בית הדין הארצי לעבודה
ע"ע 16612-10-11
ניתן ביום 20 אוגוסט 2015
1. קטילי פדוא
2. פורטל זיוה
3. מיסמה שחאדה
4. גבריאל אביטל המערערים
–
1. מדינת ישראל
2. ענב – עידוד נוער במצוקה (ע"ר) המשיבות
לפני: הנשיא יגאל פליטמן, סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה , השופט אילן איטח
נציג ציבור (עובדים) מר איתן כרמון, נציג ציבור (מעסיקים) מר משה מרבך
בשם המערערות – עו"ד אלי קדמי
בשם המשיבה 1 – עו"ד מירב קליימן
בשם המשיבה 2 – עו"ד יוסי גוטליק
פסק דין
השופט אילן איטח
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה (השופטת דלית גילה ונציגי הציבור מר ג'והאד גושה עיראקי ומר יואל מוזס; ס"ע 18835-08-09) [פורסם בנבו] שבו נדחתה תביעת המערערים למתן פסק דין הצהרתי, שלפיו הינם עובדים קבועים של המשיבה 1 (להלן – המדינה) וכי הם זכאים לכלל הזכויות וההטבות בשכר שלהן זכאים עובדי מדינה במעמדם ובתפקידם וזאת במהלך עבודתם במעון "נוף הרים" (המערערות 1 ו- 3) ובמעון "גיל-עם" (המערערים 2 ו- 4).
בעת הדיון בערעור הודיעו המערערים כי אינם עומדים על הכרה במערערים כעובדים קבועים של המדינה .
המסגרת העובדתית
2. כללי
א. אגף התקון במשרד הרווחה מופקד על מתן שירותי טיפול חברתי ופיקוח, שיקום ומניעה לעוברי חוק ולאוכלוסייה במצוקה קשה. רשות חסות הנוער (להלן – רח"ה), הפועלת במסגרת אגף התקון, הינה הרשות המוסמכת לפתח, להפעיל ולבקר מענה חוץ ביתי לבני נוער עוברי חוק או טעוני הגנה, המוצאים מביתם לפי צווים שיפוטיים, או לפי המלצות של שירותי הרווחה, בהתאם להוראות חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960 וחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 (להלן - חוקי הנוער). רח"ה מטפלת בכ-2,000 מתבגרים בשנה, ברשת מגוונת של מסגרות. רוב האוכלוסייה המטופלת הינה בגילאי 18-12. מטרות הטיפול הינן שיקום נערים ונערות על ידי מתן שירות חינוכי וטיפולי, הקניית השכלה ושינוי דפוסי התנהגות, כך שיוכלו לשוב ולהשתלב מחדש בחברה וירכשו נורמות התנהגותיות לתפקוד נאות בחייהם.
ב. המסגרות הקיימות לצורך טפול בבני-נוער, כאמור לעיל, מחולקות לשלושה סוגים: מעונות נעולים , מעונות פתוחים (פנימיתיים) ואחרים – הוסטלים, חלופות מעצר ובתים למחוסרי קורת גג .
ג. משנות ה- 90, קבעה הממשלה בהחלטותיה מדיניות של העברת מוסדות הרווחה, שהופעלו בעבר על ידה, ובכללם המעונות, להפעלה בידי גורמים חוץ ממשלתיים, וזאת משיקולי התייעלות ושיפור השרות. עם זאת, בשל רגישות התחום והעובדה, כי נערים נשלחים למעונות הנוער השונים מכוח צווי בתי-משפט - הוחלט להותיר את האחריות הכוללת והפיקוח בידי עובדי מדינה, שימלאו רק תפקידים מרכזיים והם: מנהל המעון, רכז חינוכי, רכז טיפולי, אמרכל ומזכירה. שאר השירותים שעד לאותה מדיניות ניתנו לחוסים במעונות הממשלתיים על ידי עובדי המדינה נרכשים מגורמים חיצוניים וכוללים, בין היתר, שירותי טיפול, השכלה, הכשרה מקצועית, תחזוקה, הזנה וכביסה. נציין שעוד קודם לכן שירותי הסעדה, שמירה, ניקיון וגינון במעונות סופקו על ידי ספקים חיצוניים.
ד. במסגרת יישום אותה מדיניות פרסמה המדינה, מעת לעת, מכרזים בנוגע למעונות האמורים. הראשון שביניהם פורסם בשנת 1997 וזכתה בו המשיבה 2 (להלן – ענב או העמותה).
ה. הסכם ההתקשרות בין המדינה לבין ענב נחתם ביום 2.3.1999 לתקופה שמיום 1.1.1999 ואילך. ביום 30.3.2000 פורסם מכרז נוסף וגם בו זכתה ענב וביום 1.6.2000 נחתם עימה הסכם לתקופה 1.6.2000 – 31.12.2000. לימים המשיכה ההתקשרות שבין המדינה לבין ענב "בשורת הסכמים, אשר הוארכו מעת לעת במתכונת דומה וזאת מכוח פטור מחובת קיום מכרז" .
בשנת 2008 שונתה מתכונת ההתקשרות עם ענב, ולכך אתייחס בהמשך.
ו. ענב היא עמותה לעידוד וטיפול בנוער במצוקה, המופעלת על ידי מתנדבים ועובדים בשכר, ופועלת ללא כוונת רווח. הגוף המנהל של ענב מורכב מאנשים עתירי ניסיון בתחום הנותנים בהתנדבות ממיטב זמנם, מרצם וניסיונם לעידוד נוער במצוקה. ככזו, ענב מפעילה ומנהלת, בין היתר, הוסטלים לטיפול בנוער במצבי סיכון ומצוקה, בהם מטופלים למעלה מ-150 נערים בקצה הרצף החינוכי-טיפולי במדינת ישראל. הפעלת ההוסטלים כוללת גם את תחום המינהל והמשק. על כן, סיפקה עמותת ענב בעבר שירותים מסוג זה למעונות הממשלתיים, ולא רק בהוסטלים המופעלים על-ידה בלעדית. מפאת הריחוק בין מטה העמותה בירושלים לעובדים בשטח, נעזרה עמותת ענב באמרכלי המעונות כחוליה מקשרת בינה לבין עובדיה. במקרים מסוימים, העסיקה עמותת ענב מזכירות מטעמה, על מנת לגשר על המרחק בין העובדים לבין מטה העמותה.
