשר אליה הסכמת להיכנס להסכם עם ה-SEC. האם הוא כלל או מתייחס לכל מעשה או מחדל שביצעת לכאורה אחרי 23 דצמבר 2015? ת. לא".
123. עוד מפנה אני לעדות התובע בעמ' 39 שו' 26-28, המדברת בעד עצמה: " התלונה של Potash, ביחד עם כל שאר התביעות, הן כולן מסתובבות סביב אותן עובדות מקוריות, שהן החטא הקדמון של המצג המחודש של Ability ואוסף השקרים במאי 2016 והמניות שנרכשו לאחר מכן". התובע עצמו קושר את התביעות כולן ל"חטא הקדמון", הוא מצגי השווא שניתנו לו (לטענתו) ולמשקיעים עוד בטרם המיזוג. בהמשך המשפט לא מדייק התובע כשמייחס הוא את "אוסף השקרים" לחודש מאי 2016, במועד זה התגלו אותם שקרים, אולם המשקיעים התלוננו על השקעה זו והגישו תביעות עוד בטרם תוקנו הדו"חות!
124. זוהי סיבה נוספת לדחיית הכיסוי הביטוחי בתביעות אלו (בכפוף לאמור להלן), קרי קיומו של חריג מפורש השולל את הכיסוי הביטוחי לתביעות המבוססות על עילות שנודעו עוד בטרם הגשת התביעה. בעניין זה מפנה אני לסעיף 3.3 לפוליסה; למובאות המצוטטות לעיל בסעיף 101; להלכה המשפטית הנזכרת בסעיף 114 ולעדות המתפתלת של התובע, אשר תחילה הודה כי תביעת לוי נזכרת בהצעת הביטוח (עמ' 37 שו' 9), ולאחר מכן מנסה לחזור בו מתשובה זו, כשטוען שלא הוא מילא את המסמכים אלא אדם בשם אבי לוין (שלא הובא לעדות, עמ' 37 שו' 30) ובהמשך משיב שאינו יודע אם הן נזכרו, ראו בעמ' 38 שו' 8.
125. אם אסכם עד כה לגבי תביעות אלו, אזי יש לדחות את מרבית הדרישה לכיסוי הביטוחי שכן ה - Wrongful Act המיוחס לתובע לא נעשה במסגרת תפקידו באביליטי (היא החברה הנזכרת בפוליסה), כמתחייב מתנאי הפוליסה "solely because of their status as a director or officer of the company”, אלא בתפקידו ב"חברה הקודמת" כפי שנזכרת בהצעת הביטוח, קיימברידג'; בנוסף, המועד של המעשים המיוחסים לו מוקדם מהמועד הנזכר בפוליסה כתאריך הרטרואקטיבי, וקביעתי היא שמדובר במקרה הנדון בתנאי מרחיב ולא מצמצם; ואם יש צורך בדבר מה נוסף, אזי תביעות אלו מוחרגות במפורש בסעיף 3.3 לפוליסה.
126. חיזוק למסקנתי זו מוצאת אני בכך שביזלי הכירה באחריותה ושילמה את מלוא הפוליסה וחלק מהתשלומים נזקפו לטובת תביעות אלו, ראו הטבלה של התובע בעמ' 54 לסיכומיו. כך שולם ע"י ביזלי סך של 56,175 למשרד סטרוק בגין תביעת האמל ופוטאש; כך שולם סך של 118,135$ למשרד MWE בתביעת לוי. לא זו אף זו, התובע התחייב כלפיה שלא יתבע כל גורם נוסף בגין תביעות אלו. אם ביזלי הכירה בחבותה, המשמעות היא שמדובר בהפעלת "ביטוח הזנב" של התובע כנושא משרה בקיימברידג', ואין למעשים אלו כל קשר לאחריות המקצועית שלו כדירקטור באביליטי, שהוקמה רק לאחר מכן.
