בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי בירושלים ת"א 9358/07
לפני: כב' השופט משה רביד
בעניין: 1. פלונית
2. פלונית
ע"י ב"כ עו"ד יאיר לביא התובעים
נ ג ד
1. ד"ר אלשעבאני יוסף
2. בית החולים הסהר האדום
3. Overseas Insurance Consultants Limited
4. Ingosstrakh Insurance Company Ltd
ע"י ב"כ 2-1. עו"ד נהאד ארשיד
3. עו"ד צחי גרוסמן
4. עוה"ד נשיץ, ברדנס ושות' הנתבעים
ובעניין: 1. ד"ר אלשעבאני יוסף
2. בית החולים הסהר האדום
ע"י ב"כ עו"ד נהאד ארשיד שולחי הודעה לצד שלישי
נ ג ד
1. נחום פז
2. עוז ניהול סיכונים בע"מ
3. Overseas Insurance Consultants Limited
4. Ingosstrakh Insurance Company Ltd
ע"י ב"כ 3-1. עו"ד צחי גרוסמן
4. עוה"ד נשיץ, ברדנס ושות' צדדים שלישיים
ובעניין: Ingosstrakh Insurance Company Ltd
ע"י ב"כ עוה"ד נשיץ, ברדנס ושות' שולחת הודעה לצד שלישי
נ ג ד
Overseas Insurance Consultants Limited
ע"י ב"כ עו"ד צחי גרוסמן צד שלישי
איסור פרסום שם התובעות או כל פרט מזהה
פסק דין
1. תביעה כספית לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע 1, הקטין פלוני (להלן - "התובע"), בשל רשלנות רפואית שעניינה הולדה בעוולה. הצדדים חתמו על הסכם פשרה לסילוק התביעה העיקרית, שקיבל תוקף של פסק דין. על המדוכה נותרה הודעה לצד שלישי, לחיוב המבטחת בתשלום תגמולי ביטוח על-פי פוליסת ביטוח אחריות מקצועית, המעניקה כיסוי ביטוחי לתביעות של רשלנות רפואית.
העובדות וההליכים
2. במהלך שנת 1992 הרתה התובעת 2, פלונית (להלן - "התובעת 2"), בהיותה בת 37 שנים, כאשר בעברה המיילדותי 10 הריונות. התובעת היתה נתונה בטיפול רפואי ובמעקב טרום לידתי אצל הנתבע 1, ד"ר אל שעבאני יוסף, רופא מומחה ברפואת נשים ומיילדות (להלן - "הנתבע"), אשר בוצעו במרפאתו הפרטית.
3. ביום 10.4.1993 נולד התובע ואובחן כסובל מתסמונת דאון. כנטען, הנתבע התרשל בטיפול הרפואי שנתן לתובעת 2, בין היתר, משלא ביצע בדיקות רפואיות כמתחייב - בדיקת מי שפיר ובדיקות אולטרה-סאונד ממוקדות - במסגרתן ניתן היה לאבחן בוודאות התסמונת ממנה סובל התובע.
4. כתב התביעה המתוקן הוגש נגד ארבעה: הנתבע; הנתבעת 2, בית החולים הסהר האדום (להלן - "בית החולים"); הנתבעת 3, Overseas Insurance Consultants Limited, סוכנות ביטוח שהוקמה באנגליה והוסמכה על-ידי הנתבעת 4 להנפיק פוליסות ביטוח בשם האחרונה, לרבות פוליסת הביטוח שהוצאה לנתבע ולבית החולים (להלן - "סוכנות הביטוח אוברסיז"); והנתבעת 4,Ingosstrakh Insurance Company Ltd , חברת ביטוח שהתאגדה ופועלת ברוסיה ואשר פעלה גם בישראל בתקופה הרלוונטית, לגביה נטען כי ביטחה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה את הנתבע ואת בית החולים בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית לכיסוי סיכונים של רשלנות רפואית (להלן - "חברת הביטוח אינגוסטראך").
לטענת התובעים, הנתבע ובית החולים התרשלו בטיפול הרפואי שניתן לתובעת 2 במסגרת המעקב אחר הריונהּ. כמו כן, נטען לאחריות חברת הביטוח אינגוסטראך וסוכנות הביטוח אוברסיז כמבטחות של הנתבע ובית החולים בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית המעניקה כיסוי ביטוחי לתביעות של רשלנות רפואית.
5. ביום 9.6.2010 ניתן פסק דין חלקי, במסגרתו אישרתי הסכם הפשרה שנחתם בין התובעים לבין הנתבעים והצדדים השלישיים לסילוק התביעה העיקרית, לאחר שנוכחתי כי הסכם הפשרה הינו לטובת התובע (קטין). קודם לחתימה על הסכם הפשרה, הודעה לצד שלישי שהגישה חברת הביטוח אינגוסטראך נגד סוכנות הביטוח אוברסיז הועברה להכרעה בהליך בוררות (ראו גם, פרוטוקול דיון מיום 26.3.2009, עמוד 9 שורה 28; פסקה 10 להסכם הפשרה). לפיכך, נותרה על המדוכה הודעה לצד שלישי שהגיש הנתבע נגד ארבעה: נחום פז, עוז ניהול סיכונים בע"מ, סוכנות הביטוח אוברסיז וחברת הביטוח אינגוסטראך. בהתאם להחלטתי מיום 13.7.2009, בית החולים צורף כשולח הודעה לצד שלישי נוסף (פרוטוקול דיון מיום 13.7.2009, עמוד 2 שורה 18).
כתבי טענות הצדדים
שולח ההודעה לצד שלישי - הנתבע
6. לטענת הנתבע, בשלהי שנת 2006 פנה הצד השלישי 1, מר נחום פז (להלן - "פז"), לבית החולים, הציג עצמו כסוכן ביטוח שבבעלותו ובניהולו הצד השלישי 2, חברת עוז ניהול סיכונים בע"מ (להלן - "חברת עוז"), המתמחה בניהול סיכונים בתחום הרשלנות הרפואית ובשיווק פוליסות ביטוח לכיסוי סיכונים של רשלנות רפואית. בהסתמך על המצג האמור, רכש בית החולים פוליסת ביטוח אחריות מקצועית של הצדדים השלישיים 3 ו-4, חברת הביטוח אינגוסטראך באמצעות סוכנות הביטוח אוברסיז.
כנטען בהודעה לצד שלישי, בהתאם לפוליסת הביטוח ניתן כיסוי ביטוחי לאירועים שהתרחשו החל מיום 1.1.1990. כמו כן, לבקשת בית החולים והנתבע, בפוליסת הביטוח נכלל כיסוי גם לפרקטיקה פרטית של רופאי בית החולים, ובכללם הנתבע. דהיינו, בהתאם לפוליסת הביטוח התחייבו סוכנות הביטוח אוברסיז וחברת הביטוח אינגוסטראך לשפות את הנתבע עבור כל חבות כספית שתוטל עליו בגין תשלום פיצויים בשל נזקי גוף שנגרמו כתוצאה מרשלנותו הרפואית.
אלא, שבמכתב מיום 2.3.2009 הודיעה חברת עוז, כי פוליסת הביטוח העניקה כיסוי ביטוחי לבית החולים בגין טיפולים ולידות שבוצעו בבית החולים על-ידי רופאים מטעם בית החולים בלבד. בנוסף, נכתב כי הכיסוי בגין אחריות מקצועית של רופאי בית החולים הינה החל מיום 2.11.2008, ובתוקף עבודתם במסגרת בית החולים או במרפאה הפרטית, כאשר הודגש כי אין כיסוי ביטוחי עבור פעילות בשם או עבור כל מוסד או ארגון אחר. במועדים הרלוונטיים טיפל הנתבע בתובעת 2 באופן פרטי במרפאתו הפרטית. לפיכך, הודיעה חברת עוז כי אין כיסוי ביטוחי על-פי פוליסת הביטוח שהוצאה לבית החולים (נ/7).
7. לחלופין, טען הנתבע כי יש לחייב את פז וחברת עוז בשיפוי בגין כל סכום שהנתבע יחויב בו במסגרת ההליך העיקרי, מכוח התחייבותם והמצג שיצרו, לפיהם פוליסת הביטוח שנרכשה בתיווכם אמורה היתה ליתן כיסוי ביטוח לאירוע מושא התביעה העיקרית. לחלופי חילופין, ככל שייקבע כי חברת אוברסיז וחברת הביטוח אינגוסטראך אינן חבות בשיפוי הנתבע מכוח פוליסת הביטוח, יש לחייב פז וחברת עוז בשיפויו, הואיל והעדר הכיסוי הביטוחי מקורו ברשלנותם.
הצדדים השלישיים 3-1
8. בכתב הגנה להודעה לצד שלישי, טענו פז, חברת עוז וסוכנות הביטוח אוברסיז (להלן במקובץ - "הצדדים השלישיים"), כי יש לדחות ההודעה לצד שלישי. לטענתם, פז משמש מנהלה של חברת עוז והנציג של סוכנות הביטוח אוברסיז, אשר מקום מושבה בלונדון, אנגליה. במהלך שנת 2006 רכש בית החולים פוליסה לביטוח אחריות מקצועית אצל חברת הביטוח אינגוסטראך. בהתאם לפוליסה, תקופת הביטוח הינה מיום 1.12.2006 ועד ליום 31.12.2007. פוליסת הביטוח הופקה על-ידי סוכנות הביטוח אוברסיז באמצעות פז, בהתאם להרשאה שניתנה לסוכנות הביטוח אוברסיז על-ידי חברת הביטוח אינגוסטראך.
9. לטענת הצדדים השלישיים 3-1, פוליסת הביטוח אינה מעניקה כיסוי ביטוחי לרופאי בית החולים במסגרת עבודתם בפרקטיקה פרטית שלא במסגרת העבודה הרפואית בבית החולים. זאת, אלא אם הצדדים הודיעו על הסכמה מפורשת ושמו של הרופא צוין במפורש ברשימה (List), כמצוין ברשימת תנאי הפוליסה המותאמים ספציפית למבוטח (Schedule), המהווה חלק מפוליסת הביטוח (להלן "'הרשימה'"). במקרה דנן, בית החולים לא ביקש כי יינתן כיסוי ביטוחי לפעולות רופאיו במסגרת פרקטיקה פרטית וממילא לא הוצאה רשימה, כנדרש. לפיכך, פוליסת הביטוח אינה מעניקה כיסוי ביטוחי לפעולותיו של הנתבע, רופא בית החולים, במסגרת פרקטיקה פרטית.
מבלי לגרוע מן האמור, הוסיפו הצדדים השלישיים 3-1 וטענו, כי עובר לכריתת חוזה הביטוח בין בית החולים לחברת הביטוח אינגוסטראך, יוצג בית החולים על-ידי נציגים בעלי נסיון בתחום ביטוח האחריות המקצועית, אשר ניהלו משא ומתן ממושך בנוגע לסעיפים שונים בפוליסה, ובהדגישם כי לצורך כך הם נעזרים בייצוג משפטי. נציגי בית החולים בחנו היטב את הוראות פוליסת הביטוח, ערכו בה שינויים וביקשו לכרות את חוזה הביטוח לאחר שהבהירו כי הוראות הפוליסה וסייגיה תואמים את דרישות בית החולים וצרכיו.
10. יתרה מזאת, חוזה הביטוח נכרת לאחר שבית החולים הציג מצג שווא, לפיו לא ידוע לו על מקרים כלשהם העלולים להתפתח לכדי תביעה משפטית. אלא שבשנת 2005, עובר להנפקת פוליסת הביטוח, פנו באי-כוח התובעים לנתבע בדרישות לקבל תיקה הרפואי של התובעת 2 במרפאתו, באופן שלא הותיר ספק באשר לאפשרות הגשת תביעה על-יד התובעים. בהתאם לפוליסת הביטוח, אין כיסוי ביטוחי לתביעות אשר המבוטח ידע בפועל או בכוח, כי קיימת אפשרות סבירה להגשתן עובר לכריתת חוזה הביטוח.
11. בנוסף, טענו הצדדים השלישים כי המבטחת פטורה מחובת תשלום תגמולי הביטוח הן בשל הפרת חובת הגילוי הקבועה בהוראת סעיף 6 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן - "חוק חוזה הביטוח"), והן בשל מעשה מרמה של הנתבע, כמשמעותו בהוראת סעיף 25 לחוק חוזה הביטוח.
הצד השלישי 4
12. בכתב הגנה להודעה לצד שלישי, טענה חברת הביטוח אינגוסטראך, כי יש לדחות ההודעה לצד שלישי. פוליסת הביטוח נערכה ונחתמה ללא הרשאה של חברת הביטוח אינגוסטראך, אשר מלכתחילה התבקשה על-ידי סוכנות הביטוח אוברסיז ליתן ביטוח משנה בתחום הרפואה למבטחי בית החולים. ככל שהוצג על-ידי צדדים שלישיים 3-1 מצג, לפיו חברת הביטוח אינגוסטראך הינה המבטחת של בית החולים והנתבע, הרי שמדובר במצג שווא שאין בו כדי לחייב את חברת הביטוח אינגוסטראך. סוכנות הביטוח אוברסיז פעלה ללא הרשאה וגבתה הפרמיה לבדה. לפיכך, יש לראותה כמבטחת בפועל של פוליסת הביטוח, לרבות אחריותו האישית של פז, אשר ביצע המעשים דלעיל בחוסר תום לב.