המצהיר מטעם ענב – מנהלה מר שי שער, הצהיר כי במהלך השנים החלה פעילות העמותה להתמקד בתחום החינוך והטיפול וחדלה לספק למעונות שלא בניהולה שירותים בתחום המינהל והמשק.
ז. המעבר לשירותי חוץ כאמור במדיניות הממשלתית וצמצום מספר עובדי המדינה במעון הממשלתי היה הדרגתי, ונכון למועד ניהול המשפט בבית הדין האזורי, טרם הושלם.
3. המערערים
א. המערערים הועסקו במעונות נעולים. המערערים 2 ו- 4 במעון "גיל-עם", על אם הדרך שבין קריית אתא לשפרעם, והמערערות 1 ו- 3 במעון "נוף-הרים" שבירכא – מעון המיועד לנערים ערבים.
ב. מעון גיל-עם הוא מעון ותיק הפועל משנות ה- 60. בתקופה הרלוונטית לתובענה נוהל המעון בהתאם למדיניות הממשלתית על ידי עובדי מדינה ויתר השירותים (חינוכיים, טיפוליים ומנהליים) התקבלו מספקי שירותים חיצוניים, זאת למעט העסקתם של עובדי מדינה ספורים, גם בתחום המינהלי, שהחלו את העסקתם במעון לפני שנת 1993.
ג. המערערת 2 (להלן – גב' פורטל) מועסקת במעון גיל-עם משנת 1983, כאחראית מחסן בגדים (אחראית על הכביסה). מאז היא מועסקת באמצעות מעסיקים פורמאליים שהתחלפו מעת לעת. בחודש אוגוסט 2000 החלה ענב להיות מעסיקתה הפורמאלית.
ד. המערער 4 (להלן – מר אביטל) הועסק במעון גיל-עם משנת 1999, כאיש אחזקה. גם הוא החל להיות מועסק באמצעות מעסיקים פורמאליים שהתחלפו, וזאת עד לחודש אוגוסט 2000 עת החלה ענב להיות מעסיקתו הפורמאלית.
ה. מעון נוף הרים גם הוא מעון סגור. המעון הוקם בשנת 1999 ומראשיתו הוא פועל לפי המדיניות הממשלתית לפיה למעט הנהלת המעון המועסקת על ידי המדינה, נִקנים השירותים מספקים חיצוניים, ובכללם ענב.
ו. המערערת 1 (להלן – גב' קטילי) הועסקה במעון נוף הרים, באמצעות ענב, מיום 26.10.2000. תחילה הועסקה כאחראית מחסן כביסה בחצי משרה, לימים הועברה לתפקיד של אם בית, ובהמשך הוחזרה לתפקידה כאחראית מחסן כביסה הפעם בשלושת רבעי משרה.
ז. המערערת 3 (להלן – גב' שחאדה) הועסקה במעון נוף הרים, באמצעות ענב, החל משנת 1999, בסמוך לאחר הקמת המעון. הועסקה כאם בית ולאחר מכן הועברה לתפקידה כאחראית על מחסן הציוד במעון.
4. ביום 27.5.2007 הוגשה התובענה של המערערים לפסק דין הצהרתי כאמור.
5. התפתחויות לאחר שהוגשה התובענה
א. בחודש ספטמבר 2008 חתמו המדינה וענב על הסכם התקשרות חדש למעונות סגורים לתקופה שמיום 1.10.2008 ועד ליום 30.9.2010 והסכם התקשרות חדש למעונות פתוחים מיום 1.1.2009 ועד ליום 30.6.2009 . מתכונת ההתקשרות בהסכמים אלה שונה ממתכונת ההתקשרות הקודמת, ועל כך אעמוד בהמשך.
ב. בתחילת שנת 2009 החליטה המדינה לערוך שינוי בהתקשרות עם ענב. בשל כך פתחה ענב בהליכים לפיטורי המערערים, ואלה פנו לבית הדין בבקשה לסעד זמני (להלן – ההליך השני) . בדיון שהתקיים לפני סגנית הנשיא, השופטת איטה קציר, ביום 16.7.2009 עלה כי לפי שעה יתכן ונותר מרווח זמן להעסקתם של המערערים, ולפיכך הוסכם כי פיטורי המערערים יבוטלו ולא יכנסו לתוקף ובמקרה שיידרש לפטרם שוב, יעשה הדבר ללא שימוע. לאור ההסכמה נמחק ההליך השני.
ג. ואכן בחודש יוני 2009 שבה ענב ופתחה בהליכים לפיטורי המערערים, זאת משהוסכם עם המדינה על הפסקת ההתקשרות שבינה לבין המדינה החל מיום 10.9.2009, ובכלל זה ההתקשרות במסגרתה הועסקו המערערים. על רקע זה נפתח ההליך השלישי (מותב בראשות השופט נוהאד חסן). בסופו של דבר נקלטו המערערים אצל הקבלן החדש . בכך מוצה ההליך השלישי והצדדים חזרו להתמקד בתובענה – ההליך הראשון.
ד. ביום 4.1.2010 התקיימה ישיבת ההוכחות הראשונה. במסגרת ההוכחות עלתה על הפרק העובדה כי שכרם של המערערים אצל הקבלן החדש "נחתך" בצורה משמעותית (לטענת המערערים בכ- 50%: שכרם ירד לשכר מינימום, בוטלו הפרשות לקרן פנסיה ולקרן השתלמות וכן כוננויות וזכויות נוספות). בתום הדיון החליט בית הדין האזורי כך:
"נוכח ההתפתחויות שחלו בקשר להעסקת התובעים במעונות גילעם ונוף הרים, בקיץ האחרון, כשנתיים לאחר הגשת התביעה, הצענו צדדים לשקול פתרונות לסיום המחלוקת בדרך אחרת, לרבות תרופה כספית בקשר למי מהתובעים: לשם כך, לא נמשיך היום בחקירת המצהירים.