127. אמנם מודעת אני לאפשרות של כפל ביטוח, ראו בעניין זה סעיף 59 לחוק חוזה הביטוח. ככל שבמקרה שלפנינו היה מדובר בשתי חברות ביטוח שהחוק הישראלי חל עליהן, היה על כל חברה לשלם באופן יחסי לסכום הביטוח (ראו סעיף 59(ד), ובמקרה שלפנינו, יחס של 1:5 לחובת הנתבעת. מאחר וביזלי הינה חברה זרה, איני קובעת עמדה כלשהי באשר להסדר המחייב, אולם שוב אזכיר כי התובע התבקש להצהיר כי אינו תובע כל גורם נוסף בגין אותם אירועים.
128. מכל הנימוקים הללו קובעת אני כי בדין סירבה הנתבעת להעניק כיסוי ביטוחי מלא לתביעות לוי, פוטאש והאמל. עם זאת, ולאור האמור להלן, אתייחס גם לתביעות אלו עת פוסקת אני את הסכום הסופי לתשלום.
התביעה הייצוגית בניו יורק
129. עיון בכתב התביעה שהוגש בניו יורק (מוצג 15 לסיכוי הנתבעת) מעלה אף הוא כי רובן המוחץ של הטענות המועלות כנגד התובע, מתייחס למעשיו ומחדליו כנושא משרה בקיימברידג', ראו למשל סעיף 19 לכתב התביעה. ראו גם אישורו של התובע שבתביעה הייצוגית בניו יורק כל המיוחס לו נעשה לפני יום ה- 23.12.15, עמ' 42 שו' 33.
130. עם זאת, ניתן לאתר טענות המייחסות לתובע אחריות לגבי המצג שנמשך עד לחודש מאי 2016 מתוקף תפקידו כנושא משרה באביליטי, ראו למשל סעיפים 135-136 לכתב התביעה שם; בנוסף, בתביעה זו הוגדרה הקבוצה ככזו שרכשה מניות עד ליום 2.5.16, וזאת להבדיל מהמקרים הפרטניים של לוי, פוטאש והאמל שם ההשקעה בוצעה בטרם המיזוג וביחס ישיר לייעוץ/המלצה/מצג שנעשה ע"י התובע, כדירקטור בקיימברידג'. לאור האמור, סבורה אני כי ניתן לבחון את היקף הכיסוי הביטוחי של הנתבעת במקרה זה, לגבי אותו חלק בתביעה המתייחס למעשים המכוסים בפוליסה, והכל כפי שנקבע בסעיף 5.8 לפוליסה – מקום בו מעורבים באותה תביעה עניינים הזוכים לכיסוי ביטוחי וכאלו שאינם זוכים לכיסוי ביטוחי, יש לעשות אלוקציה, הקצאה (Allocation) של הוצאות המשפט, באופן "ראוי והוגן".
131. לצורך כך, היה צורך לעשות את ההפרדה הנדרשת בין העילות ולבצע "הקצאת משאבים". התובע לא עשה כן שכן התייחס לכל האירועים כמכלול (כך גם עשה בפנייתו לביזלי). סבורה אני כי לא ניתן לחייב את הנתבעת במלוא ההוצאות המשפטיות שהוציא התובע לשם הגנתו בתביעה הייצוגית ואין להצדיק את "הגשת החשבון" כולו לנתבעת. עוד יש לזכור כי במקרה הנדון, מאחר והתביעה הייצוגית בניו יורק שולמה ע"י בזילי למשרד להמן וויטקינס, כולל הסכום הנוסף שנזכר בטבלה כ"לא שולם", לכאורה לא ניתן לדרוש תשלום נוסף בגינה מהנתבעת.
