בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
5.2.2023
ת"א 24584-09-19 Gordon נ' Guest Krieger LTD ואח'
לפני כב' השופטת חנה פלינר
התובע Benjamin Gordon
ע"י ב"כ עוה"ד אילן סופר, עוה"ד אלעד בקר ועוה"ד רויטל גוטמן
– נגד-
הנתבעות 1. Guest Krieger Ltd. (נמחקה)
2.הנתבעת Insurance Company SE
ע"י ב"כ עוה"ד יאיר אורעד, עוה"ד אורית עמירן־סין ועוה"ד נטע עבודי
פסק דין
השאלה שבמחלוקת, בתמצית
1. ביום 15.1.2016 הנפיקה הנתבעת, חברת XL Insurance Company SE (להלן: "הנתבעת") את פוליסת הביטוח נשוא התביעה שבפניי, שמספרה IN00016000891 (להלן: "הפוליסה", ראו נספח 3 לתצהיר התובע). הפוליסה הייתה תקפה עד ליום 31.12.16, והוארכה עד ליום 31.12.17, כשהינה על בסיס הגשת תביעות "Claims made")). הפוליסה הונפקה לחברת Ability Inc (להלן: "אביליטי", ראו פירוט להלן בנוגע לחברה זו) ונועדה בין היתר ליתן כיסוי ביטוחי לנושאי משרה ודירקטורים באביליטי, ובכלל זה כיסוי הוצאות משפט של גורמים אלו, במקרה בו נפתח כנגדם הליך משפטי, והכל כפי שנקבע בתנאי הפוליסה.
2. התובע, Mr. Benjamin Gordon (להלן: "התובע" או "גורדון"), היה דירקטור באביליטי בתקופה הרלוונטית של הפוליסה. במהלך תקופה זו הוגשו מספר הליכים משפטיים (אשר יסקרו להלן) בהם הייתה מעורבת אביליטי ו/או התובע וגורמים נוספים. התובע פנה לנתבעת בדרישה כי תעניק לו כיסוי ביטוחי ותייצג אותו בהליכים אלו; הנתבעת סירבה (והכל בכפוף למפורט להלן); התובע, לשיטתו, נאלץ לשכור שירותי עורכי דין ולממן את הגנתו בהליכים אלו. בתביעה הכספית שבפניי דורש התובע שיפוי על הוצאות אלו ולצרכי אגרה העמיד את תביעתו על סך של 13,000,000 ₪ . בנוסף עותר התובע בתביעתו לקבל סעד הצהרתי בדבר תקפות הפוליסה ונשיאה בהוצאות עתידיות בגין הליכים אלו.
3. השאלה שבמחלוקת, בתמצית, הינה האם, כפי שטוען התובע, הנתבעת הפרה את חובתה הקבועה בפוליסה, בכך שלא העניקה כיסוי ביטוחי ולא שילמה את הוצאות ניהול ההליכים המשפטיים הנזכרים בתובענה זו – ומשכך יש להורות על שיפוי כמבוקש, או שמא הדין עם הנתבעת, שכן לשיטתה ההליכים אשר נוהלו כנגד התובע אינם זוכים לכיסוי ביטוחי כלל. בנוסף ולחלופין, וגם אם יקבע שהליכים אלו (או חלקם) חוסים תחת הפוליסה, אזי התובע כשל בהוכחת תשלום הסכומים הנתבעים במסגרת התובענה ובכל מקרה, אין מדובר בסכומים סבירים בנסיבות העניין.
השתלשלות העניינים הדרושה להכרעה
4. התובע הינו איש עסקים יהודי אמריקאי, המתגורר בפלורידה שבארצות הברית. בשנת 2013 ייסד התובע חברת "צ'ק פתוח" (המכונה גם Spac) בשם "Cambridge Capital Acquisition Corporation" (להלן: "קיימברידג'"). במסגרת זו, גייס התובע ממשקיעים שונים סך של כ-80 מיליון דולר, והתחייב בפניהם, כנהוג בחברות צ'ק פתוח, להשקיע את הכספים הללו בתוך פרק זמן של שנתיים. בד בבד, השקיע התובע באופן אישי בקיימברידג' והיווה את בעל המניות הגדול ביותר בחברה.