לא יאוחר מיום – 7.3.10 יודיע ב"כ התובעים כיצד מבוקש להמשיך בהליכים, ככל שבכוונתו לבקש את תיקון את כתב התביעה, יעשה כן עד אותו מועד; העתקים ישירות לצדדים שכנגד.
בית-הדין מקווה, כי הצדדים יצליחו להגיע להבנה שתייתר הכרעה שיפוטית בקשר לכל התובעים."
ה. ביום 22.3.2010 ביקשו התובעים לתקן את כתב התביעה ולהוסיף לו סעד כספי. בקשתם היתה כללית, והיא נדחתה בהחלטה מיום 13.5.2010, תוך שצוין כי המערערים רשאים להגיש תובענה נפרדת ומכומתת.
6. התפתחויות לאחר שהוגש הערעור – לשלמות התמונה נציין כי בפתח הדיון בערעור הודיע ב"כ המערערים כי המערערת 1 פוטרה מעבודתה במעון נוף הרים בתחילת 2013; המערערת 3 פוטרה מעבודתה במעון נוף הרים בתחילת 2012; המערער 4 פוטר מעבודתו במעון גיל-עם בשלהי 2011.
טענות הצדדים בתמצית בבית הדין האזורי
7. בתובענה טענו המערערים כי המדינה היא מעסיקתם האמיתית וכי כל תפקידה של העמותה הוא להנפיק תלושי שכר, וכן כי כל מטרת העסקת המערערים דרך העמותה הייתה למנוע מהמערערים זכויות שלהם היו זכאים אם היו עובדי מדינה. המערערים תמכו את עמדתם בטענות הבאות: למערערים לא היה כל קשר עם העמותה למעט קבלת המשכורת ממנה; במעונות בהם עבדו המערערים ובמעונות מקבילים יש עובדים אשר מועסקים בתפקידים זהים לתפקידי המערערים ואלה מועסקים כעובדי מדינה. בהקשר זה נטען כי המערערים הופלו לרעה לעומת עובדים אלו; המערערים התקבלו לעבודה ע"י מנהלי המעונות שהם עובדי מדינה; חלק מהמערערים עבדו דרך מספר חברות כוח אדם באותם תפקידים כאשר עבודתם במהלך חילופי נותני השרות/חברות כוח האדם לא הופסקה והייתה רציפה לחלוטין; המערערים לא עברו כל הכשרה ע"י העמותה; המערערים לא היו בקשר ישיר עם העמותה או מי מטעמה וכל עבודתם נעשתה מול המדינה או מי מטעמה; המדינה היא זו שפיקחה על עבודתם, נתנה להם הוראות והייתה אחראית עליהם בכל שעות עבודתם.
המערערים טענו כי בהתאם להלכת כפר רות החזקה היא כי העובד והמשתמש בשירותים הם הצדדים האמיתיים להתקשרות ולפיכך המדינה היא המעסיקה האמיתית של המערערים. לאור יתר האמור, טענו המערערים כי המדינה לא הרימה את הנטל להפוך את החזקה.
8. המדינה טענה כי המערערים היו צריכים לכמת את תביעתם, שכן לאמיתו של דבר מדובר בתביעה כספית. בנוסף נטען כי חלה התיישנות על כל רכיבי התביעה הכספית.
באשר לטענת המערערים כי העסקתם דרך עמותת ענב הייתה פיקטיבית, הביאה המדינה שורה של אינדיקציות, המראות, לשיטתה, כי אין כך פני הדברים: רבים מעובדי המעונות אינם עובדי מדינה; המערערים לא עברו את ההליך הכרוך בקבלה לעבודה כעובדי מדינה; המערערים התקבלו לעבודה על ידי העמותה; מנהלי המעונות ראיינו את המערערים נוכח הרגישות בעבודה עם החוסים; המערערים ידעו כי העמותה היא המעסיקה שלהם ולא דרשו שיוכרו כעובדי מדינה במהלך שנות עבודתם; לא חלו על המערערים הכללים החלים על עובדי מדינה; חוזי העסקה של המערערים נחתמו עם העמותה; הזכות לפטר את המערערים היתה בידי העמותה. בעניין זה הוסיפה המדינה כי אמנם למדינה הייתה זכות למנוע העסקה של עובד, אך דבר זה הינו מתבקש ומקובל בתבנית העסקה משולשת ואינו מעיד על יחסי עובד מעביד בינה לבין המערערים; תנאי השכר נקבעו ע"י העמותה; השכר שולם על ידי העמותה; המערערים דווחו לרשויות המס כעובדי העמותה; העובדים אליהם כוונו המערערים, אשר עובדים כעובדי מדינה, אינם עובדים בתפקידים מקבילים למערערים או שהם נקלטו כעובדי המדינה טרם יישום תכנית מיקור החוץ.
המדינה טענה כי מתן הסעד המבוקש מהווה התערבות בשיקולים הארגוניים והכלכליים של המדינה, אשר בחרה באופן לגיטימי להפריט שירותים מסוימים. לטענתה, המדינה מצאה מטעמים שונים כי רכישת שירותים מסוימים לרבות שרותי אחזקה גינון ותזונה במעונות חסות הנוער הינה יעילה יותר ומובילה לשרות טוב יותר לאוכלוסייה.
העמותה טענה כי היא זו שקבעה את היקף העסקת המערערים ואת שכרם, קיבלה את המערערים לעבודה, הכשירה אותם, צירפה אותם לקרן השתלמות, הייתה אחראית על אישור כוננויות, העלאת דרגה וקידומים, וערכה לחלק מהמערערים תקופת ניסיון בטרם קבלתם לעבודה; מירב העובדים במעונות אותם הפעילה העמותה היו עובדי העמותה; ההעסקה המשולשת לא הייתה פיקציה והמערערים לא הופלו בשכר שכן זכו לתנאי שכר מופלגים לרבות לזכויות פנסיוניות.