הליך ה – SEC
132. גם בעניין הליך זה מפנה אני לאמור בסעיפים 129-131 לעיל. מעיון בזימון לחקירה ובהסכם הפשרה עם ה – SEC עולה כי הטענות המיוחסות לתובע נוגעות לפעילותו כנושא משרה בקיימברידג' והולדקו ולא כנושא משרה באביליטי. עם זאת, עולה כי התובע נחקר גם בעניין חלקו בדיווחים השקריים, ראו עדותו בעמ' 66 שו' 26-27; עמ' 71 שו' 27-32. עצם החקירה גרמה לצורך בייעוץ משפטי ועולה השאלה האם יש מקום להכיר במלוא ההוצאות הנטענות בטבלת התובע, בסכום של כ – 1.6 מיליון דולר, בנוסף לסכום הקנס של 100,000$.
133. בכל הקשור לקנס, אין לי אלא לקבל את האמור בסעיפים 202-206 לסיכומי הנתבעת. קנס זה מוחרג במפורש בפוליסה, ראו תיקון ההגדרה נומרטור 51 עמ' 12 לפוליסה; תשלום שכזה הינו בניגוד לסעיף 263 לחוק החברות; התובע התחייב שלא לתבוע שיפוי בגין סכום זה בהסכם שכרת עם ה SEC, ראו נספח 9 לתצהיר התובע.
134. באשר לתשלום עצמו למשרד וילמר-הייל, בגין טיפולו בעניין שבכותרת, עולה מהסכם ההתקשרות עם משרד זה כי הייעוץ בעניין החקירה ניתן ל – 3 גופים, Cambridge Capital LLC, BG Strategic Advisors LLC, והתובע עצמו. איני מקבלת את טענת התובע כי כל הגופים הללו הם למעשה הוא עצמו, די אם אציין כי התובע עצמו הודה כי הרישיון שלו כברוקר הושהה לשנה בשל הפרשה.
135. בעניין זה אין לי אלא להפנות לפס"ד פלונית שקבע כי אם יש רצון להרחיב את הכיסוי לגורמים נוספים, יש לציין זאת במפורש: "המלומד ירון אליאס, עמד בספרו דיני ביטוח (מהדורה שניה, תשס"ט-2009), 125 (להלן - אליאס) על מעמדו של מבוטח שאינו צד לחוזה הביטוח, בקובעו לאמור: "תנאי בלעדיו אין לרכישת מעמד של 'מבוטח' הוא קיומה של הסכמה בין הצדדים הישירים לחוזה הביטוח להרחיב את מסגרת הכיסוי ולהחילו על המבוטח הנוגע בדבר". אם רצה התובע להרחיב את הכיסוי הביטוחי בין היתר לחברת BG Strategic Advisors LLC או לחברת Cambridge Capital LLC היה עליו לעשות זאת במפורש ולא די בהיותו בעל מניות בכל אחת מהחברות הללו על מנת "להגיש את החשבון" לנתבעת, בעניין ה SEC ובעניינים נוספים, כפי שנראה להלן.
136. אם כך, יש צורך לפצל את החשבון בעניין ה- SEC בין שלושה גורמים שונים. בנוסף, וכפי שציינתי בסעיף 130 לעיל, גם במקרה זה יש לבצע אלוקציה שכן החקירה ב SEC- עירבה בין מעשים ומחדלים שאינם מכוסים בפוליסה לבין כאלו הזוכים לכיסוי ביטוחי (כפי שהוכרו בתביעה הייצוגית בישראל). אלוקציה שכזו נזכרת בסעיף 232 לסיכומי הנתבעת, ולשיטתה סכום של 250,000$ משקף את סכום ההוצאות הסביר בנסיבות העניין.
137. לנוכח העובדה כי שכר הטרחה שולם בעבור שלושה גופים שונים; מאחר ומרבית הטענות שיוחסו לתובע נוגעות לתפקידו בקיימברידג' (וראו גם הסכם הפשרה), סבורה אני כי הערכתה זו של הנתבעת הינה ראויה והגונה.