13. חברת הביטוח אינגוסטראך הוסיפה ופירטה, כי בהתאם להסכם שנחתם בינה לבין סוכנות הביטוח אוברסיז ביום 7.7.2006, האחרונה היתה מורשת להציע ביטוח משנה בלבד לסיכוני אחריות מקצועית, לרבות רשלנות רפואית. ההרשאה ניתנה ביחס לביטוחי אחריות בגבול של 2 מיליון דולר ארה"ב עם תקופה רטרואקטיבית מקסימאלית של 10 שנים. בהתאם להסכם, נקבע חריג לפיו תנאי למתן כיסוי ביטוחי המשנה הינו שהנזק עצמו התרחש בתקופת הביטוח. ביום 15.11.2006 הודיעה חברת הביטוח אינגוסטראך על ביטול חוזי התיווך שנחתמו עם סוכנות הביטוח אוברסיז לביטוח משנה בישראל, זאת לאחר שמצאה אי תקינות בפעילות האחרונה. בכלל זאת בוטל ההסכם דלעיל מיום 7.7.2006.
בין חברת הביטוח אינגוסטראך לסוכנות הביטוח אוברסיז התנהלו מגעים ואף התקיים משא ומתן לחתימת הסכם נוסף, לפיו חברת הביטוח "סיטי פוליס", המאוגדת באוקראינה, תשמש מבטח ראשי. ההסכם נערך באותם תנאים ובגבולות הביטוח שהיו בהסכם דלעיל שקדם לו. חברת הביטוח אינגוסטראך חתמה על מזכר ביטוח משנה תוך ציון מפורש שהאישור כפוף לווידוא העדר נזקים ידועים או מדווחים. כנטען, ההסכם נחתם ביום 4.12.2006 על-ידי סוכנות הביטוח אוברסיז ללא הרשאה וללא ידיעת חברת הביטוח אינגוסטראך, אשר ממילא לא קיבלה כל פרמיה על-פי ההסכם. כפי שהתברר לחברת הביטוח אינגוסטראך עובר לחתימה על ההסכם, ל"סיטי פוליס" כלל לא היה רישיון מבטח בישראל.
חברת הביטוח אינגוסטראך העלתה בכתב ההגנה להודעה לצד שלישי טענות נוספות נגד סוכנות הביטוח אוברסיז בעטיים היא זכאית להתייחס אל ביטוח המשנה כבטל. אלה כללו אי התאמות בין הפוליסה לבין ביטוח המשנה שהוצע (פרמיית ביטוח משנה מדווחת נמוכה מפרמיית הביטוח הראשי), אי התאמה בין המבוטחים על-פי ביטוח המשנה (בית החולים בלבד) לבין הפוליסה (גם בית החולים ליולדות ומרפאות חוץ של בית החולים), וחריגת תנאי הפוליסה ממגבלות ביטוח המשנה בעניין תביעות.
הואיל והמחלוקות שניטשו בין חברת הביטוח אינגוסטראך לסוכנות הביטוח אוברסיז הועברו להליך בוררות, לא אדרש לטענות אלה במסגרת ההליך דנן.
14. בהתייחס לגופה של פוליסת הביטוח, טענה חברת הביטוח אינגוסטראך כי תנאי מוקדם לשכלולה הינו העדר נזקים ותביעות קודמים. אלא שבית החולים וסוכנות הביטוח אוברסיז לא דיווחו על תביעות קודמות והציגו תביעות אלה כאילו הוגשו בתקופת הביטוח. כך גם ביחס למקרה דנן, אשר היה ידוע ומוכר לבית החולים שנים לפני הנפקת פוליסת הביטוח. מכל מקום, המדובר בנזק קודם שהוחרג על-פי תנאי הפוליסה ועל-פי ההסכם שנחתם בין סוכנות הביטוח אוברסיז לחברת הביטוח אינגוסטראך כמבטח משנה. לפיכך, פוליסת הביטוח אינה מעניקה כיסוי ביטוחי למקרה זה. בנוסף, על-פי האמור בכתב התביעה, הנתבע פעל במרפאה פרטית, פעילות אשר אינה מכוסה על-פי תנאי פוליסת הביטוח.
דיון
15. בשלהי שנת 2006 הוּצאה פוליסת ביטוח אחריות מקצועית בגין תביעות רשלנות (Medical malpractice insurance policy 6.06), לטובת בית החולים (המבוטח), שמספרה 51322. כמצוין בלשון פוליסת הביטוח, המבטחת הינה חברת הביטוח אינגוסטראך, באמצעות סוכנות הביטוח אוברסיז. תקופת הביטוח נקבעה מיום 1.12.2006 עד ליום 31.12.2007. במסגרת הסיכון המבוטח נקבעה תחולה רטרואקטיבית לתביעות רשלנות רפואית שהוגשו נגד בית החולים בתוך תקופת הביטוח ביחס לאירועים מיום 1.1.1990 (נ/2, להלן - "פוליסת הביטוח").
16. כאמור, התביעה העיקרית הסתיימה בפשרה ועל המדוכה נותרה הודעה לצד שלישי שהגיש הנתבע, אליה הצטרף בית החולים, נגד פז, חברה עוז, סוכנות הביטוח אוברסיז וחברת הביטוח אינגוסטראך. לאור טענות הצדדים, כמפורט לעיל, אפנה לבחון תחילה שאלת היקף הכיסוי הביטוחי על-פי פוליסת הביטוח, הן ביחס לפעילות הנתבע בשלהּ טענו התובעים לרשלנות רפואית בטיפול שניתן לתובעת 2, והן ביחס להיות האירוע דנן שלא במסגרת הסיכון המבוטח. ככל שיתברר כי פוליסת הביטוח העניקה כיסוי ביטוחי כאמור, אפנה לבחון השאלה האם המבטחת פטורה מחבותה על-פי פוליסת הביטוח, הן בשל הפרת חובת הגילוי בכוונת מרמה והן בשל מרמה בתביעה לתגמולים, שנטענו ביחס לנתבע ולבית החולים.
היקף הכיסוי הביטוחי על-פי פוליסת הביטוח
מתן שירות רפואי על-ידי הנתבע במרפאתו פרטית
17. לטענת הצדדים השלישיים, פוליסת הביטוח אינה מעניקה כיסוי ביטוחי לרופאי בית החולים במסגרת עבודתם בפרקטיקה פרטית, שאינה במסגרת העבודה הרפואית בבית החולים. לכך אמנם נקבע חריג בפוליסת הביטוח, לפיו הצדדים הודיעו על הסכמה מפורשת ושמו של הרופא צוין במפורש ברשימה (List) כנדרש על-פי ה"רשימה". אלא שבנסיבות המקרה דנן, בית החולים לא ביקש שיינתן כיסוי ביטוחי לפעולות רופאיו במסגרת פרקטיקה פרטית, ובכללם הנתבע, וממילא לא הוצאה רשימה, כנדרש. מנגד, טענו הנתבע ובית החולים בישיבת הסיכומים בעל-פה, כי הואיל והנתבע שימש רופא של בית החולים במשרה מלאה, הרי שבהתאם לפוליסת הביטוח ניתן כיסוי ביטוחי גם לטיפול רפואי שנתן לתובעת 2 במרפאתו הפרטית. לדידם, מבוטח על-פי פוליסת הביטוח הינו גם מומחה רפואי המועסק על-ידי בית החולים במשרה מלאה ומשמש ספק שירותי רפואה מחוץ למסגרת שבה ניתנים שירותי הרפואה והטיפולים של בית החולים, כפי שמתקיים ביחס לנתבע.
18. אין חולק, כי הנתבע הינו רופא נשים אשר טיפל בתובעת 2 במסגרת המעקב אחר הריונה במרפאתו הפרטית ברחוב סלאח א-דין בירושלים, אשר מקום מושבה אינו בית החולים. יתרה מזאת, כיום, אין חולק כי המדובר במרפאה פרטית של הנתבע, אשר אין כל קשר בינה לבין בית החולים. כך, כפי שהצהיר לפרוטוקול הדיון בא-כוחם של הנתבע ובית החולים, באמרו: "אין מחלוקת בין הנתבע מס' 1 [הנתבע] לבין הנתבעת מס' 2 [בית החולים], כי המרפאה של הנתבע מס' 1 שבה טופלה התובעת 2 היא מרפאה פרטית שלו, שאין קשר בינה לבין בית החולים." (פרוטוקול דיון מיום 19.10.2009, עמוד 33 שורות 13-11; ראו גם, פרוטוקול סיכומים מיום 8.6.2010, עמוד 284 שורות 23-22). גם בעדותו הראשונה ובעדותו השלישית בבית המשפט השיב הנתבע לשאלה מה הקשר בין המרפאה הפרטית לבית החולים, לאמור: "אין שום קשר" (פרוטוקול דיון מיום 19.10.2009, עמוד 37 שורות 21-20; פרוטוקול דיון מיום 9.5.2010, עמוד 179 שורות 17-18). לפיכך, הנני לקבוע כי הטיפול שניתן לתובעת 2 על-ידי הנתבע, מושא התביעה העיקרית, ניתן במרפאה המשמשת מרפאה פרטית בלבד של הנתבע.
19. ויוטעם, לא נעלם מעיניי שינוי גרסאות הנתבע ובית החולים בעניין זה במהלך עדויותיהם בבית המשפט. כך הנתבע, בעדותו השניה מיום 2.5.2010, באומרו: "המרפאה הייתה כמרפאת חוץ של בית החולים" (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 132 שורות 26-25). גם בעדותו השלישית לאחר שאישר כי מדובר במרפאה פרטית בלבד, שאין כל קשר בינה לבית החולים ואף הביא תימוכין לכך (פרוטוקול דיון מיום 9.5.2010, עמודים 179-180), התקשה הנתבע להודות, ברחל בתך הקטנה, כי מרפאתו לא שימשה מעולם מרפאת חוץ של בית החולים. לדבריו כוונתו בהיגד 'מרפאת חוץ' ביחס למרפאתו הינה "שזאת מרפאה שמביאה חולים לבית החולים" (שם, עמוד 181 שורות 22-18 ועמוד 182 שורות 3-1). מכל מקום, כפי שנטען על-ידי בא-כוח הנתבע ובית החולים בישיבת הסיכומים בעל-פה מיום 8.6.2010, הנתבע טיפל בתובעת 2 ועָקַב אחר הריונה במרפאה ששימשה מרפאתו הפרטית בלבד.
לפיכך, אפנה לבחון השאלה האם הטיפול הרפואי שנתן הנתבע לתובעת 2 במרפאתו הפרטית, חוסה תחת הכיסוי הביטוחי על-פי פוליסת הביטוח.
20. פוליסת הביטוח כוללת חוברת התנאים הכלליים (ז'קט), שכותרתה Medical malpractice insurance policy 6.06 (12 עמודים), וכן רשימת תנאי הפוליסה המותאמים ספציפית למבוטח ("הרשימה", "Schedule"), הנושאת מספר הפוליסה 51322 (3 עמודים). המדובר בפוליסת ביטוח מסוג "claim made" (על בסיס הגשת תביעה), המעניקה כיסוי ביטוחי לתביעות בגין רשלנות רפואית של המבוטח בשל שירותים רפואיים שנתן מיום 1.1.1990 ועד ליום 31.12.2007, המוגשות והמדווחות בתקופת הביטוח (1.12.2006-31.12.2007). כך כעולה מלשון ה"רשימה" ביחס לסיכון המבוטח (Insured Risk).
על-פי לשון פוליסת הביטוח, המבוטח הינו: Red crescent society hospital and/or Red crescent maternity hospital Jerusalem. דהיינו, בית החולים הכולל גם את בית החולים ליולדות בירושלים. משאין חולק כי בענייננו, פעילות הנתבע בוצעה במסגרת פרקטיקה רפואית פרטית שלא במסגרת עבודת הנתבע בבית החולים, מוסכם כי שאלת הכיסוי הביטוחי תיבחן לאור הוראת סעיף 2 להגדרת "מבוטח" (Insured) ב"רשימה", כדלקמן:
"2. Any physician who is full-time employed by the Contracting party and whose name is entitled on the Lists as annually (to be) submitted by the contract Party, in the capacity of performer of medical Services outside the framework of the rendering of Medical services and/or treatments for or on behalf Of the contracting party (private practice services)."
דהיינו, "מבוטח" על-פי הפוליסה הינו (גם), כל רופא המועסק במשרה מלאה בבית החולים (Contracting party כהגדרתו ב"רשימה") ואשר שמו מופיע ברשימה שעל בית החולים ליתן מדי שנה, בתפקיד של נותן שירותים רפואיים מחוץ למסגרת העבודה שבה ניתנים שירותים רפואיים ו/או טיפולים בשביל או בשם בית חולים (פרקטיקה רפואית פרטית).