ביחס למערער 4 ציינה העמותה כי הוא ביצע עבירת משמעת חמורה אשר בעקבותיה ננזף, וכי סביר להניח שאם היה עובד מדינה עבודתו הייתה מופסקת על רקע עבירת המשמעת.
פסק דינו של בית הדין האזורי
9. בית הדין האזורי דחה את התביעה וקבע כי עמותת ענב אינה גוף "סרק" אשר שימש "צינור" להעברת המשכורת של המערערים, וכי ההעסקה דרך העמותה הייתה העסקה "אמיתית" ולגיטימית. להלן, בתמצית, נימוקי בית הדין האזורי:
א. העמותה התקשרה באופן עצמאי עם המערערים, לפי תנאים שפירטה, והיא זו שדאגה במהלך התקשרות לתנאי שכר ולזכויות נלוות.
ב. התפקידים אותם מילאו המערערים לא היו בתחומי הליבה של המעונות, אלא תפקידי עזר אשר אין כל מניעה שיבוצעו ע"י גוף חיצוני למדינה.
ג. העובדה שהמערערים המשיכו בתפקידם גם לאחר סיום ההתקשרות של המדינה עם העמותה אינה מלמדת על היות המדינה המעסיקה, הן מכיוון שהוסכם על הצדדים בדיון בעניין הסעדים הזמניים שבחינת המשך העסקת המערערים לא תשמש כהודאה והן מכיוון שהמערערים במהלך שנות עבודתם רכשו מיומנויות וניסיון שהכשירו אותם לעסוק באותו תפקיד חרף החלפת גורם השרות.
ד. מטבע הדברים היה למערערים קשר עם בעלי תפקידים מטעם המדינה במעון. בית הדין קבע כי אמנם עובדי המדינה חיוו את דעתם המקצועית אודות תפקוד המערערים אך בסופו של דבר קבלת ההחלטות השונות הנוגעות למערערים (כגון – העלאה בדרגה, יציאה להשתלמות, טיפול משמעתי) הייתה בידי העמותה.
ה. באשר לתקופות העבודה הקודמות של המערערים 2 ו- 4 במעון גיל-עם נקבע כי בשל העובדה שהם הועסקו על ידי העמותה, אשר הוכח שהייתה מעסיקה עצמאית, 7 שנים או יותר, ניתק הרצף התעסוקתי בין תקופת העסקתם באמצעות גופים אחרים לבין תקופת העסקתם על ידי העמותה. כן נקבע כי אין מקום להידרש לתקופה זו בשל העובדה שהחברות דרכן הועסקו לא היו צד לתביעה.
10. מעבר לקביעות הכלליות התייחס בית הדין האזורי לכל אחד מהמערערים וקבע לגביהם כדלקמן:
א. גב' קטילי (מערערת 1) אישרה כי: לא פנתה קודם להגשת התביעה למדינה או לעמותה בטענה שהיא עובדת מדינה; ידעה שהיא עובדת של העמותה, ושהעמותה היא זו שיכולה לאשר לה העלאה בדרגה או הלוואה; וכן אישרה כי שלחה את בקשותיה השונות (פנסיה, השתלמות, נסיעות, היקף משרה ועוד) לעמותה. לאור זאת דחה בית הדין את האמור בתצהירה של גב' קטילי כי לא היה לה כל קשר עם העמותה למעט קבלת המשכורת דרכה. בית הדין קבע כי אין ללמוד מהריאיון התקופתי שערך מנהל המעון לגב' קטילי כי המדינה היתה המעסיקה וכי המנהל, שהאחריות להפעלת המעון הייתה על כתפיו, היה צריך להכיר את העובדים במעון וזאת ללא קשר לשאלת זהות המעסיק.
ב. גב' שחאדה (מערערת 3) אישרה כי לא פנתה קודם להגשת התביעה לעמותה או למדינה בטענה שהיא עובדת מדינה, וכן אישרה את חתימותיה על מסמכים המלמדים על קשר בינה לבין העמותה. בית הדין קבע על סמך הצהרת מנהל המעון כי התפקיד של גב' שחאדה מעולם לא בוצע על ידי עובד מדינה, וכי החתימה על ההזמנות והפיקוח על הוצאת הציוד היו בידי אמרכל המעון ולא בידי הגב' שחאדה. בית הדין קבע כי אין בפיקוח של המנהל או האמרכל על עבודת הגב' שחאדה כדי ללמד על על כך שגב' שחאדה הייתה עובדת מדינה. מנהל המעון אישר בעדותו כי בינו לבין המשרד קיים ויכוח על צורת ההפעלה של התפקיד, בשאלה האם התפקיד צריך להיות מאויש על ידי עובד מדינה או שאפשר להעסיק בו עובד דרך קבלן. אולם בית הדין קבע כי אין לדבר השלכה על שאלת מעמדה של גב' שחאדה מכיוון שבזמן שביצעה אותו לא קיבלה את מלוא הסמכויות הניהוליות בקשר לציוד במחסן, והתפקיד המהותי של חתימה על הזמנות הציוד נותר בידי עובד מדינה.
ג. גב' פורטל (מערערת 2) חתמה על אישור העסקה בעמותה החל מאוגוסט 2000 ועל בקשות שונות מול העמותה (פנסיה, השתלמות, העלאת דרגה, קצובת נסיעה ועוד), וכן כי לא פנתה קודם להגשת התביעה למדינה או לעמותה בטענה שיש לראות בה עובדת מדינה. עוד קבע בית הדין כי אין בעובדה שגב' פורטל המשיכה להיות מועסקת באותו מקום על ידי מעסיקים מתחלפים כדי להפוך את המדינה למעסיקתה, וזאת במיוחד נוכח הזמן הרב שחלף מאז התקבלה לעבודה בעמותה.
ד. מר אביטל (מערער 4) אישר את חתימותיו על המסמכים השונים מול העמותה (בקשות לקצובות נסיעה ולהלוואה). בית הדין דחה את גרסתו לפיה לא הכיר או היה בקשר עם העמותה או מנהליה. בית הדין ביסס קביעה זו על כך שנערכה למר אביטל שיחת בירור עם מנהל העמותה, מר שער, בשל עבירת משמעת שביצע וכן קבע כי סיפור זה מצביע באופן ברור על כך שמר אביטל היה עובד של העמותה.