ההליך ב- FINRA
138. לעניין החקירה ב FINRA מפנה אני לעדות התובע בעמ' 48 שו' 18-29:" כתוצאה מכך, נאלצתי להיכנס לתוך, למרות שהיה הסדר בלי להודות, מכוון שהייתי הבעלים של סוכנות ברוקרים. אוקיי? בנק להשקעות שמארגן עסקות, FINRA, שמסונף ל-SEC, באופן אוטומטי, אם אתה נכנס להסדרי פשרה מסוימים, הם באופן אוטומטי פותחים חקירה מקבילה. אז כל העבודה שנאלצתי לעשות עם ה-SEC, אז הייתי צריך לעבור את זה פעם שנייה, עם ה-FINRA, והכל התחיל, זה נגזר מאותן עובדות בית משפט, שהיה המצג המחודש של Ability ממאי 2016 וכל הדברים הרעים שבאו בעקבות זאת"...
139. כפי שכבר ציינתי לעיל, הכיסוי הביטוחי שנרכש הינו לשיפוי עבור הוצאות משפטיות של התובע כדירקטור של אביליטי, במסגרת הליך משפטי בו הוא נתבע ככזה. אין מדובר בביטוח שנועד לכסות את כל הוצאות הייעוץ המשפטי שבוחר התובע לקבל על מנת למנוע "גלי הדף" או להיערך כיאות, לשיטתו, ליום גבייה, ראו כדוגמה עדותו בעמ' 241 שו' 18-25, שם נדרש לפרט מהו השירות עבורו שילם למשרד קומיטר, במסגרת הטיפול בעניין FINRA: "בהחלט. אנדי קומיטר הועסק לעשות שני דברים, ולקחת אחד מהם מהקשר. האחד היה לשמש נאמן לעוסק ברוקר, השני היה תכנון עיזבון בהקשר של כל ההתדיינות ממנה סבלתי כתוצאה מ- Ability. זה התכנון עליו את מסתכלת בפריט השורה הזה עליו את שואלת במשך חמש שעות, ואני אוסיף שהעבודה הזאת הייתה תוצאה ישירה, להערכתי, של ארבע תביעות משפטיות לתוכן נגררתי ב – 12 חודשים שלפני כן". בעמ' 242 שו' 12-13 מפרט התובע כי נדרש "לשכור תכנון עיזבון למטרות הגנה של שכל ישר", כלומר הגנת רכוש מפני נושים פוטנציאליים, "זה תכנון איך להגן על הילדים שלי ועל אשתי מהסיכוי ש Ability יפסיד בתביעה משפטית, לא יצליח לשלם אותה, ואיכשהו אני אגרר לתוכה".
140. היעלה על הדעת כי אם חלילה דירקטור נתבע בהליך כלשהו בשל מעשיו בחברה כזו או אחרת, ותביעות אלו מובילות למשל לסכסוך משפחתי ולהליך גירושין, האם חברת הביטוח אמורה לשפות על הוצאות הליך הגירושין? האם ניתן להכיר בהוצאות אלו כתולדה של ה"חטא הקדמון" כפי שמכנה אותו התובע? סבורה אני כי יש להשיב על כך בשלילה, והוא הדין לגבי הוצאות שהוציא הנתבע למשל על תכנון מס וייעוץ בנוגע לעיזבון.
141. ממכלול האמור לעיל, אין להכיר בהוצאות המשפטיות שנגרמו בשל החקירה ב FINRA.
ההוצאות שהוצאו בשל ההליכים כנגד ביזלי וההליך כנגד הנתבעת בפלורידה
142. אין להכיר בהוצאות אלו. בכל הנוגע לתביעה כנגד הנתבעת בפלורידה, הגשת תביעה זו עמדה בניגוד לתנאי הפוליסה אשר הזכירה במפורש את ישראל כמקום השיפוט ואת הדין החל, הדין הישראלי. כמו כן, אין הנתבעת אמורה לשפות את התובע בגין הוצאות משפטיות שהוציא בהתדיינות מול ביזלי, מדובר בהוצאות משפט אותן היה מקום לפסוק בהליכים אלו.