5. בשלב כלשהו בקשה קיימברידג' לרכוש חברה בשם Parakou Tankers Inc. (להלן : "פרקו"). בחודש מרץ 2015 הוגשה בארה"ב תביעה על ידי בעלי מניות של קיימברידג' כנגד חברי הדירקטוריון, וביניהם התובע, במסגרתה טענו התובעים כי הדירקטורים הזדרזו, ממניעים אישיים לאשר את עסקת הרכישה של פרקו וזאת מבלי לעשות את הבדיקות הנדרשות והכל במטרה להציל את השקעותיהם בקיימברידג' (ראו מוצג נ/12 לסיכומי הנתבעת). בסופו של יום עסקת פרקו לא יצאה אל הפועל.
6. בחודש יוני 2015 נערכה פניה לקיימברידג' מחברת חברתAbilit Comuter & Software Industries Ltd. (חברה זו מכונה בתביעה כ"אביליטי המקורית" וכך תכונה להלן). חברת אביליטי המקורית הייתה חברה ישראלית-פרטית, שמייסדיה ובעלי המניות בה היו מר אנטולי חורגין ומר אלכסנדר אורובסקי (להלן: "חורגין ו"אורובסקי"). עיסוקה של אבליטי המקורית היה בתחום הסייבר ההתקפי, ולטענתה היא פעלה בעיקר מול גופים וארגונים ביטחוניים ברחבי העולם.
7. לשיטת התובע ביצע הוא, יחד עם צוותו, בדיקת נאותות מעמיקה לאבליטי המקורית תוך העזרות ביועצים מקצועיים. התובע טוען כי בשל העובדה שאביליטי המקורית הייתה חברה פרטית, מירב המידע הפיננסי והמקצועי שנמסר לו היה מפי חורגין ואורובסקי וכן ע"י מר חגי ידיד, בנקאי השקעות אשר יצר את הקשר בין הצדדים (להלן: "ידיד"). התובע טוען כי בין היתר הוצג בפניו מצג, ע"י נושאי המשרה באביליטי המקורית, כי תחזית ההכנסות הצפויה לשנת 2016 הינה בסכום מוערך של 110,000,000$, וכן הוצהר על ידם בהמשך הדרך (בחודש נובמבר 2015) כי אביליטי המקורית הינה בעלת הקניין הרוחני של אחד המוצרים העיקריים שלה – ULIN.
8. על בסיס מצגים אלו והבדיקות שנעשו על ידי התובע, הוחלט כי אביליטי המקורית תהיה "חברת המטרה" של קיימברידג' וביום 6.9.2015 נחתם הסכם מיזוג בין קיימברידג' לבין אביליטי המקורית (יכונה להלן "הסכם המיזוג", ראו נספח 1 לתצהיר התובע). הסכם המיזוג נוסח כ"מיזוג משולש הפוך", אליו נוספה חברת Cambridge Holdco Corp (להלן: "קיימברידג' הולדקו"), חברת בת בבעלות מלאה של קיימברידג', אשר נוסדה לטובת הסכם המיזוג.
9. ביום 23.12.2015 התבצע הליך המיזוג, אשר כלל תחילה מיזוג של חברת קיימברידג' לתוך קיימברידג' הולדקו; לאחר מכן רכישת מניותיה של אביליטי המקורית על ידי קיימברידג' הולדקו, ולסיום שינוי שמה של קיימברידג' הולדקו ל-Ability Inc. (להלן: "אביליטי"). התובע טוען (ראו סעיף 13 לתצהירו וכן עדותו בעמ' 9 שו' 7, 12-15; 24-28; עמ' 11 שו' 8, עמ' 13 שו' 7-17) כי השלבים הללו התקיימו ובסיומם "קיימברידג' חדלה מלהתקיים כישות משפטית-עצמאית". עוד טוען התובע כי לאחר המיזוג הוא נותר כ"דירקטור באביליטי, בהמשך ישיר לתפקידי כדירקטור בקיימברידג'" (ראו סעיף 15 לתצהיר התובע, עדותו בעמ' 19 שו' 8-16, שו' 18-21).