בית הדין אף קיבל את עדותו של מר כהן, מנהל מעון גיל-עם, כי מעולם לא הועסקו במעון עובדי מדינה בתפקידים בהם עבדו גב' פורטל ומר אביטל, וכי שניים מהעובדים אליהם הפנו המערערים עבדו בתפקידים רגישים - האחד בתפקיד חינוכי טיפולי - אחריות על בריאות הנערים, מזונם וניקיונם, והשנייה – אחראית על הנכסים, הקניות והציוד היקר במעון. באשר לעובדים בתפקידי מנהלה אשר הינם עובדי מדינה, בית הדין קיבל את ההסבר כי מדובר בעובדים אשר התקבלו כעובדי מדינה בשלב המעבר שבו טרם מומשה במלואה תכנית מיקור החוץ.
11. קביעות נוספות של בית הדין האזורי:
א. העמותה אינה קבלן כח אדם, בהתאם להגדרת החוק, ולכן אין מקום להידרש לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח – אדם, תשנ"ו – 1996, (להלן – החוק) משאינו חל על המערערים בתקופה בה נתנו שירותים למדינה באמצעות העמותה.
ב. חל שיהוי בפניית המערערים לערכאות דבר אשר פגע ביכולת המדינה להתגונן.
הטענות בערעור
12. המערערים טוענים כי טעה בית הדין האזורי בקביעתו כי העמותה היא המעסיקה של המערערים. לטענתם, בהתאם למבחנים שהותוו בפסיקה, המדינה היא זו שהעסיקה אותם והעמותה שימשה צינור להעברת המשכורות בלבד. בעניין זה הפנו המערערים לאינדיקציות השונות אליהן הפנו בטיעוניהם בבית הדין האזורי. בנוסף נטען כי לעמותה לא היה רישיון למתן שירותי קבלן, ומשכך לא יכלה לספק שירותי קבלן; בית הדין לא נתן משקל נכון לעדותו של מר שער ממנה עלה כי אף אחד מהעמותה לא פיקח על עבודת המערערים וכן כי העמותה אינה מהווה חברת קבלן לעבודות מהסוג אותם ביצעו המערערים; בית הדין לא נתן משקל נכון לעובדה שזהות המעסיק של המערערים התחלפה פעמים רבות, על אף שתפקיד המערערים במעונות כלל לא השתנה; טעה בית הדין האזורי בכך שלא אפשר למערערים לתקן את כתב תביעתם ולהוסיף בו סעד כספי נוכח הרעת תנאי עבודתם.
13. טענות המדינה בערעור: אין בפסק הדין כל טעות משפטית או עילה המצדיקה התערבות בית דין זה ומשכך יש לדחות את הערעור. כפי שקבע בית הדין האזורי, ההתקשרות עם עמותת ענב הייתה התקשרות אמיתית של מיקור חוץ, שלא התקיימו בה יחסי עובד מעביד בין המערערים למדינה ושהמערערים קיבלו בה את מלוא זכויותיהם. על כן, לטענת המדינה, אין כל הצדקה להתערבות באופן רטרואקטיבי במערכת ההתקשרות בה התקשרו הצדדים לתובענה, ולקבוע בדיעבד כי מדובר בהתקשרות אחרת מזו שסוכם.
עוד טוענת המדינה כי הערעור הינו תאורטי, שכן המערערים פוטרו מהמעונות בספטמבר 2009, ומשכך אין מקום להידרש לתביעתם לסעד הצהרתי לפיו הינם עובדי מדינה; המדינה הדגישה כי ככלל, במעונות הממשלתיים, כל כוח האדם (פרט להנהלה) מופעל על ידי עמותות וספקי שירותים, לרבות עובדי מנהל (אחזקה מזון וניקיון), עובדי הוראה (מורים) ועובדי טיפול. יחד עם זאת, בשל הרגישות הרבה הכרוכה בהפעלת המעונות ולנוכח העובדה כי פעילות המעון נעשית מכוח צווים של בית המשפט, נותרה האחריות הכוללת והפיקוח על פעילות המעון בידי המדינה. לטענת המדינה, הערעור יוצא כנגד מהלך כולל ומכוון אשר הביא לתוצאות טובות ביותר בשיפור השירות של רח"ה לציבור. המדינה מדגישה כי תפקידם של המערערים, אינו במסגרת עיסוקה העיקרי של המדינה, וכי הפרטת השירות היא בגדר החלטה לגיטימית של המדינה.
עוד טענה המדינה כי העובדה שהעמותה אינה חברת כוח אדם אינה עומדת לה לרועץ ואינה מעידה על כך כי מדובר בפיקציה, אלא להפך, מדובר בישות אמיתית המנהלת הוסטלים באופן עצמאי, בעלת יכולת לתת את השירותים הנדרשים ע"י המדינה, עובדה המחזקת את המסקנה כי מדובר בהתקשרות אמיתית. המדינה חזרה על הסממנים עליהם הצביעה בבית הדין האזורי המלמדים, לשיטתה כי המערערים לא היו עובדי מדינה. בנוסף נטען כי המערערים לא יכולים להיחשב עובדי מדינה לצורך חוק שרות המדינה (גימלאות) וביחס לשאר הזכויות נובעות מחוק זה, שכן הם לא מונו לתפקיד לפי חוק שרות המדינה (מינויים), התשי"ט – 1959, וכי אין מקום להתערב בהחלטתו הדיונית של בית הדין האזורי שלא לאפשר את תיקון כתב התביעה.
14. טענות העמותה - העמותה חזרה על רוב טענות המדינה, והוסיפה בתמצית כי: טענת המערערים על כך שהעמותה לא הייתה קבלן שרות מהווה הרחבת חזית ומכל מקום אינה רלבנטית, שכן התיקון לחוק נכנס לתוקף כשנתיים לאחר הגשת התביעה; הוכח שתנאי העבודה של המערערים היו טובים והוגנים ודמו לאלו של עובדי מדינה ומכאן שהעסקת המערערים ע"י העמותה לא נועדה כדי לפגוע במערערים ולא היה בה משום קיפוח או שלילת זכויות; טענות המערערים מוסבות כנגד קביעות עובדתיות של בית הדין האזורי אשר אין מקום להתערב בהן.