סיכום ביניים והתייחסות לטענות נוספות שעלו בנוגע להוכחת הסכומים
143. דחיתי מחמת העדר כיסוי ביטוחי את מרבית העילות המפורטות בתביעות לוי, פוטאש, האמל. לגבי מקצת הטענות המפורטות שם, אלו המתייחסות למצג הנמשך כלפי המשקיעים בתקופה שעד חודש מאי 2016 (כדוגמת הטענות שנכללו בייצוגית בישראל), אזי לכל היותר היה מקום לבצע הערכה יחסית כמתחייב בסעיף 5.8 לפוליסה. הוא הדין לעניין התביעה הייצוגית בניו יורק והליך ה- SEC . מסקנתי היא כי יש מקום לעשות הערכה גלובלית באשר להשתתפות הנתבעת בהליכים אלו – אך ורק ביחס לטענות כלפי התובע והתובע בלבד, ולא החברות האחרות (כדוגמת חברת הברוקרים); ואך ורק ביחס למעשים המיוחסים לו הזמן היותו דירקטור של אביליטי (ולא קיימברידג' או הולדקו).
144. מסקנה זו למעשה מייתרת את הצורך לבחון כל סכום וסכום שהוציא התובע ולהכריע בשאלה האם ההוצאה הנטענת הוכחה כדבעי. עם זאת, סבורה אני כי יש ממש בטענות הנוספות שהועלו על ידי הנתבעת, אם לעניין דרך הוכחת הסכומים ששולמו; אם לעניין "הטבעת" הנתבעת בים מסמכים; אם לעניין השחרת מסמכים, שעם קבלת עותק בלתי מושחר התברר כי העבודה שבוצעה אינה חוסה תחת הפוליסה (למשל עניין קומיטר שנזכר לעיל).
145. באופן כללי אציין כי התובע ייחס לנתבעת חוסר תום לב באי ביצוע התשלום, כמו גם בנזק העצום שנגרם לו בשל התנהלותה (ראו למשל עדותו בעמ' 41 שו' 1-11). עם זאת הראיות מלמדות כי התובע עצמו לא חשף את הקלפים במלואם, אם לעניין תביעת לוי הראשונה, אם לעניין התשלום מביזלי, אם לעניין ההתחייבות שניתנה לביזלי שלא להגיש תביעות נוספות בעניין זה.
146. לקראת סיום אציין שלא מצאתי מקום להידרש לטענת ההתיישנות שעלתה על ידי הנתבעת. בנוסף איני סבורה שיש מקום להכיר בטענות התובע באשר למכתב הדחייה – כפי שכבר ציינתי לעיל, דרישות התובע היו "אירוע מתגלגל", וחלק מהאירועים התבררו רק בשלב מאוחר יותר; הנתבעת ציינה, כבר במכתבה הראשון, את טענתה העיקרית עד רגע זה ממש, לפיה המעשה הרשלני המיוחס לתובע לא נעשה מתוקף תפקידו כדירקטור באביליטי; הנתבעת שמרה על זכויותיה במכתב להוסיף טענות ככל שתתבררנה במועד מאוחר יותר. בכל מקרה, וגם אם הניסוח היה חסר, אין בכך כדי להקים חבות מקום שזו לא נכללת בפוליסה, ראו בשינויים המחויבים בסעיף 57 לפס"ד פלונית : "כך בענייננו, עת משמעות חסימת דרכה של המבטחת מהעלאת טענות המרמה בתביעה לתגמולים, משמעה הרחבת הסיכון הביטוחי על סיכון שמלכתחילה לא היה מבוטח על פי פוליסת הביטוח (מרפאתו הפרטית של הנתבע)".