ויודגש, הגדרת המונח "מבוטח" (Insured), בהוראת סעיף 1 לפרק "הגדרות ותנאים מקדמיים" (Definitions and Preliminary Provisions) בז'קט פוליסת הביטוח, על-פי כל אחת מהחלופות, מפנה ל"רשימה" ("as may be mentioned in the Schedule under The Insured"). כך גם בהתאם להוראת סעיף 7.1 לפרק "חריגים" (Exclusions) בז'קט פוליסת הביטוח, לפיה אין כיסוי ביטוחי ביחס לכל טענה של רשלנות רפואית הנובעת מביצוע שירותים רפואיים מחוץ למסגרת העבודה של בית החולים, אלא אם המבוטח זכאי לכיסוי ביטוחי בגין פרקטיקה רפואית פרטית כמצוין ב"רשימה" ("as set forth in the Schedule").
21. פז אישר בעדותו בבית המשפט, כי בהתאם להוראת סעיף 2 ל"רשימה" בפוליסת הביטוח, על בית החולים (המבוטח) להגיש למבטחת רשימה של רופאים העובדים אצל המבוטח ויש להם מרפאה פרטית (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 155 שורות 32-26 עד עמוד 156 שורות 6-1). פז העיד כי בית החולים לא הגיש לו כל רשימה (שם, עמוד 139 שורות 32-30 ועמוד 156 שורות 33-32). פז הוסיף והדגיש, כי במהלך המשא ומתן לכריתת חוזה הביטוח מרפאתו הפרטית של הנתבע כלל לא עלתה לדיון וכי הוא לא ידע שיש מרפאה פרטית. כדבריו: "דיברו על מרפאות חוץ ועל בית החולים, כל נושא המרפאה הפרטית לא דובר בה מילה" (שם, עמוד 139 שורות 20-19; עמוד 158 שורות 17-16).
22. מטעם בית החולים העיד מחמוד עליאן, המשמש מנהל אדמיניסטרטיבי של בית החולים החל משנת 2001 (להלן - "עליאן"). עליאן העיד על עצמו כי הוא שולט בשפות הערבית, העברית והאנגלית (פרוטוקול דיון מיום 23.3.2010, עמוד 91 שורות 21-20). כעולה מעדותו בבית המשפט, הוא אמון על הטיפול בתביעות המוגשות נגד בית החולים והינו האחראי על תחום הביטוח של בית החולים (שם, עמוד 97 שורות 13-4). עליאן אישר בעדותו בבית המשפט, כי עובר לחתימה על חוזה הביטוח ניהלו הצדדים משא ומתן ממושך, במסגרתו בחן בית החולים את פוליסת הביטוח על-ידי מספר אנשים מיומנים, לרבות התייעצות עם עורך דין העוסק בביטוח. כמו כן, אישר עליאן כי בית החולים ביקש לבצע שינויים שונים בפוליסת הביטוח וכי כל הוראות הפוליסה נבחנו והובנו על-ידי בית החולים (שם, עמוד 101 שורות 13-9). כך כנלמד גם מעדותו של פז, בסכמו "...והם [עליאן, גזבר בית החולים והנתבע] נכנסו למעשה לכל אחד מפרטי הפוליסה במומחיות ובביצועיות" (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 137 שורות 31-25).
גם עליאן אישר בעדותו כי בהתאם ללשון סעיף 2 להגדרת "מבוטח" (Insured) ב"רשימה" (Schedule), על בית החולים להגיש רשימה (List) למבטחת. כלשונו: "כתוב שהפוליסה מבטחת כל רופא בבית החולים שעובד במשרה מלאה ושמו נזכר ברשימה שהוא צריך לשלוח אותה לחברת הביטוח." (פרוטוקול דיון מיום 23.3.2010, עמוד 103 שורות 15-14). עוד קודם, כשהתבקש להסביר משמעות התיבה "to be submitted" כמצוין בהוראת סעיף 2 דלעיל, השיב עליאן: "אנחנו צריכים להגיש אותה." (שם, שורות 8-7). עליאן הודה כי במהלך תקופת הביטוח בית החולים לא שלח למבטחת רשימה כנדרש, בהוסיפו לאמור: "יש לנו רק רופא אחד, ד"ר שעבאני [הנתבע], ונחום [פז] יודע שלד"ר שעאבני יש מרפאה פרטית" (שם, עמוד 103 שורות 17-16). אליבא דעליאן, עובר לכריתת חוזה הביטוח סוכם בין פז לבית החולים, כי במסגרת פוליסת הביטוח יינתן כיסוי ביטוחי למרפאה הפרטית של הנתבע (שם, עמוד 90 שורה 31; עמוד 104 שורות 15-11; עמוד 111 שורות 16-12).
23. העולה מן המקובץ, אין חולק כי על-פי הוראות פוליסת הביטוח היה על בית החולים להמציא למבטחת רשימה של רופאים של בית החולים שברשותם מרפאה פרטית. משאין חולק כי בית החולים לא הגיש למבטחת רשימה כאמור, אין לראות הנתבע כמבוטח נוסף על-פי הפוליסה. אפילו ידיעת פז כי לנתבע שהינו רופא בית החולים ישנה מרפאה פרטית והסכמה לפיה יינתן כיסוי ביטוחי בהתאם - לכאורה - אין בהם די כדי לחייב המבטחת על-פי פוליסת הביטוח. לשון פוליסת הביטוח הינה ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים. על מנת שרופא המועסק במשרה מלאה בבית החולים יהא מבוטח על-פי פוליסת הביטוח, היה על בית החולים להמציא למבטחת רשימה שבה יופיע שמו של הנתבע. משבית החולים לא עשה כן - לא קיים התחייבויותיו על-פי פוליסת הביטוח בעניין זה - אין לראות הנתבע כמבוטח.
ויודגש, כנלמד מהתשתית הראייתית שהונחה לפניי, כמפורט לעיל, עובר לחתימה על חוזה הביטוח ניהלו הצדדים משא ומתן ממושך, אשר כלל מפגשים ותכתובות, כאשר בית החולים מסתייע בגורמי מקצוע לרבות עורך דין המתמחה בתחום הביטוח. אין חולק כי במהלך המשא ומתן נערכו בפוליסת הביטוח תיקונים ושינויים, לבקשת בית החולים. בנסיבות אלה הנני לקבוע, כי הוראות פוליסת הביטוח ותנאיה היו נהירים וברורים לבית החולים. לא למותר לציין, כי לא נשמעה מפי עליאן, אשר העיד מטעם בית החולים, כל טענה לפיה לשון פוליסת הביטוח לא היתה ברורה לבית חולים. גם לא נשמעה מפיו כל טענה, לפיה בית החולים הבין כי הוא פטור מלקיים חיוביו על-פי פוליסת הביטוח, ובכלל זאת להמציא רשימת רופאים שמית, כנדרש.
24. מכל מקום ולמעלה מן הצורך, אינני מאמין לטענת עליאן לפיה סוכם בין בית החולים לפז כי פוליסת הביטוח תעניק כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית. עדותו של עליאן בבית המשפט היתה בלתי מהימנה ולקתה בסתירות רבות. כך, כאשר נשאל עליאן על קיומו של כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית במסגרת פוליסות ביטוח של בית החולים שקדמו להוצאת פוליסת הביטוח דנן. כאמור, עובר להוצאת פוליסת הביטוח בוטח בית החולים במשך כעשור בפוליסות ביטוח אחריות מקצועית של החברה הלאומית. בתחילה, העיד עליאן, כי בהתאם לפוליסות הביטוח של החברה הלאומית קיים כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאה הפרטית. הדברים מובאים כלשונם:
"ש: הביטוח בחברה הלאומית (אל וואטניה) כלל כיסוי ביטוחי לפרקטיקה הפרטית של הנתבע 1?
ת: כן, הוסכם על זה.
ש: האם אתה בטוח שהיה כיסוי למרפאה הפרטית?
ת: היה הסכם איתם שיכסו את כל הפעולות הפרטיות לכל הרופאים."
(פרוטוקול דיון מיום 23.3.2010, עמוד 97 שורות 21-18).
כך העיד עליאן גם ביחס לסיכום הדברים בין פז לבית החולים ביחס לפוליסת הביטוח דנן. רק לשאלת בא-כוח הצדדים השלישיים, נאות עליאן להוסיף כי בשל תביעות שהוגשו התגלע סכסוך בין בית החולים לחברה הלאומית בשאלת קיומו של כיסוי ביטוחי לפעילותו של הנתבע במרפאתו הפרטית. לדבריו, עמדת החברה הלאומית הינה שאין כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית (שם, עמוד 98 שורות 14-13). יתרה מזאת, משהוצגו בפני עליאן פוליסות הביטוח של החברה הלאומית (צ/1) והלה נדרש לקרוא הסעיפים הרלוונטיים בפוליסה, הסכים עליאן כי פוליסות הביטוח כאמור אינן מעניקות כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית. סיפא הדברים מובאים כלשונם:
"ש: תאשר לי שהפוליסה הראשונה וגם האחרונה החריגו כולן את הפעילות של נתבע 1 במסגרת המרפאה הפרטית שלו.
ת: כן."
(שם, עמוד 99 שורות 4-2).
עליאן הוסיף ואישר, כי הבין שפוליסת הביטוח של חברת הביטוח הלאומית אינה מעניקה כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית, כאשר הוגשה התביעה בעניינו של הקטין ע' א' ט'. כלשונו: "הבנו את זה מהתיק הזה" (שם, שורות 22-19) למותר לציין, כי התביעה בעניינו של הקטין ע' א' ט' הוגשה בשנת 2007 (ת"א (מחוזי ירושלים) 9489/07), כנלמד ממכתב ששלח עליאן לעורך הדין מליץ ולחברת עוז ביום 24.9.2008 (נ/4). דהיינו, במועד מתן עדותו בבית המשפט ידע והבין עליאן כי פוליסת הביטוח של חברת הביטוח הלאומית אינה מעניקה כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית, כפי שהובהר לו לדבריו קודם לכן. חרף זאת, מסר עדות כוזבת, לפיה הוסכם בין בית החולים לחברת הביטוח הלאומית כי פוליסת הביטוח תעניק כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית.
עד זה אינו ראוי לאמון בית המשפט.
25. בישיבת הסיכומים בעל-פה, העלה בא-כוח הנתבע ובית החולים הטענה, לפיה הוראת סעיף 2 ל"רשימה" בפוליסת הביטוח אינה מורה המועד שבו על בית החולים להגיש הרשימה (List). לפיכך, רשאי היה בית החולים לעשות כן בדיעבד. דין הטענה להידחות מטעמים מספר:
האחד, עד ליום דנא וממילא בתקופת הביטוח לא הומצאה למבטחת רשימה כדרישת הוראת סעיף 2 ל"רשימה". בהעדר המצאת רשימה כמתחייב, ברי כי בית החולים לא עמד בתנאי פוליסת הביטוח, אשר מכוחה זכאי היה להעניק מעמד של מבוטח לנתבע.
השני, העדר ראיה בדבר הסכמת המבטחת להעניק לנתבע, אשר אינו צד לחוזה הביטוח, מעמד של מבוטח. המלומד ירון אליאס, עמד בספרו דיני ביטוח (מהדורה שניה, תשס"ט-2009), 125 (להלן - אליאס) על מעמדו של מבוטח שאינו צד לחוזה הביטוח, בקובעו לאמור: "תנאי בלעדיו אין לרכישת מעמד של 'מבוטח' הוא קיומה של הסכמה בין הצדדים הישירים לחוזה הביטוח להרחיב את מסגרת הכיסוי ולהחילו על המבוטח הנוגע בדבר". ובענייננו, בהתאם לפוליסת הביטוח רשאי היה בית החולים להרחיב פוליסת הביטוח ולהעניק לרופאיו (שברשותם מרפאה פרטית) מעמד של מבוטח ביחס לפעולתם במרפאה הפרטית. ההרחבה אינה על דרך הסתם, אלא בכפוף לכך שבית החולים יגיש רשימה שבה יופיעו שמות הרופאים ("…whose name is entitled on the Lists…"). בנסיבות אלה, ההיגיון והשכל הישר מורנו כי בעת קרות מקרה הביטוח יהא מבוטח מי ששמו מופיע ברשימה שהגיש בית החולים למבטחת, לרבות עדכונה אחת לשנה. לפיכך, הנני לקבוע כי לאור לשון הוראת סעיף 2 ל"רשימה", הגשת הרשימה בדיעבד - לאחר התרחשות מקרה הביטוח - אינה יכולה להקנות לנתבע מעמד של מבוטח.
כך כפי שגילה דעתו בא-כוחם של הנתבע ובית החולים, בהצהירו לפרוטוקול הדיון לאמור: "בית החולים רכש את הביטוח והוא ביקש להרחיב אותו כדי לכלול את הקליניקה הפרטית של ד"ר שעבאני [הנתבע] בנוסף למרפאות החוץ של בית החולים." (פרוטוקול דיון מיום 19.10.2009, עמוד 38 שורות 15-14). דהיינו, גם לשיטת בא-כוח הנתבע ובית החולים, הענקת מעמד מבוטח לנתבע, במסגרת פעילותו במרפאתו הפרטית, כרוכה בהרחבה של פוליסת הביטוח, אשר נהיר לכל כי כפופה להסכמת הצדדים לחוזה הביטוח. הסכמה זו לא התגבשה בנסיבות דנן, משבית החולים ביכר שלא להמציא למבטחת כלל רשימה כנדרש.