הכרעה
15. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בכלל חומר הראיות אציע לחבריי לדחות את ערעורם של המערערים 1, 3 ו- 4 ולקבל את ערעורה של המערערת 2. להלן אפרט את נימוקיי:
זיהוי המעסיק בתבנית העסקה מורכבת
16. שוב אנו נדרשים לשאלת זיהוי המעסיק במקרה בו מועסק עובד במה שנהוג לכנות – תבנית העסקה מורכבת, המערבת לפחות שני גורמים פוטנציאליים להכרה כמעסיקו של העובד לצורך משפט העבודה.
17. בעניין פרופ' פלפל עמדנו על כך שנקודת המוצא לשאלת זיהוי המעסיק היא שזהותו לא תקבע אך לפי האופן בו הגדירו הצדדים את מערכת היחסים . יחד עם זאת - ובשונה מבחינת עצם מעמדו של אדם כעובד, לאופן בו הגדירו הצדדים את יחסיהם יש חשיבות. כך נפסק עוד בעניין הרשקוביץ :
"כיצד הצדדים ראו את היחסים שביניהם או כיצד הגדירו אותם, אין חשיבות עת לדיון עומד סיווגו של אדם כ'עובד' או כ'עצמאי', על הזכויות שמ'מעמד' הבאות מכך. לא כן עת 'המעמד' אינו שנוי במחלוקת, והשאלה היא, מי משניים הוא המעביד."
18. בעניין פלפל עמדנו על שני השיקולים המרכזיים המשפיעים על עיצוב המבחן לבחינת השאלה מי מבין שניים יחשב כמעסיקו של העובד:
הראשון, נוגע לתכליות משפט העבודה – משפט אשר נועד להבטיח קיום כלכלי (חומרי) וחברתי (רוחני) בכבוד של העובד, ובקליפת אגוז – את כבודו החברתי . תכלית זו מושגת, בין היתר, ב"כפייה משפטית" שתכליתה התגברות על כשלי שוק (למשל כתוצאה מפערי כוחות) והתערבות בכללי החלוקה הנוצרים בשל אותם כשלים (למשל יצירת תנאי העסקה מינימאליים). עמדנו על כך כי נקודת המוצא היסודית במשפט העבודה היא "שהפגיעה הפחותה בעובדים תתכן מקום בו קיימת חפיפה בין המשתמש לבין המעסיק. חפיפה שכזו תקטין את הסכנה בהתייחסות אל כוח העבודה כאל מצרך, על כל המשתמע מכך" .
השני, נוגע לעקרון החוקיות ולחופש החוזים מכוחם "לפרט, ובכלל זה לתאגיד, מותר לעשות כל פעולה שלא נאסרה עליו על פי דין" . בהתאם נפסק כי מעסיק, ובכל זה המדינה, רשאים לפעול "באמצעות עובדיהם, באמצעות 'עובדי קבלן' או באמצעות עובדים המושאלים להם על-ידי מעביד אחר" .
19. שני השיקולים האמורים מכתיבים את הכלל לפיו, במשפט העבודה, המעסיק של עובד יהא זה שבינו לבין העובד קיימת התקשרות אותנטית ולגיטימית . לשם כך יש לבחון:
באשר לאותנטיות התבנית, האם הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא יש לפנינו "חוזה למראית עין" . בחינת אותנטיות התבנית, כלומר מי מבין שניים הוא המעסיק האמיתי של העובד: המעסיק הפורמלי או שמא - מי שנהוג לכנותו "המשתמש" (ונראה כי ראוי יותר לכנותו "המפעיל"), תעשה בהתאם למבחנים מהותיים שנקבעו בפסיקה . בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם; מי קיבל את העובד לעבודה? מי קבע את מכלול תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר?.
ההתייחסות למבחנים אלה צריכה להיעשות תוך התחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת: מיקור חוץ - של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); התקשרות כלכלית אחרת כגון: שיתוף פעולה בין צדדים וכיוצ"ב.
בהקשר של תבנית העסקה באמצעות קבלן כוח אדם הושם הדגש גם על משך תקופת ההעסקה ועל בחינת הקורה בעת חילופי קבלן כוח האדם.
באשר ללגיטימיות התבנית, האם בתבנית ההעסקה "אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה" , ובכך להפכה למנוגדת ל"תקנת הציבור" . לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים – במסגרתם של אלה תבחן, בין היתר, שאלת תום הלב של הצדדים. האם ביצירת תבנית ההעסקה הם התכוונו להתחמק מהחלת הוראות חוק, הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה וכיוצ"ב על העובד ובכך לקפחו כלכלית או ארגונית או שמא ביסוד ההתקשרות עמדה מטרה אחרת לגיטימית; והן היבטים אובייקטיביים – רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העיקרון כי העבודה אינה "מצרך". בחינה זו צריכה להיעשות תוך התחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות התבנית ובין היתר יש לבחון:
"האם העובד מפסיד ייצוג ארגוני כתוצאה ממיקור החוץ; ......; האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו; האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קידומו והתפתחותו המקצועית של העובד; והאם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר."
20. אשר להעסקה בתבניות הרלוונטיות לענייננו – העסקה באמצעות קבלן כוח האדם או קבלן שירות , תבניות שהן גם הנפוצות יותר, נעיר את ההערות הבאות:
א. חקיקתו של החוק לא שינתה מהמבחנים המקובלים לזיהוי המעסיק ואשר פורטו לעיל גם במקרה של העסקה באמצעות קבלן כוח אדם .