10. בסעיף 45(3) לתקנון אביליטי (ראו נספח 2 לתצהיר התובע) נקבע כי על חברה זו לרכוש ביטוח לטובת נושאי משרה ודירקטורים, ראו עדות התובע בעמ' 21 שו' 1-4. הסכם המיזוג הועבר לעיונה של הנתבעת לצורך עריכת פוליסת ביטוח נושאי משרה ודירקטורים, ובכלל זה הוראות הנוגעות לחובת אביליטי לשפות את נושאי המשרה והדירקטורים שלה, ראו גם סעיף 5.18 להסכם המיזוג. בעניין זה טוען התובע כי הנתבעת הייתה מודעת לעובדה שאביליטי וקיימברידג' מהוות אותה אישיות משפטית וכי לא קיים כל הבדל בין נושאי המשרה והדירקטורים אשר החלו תפקידם לאחר המיזוג, לבין אלו שכיהנו בגלגולה הקודם, קרי בחברת קיימברידג'. הנתבעת מצידה חולקת על פרשנות זו, לכך אדרש בהמשך.
11. כך או כך, אין מחלוקת כי ביום 15.1.2016 הונפקה הפוליסה העומדת במרכזה של תביעה זו. לשיטת התובע, הפוליסה נועדה להעניק כיסוי ביטוחי במנעד רחב של מצבים, בין אם מדובר בהליך פלילי או אזרחי, בחקירה מנהלית, או בהליך מנהלי על ידי רשות מוסמכת. הפוליסה מאפשרת ייצוג נפרד במצבים של ניגוד עניינים. תקרת התגמולים מוגבלת ל-10,000,000 דולר (בתוספת החזר הוצאות הגנה, סעיף 66 לחוק חוזה הביטוח התשמ"א – 1981, להלן : "חוק חוזה הביטוח"). על הפוליסה חל הדין הישראלי, וסמכות השיפוט מסורה לבתי המשפט בישראל.
12. בחודש מרץ 2016 הודיעה אביליטי שפרסום הדו"ח השנתי לשנת 2015 ידחה במספר חודשים, עד שהליך הביקורת של הדו"חות הכספיים יושלם. לאחר כחודשיים, ביום 2.5.2016, פרסמה אביליטי את הדו"ח הכספי בצירוף הודעת "Restatement" (להלן: "ריסטייטמנט"), הכוללת הצגה מחודשת של הדו"חות הכספיים לשנתיים שקדמו להצהרה (עבור השנים 2012-2014). עם פרסום הדו"חות התברר (כך לטענת התובע) כי מנהלי אביליטי המקורית, ובראשם חורגין ואורובסקי, ביחד עם ידיד, הציגו מצג שווא לגבי מצבה הפיננסי של אביליטי המקורית ותחזיות הצמיחה שלה. כך התחוור בין היתר להכנסות המדווחות הצפויות אין אחיזה במציאות וכי הקניין הרוחני במוצר הנטען אינו שייך לאביליטי.
13. מיד לאחר חשיפת מצגי השווא הללו מניות אביליטי צנחו באחת (23.64% בבורסה בתל אביב ו33% בנאסד"ק, עוד ביום הפרסום). ירידה זו גרמה הפסדים משמעותיים למחזיקי המניות של אביליטי, עליהם נמנה גם התובע באופן אישי. לשיטתו, קריסת המניות גרמה לו לאבד כמעט את כל שווין, אשר עמד על כ-12,000,000$ ביום המיזוג וכך נגרם לו ולמשפחתו נזק עצום. התובע טען בזמן אמת ועדיין טוען כי לא ידע על אותם מצגי השווא, והוא עצמו קורבן למעשיהם ומחדליהם של חורגין ואורובסקי.