השלישי, אין זה אף סביר ומתקבל על הדעת שחברת ביטוח תיטול על עצמה סיכון, לפיו במסגרת ביטוח בית חולים, כבענייננו, היא תעניק ביטוח לרופאי בית החולים במסגרת פעילותם במרפאות פרטיות שברשותם, מבלי לבחון מיהות הרופא, התמחותו ולמצער קיומן של תביעות פוטנציאליות התלויות נגדו בגין רשלנות רפואית. בהקשר דנא, בידי לקבל טענת בא-כוחם של הצדדים השלישיים, כי הדברים נכונים מקל וחומר בנסיבות המקרה דנן שבהן הכיסוי הביטוחי (תביעות רשלנות רפואית) מוגבל בתקרה בסך של 2,000,000 דולר ארה"ב. ראו גם עדותו של פז, לפיה במסגרת המשא ומתן לכריתת חוזה הביטוח בשנת 2008 דמי הביטוח (הפרמיה) נגזרו גם מהרחבת פוליסת הביטוח לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 140 שורות 22-18; עמוד 160 שורות 24-4). עדות זו לא נסתרה. ודוק, מושכלות ראשונים בתחום הביטוח הינן, כי שיעור דמי הביטוח נגזר ממכפלת סכום הנזק הצפוי בסיכויי התרחשותו. דהיינו, קביעת שיעור דמי הביטוח מבוססת בדרך כלל על תחזית המבטחת בדבר הנזקים הצפויים במהלך תקופת הביטוח (אליאס, 523; שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (תשס"ה-2005), 410 (להלן - ולר)). ברי כי הכללת הנתבע, רופא מומחה בתחום היילוד והגניקולוגיה, כמבוטח ביחס לשירותים רפואיים שהוא נותן במרפאתו הפרטית, משנה ההסתברות להתרחשות הנזק ושיעור הנזק הצפוי. בבחינת רכיב נוסף בקביעת שיעור דמי הביטוח, אשר על המבטחת להביא בחשבון עובר לכריתת חוזה הביטוח.
26. לאור האמור לעיל, הנני לקבוע כי לצורך שיכלול מיהות המבוטחים על-פי הוראת סעיף 2 ל"רשימה" בפוליסת הביטוח, היה על בית החולים להמציא למבטחת מראש, קודם לכריתת חוזה הביטוח, רשימה שמית של רופאיו שברשותם מרפאה פרטית. רשימה זו נדרש בית החולים לעדכן מדי שנה. בית החולים יכול היה לעשות כן בנקל, שכן אין חולק כי הנתבע הינו הרופא היחיד בבית החולים שברשותו מרפאה פרטית. כאמור, בית החולים ניהל משא ומתן ממושך לכריתת חוזה הביטוח, כשהוא מסתייע ביועצים מקצועיים, וכן היה מודע להוראות פוליסת הביטוח וסעיפיה. הסיבה לאי המצאת רשימה שמית כנדרש למבטחת אחת היא, העדר כוונה של בית החולים במועדים הרלוונטיים - עובר לכריתת חוזה הביטוח - להעניק לנתבע מעמד של מבוטח במסגרת פעילותו במרפאה הפרטית.
27. כך סבר גם בית החולים בהליך דנן, כאשר היה מיוצג בתחילה על-ידי עורך הדין עמרם מליץ. בפסקה 7(ג) לכתב הגנה טען בית החולים כדלקמן: "הפוליסה העומדת ביסוד התביעה דנן אינה מעניקה כיסוי ביטוחי למרפאתו הפרטית של ד"ר שעבאני [הנתבע]. הטענות, אשר הועלו בכתב התביעה על-ידי התובעים, הינן באשר למעקב ההריון שביצע הנתבע 1 [הנתבע] במרפאתו הפרטית. בהעדר קיומו של כיסוי ביטוחי למרפאתו הפרטית של ד"ר שעבאני, הרי שמעקב ההריון אינו מכוסה במסגרת הפוליסה נשוא התביעה דנן". כך גם בישיבת קדם משפט מיום 26.3.2009, אז הצהירה באת-כוח בית החולים, עורכת הדין אפרת מליץ, לפרוטוקול הדיון לאמור: "הפוליסה הזו לא מכסה את ד"ר שעבאני [הנתבע]. הפוליסה מדברת על בית החולים הסהר האדום, אין זכר לד"ר שעבאני או מרפאתו הנוכחית. אין שום קשר לבית החולים. אלא מה שד"ר שעבאני הוא אחד האנשים החשובים בבית החולים בסהר האדום והוא מושך בחוטים ומנסה אולי להציג מצגים שונים ולראות את עצמו כחלק ממערך הביטוח, דבר שאיננו נכון. היום הוא אדם חשוב, במרפאה שהוא ניהל באותם שנים בשנת 1992 באותה תקופה לא היה שום קשר למרפאתו הפרטית של ד"ר שעבאני." (פרוטוקול דיון מיום 26.3.2009, עמוד 9 שורות 16-11).
28. המדובר בהודאה פורמאלית של בית החולים, צד לפוליסת הביטוח, לפיה פוליסת הביטוח אינה מעניקה כיסוי ביטוחי לטיפול הרפואי שנתן הנתבע לתובעת 2 במרפאתו הפרטית. אמנם, בישיבת קדם משפט מיום 13.7.2009 קיבל על עצמו עורך הדין נהאד ארשיד ייצוג הנתבע ובית החולים וטען לכיסוי ביטוחי של המקרה דנן על-פי פוליסת הביטוח. אלא, שעד ליום דנא לא התבקשה רשות לחזור מההודאה וממילא לא תוקן בהתאם כתב ההגנה, כמתחייב על-פי דין. עמדה על כך כב' השופטת ש' נתניהו בע"א 375/84 עדן בשם עיזבון המנוח אלברט עדן ז"ל נ' מוחמד שייך שחאדה אל פאגורי, פ"ד מב(4) 226, 239-238 (1988), בקובעה לאמור:
"כלל הוא מהדין המהותי, מדיני הראיות, כי אדם נתפס על הודאתו ואיננו רשאי לחזור בו ממנה אלא ברשות. מתן רשות זו נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, ותנאי לו הוא, שהמודה ישכנע את בית המשפט בעדות או בתצהיר, כי ההודאה ניתנה בטעות או מתוך תרמית או שלא מרצון חופשי או לא מדעת, או שתוכנה אינו אמת."
כפי שנקבע שם, כך בענייננו, דבר מכל האמור לא הוכח במקרה זה. בית החולים לא ביקש את רשות בית המשפט וממילא לא הותר לו לחזור בו מהודאתו, כאמור (ראו גם, תקנה 104 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). אשר לתוצאות הודאה פורמאלית של בעל דין, כדוגמת הודאה הנמסרת בכתב טענות, כבענייננו, קבע כב' השופט א' גולדברג בע"א 728/81 חלבי נ' עיזבון המנוח מועין חלבי, פ"ד לז(2) 477, 482 (1983) כי הודאה זו:
"אינה ראיה כלל, אלא היא מוציאה עובדה מתחום המחלוקת ומשחררת מן הצורך להוכיחה."
(ראו גם, ע"א 9605/03 ד"ר יגלום נ' שר הבריאות, פסקה 10, לא פורסם [פורסם בנבו] (14.2.2005); ע"א 8836/07 בלומרל השקעות בע"מ נ' כהן, פסקה 31, טרם פורסם [פורסם בנבו] (23.2.2010); יעקב קדמי על הראיות, חלק שלישי (תש"ע-2009), 1381-1384, 1421).
פועל יוצא, גם בהודאת בית החולים בכתב ההגנה - ממנה לא ביקשו רשות בית המשפט לחזור - יש כדי לתמוך במסקנתי, לפיה פוליסת הביטוח אינה מעניקה כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית.
29. לא למותר לציין, כי בית החולים והנתבע העלו גם הטענה, לפיה מרפאתו של הנתבע שימשה מרפאת חוץ של בית החולים (להלן בפרק העוסק במרמה בתביעת תגמולים). זאת, הגם שמוסכם על הנתבע ועל בית החולים כי המרפאה שימשה מאז ומתמיד מרפאה פרטית בלבד של הנתבע. עמדה זו שבה נקטו בית החולים והנתבע, מחזקת המסקנה כי גם לשיטתם - בזמן אמת - למרפאה הפרטית של הנתבע אין ולא היה כיסוי ביטוחי על-פי פוליסת הביטוח.
30. לסיום פרק זה, אוסיף כי אין בידי לקבל טענת בא-כוח הנתבע ובית חולים, לפיה אין באי המצאת רשימה כדרישת הוראת סעיף 2 ל"רשימה" על-ידי בית החולים כדי לפגוע בזכויות הנתבע על-פי פוליסת הביטוח. כפי שקבעתי לעיל, לצורך שיכלול מיהות המבוטחים על-פי הוראת סעיף 2, היה על בית החולים להמציא למבטחת רשימה שמית של רופאי בית החולים שברשותם מרפאה פרטית. משבית החולים לא עשה כן, הרי שהנתבע כלל לא בא בשערי פוליסת הביטוח. דהיינו, אין לראות בנתבע מבוטח על-פי פוליסת הביטוח. ממילא לא עומדות לו הזכויות על-פיה. בהתאם, אין תחולה להוראת סעיף 3 לפרק שכותרתו "תנאים מיוחדים" (Special conditions) בז'קט פוליסת הביטוח. בהתאם להוראת הסעיף, אי קיום תנאי הפוליסה על-ידי מבוטח לא יגרע מהתחייבות המבטחת לשפות מבוטחים אחרים לפי פוליסת הביטוח, בכפוף לתנאים כמפורט בהוראת הסעיף. אלא שכאמור, הנתבע אינו מבוטח על-פי פוליסת הביטוח ולא עומדות לו זכויות על-פיה. ויוטעם, על-פי התנאים שנקבעו בהוראת סעיף 3, למבטחת עומדת זכות לדרוש מבית החולים - אשר הפר לשיטתו תנאי פוליסת הביטוח - השבה של סכום השיפוי ששילם למבוטח האחר, הנתבע. ודוק.
31. העולה מן המקובץ, פוליסת הביטוח אינה מעניקה כיסוי ביטוחי לטיפול הרפואי שנתן הנתבע לתובעת 2 במרפאתו הפרטית. די באמור, כדי לדחות ההודעה לצד שלישי.
מפאת חשיבות סוגיות משפטיות נוספות שעל המדוכה - היקף הכיסוי הביטוחי על-פי פוליסת הביטוח גם ביחס להיות האירוע שלא במסגרת הסיכון המבוטח, ופטור המבטחת מחבותה על-פי פוליסת הביטוח בשל הפרת חובת הגילוי בכוונת מרמה ובשל מרמה בתביעה לתגמולים - אפנה לבחון סוגיות אלה כסדרן.
הסיכון המבוטח - האם כולל המקרה שבו נתקבלה פניה בכתב של עורך דין לצילום התיק הרפואי של התובעת 2 עובר לכריתת חוזה הביטוח?
32. לטענת הצדדים השלישיים, פוליסת הביטוח אינה מעניקה כיסוי ביטוחי למקרה דנן שבו בית החולים קיבל פניה מעורך דין לצילום התיק הרפואי של התובעת 2, עובר לכריתת חוזה הביטוח. פניה כאמור נעשתה במסגרת בחינת האפשרות להגיש תביעה משפטית. לפיכך, המדובר בתביעה שקדמה לתקופת הביטוח, אשר אינה נכללת בסיכון המבוטח על-פי פוליסת הביטוח, פוליסה מסוג אחריות מקצועית. מנגד, טענו הנתבע ובית החולים כי מקרה הביטוח התקיים רק לאחר שבית החולים קיבל לידיו את כתב התביעה, בתקופת הביטוח. לדידם, אין לראות במכתבים שקיבל הנתבע בשנת 2005 (עובר לכריתת חוזה הביטוח), שעניינם דרישה של עורך דין לצילום תיק רפואי של התובעת 2, תביעה כהגדרתה בפוליסת הביטוח.
33. במסגרת "הרשימה" הוגדר הסיכון המבוטח (Insured Risk) ככולל אחריות ישירה ושילוחית של המבוטח ביחס לתביעות (claims) שהוגשו בתקופת הביטוח (31.12.2007-1.12.2006), שעניינן טיפול רפואי שניתן מיום 1.1.1990 ועד לתום תקופת הביטוח (31.12.2007). המדובר בביטוח אחריות מקצועית הכולל כיסוי רטרואקטיבי של אירועים שהתרחשו לפני כריתת חוזה הביטוח. המונח "claim" הוגדר בסעיף 7 לפרק "הגדרות ותנאים מקדמיים" (Definitions and Preliminary Provisions) בז'קט פוליסת הביטוח, כדלקמן:
"The expression Claim shall mean:
Any written notification by a third party containing:
- a demand for indemnity because of an alleged Malpractice OR
- an intention to hold the Insured responsible for any Malpractice."