ב. בנוגע ללגיטימיות של העסקה באמצעות קבלן כוח אדם נקבעו הדברים הבאים:
(1) ככלל, העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם שלא באופן זמני ובמקביל לעובדים רגילים (מה שנהוג לכנות כהעסקה "כתף אל כתף") של המעסיק מעוררת קושי. וכך נקבע עוד בעניין שפיר :
"העסקה באמצעות קבלני כוח אדם מטרתה להגן על עובדים זמניים העוברים ממשתמש למשתמש כאשר העסקתם אצל כל אחד מהמשתמשים היא לתקופה קצרה. אדם המועסק תקופה ארוכה אצל משתמש אחד ראוי לו שיחשב כעובדו של המשתמש. אם לא תאמר כן יווצרו במקום העבודה שני מעמדות של עובדים, העובדים המוגנים על ידי ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה החלים על המשתמש ועובדים הנחשבים לעובדי הקבלן אשר כל אותם הסכמים וצווי הרחבה החלים על המשתמש אינם חלים עליהם." (הדגשה הוספה – א.א.)
ובעניין צ'פקוב נאמרו הדברים הבאים:
"העסקה באמצעות קבלן כוח אדם כמו גם העסקה לתקופות קצובות כאשר ההעסקה אינה נושאת אופי של העסקה זמנית אלא הופכת להעסקה במשך תקופה ארוכה, יש לראות את המעסיק בפועל כמעביד של העובדים ... עם זאת עלינו לקחת בחשבון את השינויים החלים בשוק ההעסקה, בשוק העבודה של מפעלים. עלינו לאזן את ההגנה על עובדים חלשים אלו עם הצרכים של המעסיק בפועל להעסיק עובדים זמניים במשך תקופות ארוכות ...."
ואכן, לימים הגביל המחוקק, בהוראת סעיף 12א' לחוק, את העסקתם של עובדים באמצעות קבלני כוח אדם לפרק זמן של תשעה חודשים. ההוראה נחקקה בתיקון לחוק מחודש יולי 2000 אך יישומה נדחה, מעת לעת, עד ליום 1.1.2008.
(2) בעניין פאהום שב בית הדין והדגיש כי "ביסוד השיטה של העסקת עובדים באמצעות קבלני כח אדם ניצבת המטרה הבסיסית של העמדת כח אדם לרשות המשתמש באופן זמני", וכי "ביטוי מובהק לעקרון הזמניות ניתן למצוא בהוראת סעיף 12א' לחוק" המגבילה העסקתם של עובדים באמצעות קבלני כוח אדם לתקופה שלא תעלה על תשעה חודשים רצופים. בית הדין הדגיש כי "עצם קיומה של הוראה זו עלי ספר החוקים מלמד על עקרון הזמניות העומד ביסוד החוק", וכי השאלה כיצד תקבע מסגרת ה"זמניות" לתקופה שלפני כניסתה של הוראת סעיף 12א' לחוק אין תשובה מוגדרת ומוחלטת "אך ברור הוא שלפחות מאז נחקקה הוראה זו (יולי 2000), תקופת ה"זמניות" אינה יכולה לחרוג באופן מובהק מן המסגרת שנקבעה בחוק ובסופו של דבר היא תקבע על פי נסיבות כל עניין". ולכן, "בהתקיים שאר התנאים הנוגעים לעניין – ניתן לפסוק כי עובד של חברת כח אדם הפך לעובד של המשתמש תוך התייחסות למרכיב הזמן".
הוסיף חברי השופט (בדימוס) רבינוביץ וקבע בעניין פאהום כי:
"תפקיד מסורתי נוסף, שהיה לחברות כוח אדם, היה אספקת עובדים זמניים למשרות שהיו מיועדות לפרק זמן קצר וזמני כמו ממלאי מקום וכיוב'. לימים הורחבה מסגרת זו להעסקת כוח אדם רגיל ולתקופה ארוכה.
מצב, בו חברת כוח אדם הופכת למעסיק במקרים של העסקה ארוכה במשרה שאינה זמנית, לעניות דעתי, אינו מצב רצוי. ההשקפה לפיה תבנית העסקה זו רצויה במקום בו אין תקנים, או כדרך להגמשת תנאי ההעסקה, מתעלמת מכך שתבנית העסקה זו היא מלאכותית, למראית עין, ומסווה למעשה את מערכת ההעסקה האמיתית הקיימת במקרים אלה בין המשתמש לעובד. מערכת זו לעיתים גם גורעת מזכויות העובד.
חברת כוח אדם אינה חברה לאספקת שירותים, היא חברה המספקת כוח אדם אנושי למקומות עבודה אחרים. היא בעיקרו של דבר חברה להשמת כוח אדם.
משהציבה חברת כוח האדם את העובד במקום העבודה למשרה קבועה וארוכת טווח, למעשה ניתק הקשר הממשי בינה ובין העובד, למעט לנושאים נוהליים כמו קבלת משכורת ומעקב על הענקת תנאי העבודה שזכאי להם העובד. זו בעיקרה מסגרת ניהולית בלבד, כאשר המסגרת התעסוקתית הממשית עוברת למשתמש שהוא למעשה המעסיק. העובד אינו נותן במקרים אלה עבודה בתמורה לחברת כוח אדם. הוא נותן עבודה בתמורה למשתמש."
ג. העסקה בתבנית של קבלן שירות – קרי, מצב בו "פונקציה" שלמה מבוצעת במיקור חוץ - נתפסת בפסיקה כלגיטימית יותר, ובלבד שהיא אותנטית . בעניין חג'בי הדגישה השופטת ארד, כתוארה אז, כי האבחנה בין קבלן כוח אדם לבין קבלן שירות לא תמיד "חדה ומוחלטת. ייתכנו מקרים של עירוב בין מתן שירותים בעין ושירותי הקצאה של כוח אדם, ולא אחת קיים קושי בזיהוי אופי ההתקשרות עם המזמין (וראו: מאמרה של בן-ישראל , עמ' 9, ה"ש 5)".
ד. דהיינו, מקום בו "פונקציות" שלמות הוצאו למיקור חוץ, ככלל ניתן לראות במיקור החוץ, ובלבד שהוא אותנטי, כפעולה לגיטימית ויכול ויינתן לה תוקף .