14. כתוצאה ממצגי השווא והאירועים שנחשפו במסגרת הריסטייטמנט, ננקטו הליכים משפטיים רבים כנגד אביליטי ונושאי המשרה בה, לרבות התובע, הן בארצות הברית והן בישראל. בתוך כך, תביעה ייצוגית בישראל (ת"צ 8482-05-16) מיום 3.5.2016, אשר נסגרה ב-1.7.2019 בהסכם פשרה בין הצדדים; תביעה ייצוגית בניו יורק (Case No. 16 – 3893 (VM, שהוגשה ביום 25.5.2016 וביום 14.9.2018 אושר במסגרתה הסכם פשרה; תביעת לוי שתוקנה ביום 22.10.2016 (CASE NO. 2015-CA-003339), וביום 28.2.2019 נחתם הסכם פשרה; תביעות פוטאש, שהוגשה ביום 13.12.2016 (CASE NO. AG 502016CA013823XXXXMB), ותביעת האמל מיום 17.8.2018 (CASE NO.: 502018CA000762XXXMB AG), אשר נסגרו בהסכם גישור משותף; בדיקה מנהלית של רשות ניירות ערך בארה"ב (SEC) מיום 9.2.2017, אשר נסגרה בהסכם פשרה; ביום 21.9.2018 הגיש גורדון תובענה נגד הנתבעת (Case No. 18-80871-CV- Middlebrooks) בבית המשפט המחוזי (דרום) בפלורידה, הודעה אשר סולקה על הסף (צד ג') ביום 18.1.2019, עקב העדר סמכות; בדיקה מנהלית של FINRA כתוצאה מהליך SEC, במסגרתו התובע הסכים, לדבריו בלית ברירה, להשעיה זמנית בת שנה של רישיון הסוחר שלו; בנוסף, הוגשו תביעות נגד קרן הנאמנות של ילדיו של התובע. ניתוח הליכים אלו יעשה בהמשך.
15. כפי שיפורט להלן, התובע פנה לנתבעת בדרישה לקבל כיסוי ביטוחי לתביעות הללו; לשיטתו, הנתבעת התחמקה ממתן מענה, גררה רגלה ובסופו של יום סירבה שלא כדין להעמיד לו ייצוג משפטי נפרד, וזאת נוכח ניגוד האינטרסים בינו לבין החברה ונושאי המשרה האחרים באביליטי, ראו פירוט התכתובות בעניין הכיסוי הביטוחי בסעיפים 53-88 לתצהיר התובע ונספחים 13-24 לתצהיר זה.
16. לנוכח סירובה של הנתבעת להעניק לתובע כיסוי ביטוחי, ולאחר שהתביעה שהגיש כנגדה בפלורידה סולקה על הסף לנוכח תניית השיפוט שבפוליסה, הגיש התובע את התביעה שבפניי, ובפרק ה' שבה מפרט הוא את הנזק הכספי שנגרם לו, לשיטתו, העומד על סך כולל של 19,002,322 ₪ בגין הוצאות משפטיות; בתוספת ריבית והצמדה בסך של 576,796 ₪; בתוספת ריבית מיוחדת לפי סעיף 28א' לחוק חוזה הביטוח בסך של 6,138,877 ₪. סך הכל הועמדה התביעה, לצורכי אגרה, על סך של 13,000,000 ₪.
הראיות שהוגשו בתיק זה ושלב ההוכחות
17. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו אליו צירף קובץ נספחים. התובע נחקר על תצהירו ביום 14.7.21 (להלן: "פרו' 1"). במהלך חקירתו נשאל התובע שאלות הנוגעות בין היתר להוכחת הסכומים ששולמו על ידו כנטען, ראו בעמ' 60 שו' 21-32, והשיב כי "עורכי דין בדרך כלל לא נותנים קבלות, אבל אולי אוכל לקבל תצהיר ממנהל הכספים הראשי שלי או אולי נכין גיליון נתונים ביחד. כמובן", ראו תשובתו בעמ' 61 שו' 6-7. משכך ולאור הסכמת הצדדים (ראו החלטות מיום 18.7.21 ומיום 11.10.21), התרתי הגשת מסמכים נוספים הנוגעים לשאלת ההוצאות, ואלו הוגשו בקובץ נוסף המכונה "קובץ יולי 21"ו"קובץ אוקטובר 21", וביום 1.2.22 נערכה השלמת חקירה של התובע בנוגע להוצאות (להלן: "פרו' 3").