התוצאה
147. בהינתן כל האמור לעיל, סבורה אני כי חלקן הארי של העילות הנכללות בתביעות שהוגשו כנגד התובע אינן זוכות לכיסוי ביטוחי. חלק מסוים בתביעות שנזכרו לעיל, אותו חלק הנוגע לנזקים שאירעו לאחר המיזוג ובשל ההסתמכות על הצהרות ומצגי מנהלי אביליטי באותה עת, כשהתובע שותף למצג זה (לאחר התאריך הרטרואקטיבי), חוסות תחת הפוליסה, בהלימה להכרה בתביעה הייצוגית בישראל.
148. במצב דברים זה יש לפעול לפי סעיף 5.8 לפוליסה ולבצע אלוקציה. אין מדובר ב"מדע מדויק"; מדובר בהערכה המבוססת, כלשון הפוליסה, על ערכים של "ראוי והוגן". על מנת לבצע הערכה זו סבורה אני כי יש להתחשב בסכום ששולם לאביליטי ומנהליה כהוצאות משפטיות (2.5 מיליון דולר), וזאת בידיעה שמדובר במספר גורמים שונים (אביליטי עצמה ומנהליה האחרים). בעניין זה יודגש כי כלפי גורמים אלו הטענות מתייחסות כולן לתקופת הפוליסה, בעוד שמרבית התביעות שהוגשו כנגד התובע התייחסו לתפקידיו הקודמים.
149. כקנה מידה נוסף לקחתי בחשבון את הסכום ששולם על ידי ביזלי, כ-2 מליון דולר. סכום זה שולם עבור ה"מעשים הרעים" המיוחסים לתובע בתפקידיו הקודמים, והגעתי כאמור לכלל מסקנה שמעשים אלו מהווים את הרוב המוחלט של הטענות. לכל היותר, ניתן לזקוף למעשים המכוסים בפוליסה לא יותר מ – 10-20% מכלל התביעות.
150. לאחר שלקחתי בחשבון את הפרמטרים הבאים; לאחר שהנתבעת עצמה הציעה לתובע תשלום של 250,000$ עבור הליך ה – SEC כסכום "ראוי והוגן"; מאחר והליך התביעה הייצוגית בניו יורק שולם במלואו על ידי ביזלי ואילו ההליכים האחרים מבוססים בעיקרם על מעשים קודמים (ובתאמה סכום הפשרה שנקבע); מאחר וסבורה אני כי סכום ההוצאות המשפטיות אמור לשקף "הוצאות סבירות" ואין מקום לתת ביטוי לצרכים המיוחדים של התובע (בגינם רשאי הוא כמובן ליטול ייעוץ משפטי עצמאי), מחייבת אני את הנתבעת לשלם לתובע סך של 500,000$ עבור חלקה בהליכים כולם, וזאת מעבר לסכומים ששולמו על ידי ביזלי. הסכום אותו פסקתי יתורגם לשקלים נכון ליום הגשת התביעה וממועד זה ועד מועד התשלום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק. איני סבורה כי יש לחייב את הנתבעת בריבית חריגה, שכן מדובר במחלוקת בתום לב בין המבטח למבוטחת.
151. באשר להוצאות משפט (וראו תקנה 153 (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי התשע"ח – 2018) – בעניין זה יש לקחת בחשבון את הפער הגדול בין הסכום שנתבע לסכום שנפסק; יש לקחת בחשבון את נכונות הנתבעת לשלם לתובע סכומים נוספים במסגרת פשרה, סכומים הקרובים יותר לסכום שנפסק בפועל מאשר לסכומים הנתבעים; יש לקחת בחשבון שחלק לא מבוטל מהדרישות לא היה מקום מלכתחילה לכלול בתביעה זו (כגון שיפוי עבור הוצאות ההליך בפלורידה, ההליך ב FINRA וההליך כנגד ביזלי). משכך, מחייבת אני את הנתבעת בתשלום הוצאות גלובליות (החזר אגרה; הקלות, תימלולים, שכר טרחת עורך דין וכו') בסכום כולל של 100,000 ₪ . הסכומים שפסקתי שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.