דהיינו, תביעה (claim) על-פי פוליסת הביטוח, הינה כל הודעה בכתב של צד שלישי הכוללת אחת משתיים: דרישה לפיצוי בגין רשלנות מקצועית לכאורית או כוונה לתבוע את בית החולים (המבוטח) באחריות לרשלנות מקצועית. ככל שהתביעה הוגשה בתקופת הביטוח, המדובר בסיכון המבוטח על-פי פוליסת הביטוח.
34. ובענייננו, אין חולק כי ביום 27.5.2005 וביום 16.6.2005 - כשנה וחצי קודם לכריתת חוזה הביטוח - קיבל הנתבע מכתבים מעורך הדין יאיר לביא, במסגרתם צוין כי משרדו של עורך דין לביא מייצג את התובעת 2 וכי הנתבע מתבקש להמציא צילום תיק המעקב אחר הריון התובעת 2, אשר טופלה אצלו בשנים 1992-1993 (צ/7 ו-צ/8, בהתאמה). לאור לשון פוליסת הביטוח, מכתבים אלה עונים על הגדרת המונח תביעה (claim) בפוליסת הביטוח, בהיותם הודעה בכתב של צד שלישי המגלה כוונה לתבוע הנתבע בגין אחריותו לרשלנות מקצועית. בנסיבות בהן הנתבע קיבל המכתבים קודם לתקופת הביטוח, הרי שאין המדובר בסיכון המבוטח על-פי פוליסת הביטוח.
35. אוסיף כי כעולה מהתשתית הראייתית שהונחה לפניי, גם לשיטת בית החולים משמעות המונח תביעה (claim) בהגדרת 'הסיכון המבוטח' על-פי פוליסת הביטוח כוללת פניה בכתב של עורך דין לצילום תיק רפואי של מטופל. בכך נשמט הבסיס לטענת בא-כוחם של בית החולים והנתבע בישיבת הסיכומים בעל-פה, לפיה משמעות המונח claim הינה כתב תביעה שהומצא לבית החולים בתקופת הביטוח. אפרט:
אין חולק כי ביום 19.5.2005 חתם בית החולים, באמצעות עליאן, על הצעת לביטוח של בית החולים בפוליסת אחריות מקצועית. בסעיף 25(2) להצעה התבקש בית החולים לציין את כל המקרים (circumstance/complains) במהלך 10 השנים האחרונות שעלולים להוות "claim" נגד בית החולים. בית החולים השיב "None". פז העיד בבית המשפט, כי במועד זה לא היתה בידו פוליסת ביטוח אחריות מקצועית למקצוע הרפואה (רשלנות רפואית), וכי רק לאחר שנה הוא קיבל לידו פוליסה כאמור. אז שב פז ופנה לבית החולים בבקשה בכתב בדואר האלקטרוני מיום 5.11.2006 לעדכנו בדבר "claims" בשנים 2005-2006 (צ/4; פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 139 שורות 16-13).
במכתב של בית החולים, באמצעות עליאן, שנשלח בדואר האלקטרוני ביום 30.11.2006 - עובר לכריתת חוזה הביטוח - השיב בית החולים כדלקמן: "We will notify the company after receiving a formal letter from an advocate." (צ/4א). דהיינו, גם לשיטת בית החולים משמעות המונח claim בפוליסת הביטוח וכדרישת המבטחת באמצעות פז - כפי שבית החולים הבינהּ עובר לכריתת חוזה הביטוח - הינו מכתב רשמי מעורך דין ולא כתב תביעה.
כך כנלמד אף ביתר שאת מפנייתו בכתב של בית החולים, באמצעות עליאן, מיום 10.12.2006 (מספר ימים לאחר הִכנסה לתוקף של פוליסת הביטוח דנן) לחברה הלאומית (המבטחת הקודמת). כמצוין במכתב, על רקע מחלוקות שנתגלעו בין בית החולים למבטחת "בשנים האחרונות" בהתייחס לתוקף הרטרואקטיבי של אחריות המבטחת, "וכדי למנוע אי בהירות הנהלת בית החולים החליטה למסור לכם בשנית הודעה על מספר מקרים בהם נתקבלו מכתבים רשמיים מעורכי דין בהם אנו מתבקשים לצלם את התיקים הרפואיים של חולים בגין התקופה בה היינו מבוטחים אצלכם (1995 עד 1/12/2006)..." (צ/30).
דהיינו, כעשרה ימים לאחר הִכנסה לתוקף של פוליסת הביטוח דנן, הודיע בית החולים באמצעות עליאן לחברה הלאומית, כי הוא שב ומוסר לה ("בשנית") רשימה של מקרים שבהם התקבלו מכתבים רשמיים מעורכי דין לצילום תיקים רפואיים של חולים בגין תקופת הביטוח אצלה. מכתב רשמי של עורך דין ולא כתב תביעה. לאמור, גם לשיטת בית החולים מכתב דרישה מעורך דין לצילום תיקה הרפואי של התובעת 2 הינו תביעה (claim) על-פי לשון פוליסת הביטוח. משזו הוגשה בשנת 2005, עובר לכריתת חוזה הביטוח, המדובר במקרה שאינו נכלל בסיכון המבוטח על-פי פוליסת הביטוח.
36. למעלה מן הצורך, אוסיף כי גם בהתאם להלכה הפסוקה הנתבע אינו זכאי לקבל כיסוי ביטוחי במסגרת פוליסת הביטוח דנן (ביטוח אחריות מקצועית), שכן מקרה הביטוח היה ידוע לנתבע עובר לכריתת חוזה הביטוח. בפסק הדין שניתן בע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובלים אגודה שיתופית, פ"ד נח(6) 822 (2004) (להלן - פס"ד יובלים) נדרש בית המשפט העליון לשאלת היקף הכיסוי הביטוחי שמעניקה פוליסת ביטוח אחריות מקצועית, הכוללת כיסוי רטרואקטיבי של אירועים שהתרחשו לפני עריכת הפוליסה. הנשיא (בדימוס) א' ברק עמד על תכליתו של חוזה הביטוח כמגן מפני סיכון של חוסר וודאות ולא כשיפוי על נזקים וודאיים. לדידו, אלמנט הסיכון ואי הוודאות צריך שיתקיים גם בפוליסות המספקות כיסוי רטרואקטיבי למבוטחים. כך, בהוסיפו בעמוד 839 לאמור:
"היסוד הרטרואקטיבי בפוליסת ביטוח אינו צריך לפגוע בדרישת אי הוודאות המונחת ביסוד הביטוח. משמעות הדבר כי פוליסות מסוג זה אמנם מספקות כיסוי למפרע, אך הכיסוי חל רק על מקרי ביטוח אשר בעת ההתקשרות בחוזה הביטוח איש מהצדדים לא ידע על התרחשותם. אי הידיעה של הצדדים היא המקיימת את דרישת אי הוודאות ביחס להתממשות הסיכון. היסוד הרטרואקטיבי נוגע אפוא למועד היווצרותה של העילה, אך לא למועד התממשותו הוודאית והגלויה של הסיכון, כגון הפניית דרישות בגין אחריות מקצועית. אין מקום לאפשר למבוטח להשיג כיסוי למפרע בגין נזק שבעת כריתת החוזה כבר אירע, והמבוטח כבר ידע עליו."
כך הדבר בענייננו. הנתבע קיבל לידיו מכתבי דרישה מעורך דין לצילום תיקה הרפואי של התובעת 2, וידע כי פניה מסוג זה עלולה לשמש עילה לתביעה נגדו בגין רשלנות רפואית. בעניין זה אינני מאמין לנתבע, באמרו כי לאחר שקיבל את מכתב הדרישה "ראיתי שאין בעיה ואין צורך שאני אודיע ואני צילמתי לו את התיק." (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 124 שורות 20-18). זאת, וודאי לא על רקע המשך דבריו, לפיהם בתקופה זו (2005-2006) החל גל פניות של עורכי דין לקבלת צילום חומר רפואי של מטופלות, כלשונו "בכמויות, מבול" ובבחינת "בעיה חמורה" (שם, עמוד 127 שורות 12-1). ויוטעם, בתקופה זו כבר שימש הנתבע חבר ועדת ההנהלה של בית החולים, שבו הוא עובד כ-32 שנה, והיה מעורב גם בנושא ביטוח בית החולים (שם, עמוד 125 שורות 11-4 ועמוד 132 שורות 33-29).
אין חולק כי הנתבע ובית החולים לא יידעו הצדדים השלישיים ובכללם המבטחת במכתבי הדרישה של עורך דין לביא. בנסיבות אלה, המקרה דנן אינו מכוסה על-ידי פוליסת הביטוח שרכש בית החולים מהמבטחת. קביעה אחרת תשבש לחלוטין הערכת הסיכון שהמבטחת לקחה על עצמה לרכישת פוליסת הביטוח, יסוד הכרחי בחוזה הביטוח המתומחר במסגרת חישובי דמי הביטוח (פרמיה) ותגמולי הביטוח (ראו גם, ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 844-843 (2003)). כפי שנקבע בפס"ד יובלים "מסקנה זו מתחייבת מעצם טיבו של הביטוח ומעקרונות היסוד המונחים בבסיסו אף ללא צורך להיזקק לתניות הפוליסה הקונקרטית. כפי שהוסבר לעיל, במצב של פערי מידע בין המבטח למבוטח לגבי התרחשות האירוע הביטוחי עובר להתקשרות בחוזה ביטוח רטרואקטיבי אין המבוטח זכאי להיפרע מכוח הפוליסה." (שם, 840).
37. העולה מן המקובץ, הטיפול הרפואי שנתן הנתבע לתובעת 2 שבעטיו הוגשה תביעה לתשלום פיצויים בגין רשלנות רפואית (ההליך העיקרי), אינו נכלל בכיסוי הביטוחי על-פי פוליסת הביטוח. לאור לשון פוליסת הביטוח, המדובר בתביעה (claim) שהוגשה קודם לתקופת הביטוח ולפיכך אינה נכללת ב'סיכון המבוטח'. גם לאור ההלכה הפסוקה, המדובר במקרה שאינו נכלל בכיסוי הביטוחי, הואיל והיה גלוי וידוע לנתבע עובר לכריתת חוזה הביטוח, בבחינת סיכון וודאי שאינו מבוטח. גם בטעם זה, כשלעצמו, יש כדי לדחות ההודעה לצד שלישי.
פטור המבטחת מחובתה לתשלום תגמולי ביטוח
הפרת חובת גילוי
38. לטענת הצדדים השלישיים, אי מסירת המידע אודות המכתבים ששלח עורך דין לביא לנתבע לצילום התיק הרפואי של התובעת 2 עולה גם כדי הפרת חובת הגילוי החלה על מבוטח לפי חוק חוזה הביטוח. כנטען, המדובר בעניין מהותי אשר בית החולים הסתיר בכוונת מרמה, כדי להבטיח קבלת הכיסוי הביטוחי שהוא לא היה זכאי לו על-פי פוליסת הביטוח אלמלא המרמה. לפיכך, טענו הצדדים השלישיים כי המבטחת פטורה מתשלום תגמולי הביטוח.
39. היקפה של חובת הגילוי החלה על מבוטח בשלב המשא ומתן לכריתת חוזה ביטוח הוסדר בהוראת סעיף 6 לחוק חוזה הביטוח, כדלקמן:
"6. חובת גילוי
(א) הציג המבטח למבוטח לפני כריתת החוזה, אם בטופס של הצעת ביטוח ואם בדרך אחרת בכתב, שאלה בענין שיש בו כדי להשפיע על נכונותו של מבטח סביר לכרות את החוזה בכלל או לכרותו בתנאים שבו (להלן - ענין מהותי), על המבוטח להשיב עליה בכתב תשובה מלאה וכנה.
(ב) שאלה גורפת הכורכת ענינים שונים, ללא אבחנה ביניהם, אינה מחייבת תשובה כאמור אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה.
(ג) הסתרה בכוונת מרמה מצד מבוטח של ענין שהוא ידע כי הוא ענין מהותי, דינה כדין מתן תשובה שאינה מלאה וכנה."
החוק מבחין בין החובה החלה על מבוטח להשיב באופן מלא וכן לשאלות המבטחת בעניין מהותי (סעיף 6(א)), לבין החובה החלה על מבוטח שלא להסתיר בכוונת מרמה עניין מהותי (סעיף 6(ג)). כאשר מדובר באי מתן תשובה מלאה וכנה לשאלה שנשאל המבוטח, אין הכרח כי תתלווה לכך כוונת מרמה (יסוד נפשי) מצד המבוטח כדי לפטור המבטחת מתשלום תגמולי הביטוח. אשר לתכלית העומדת בבסיס חובת הגילוי, עיקרה צמצום פערי המידע בין המבטחת למבוטח, העלולים לגרום להקצאה בלתי יעילה של משאבים ואף לפגוע במנגנון הביטוחי כולו. בהתאם, נקבע בהלכה הפסוקה כי בגדר 'עניין מהותי' "יבוא כל מידע העשוי להשפיע על סיווגו של המבוטח, על גובה הפרמיה שלו ועל נכונותו של המבטח לבטח את המבוטח, בתנאים מיוחדים או בלעדיהם." (ע"א 1809/95 הלמן נ' לה נסיונאל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 77, 85-84 (1996) (להלן - פס"ד הלמן); פס"ד יובלים, 841-842; ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוחה רחל שחר פיאמנטה ז"ל, פ"ד ס(4) 375, 399-390 (2006) (להלן - פס"ד פיאמנטה)).