18. הנתבעת מצידה הגישה את תצהירו של מר אוון דייסי (להלן: "דייסי"), מנהל מחלקת תביעות בנתבעת (יצוין כי דייסי לא נטל חלק במשא ומתן ובחתימת הפוליסה ולא פגש את התובע, אלא הצהיר על הדברים מתוך קריאה ועיון במסמכים וראו עדותו בעמ' 99 שו' 20; עמ' 99 שו' 33, עמ' 100 שו' 4-14, עמ' 100 שו' 23-26). כמו כן הגישה הנתבעת את חוות דעת המומחה עו"ד בנג'מין שטראוס (להלן: "שטראוס"), בעיקר בשאלת השפעת הליך מיזוג על פי הדין בדלוואר; וכן את חוות הדעת של הגב' ריטה בר טכסא, כמומחית בענף הביטוח בכלל ובפוליסות לנושאי משרה בפרט (להלן : "בר טכסא"). אציין כי סעיפים 7-10 לחוות דעתה נמחקו על ידי בהחלטתי מיום 16.3.21 שכן קבעתי שמדובר במסקנות משפטיות המונחות לפתחו של בית המשפט. עדים ומומחים אלו נחקרו ביום 19.7.21 (להלן: "פרו' 2").
19. בתום שלב ההוכחות הגישו הצדדים את סיכומיהם, ובאישור בית המשפט הסיכומים התפרשו על פני כ-65 עמודים לכל צד. על מנת למקד את הקורא במחלוקות, אסקור כעת את תמצית טענות הצדדים בסיכומים, ובהמשך ארחיב בכל ראש פרק שבמחלוקת.
טענות התובע בסיכומיו, בתמצית
20. התובע טוען כי הנתבעת מתנערת בחוסר תום לב מחובתה הקבועה בפוליסה, פוליסה המכסה את כל המקרים הנמנים בתביעה זו. התנערות הנתבעת הותירה את התובע, הנמצא בניגוד אינטרסים מול אביליטי ויתר נושאי המשרה שלה, "בודד במערכה", תוך שהוא נאלץ לממן מכיסו הוצאות משפטיות נכבדות.
21. לטענת התובע, הנתבעת לא הציגה עמדה קונקרטית מגובשת, אלא החליפה טיעוניה מעת לעת במטרה להתחמק מאחריותה כחברת ביטוח. הלכה למעשה, כך טוען התובע, חלק מהטענות הינן טענות כבושות, חלקן שונו לאחר שקודמותיהן הופרכו, וחלקן הועלו כטענות חדשות, אף במסגרת כתב ההגנה והגשת הראיות. מצב זה, לטענת התובע, הינו פסול וחסר תום לב, מנוגד לחוק, להנחיות המפקח על הביטוח ולפסיקת בית המשפט העליון. בהקשר זה מפנה התובע לס' 23 לחוק חוזה הביטוח.
22. לגופו של עניין מתייחס התובע לנימוקי הדחיה (המשתנים והלא עקביים, לשיטתו) של הנתבעת – דוחה את טענת ה"תאריך הרטרואקטיבי", שכן לשיטתו חריג זה לא צוין בפוליסה; לא הובלט כנדרש; ובכל מקרה של מחלקות פרשנית של חוזה ביטוח, יש לפרשו לרעת המבטח. לגבי הטענה כי מרבית התביעות שהוגשו נגדו נוגעות לתפקידו בקיימברידג' ולא באביליטי משיב התובע כי כתוצאה מהליך המיזוג, אביליטי מהווה את אותה אישיות משפטית ואין לעשות אבחנה בין השתיים. לגבי טענת "חריג ההמשכיות" (טענת הנתבעת לפיה אין כיסוי ביטוחי שכן התביעות הן המשך לתביעות שהוגשו עוד לפני רכישת הפוליסה), משיב התובע כי מדובר בהליכים המבוססים על עילות תביעה עצמאיות ולא על הליכים שהוגשו בטרם זו נרכשה.
23. בכל הנוגע להוכחת הסכומים ששולמו טוען התובע כי בזמן אמת הציג בפני הנתבעת את כל האסמכתאות שבידו ובקש את הגנתה. הנתבעת התחמקה בטענה שהפוליסה לא חלה בנסיבות העניין אך לא חלקה את ההוצאות או סבירותן ולא דרשה, בזמן אמת, לעיין במסמכים נוספים. לגופו של עניין טוען התובע כי כל המסמכים שהוצגו על ידו תומכים בסכומי התביעה; העובדה כי הכספים שולמו ממקורות שונים אינה מעלה ואינה מורידה; ניתן להגיש ראיות לתמיכה בטענת ביצוע התשלום לא רק באמצעות "קבלה" אלא גם בראיות נוספות, כדוגמת אישור מטעם מקבל הכספים. במקרה שלפנינו טוען התובע כי כל ההוצאות שהוצאו קשורות לפרשת אביליטי ולולא התכחשה הנתבעת לחובתה להעניק כיסוי ביטוחי, חיסרון הכיס לא היה נגרם. משכך, ומאחר וסירוב הנתבעת אינו ב"תום לב", יש להורות על תשלום הסכומים הנזכרים בכתב התביעה, בתוספת ריבית מיוחדת לפי סעיף 28 לחוק חוזה הביטוח.
טענות הנתבעת בסיכומיה, בתמצית
24. הנתבעת טוענת כי הפוליסה מכסה חבות והוצאות משפטיות סבירות, בגין תביעות נושאי משרה, שהוגשו לראשונה במהלך תקופת הביטוח, בקשר עם מעשים ומחדלים שעשו בכובעם כנושאי משרה של בעלת הפוליסה או חברות הבנות שלה (במקרה שלנו – אביליטי). לטענת הנתבעת, הטענות אשר הועלו כנגד התובע במסגרת ההליכים הנזכרים בתובענה זו הינן בגין מעשים שעשה בכובעו כדירקטור בקיימברידג' ולא באביליטי. במקרה היחיד בו הועלו כנגדו טענות גם כנושא משרה באביליטי (הייצוגית בישראל), הכירה הנתבעת בחבותה ומימנה את הגנתו של התובע. הנתבעת מציינת כי את מעשיו של התובע כנושא משרה בקיימברידג' מכסה הפוליסה הנוספת שהייתה ברשותו, פוליסה מסוג run off אשר הונפקה על ידי חברת הביטוח "ביזלי" (להלן: "ביזלי"). הנתבעת טוענת כי העובדה שביזלי שילמה את סכום הפוליסה במלואו (2 מיליון דולר ארה"ב), ואף הוסיפה סכום נוסף אותו יש לקזז מדרישות התובע (350,000 דולר), מלמדת על נכונות טענתה היא. עוד טוענת הנתבעת כי העובדה כי הכיסוי הביטוחי היה נמוך מסכום ההוצאות אינה מצדיקה את הכשרת התביעה כנגדה ומדובר בחיפוש אחר "כיס עמוק".
25. כן טוענת הנתבעת כי התאריך הרטרואקטיבי המצוין בפוליסה הינו ה 24.12.15, ואין להכיר בכיסוי ביטוחי עבור מעשים ומחדלים שנעשו לפני המועד הקובע; כן מפנה הנתבעת לחריג ה "pending and prior litigation'" וטוענת כי המועד הנ"ל מהווה את הבסיס לחישוב "תאריך ההמשכיות". בעניין זה טוענת הנתבעת כי התביעות הנזכרות בתביעה שלפנינו נובעות כולן מתביעות שכבר היו תלויות ועומדות לפני תאריך ההמשכיות וגם מסיבה זו אין כיסוי ביטוחי.
26. לגבי סכומי התביעה מעלה הנתבעת מספר טענות וביניהן כי התובע לא הוכיח כי שילם את מלוא הסכומים הנטענים; אין להכיר בסכומים ששולמו על ידי מקורות אחרים (למשל, חברות קשורות של התובע או קרן נאמנות של ילדיו), אם משום שגורמים אלו אינם מכוסים בפוליסה, אם משום שאין כל וודאות עבור איזה שירות שולמה התמורה (ככל ששולמה); הנתבעת טוענת כי ההוצאות אינן סבירות, לעיתים הוצאו למעלה מן הצורך, לעיתים נועדו להגן על אינטרסים אחרים הזרים לפוליסה. הנתבעת טוענת כי מכל דרישה יש לקזז את מלוא הסכומים שקיבל לידיו התובע מביזלי (2,350,000$). לשיטת הנתבעת, לא קיימת כל יתרה לתשלום, גם אם בית המשפט יכיר בתקפות הפוליסה לגבי הליך כזה או אחר. עוד טוענת הנתבעת כי אין כל מקום להעניק "סעד הצהרתי" הצופה פני עתיד שכן מדובר בתביעה כספית וניתן היה לפעול לתיקון סכומה, אם וככל שהתווספה הוצאה כלשהי לאחר מועד הגשת התביעה.