בצידה של הוראת סעיף 6 לחוק חוזה הביטוח הוסדרו בסעיפים 7 ו-8 לחוק תוצאות הפרת חובת הגילוי, שעיקרן הזכות לבטל את חוזה הביטוח ולפטור המבטחת מחבותה על-פי פוליסת הביטוח.
40. על רקע המתווה הנורמטיבי, אפנה לבחון השאלה האם עובר לכריתת חוזה הביטוח הפר בית החולים חובת הגילוי כלפי המבטחת.
כאמור לעיל, ביום 19.5.2005 חתם בית החולים, באמצעות עליאן, על הצעת לביטוח של בית החולים בפוליסת אחריות מקצועית. בסעיף 25(2) להצעה התבקש בית החולים לציין את כל המקרים (circumstance/complains) במהלך 10 השנים האחרונות שעלולים להוות "claim" נגד בית החולים. בית החולים השיב "None". פז העיד בבית המשפט, כי במועד זה לא היתה בידו פוליסת ביטוח אחריות מקצועית למקצוע הרפואה (רשלנות רפואית), וכי רק לאחר שנה הוא קיבל לידו פוליסה כאמור. אז שב פז ופנה לבית החולים בבקשה בכתב מיום 5.11.2006 לעדכנו בדבר "claims" בשנים 2005-2006 (צ/4; פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 139 שורות 16-13).
ברי כי מידע זה הינו בגדר עניין מהותי - ליבת פוליסת הביטוח. עסקינן בשאלה בעניין שיש בו כדי להשפיע על נכונותה של המבטחת, וודאי של כל מבטח סביר, לכרות את חוזה הביטוח דנן - ביטוח אחריות מקצועית בגין רשלנות רפואית. בבחינת פרטים הנוגעים במישרין ללב ליבו של הסיכון המבוטח, אשר יש בהם כדי להשפיע על אומדן הסיכון ועל גובה הפרמיה (פס"ד הלמן, 83; יפרח וחרל"פ ששון - דיני ביטוח (מהדורה שניה, תשס"א-2001), 79; ולר, 291-290). מכל מקום, בית החולים והנתבע לא טענו בעניין זה אחרת.
במכתב של בית החולים, באמצעות עליאן, שנשלח ביום 30.11.2006 - עובר לכריתת חוזה הביטוח - השיב בית החולים כדלקמן: "We will notify the company after receiving a formal letter from an advocate." (צ/4א). כפי שקבעתי לעיל, גם לשיטת בית החולים - כהבנתו קודם לכריתת חוזה הביטוח - ההיגד claim כולל קבלת מכתב רשמי מעורך דין. כך כנלמד גם מפנייתו בכתב של עליאן, לחברה הלאומית (המבטחת הקודמת), מיום 10.12.2006 - עשרה ימים לאחר הכנסה לתוקף של פוליסת הביטוח דנן - במסגרתו צוין כי: "...כדי למנוע אי בהירות הנהלת בית החולים החליטה למסור לכם בשנית הודעה על מספר מקרים בהם נתקבלו מכתבים רשמיים מעורכי דין בהם אנו מתבקשים לצלם את התיקים הרפואיים של חולים בגין התקופה בה היינו מבוטחים אצלכם (1995 עד 1/12/2006)..." (צ/30). דהיינו, לשיטת בית החולים מכתב דרישה מעורך דין לצילום תיקה הרפואי של התובעת 2 הינו בגדר claim.
כאמור, ביום 27.5.2005 וביום 16.6.2005 קיבל הנתבע מכתבים מעורך הדין לביא, במסגרתם התבקש הנתבע להמציא צילום תיקה הרפואי של התובעת 2. מכתבים אלו הומצאו לנתבע כשנה וחצי קודם לכריתת חוזה הביטוח. ככל שבית החולים ביקש לכלול הנתבע כמבוטח על-פי פוליסת הביטוח ביחס לפעילותו במרפאתו הפרטית, כנטען בהליך דנן, הרי שתשובת בית החולים דלעיל - לפיה לא ידוע לבית החולים על מקרים במהלך 10 השנים האחרונות שעלולים לשמש תביעה (claim) נגד בית החולים ורופאיו - הינה תשובה כוזבת.
41. לפיכך, הנני לקבוע כי בית החולים הפר חובת הגילוי החלה עליו בהתאם להוראת סעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח. כאמור, לצורך סעיף זה לא נדרש יסוד נפשי מיוחד. משתשובת בית החולים הכוזבת ניתנה בעניין מהותי, הרי שעומד למבטחת פטור מחובת תשלום תגמולי הביטוח, כפי שמורנו הוראת סעיף 7(ג)(2) לחוק (ראו גם, ע"א 2230/92 צמח נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(2) 256, 261-260 (1994)).
42. מבלי לגרוע מן האמור לעיל, סבורני כי בנסיבות המקרה דנן התנהגות בית החולים עולה כדי הסתרה בכוונת מרמה. בפס"ד פיאמנטה עמדה כב' השופטת ע' ארבל על יסודותיה של חובת הגילוי הקבועה בהוראת סעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח: הסתרה; בכוונת מרמה; של עניין שהמבוטח ידע שהוא 'ענין מהותי' כהגדרתו בסעיף 6(א) לחוק. בבסיס הוראת הסעיף עומד הרצון לרמות את המבטחת כדי לזכות בביטוח. נקבע כי הוראת סעיף 6(ג) לחוק מטילה על המבוטח החובה ליזום מסירת מידע למבטחת, גם אם לא התבקש לעשות כן, כאשר בידו מידע מהותי למבטחת. הטעם לדבר, הרצון להבטיח קיומו של רף הגינות ויושר מינימאלי ראוי בין צדדים למשא ומתן, ובכלל זאת לכריתת חוזה ביטוח (שם, 396-395).
בהתייחס ליסוד ההסתרה קבע בית המשפט בפס"ד פיאמנטה לאמור:
"...ברובם של המקרים שבהם לא גולה פרט בעניין מהותי, יעלה הדבר כדי הסתרה. שכן, מקום שהוכח כי המבוטח היה מודע להיות המידע מהותי, אך בחר להחריש ולא לגלות את המידע מתוך הנחה שלו כי הדבר ישפיע על נכונות המבטח לבטחו או על התנאים שבהם יבוטח ומתוך רצון למנוע תוצאה שכזו, הרי שאי הגילוי, גם אם לא נעשה צעד אקטיבי להעלים המידע, קרוב ביותר ל'הסתרה', וההבדל ביניהם הוא דק מדק." (שם, 396).
אשר ליסוד כוונת המרמה, קבע בית המשפט כי המדובר ביסוד סובייקטיבי במהותו, בהוסיפו לאמור:
"נדרש כי פעולתו של המבוטח תנבע מתוך כוונה להסתיר עניין מהותי, וזאת תבוא מתוך הנחה או סברה של המבוטח כי אם לא יעשה כן לא יכרות עמו המבטח חוזה ביטוח. אכן, בבסיסה של כוונת המרמה ניצב המניע השלילי של המבוטח להשיג הכיסוי הביטוחי על אף 'נתוניו' האמיתיים, שלהערכתו היו עלולים להכשיל את כריתת ההסכם או לשנות את תוכנו שינוי ניכר." (שם, 397).
ולבסוף, בהתייחס לרכיב מודעות המבוטח לכך שמדובר ב'עניין מהותי', קבע בית המשפט כי מדובר בידיעה סובייקטיבית, בהוסיפו:
"מסקנה בדבר מודעותו של המבוטח למהותיות המידע ניתן להסיק בקלות יתרה מקום שהמבטח הציג שאלות למבוטח, אם בכתב, אם בעל-פה ואם בדרך אחרת המשמיעה כי הוא חפץ במידע שבידי המבוטח הנוגע לביטוח...
כאשר המידע נוגע לעניין שכל בר דעת היה מבין כי הוא רלוונטי לעשיית הביטוח, על המבוטח לעמוד בנטל להראות כי הוא עצמו לא היה מודע לכך." (שם, 398).
43. ומן הכלל אל הפרט. כפי שקבעתי לעיל, המידע בדבר מכתבי פניה של עורך הדין לביא לצילום תיקה הרפואי של התובעת 2 הינו בגדר עניין מהותי (פסקה 40). אשר להוכחת יתר יסודות חובת הגילוי הקבועה בהוראת סעיף 6(ג) לחוק, העיד פז כי במהלך המשא ומתן לכריתת חוזה הביטוח, אשר כלל מספר פגישות ותכתובות בין הצדדים, "סוכם שאין תביעות שהם [נציגי בית החולים במשא ומתן] יודעים עליהם שעומדים ברגע זה כנגד בית החולים ואני צריך לדעת עליהם." פז הדגיש כי סוכם בינו לבין בית החולים, כי בית החולים לא קיבל פניה העלולה להוליד תביעה משפטית, כלשונו: "לא היה, כך סוכם." (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 138 שורות 17-12). פז הוסיף והעיד, כי במהלך המשא ומתן העלה בית החולים הטענה, לפיה אם הוא ידווח על כל דבר הרי שחברת הביטוח תדרוש פרמיה גדולה או שכלל לא תסכים לבטחו. לדברי פז: "הוסבר שאין מנוס וצריך להודיע על כל תביעה אחרת לא יהיה כיסוי. ...שאם עו"ד ביקש תיק רפואי, סימן שתהיה תביעה ותדווחו." (שם, עמוד 138 שורות 28-20).
עדותו של פז לא נסתרה.
בעדותו בבית המשפט נשאל עליאן על רישומיו בהצעת הביטוח מחודש מאי 2005, עובר לכריתת חוזה הביטוח, שלפיהם בית החולים אינו יודע על נסיבות העלולות להקים עילת תביעה נגד בית החולים (בתשובה נכתב "None"). עליאן השיב, כי הוא לא זוכר האם שוחח עם הנתבע קודם למתן התשובה בטופס הצעת הביטוח; הוא לא זוכר האם במהלך המשא ומתן לכריתת חוזה הביטוח בית החולים עדכן את פז על מקרים העלולים להתגבש לכדי תביעה; הוא לא זוכר האם עובר לכריתת חוזה הביטוח נשלחה רשימה לפז הכוללת את התיק דנן; הוא לא זוכר האם ידע בשנת 2005 על פנייה בכתב של עורך דין לקבלת צילום התיק הרפואי של התובעת 2 במרפאתו של הנתבע; הוא לא זוכר האם הנתבע פנה אליו בסמוך לאחר קבלת המכתב דלעיל; הוא לא זוכר מה הוא עשה בנוגע למכתב זה (פרוטוקול דיון מיום 23.3.2010, עמוד 106 שורות 22-12; עמוד 107 שורות 12-10, 29-20; עמוד 108 שורות 16-14; 31-24).
לאור האמור לעיל, הנני לקבוע כי בית החולים היה מודע להיות מכתבי הפניה לצילום תיקה הרפואי של התובעת 2 בגדר עניין מהותי, העלול להשפיע על נכונות המבטחת לבטח את בית החולים ורופאיו. בית החולים נשאל והתבקש מפורשות לציין המקרים העלולים להוות תביעה (claim) נגדו, וביכר שלא לגלות למבטחת מכתבי הפניה דלעיל. בבחינת מידע מהותי שהיה ברשות בית החולים, אשר היה בו כדי להשפיע על הסכמת המבטחת לבטח בית החולים בתנאים על-פי פוליסת הביטוח דנן. לפיכך, הנני לקבוע כי יש לראות אי הגילוי מצד בית החולים בגדר הסתרה בכוונת מרמה.
44. חיזוק למסקנה בדבר קיומה של כוונת מרמה מצד בית החולים, מצאתי גם בעדותו של הנתבע, אשר תיאר 'האקלים' עימו נאלץ בית החולים להתמודד עובר לכריתת חוזה הביטוח, שהיה בו כדי להכשיל כריתת חוזה הביטוח ולמצער לשנות את תוכנו שינוי ניכר. לדברי הנתבע, בשנים 2005-2006 החל גל פניות של עורכי דין לקבלת צילום חומר רפואי של מטופלות, כלשונו: "בכמויות, מבול" "עורכי הדין התחילו לעבוד במרץ" (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 127 שורות 12-1). לשאלה האם בית החולים יידע את המבטחת גל הפניות של עורכי דין והדרישות לתשלום כספים, השיב הנתבע בשלילה. ברי, כי גם מידע זה הינו רלוונטי ומהותי לעשיית הביטוח. אלא שלשיטת הנתבע הטעם להסתרת עניין מהותי זה הינו: ""בגלל שלא תיארנו לעצמנו שהתביעות יגיעו למצב הקשה הזה". בהמשך דבריו הודה הנתבע, כי כיום היה מיידע המבטחת דבר קבלת מכתבי הפנייה דלעיל (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 128 שורות 27-21 ועמוד 129 שורה 21 עד עמוד 130 שורה 1).