ראשי הפרקים לדיון
27. בחרתי להביא עד כה את השתלשלות העניינים ועיקרי הטענות כפי שעלו בסיכומי הצדדים. כעת אתייחס ביתר פירוט לטענות המעלה כל צד בראש הפרק המתאים -אפתח בשאלת מכתב הדחיה והשלכותיו; אדון בהשפעת המיזוג על הכיסוי הביטוחי ואלו מעשים/מחדלים של התובע נועדה הפוליסה לכסות, וביתר פירוט לשאלה האם מעשיו של התובע נעשו בכובעו כדירקטור בקיימברידג' או באביליטי והאם יש מקום לעשות אבחנה שכזו; אתייחס לטענת ה"תאריך הרטרואקטיבי"; לטענת חריג ההמשכיות; לטענת ההתיישנות; לאופי התביעות שהוגשו כנגד התובע והאם כל אחת מהן חוסה תחת הפוליסה אם לאו. במידה ואקבע כי תביעה כלשהי זוכה לכיסוי ביטוחי, אבחן את סבירות ההוצאה ואת דרך הוכחתה. ככל שאכיר בסכומים כאלו או אחרים, אבחן האם נותרו סכומים לתשלום לאחר קיזוז התמורה שהתקבלה מביזלי. כן אתייחס גם לטענות בדבר אמינות; תום לב; שינוי והרחבת חזית, והכל כפי שיתואר להלן.
שאלת נימוקי מכתב הדחיה
טענות התובע
28. לטענת התובע, הנתבעת לא הציגה עמדה קונקרטית מגובשת, אלא החליפה טיעוניה מעת לעת במטרה להתחמק מאחריותה כחברת ביטוח. עוד טוען התובע שהנתבעת פעלה בניגוד לקבוע בסעיף 23 לחוק חוזה הביטוח, לפיו חברת הביטוח מחויבת לפעול עם קבלת הודעה על קרות מקרה ביטוחי, וכן להנחיות המפקחת על הביטוח מיום 9.12.1998, לפיהן חברת ביטוח מחויבת להודיע למבוטח בכתב את מלוא נימוקי הדחייה, בהזדמנות הראשונה, ואם לא עשתה כן – לא תוכל להעלות נימוקים נוספים במועד מאוחר יותר. הנחה זו, טוען התובע, יושמה בפסקי דין רבים, ובין היתר מפנה הוא לרע"א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' אסולין (פורסם בנבו, 4.5.2006), (להלן: "עניין הפניקס").
29. כדוגמה לשינויי טענות הנתבעת בטרם ננקט ההליך ולאחריו מפנה התובע להתייחסות הנתבעת באשר ל"כובע" מכוחו פעל התובע. כך טוען הוא שבמכתב הדחיה טענה הנתבעת כי התובע פעל שלא בכובעו כדירקטור, אלא כאדם פרטי או כסוחר מניות. טענה זו נשמטה, ואילו במקומה הועלתה טענה חלופית, ולפיה יש לבצע הבחנה בין חברת אביליטי לבין גלגוליה הקודמים (קיימברידג') וכי הייתה כוונה לבטח פעילות של "חברה טכנולוגית" ולא של חברת SPAC. התובע טוען כי כל העובדות היו פרושות בפני הנתבעת בטרם משלוח מכתב הדחייה, ואין כל הצדקה לאפשר העלאת טענות חדשות על ידה. מוסיף התובע וטוען כי שיטה זו ננקטה על ידי הנתבעת גם בנוגע למנהליה הקודמים של אביליטי, אלא שבאשר למערכת היחסים בינה לבין אביליטי, הנתבעת חזרה בה מסירובה והודתה בחבותה. שינוי והרחבת החזית כפי שנעשתה מהווה הרחבת חזית אסורה, ומשכך דין הטענות מוגבל לאלו שפורטו במכתב הדחיה.