ויוטעם, השימוש שעשה הנתבע בתשובותיו דלעיל - בגוף ראשון רבים - אינו בכדי. הנתבע העיד כי הוא מנהל רפואי וחבר ועדת ההנהלה של בית החולים, שבו הוא עובד מזה 32 שנה ("אני זה שהקמתי את בית החולים"). כמו כן, העיד הנתבע כי במסגרת תפקידיו אלה הוא מעורב גם בנושא ביטוח בית החולים (שם, עמוד 125 שורות 11-4; עמוד 132 שורות 32-31). לדבריו, הוא נכח בכל הישיבות עם פז עובר לכריתת חוזה הביטוח (שם, עמוד 120 שורות 26-25; עמוד 122 שורה 12). לפיכך, גם אין כל בסיס לטענה לפיה אין לראות ידיעת הנתבע מכתבי הפניה של עורך הדין לצילום תיקה הרפואי של התובעת 2 כידיעת בית החולים, בפרט בנסיבות בהן לשיטת הנתבע ובית החולים - אשר לא הוכחה לפניי - התבקש גם ביטוח של מרפאתו הפרטית.
45. ולבסוף, על כוונת המרמה של בית החולים למדתי גם מהתנהלותו במקרים דומים. כך בעניינה של הקטינה ד' מ', אשר הגישה ביום 27.12.2005 תביעה נגד הנתבע ובית החולים לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף בשל רשלנות רפואית (ת"א (מחוזי ירושלים) 7513/05 - צ/16) [פורסם בנבו]. ביום 6.2.2006 הגישו הנתבע ובית החולים כתב הגנה לתביעה (צ/17). אלא שהודעה לחברת הביטוח (שקנאי) נשלחה על-ידי עליאן רק ביום 4.2.2007, בחלוף שנה ממועד הגשת כתב הגנה מטעמם לתביעה (צ/15). לא זו אף זו, במכתב נטען כי בית החולים קיבל ביום 1.2.2007 הודעה מעורך הדין עמוס גבעון ביחס לאמה של הקטינה ד' מ', המטופלת ג' מ' ("Please be informed that we have received a notice from an advocate named Amos Givon on 01/02/2007 regarding the patient mentioned above."). הודעה ולא כתב תביעה. אוסיף, כי בית החולים ביקש כי חברת הביטוח תציין התביעה (claim) ברישומיה ותיידע את מבטח המשנה. כל זאת בחלוף למעלה משנה ממועד ידיעת בית החולים, ומבלי לציין כי למעלה משנה מתנהל הליך משפטי בעניינה של משרקי. לכשנשאל עליאן פשר הדיווח המאוחר והשגוי השיב: "אין לי תשובה." (פרוטוקול דיון מיום 3.6.2010, עמוד 188 שורות 24-23). פז אף הוסיף והעיד, כי פגש את אביה של הקטינה ד' מ', אשר מסר לו כי כבר בשלהי 2005 תחילת 2006 הוא ניהל משא ומתן עם בית החולים בנוגע לתשלום פיצויים (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 142 שורות 24-22).
כך כנלמד גם מעניינו של הקטין ע' א' א' ס', תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף בשל רשלנות רפואית (ת"א (מחוזי חיפה) 807/07 - צ/23) [פורסם בנבו]. מכתב דרישה מעורך דין לצילום תיקה הרפואי של אימו, נ' א' א' ס', מיום 21.8.2006 נתקבל בבית החולים ביום 10.9.2006 (צ/22), עובר לכריתת חוזה הביטוח. אלא, שהודעה על כך נשלחה לחברת הביטוח רק בחלוף ארבעה חודשים, ביום 5.1.2007, לאחר הִכנסה לתוקף של פוליסת הביטוח (צ/21). עליאן הודה בעדותו כי לא הביא לידיעת חברת הביטוח את הפניה דלעיל "בזמן אמת". לדבריו העיכוב בדיווח מקורו בהזמנת התיק הרפואי מהארכיב ו"חודשיים שלושה לענות לעו"ד זה דבר טבעי אצלנו." (פרוטוקול דיון מיום 23.3.2010, עמוד 114 שורה 30 עד עמוד 115 שורה 23). דבריו אינם אמינים עליי. לשיטת עליאן בנסחו המכתב, פניית עורך הדין לצילום התיק הרפואי הינה בגדר claim, אשר יש להביא מיד לידיעת המבטחת ולידיעת מבטח המשנה. כאמור, הדבר לא מנע מעליאן שלא ליידע המבטחת באמצעות פז בעניינו של הקטין ע' א' א' ס', הגם שעובר לכריתת חוזה הביטוח נשאל בית החולים מפורשות על claims בשנים 2005-2006 (ראו גם, פסקה 40 לעיל).
טענות עובדתיות כוזבות של בית החולים ביחס למועדים שבהם הוא ידע על תביעות (claims) נגדו בהשוואה למועדים שבהם דיווח בפועל על מקרים אלה לחברת הביטוח, מצאתי גם בהודעה לצד שלישי שהגיש בית החולים בעניין עזבון המנוחה ע' ד' ז"ל בתביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף בשל רשלנות רפואית (ת"א (מחוזי ירושלים) 2110/08) [פורסם בנבו]. בעוד בפסקה 5 להודעה לצד שלישי טען בית החולים, כי רק ביום 2.4.2008 "ידע לראשונה על קיומה של התביעה ו/או על טענות התובעים כלפיו" (צ/19), הרי שבמכתב מיום 31.1.2007 הודיע בית החולים לחברת הביטוח כי קיבל הודעה מעורך הדין ירון מויאל בעניינה של דלין ביום 30.1.2007 (צ/20). דהיינו, למעלה משנה קודם למועד שנטען בהודעה לצד שלישי. ודוק, ביום 22.4.2010 הגיש בית החולים הודעה לצד שלישי מתוקנת, במסגרתה שינה המועד בו ידע על טענות התובעים כלפיו. כמו כן, הוסיף בית החולים וטען, כי ביום המחרת הוא הודיע לחברת הביטוח על קיומו של מקרה הביטוח (צ/28).
46. ובענייננו, ביום 13.5.2007 שלח בית החולים למבטחת באמצעות פז הודעה על קבלת כתב התביעה (צ/9). כפי שהעיד פז, במועד זה נודע לצדדים השלישיים לראשונה על המקרה דנן (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 142 שורה 7). בית החולים יידע המבטחת בקבלת כתב תביעה, ולא בקבלת מכתבי הפניה של עורך הדין לביא, הגם שלשיטתו בהודעה לצד שלישי דלעיל וכעולה מהאמור לעיל, יש לדווח לחברת הביטוח עם קבלת מכתב פניה של עורך דין.
47. העולה מן המקובץ, הוכח לפניי כי בית החולים הפר חובת הגילוי החלה עליו הן מכוח הוראת סעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח והן מכוח הוראת סעיף 6(ג) לחוק. כבר בשנת 2005 - עובר לכריתת חוזה הביטוח - ידעו הנתבע ובית החולים על פניות עורך דין לביא בכתב לצילום תיקה הרפואי של התובעת 2, בבחינת עניין מהותי אשר בית החולים נשאל לגביו (בגדר claims), וביכרו שלא לגלות למבטחת. יתרה מזאת, הוכח לפניי כי בית החולים הסתיר פניות עורך הדין לביא כאמור בכוונת מרמה ביודעו כי מדובר בעניין מהותי. לפיכך, בהתאם להוראת סעיף 7(ג) לחוק חוזה הביטוח, פטורה המבטחת מתשלום תגמולי הביטוח (ולר, 331-329; אליאס, 404-400). גם בטעם זה, כשלעצמו, יש כדי לדחות ההודעה לצד שלישי.
מרמה בתביעת תגמולים
48. לטענת הצדדים השלישיים, המבטחת פטורה מחובתה לשלם תגמולי הביטוח גם מן הטעם שהנתבע ובית החולים מסרו למבטחת, בכוונת מרמה, עובדות כוזבות בנוגע לחבות המבטחת. הנתבע ובית החולים ידעו כי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית אין כיסוי ביטוחי על-פי פוליסת הביטוח, ומתוך כוונה מרמה לקבל תגמולי הביטוח, מסרו עובדות כוזבות לפיהן הטיפול הרפואי ניתן לתובעת 2 על-ידי הנתבע במרפאתו המשמשת מרפאת חוץ של בית החולים.
49. סעיף 25 לחוק חוזה הביטוח שכותרתו "מרמה בתביעת תגמולים" מורנו, בין היתר, כי מקום שבו "המבוטח או המוטב מסרו למבטח עובדות כוזבות, או שהעלימו ממנו עובדות בנוגע למקרה הביטוח או בנוגע לחבות המבטח, והדבר נעשה בכוונת מרמה - פטור המבטח מחובתו." כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, תכלית הוראת הסעיף הינה להרתיע את המבוטח מלמסור למבטח עובדות כוזבות, או להעלים ממנו עובדות בנוגע לחבות, בכוונת מרמה, כשהסנקציה להפטרו של המבטח היא פטור מוחלט מחבות (רע"א 230/98 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' נסרה, לא פורסם [פורסם בנבו] (19.5.1998) (להלן - פס"ד נסרה)). עמד על כך המלומד אליאס בהוסיפו לאמור: "הפחתת שיעורי התביעות הנוגעות במרמה נתפסת כחובה של הדין כלפי הקהילה בכלל וכלפי ציבור המבוטחים בפרט. ...החובה כלפי ציבור המבוטחים מושתת על ההנחה שעלותן של תביעות הסרק תגולגל, בסופו של דבר, אל ציבור זה." (אליאס, 979-978). המלומד ולר הוסיף וקבע בספרו, כי הוראת סעיף 25 לחוק חוזה הביטוח נועדה לסייע למבטחת להתמודד עם בעיית סיכון מוסרי. שלילה מוחלטת של תגמולי ביטוח בנסיבות שבהן פעל המבוטח בכוונת מרמה תרתיע מפני מרמה או לפחות תהווה ענישה הולמת. הסעיף אינו מבחין בין סוגים שונים של מרמת ביטוח ואף אינו מתנה את תרופת המבטחת בכך שהמרמה הכבידה על בירור החבות או שהיא נגעה בעניין מהותי (ולר, 542-541).
הנדבך המרכזי של הוראת סעיף 25 לחוק חוזה הביטוח הינו ההיגד "כוונת מרמה". בפס"ד נסרה קבע בית המשפט כי היגד זה כולל שלושה יסודות: מסירת עובדות לא נכונות או כוזבות; מודעות של המבוטח לאי נכונות או לכזב של העובדות שנמסרו; כוונה להוציא כספים שלא כדין על יסוד העובדות הלא נכונות או הכוזבות. אפנה לבחון תחולת יסודות אלה בענייננו.
50. כאמור, ביום 13.5.2007 הודיע עליאן למבטחת באמצעות פז כי בית החולים קיבל לידיו כתב התביעה מושא ההליך העיקרי (צ/9). במכתב זה, אשר נשלח באמצעות הדואר האלקטרוני, כותב עליאן הדברים הבאים: "We have received the attached document from an advocate called Yaer Lavi, it's from the year 1993. An outpatient clinic case.". לדברי עליאן במכתבו, המדובר במקרה של מרפאת חוץ של בית החולים.
כך כנלמד גם מעדותו של פז, לפיה קיבל המכתב בו דיווח עליאן על אירוע שהתרחש במרפאת חוץ של בית החולים, כדבריו: "לא נראה שום דבר חריג, אירוע במרפאת חוץ של בית החולים שמכוסה במסגרת הפוליסה, העברתי לטיפול רוטיני." (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 140 שורות 33-23 ועמוד 141 שורות 3-2). פז ביקש להדגיש בחקירתו הנגדית, כי לא היה לו יסוד לחשוד שבית החולים מטעה אותו, בהוסיפו בהמשך דבריו: "האמון שלי בבית החולים היה אמון לא מסויג, אני לא התייחסתי אליהם כגורם שיספר לי סיפורים." (שם, עמוד 149 שורות 28-25; עמוד 147 שורות 12-9).
בעדותו נשאל עליאן מדוע השתמש במכתב זה בהיגד "outpatient clinic case" (מרפאת חוץ), כאשר בכתב התביעה שצורף למכתבו נטען כי הנתבע טיפל בתובעת 2 באופן פרטי. לכך השיב עליאן: "בשבילי זה אותו דבר. אני לא צריך לדייק בפרטים. עוה"ד של חברת הביטוח הוא שצריך לשבור את הראש." (ההדגשה אינה במקור; פרוטוקול דיון מיום 23.3.2010, עמוד 117 שורות 23-19).
51. יתרה מזאת, בתצהיר תשובות משלים לשאלון מיום 5.5.2008, הצהיר הנתבע כי בדק את התובעת 2 וביצע המעקב אחר הריונהּ במרפאתו הפרטית ברחוב צלאח א-דין 27 בירושלים, אשר "פעלה באותה תקופה גם כמרפאת חוץ של בית החולים הסהר האדום." (ת/5 ו-צ/11). בעדותו בבית המשפט, התחמק הנתבע ממתן תשובה ברורה לשאלה האם מרפאתו הפרטית שימשה גם מרפאת חוץ של בית החולים, אך הסברו לא הותיר מקום לספק באשר להבנתו מצב הדברים בפועל. כלשונו: "...אני רופא עובד בבית החולים הסהר האדום משרה מלאה, קיבלתי אישור מההנהלה של בית החולים לעבוד בקליניקה הזו עבודה חלקית, זו כוונתי בתצהיר שלי." (פרוטוקול דיון מיום 19.10.2009, עמוד 38 שורות 12-1). בא-כוחם של הנתבע ובית החולים, אשר נחלץ לעזרת הנתבע, הוסיף והבהיר לפרוטוקול הדיון לאמור: "בית חולים רכש את הביטוח והוא ביקש להרחיב אותו כדי לכלול את הקליניקה הפרטית של ד"ר שעבאני בנוסף למרפאות החוץ של בית החולים" (שם, עמוד 38 שורות 15-14). דהיינו, דרישה לביטוח המרפאה הפרטית של הנתבע בנוסף למרפאות חוץ של בית החולים, ולא מרפאה פרטית של הנתבע המשמשת גם מרפאת חוץ.
52. ואכן, במהלך בירור התביעה, הצהיר בא-כוחם של הנתבע ובית החולים - באופן חד-משמעי ושאינו משתמע לשתי פנים - כי המרפאה של הנתבע, שבה קיבלה התובעת 2 הטיפול הרפואי מושא התביעה העיקרית, מעולם לא שימשה מרפאת חוץ של בית החולים. כלשונו: "אין מחלוקת בין הנתבע מס' 1 [הנתבע] לבין הנתבעת מס' 2 [בית החולים], כי המרפאה של הנתבע מס' 1 שבה טופלה התובעת 2 היא מרפאה פרטית שלו, שאין קשר בינה לבין בית החולים." (פרוטוקול דיון מיום 19.10.2009, עמוד 33 שורות 13-11; ראו גם, פרוטוקול סיכומים מיום 8.6.2010, עמוד 284 שורות 23-22).
53. העולה מן המקובץ, הטענה העובדתית שמסר בית החולים למבטחת לפיה מרפאתו הפרטית של הנתבע שימשה גם מרפאת חוץ של בית החולים הינה טענה עובדתית כוזבת. למעלה מן הצורך, הנני לקבוע כי עובדה זו הינה בגדר "עניין מהותי", שכן לאור לשון פוליסת הביטוח והגדרתה מיהות המבוטח, ברי כי היה בה כדי להשפיע על חבות המבטחת והיקפה (ראו גם, אליאס, 989-984 ו-996-994; ולר, 552-551; ע"א (חי') 4301/99 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' קיסלב, לא פורסם [פורסם בנבו] (17.10.2000)). לאור האמור לעיל, הנני להוסיף ולקבוע כי עובדה כוזבת זו היתה ידועה לנתבע ולבית החולים במועד מסירתה. כאמור, עליאן והנתבע היו במועדים הרלוונטיים ועודם נושאי משרה בכירים בבית החולים המעורבים בביטוח בית החולים, ונטלו חלק פעיל במשא ומתן עובר לכריתת חוזה הביטוח דנן. מכל מקום, לא נטען וממילא לא הוכח לפניי כי הנתבע ובית החולים לא ידעו שהמרפאה של הנתבע שימשה מאז ומעולם רק מרפאתו הפרטית. נהפוך הוא. כפי שהצהיר בא-כוחם לפרוטוקול הדיון, אין כל קשר בין המרפאה הפרטית של הנתבע לבית החולים.
54. אשר ליסוד הכוונה להוציא מהמבטחת כספים שלא כדין על יסוד העובדות הכוזבות, הרי שזו נלמדת ממכלול הנסיבות דלעיל בהצטרפן למבחן ההיגיון והשכל הישר. כאשר אומת עליאן עם מסירת העובדה הכוזבת - היות מרפאתו הפרטית של הנתבע גם מרפאת חוץ של בית החולים - הוא השיב כי הוא אינו צריך לדייק בפרטים. עבורו מרפאה פרטית ומרפאת חוץ הינם היינו-הך (פרוטוקול דיון מיום 23.3.2010, עמוד 117 שורות 23-19). ודוק, המדובר במנהל האדמיניסטרטיבי של בית החולים האחראי על תחום הביטוח של בית החולים שנים רבות עובר לכריתת חוזה הביטוח דנן ולאחריה, והאמון על הטיפול בתביעות המוגשות נגד בית החולים (שם, עמוד 97 שורות 13-4). דבריו לפיהם אין להבחין בין מרפאה פרטית למרפאת חוץ גם עומדים בסתירה לידיעתו ולהבנתו הוראות פוליסת הביטוח על סעיפיה והוראותיה, כפי שהוכח לפניי (פרוטוקול דיון מיום 2.5.201, עמוד 137 שורות 31-25). מכל מקום, כפי שקבעתי לעיל, עליאן אינו ראוי לאמון בית המשפט.
יתרה מזאת, בעדותו בבית המשפט גילה הנתבע דעתו בדבר ציפייתו מבית החולים בכל הנוגע לביטוח פעילותו במרפאה הפרטית באמרו: "אני במשרה מלאה, מעביר רוב העבודה שלי לבית החולים ואני מצפה שבית החולים יכסה אותי מבחינה ביטוחית" (ההדגשות אינן במקור; שם, עמוד 134 שורות 33-32). גם בציפייה זו של הנתבע להיכלל בכיסוי הביטוחי על-פי פוליסת הביטוח יש כדי ללמד כוונת המרמה במסירת העובדה הכוזבת דלעיל למבטחת, שתכליתה הבטחת כיסוי ביטוחי לנתבע.
55. על יסוד כוונת המרמה של בית החולים והנתבע למדתי גם מעדותו של עורך הדין אמג'ד ג'אבר (להלן - "עורך הדין ג'אבר"), אשר ייצג את בית החולים בתביעות שהוגשו נגדו בעילה של רשלנות רפואית החל משלהי שנת 2006 ועד לחודש אוגוסט 2008 (פרוטוקול דיון מיום 9.5.2010, עמוד 168 שורות 32-31; עמוד 171 שורה 9). עורך הדין ג'אבר העיד כי הכיר באופן אישי שנים קודם לכן את הנתבע, אשר טיפל ועקב אחר הריונות רעייתו במרפאה הפרטית של הנתבע (שם, עמוד 169 שורות 32-20; עמוד 173 שורות 9-6). עורך הדין ג'אבר הוא שאישר תצהיר תשובות משלים לשאלון של הנתבע מיום 5.5.2008 לעיל (ת/5 ו-צ/11). לכשאומת עורך הדין ג'אבר עם הטענה, לפיה ככל שיש בעיה בנושא הכיסוי הביטוחי של הנתבע, הרי שהוא נמצא "בניגוד עניינים חמור", הוא השיב בחיוב (שם, עמוד 173 שורות 14-12).
על רקע הודאה זו, ניתן להבין עדותו של עורך הדין ג'אבר, קודם לכן, לפיה אישר חתימת הנתבע על תצהיר תשובות משלים לשאלון, מבלי שקרא את פוליסת הביטוח ומבלי שבירר האם לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית ישנו כיסוי ביטוחי על-פי הפוליסה (שם, עמוד 172 שורות 13-10). ויוטעם, המדובר בשאלון משלים, המונה ארבע שאלות קצרות, כולן בהתייחס לשאלה האם הטיפול הרפואי שניתן לתובעת 2 על-ידי הנתבע היתה במרפאתו הפרטית וזיקתה לבית החולים. בהמשך חקירתו הנגדית הודה עורך הדין ג'אבר, כי לאחר שפגש את עליאן וקיבל לידיו כתב התביעה (בשנת 2007), הבין כי "זה היה נגד ד"ר שעבאני, מרפאה פרטית שלו, כן, זו לא מרפאת חוץ." (שם, עמוד 174 שורות 29-25). עורך הדין ג'אבר אישר בהמשך דבריו, כי הבין שיש ספק לגבי הכיסוי הביטוחי של פרקטיקה פרטית (שם, עמוד 176 שורות 8-7).
56. ויוטעם, רק בעקבות מכתבו של עורך הדין עמרם מליץ מיום 27.1.2009, כשנה וחצי לאחר הגשת התביעה דנן, בדבר הפסקת ייצוג בית החולים (נ/8), למד פז היות המרפאה שבה טופלה התובעת 2 מרפאה פרטית של הנתבע, שאינה מרפאת חוץ של בית החולים. בהתאם, לאחר שערך בדיקות ובירורים, שלח ביום 2.3.2009 מכתב לבית החולים, שבו הודיעוֹ כי אין כיסוי ביטוחי למרפאה הפרטית של הנתבע (פרוטוקול דיון מיום 2.5.2010, עמוד 141 שורות 32-24; עמוד 148 שורות 20-18; עמוד 150 שורות 28-25; נ/7). לא למותר לציין, כי גם בעדותם בבית המשפט בשלהי שנת 2009 ובשנת 2010 המשיכו הנתבע ועליאן לשנות גרסאותיהם בשאלה האם מרפאתו הפרטית של הנתבע שימשה גם מרפאת חוץ של בית חולים וסתרו עצמם, זאת חרף הצהרתו הברורה של בא-כוחם בעניין זה, לפיה מרפאתו של הנתבע שימשה מרפאה פרטית בלבד.
57. בנסיבות אלה, אין בידי לקבל טענת בית החולים, לפיה המבטחת אינה זכאית להעלות נימוק דחייה זה בהליך דנן. כאמור, למבטחת נודע לראשונה דבר המרמה - היות פעילות הנתבע שלא במרפאת חוץ של בית החולים - רק במסגרת ההליך דנן. בסמוך לאחר מכן הודיעה המבטחת לבית החולים כי אין כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע במרפאתו הפרטית. נימוק הדחייה בדבר מרמה בתביעה לתגמולים לא נכתב במפורש במכתב זה, כדרישת הנחיית המפקח על הביטוח מיום 9.12.1998. ברם, סבורני כי ככל שמדובר בטענת מרמה נגד מבוטח, בצדק ביקשה המבטחת לברר עניין זה עד תום. כאמור, דבר המרמה הובהר רק במסגרת ההליך דנן, לאחר הצהרת בא-כוחם של הנתבע ובית החולים לפרוטוקול הדיון, דבר אשר כאמור לא מנע מהנתבע ומעליאן להמשיך ולטעון לגרסאות סותרות בעניין זה. כפי שנקבע בהנחיית המפקח על הביטוח מיום 29.5.2002, המדובר בעובדות ובנסיבות שנוצרו לאחר המועד בו נמסרו נימוקי הדחייה.
מכל מקום, הלכה פסוקה היא כי אין לחסום דרכה של מבטחת להעלות טענת מרמה גם אם לא נטענה בהודעת הדחייה (רע"א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אסולין, פסקה ד(5) לפסק הדין, לא פורסם [פורסם בנבו] (4.5.2006); אליאס, 923-922 ו-1000). סייג זה לחובת המבטחת להעלות את כל נימוקי הדחייה בהזדמנות הראשונה נובע מעקרון היסוד של שיטתנו המשפטית, לפיו אין אדם נהנה מפרי עוולתו (ראו, ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133, 164 (1996); בר"ע (חי') 1636/04 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' ד.ס.א.ל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ, לא פורסם [פורסם בנבו] (13.10.2004)). כך בענייננו, עת משמעות חסימת דרכה של המבטחת מהעלאת טענת המרמה בתביעה לתגמולים, משמעה הרחבת הסיכון הביטוחי על סיכון שמלכתחילה לא היה מבוטח על-פי פוליסת הביטוח (מרפאתו הפרטית של הנתבע).
58. העולה מן המקובץ, הוכח לפניי כי בית החולים והנתבע נהגו מרמה בתביעה שהגישו למבטחת לקבלת תגמולי ביטוח על-פי פוליסת הביטוח. גם בטעם זה, כשלעצמו, יש כדי לדחות ההודעה לצד שלישי.
סוף דבר
59. ההודעה לצד שלישי נדחית. זאת מכל אחד מהטעמים כפי שעמדתי עליהם בהרחבה לעיל - וודאי בהצטרפם למארג אחד: העדר כיסוי ביטוחי לפעילות הנתבע מושא התביעה העיקרית במרפאתו הפרטית; העדר כיסוי ביטוחי למקרה דנן שבו בית החולים קיבל תביעה (claim) עובר לכריתת חוזה הביטוח; הפרת חובות הגילוי הקבועות בהוראות סעיפים 6(א) ו-6(ג) לחוק חוזה הביטוח; ומרמה בתביעה לתגמולים.
שולחי ההודעה לצד שלישי ישלמו לצדדים השלישיים מלוא הוצאות המשפט. כמו כן, ישלמו לצדדים השלישיים 1-3 שכר טרחת עורך דין בסך של 30,000 ₪ ולצד השלישי 4 שכר טרחת עורך דין בסך של 10,000 ₪.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לבאי-כוח הצדדים.