30. דוגמה נוספת לטענה כבושה שהועלתה על ידי הנתבעת בהליך, ללא קשר למכתב הדחייה, מוצא התובע בחוות דעת שטראוס, לפיה אין אפשרות לקשור בין אביליטי לקיימברידג', בשל כפיפותה לחוק החברות הכללי של דלאוור ("DGCL"). התובע טוען כי חוות דעת זו התבססה כולה על טענה שלא נזכרה בכתב ההגנה או במכתב הדחיה, ומעבר לכך גם לגופו של עניין גרסת הנתבעת השתנתה לאחר שטענה זו קרסה (התובע מפנה בעניין זה לעדות בעל טכסא, עמ' 131 לפרוטוקול 2; עדות דייסי עמ' 165-166 לפרוטוקול 2). התובע טוען כי בעדות דייסי יצא המרצע מהשק כאשר אמר : "אני חושב שמה שקרה הוא למעשה התלונות הגיעו, הן כולן על מעשים רעים או רבים מהם שהיו לפני ה retroactive date, ואז זה די נפוץ לקחת עמדה – תראה, שהתביעה לא מכוסה, ואז אנחנו הולכים להעריך את זה הכל לאחר מכן..." (עמ' 123 שו' 12-16) ובלשון התובע – "קודם דוחים ואחר כך בודקים".
טענות הנתבעת באשר למכתב הדחיה
31. הנתבעת טוענת כי מסרה עמדה ביטוחית מלאה לתובע תוך התייחסות בכל אחד ממכתביה למידע החלקי ו"המזדחל" שהתובע סיפק לנתבעת טיפין טיפין. הנתבעת טוענת כי מלכתחילה טענה כי המעשים שנעשו על ידי התובע לא נעשו בכובעו כנושא משרה באביליטי, העלתה את טענת התאריך הרטרואקטיבי ואת חריג ההמשכיות, ראו מכתבי הנתבעת מיום 18.5.17 ומיום 14.8.17, נספחים 9 ו-10 לתצהיר דייסי. עוד מזכירה הנתבעת כי הפניה הראשונית לנתבעת נעשתה בעקבות התביעה הייצוגית בניו יורק, שבאותו שלב התובע כלל לא היה צד לה. הנתבעת מציינת כי למרות שהודיעה לתובע כי אין מקום למנות מייצג כל עוד הוא אינו נתבע, בחר התובע להוציא הוצאות מרובות ללא כל תיאום; כן טוענת היא כי בפניותיו הסתיר התובע מידע, הן בעניין תביעת לוי הראשונה והתיקון הראשון והן בעניין קבלת הכיסוי הביטוחי מביזלי. הנתבעת טוענת כי אין לקבל את טענת התובע לפיה השתהתה במשך שנה, והתכתובת העניפה שבין הצדדים מוכיחה זאת.
32. מעבר לכך טוענת הנתבעת כי בהתאם לדין ולהלכה אין בהנחיית המפקח כדי להרחיב את הכיסוי הביטוחי מעבר לסיכונים שהפוליסה נועדה לכסות. הנתבעת טוענת כי הנחיית המפקח מצומצמת לטענות של המבטחת לגבי הפרות של תנאי הביטוח על ידי המבוטח, כגון אי גילוי, אי התקנת אמצעי מיגון, איחור במסירת הודעה וכו'. בנוסף, הנתבעת מפנה להנחיה משלימה של המפקח מיום 9.5.02, שם נקבע כי חברת הביטוח רשאית להעלות נימוקים נוספים מקום בו מדובר בעובדות או נסיבות שנוצרו לאחר מכתב העמדה הראשוני, כפי שאירע במקרה שלפנינו. הנתבעת מפנה בין היתר לרע"א 4339/08 עזבון סלים נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (24.7.08, פורסם במאגרים). עוד טוענת הנתבעת כי התובע מוציא את דברי דייסי מהקשרם, וזה האחרון הבהיר כי בישראל נוהגת חברת הביטוח, בין היתר בשל הנחיית המפקח, לשמור על כל הזכויות והטענות, ראו עדותו בעמ' 123 שו' 30-31.