ה. בקווים כלליים ניתן לסכם ולומר כי לעניין הלגיטימיות (ובלבד שההתקשרות היא אותנטית) קיימת אבחנה בין מקרה בו מעוניין מעסיק לקבל שירות מוגמר בתחום מסוים (ניקיון, אבטחה וכיוצ"ב) מקבלנים העוסקים באספקת אותו השירות לבין מקרה בו בתחום מסוים מועסקים בצוותא חדא (כתף אל כתף) עובדי המעסיק בפועל ועובדי קבלן כוח אדם. במקרה הראשון יטה בית הדין שלא להכיר בעובד של אותם קבלנים כעובד של המעסיק בפועל ואילו במקרה השני הנטייה תהייה הפוכה, קרי – הכרה בעובדי קבלן כוח האדם כעובדי המעסיק בפועל. בין אותם מקרים מובהקים קיימים קשת של מקרי ביניים שצריכים להבחן לגופם.
21. ועתה נשוב למספר הערות כלליות אודות בחינת השאלה בדבר זיהוי המעסיק. בעניין פלפל הדגשנו את הדברים הבאים:
א. האבחנה בין סוגי המבחנים אינה חד משמעית. לעיתים מבחן פלוני משמש הן לבחינת האותנטיות והן לבחינת הלגיטימיות. כמו כן ברי, שלא לכל מבחן אותו משקל או משמעות. לא כל מבחן רלוונטי בכל מקרה, ולא כל מבחן בהכרח מלמד על תוצאה כזו או אחרת. חשוב יותר לזכור כי בסופו של יום מדובר ב"מבחני עזר" שתכליתם לסייע במענה על השאלה האם, בשים לב למכלול הנסיבות, לפנינו תבנית אותנטית ולגיטימית.
ב. בעת בחינת התבנית יש ליתן את הדעת לממד הזמן. שכן, לא בהכרח דומה אחריתה של תבנית ההעסקה לראשיתה, וכי יכול ויתקיימו שלוש אפשרויות: הראשונה, מסגרת ההעסקה הפורמלית משקפת את המצב לאשורו לאורך כל ההתקשרות; השנייה, מסגרת העסקה הפורמלית משקפת את המצב לאשורו רק מתחילת הדרך ועם הזמן ישתנה המצב; השלישית, מסגרת העסקה הפורמלית לא משקפת את המצב לאשורו בשום שלב של יחסי הצדדים .
ג. השימוש במבחני העזר צריך להיעשות בזהירות ובמתינות. מחד גיסא, מתוך הבנה שיישום טכני של המבחנים עשוי להצביע, באופן מובנה, על "המפעיל" כעל המעסיק ; ומאידך גיסא, מבלי לשכוח שעל הפרק, ועד גבול מסוים, עומד גם השיקול של כיבוד הסכמים והחופש של צדדים לעצב את פעילותם. כך למשל, מקום בו עסקינן בהתקשרות אותנטית שמטרותיה הסובייקטיביות היו לגיטימיות, לא בנקל יהיה בשיקולים האובייקטיביים כדי להפוך את הקערה.
ד. לעניין החזקה בין מי למי נקשרו יחסי עובד ומעסיק הזכרנו כי כיום אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בעניין כפר רות ולפיה בתבנית העסקה מורכבת יחסי העבודה קיימים דווקא בין העובד לבין המפעיל (המשתמש), לא קיימת "חזקה הפוכה" לפיה יחסי העבודה קיימים דווקא בין העובד לבין המעסיק הפורמלי . כאמור, עניין זה צריך להבחן בשים לב למכלול הנסיבות, והנטל להוכיח מוטל על הטוען.
ה. בתבנית העסקה מורכבת יתכנו תוצאות נוספות על פני התוצאה בדבר זהותו של מעסיק יחיד. כך למשל יכול ויוכרו שניים כמעסיקים במקביל או במשותף . כן תתכן תוצאה לפיה הגם שהמעסיק הפורמלי הוא המעסיק, יוכר גם המפעיל (המשתמש) כמעסיק נוסף, שאחראי גם הוא לתשלום זכויות משפט העבודה המגן שלא שולמו לעובד .
22. בהתייחס למקרים בהם המדינה מעורבת בתבנית ההעסקה נוסיף כי אי מילוי ההוראות המנהליות הקבועות בחוק המינויים (חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, אינו שולל קיומם של יחסי עובד מעסיק בין מבצע העבודה לבין המדינה לעניין זכויות כלליות הנובעות מיחסי עבודה. שאלת קיומם של יחסי עבודה כאמור תבחן בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה .
23. לבסוף, נעיר כי מקום בו השאלה בין מי למי נקשרו יחסי עובד ומעסיק נבחנת בהתייחס לקבוצת עובדים, לא בהכרח תינתן תשובה זהה. לגבי כל עובד צריך לבחון האם בהעסקתו כרוכות נסיבות שונות אשר יש בכוחן כדי לשנות מהתוצאה אליה הגיע בית הדין לגבי חברו.
מן הכלל אל הפרט
24. תחילה יש להידרש לשאלת "סווגה" של ענב כקבלן כוח אדם או כקבלן שירות. בית הדין האזורי קבע כי ענב אינה קבלן כוח אדם וכן כי ענב התקשרה עם המדינה בחוזים למתן שירותים. קביעה זו מעוררת קושי שכן יסודה בבחינת המסגרת הפורמאלית של ההתקשרות ולא בבחינת מהות ההתקשרות עם ענב. אכן, על פני הדברים ענב אינה גוף שעיסוקו כקבלן כוח אדם. מדובר בגוף שעיסוקו אחר. יחד עם זאת, אין בעובדה זו כדי לשלול את האפשרות כי בהתקשרות מסוימת פועל אותו גוף, ובמקרה זה ענב, כקבלן כוח אדם או עם מאפיינים הדומים במהותם למאפיינים של קבלן כח אדם. הדברים צריכים להיבחן לפי נסיבות העניין המהותיות. הדרך הטובה ביותר לבחון את מהות ההתקשרות בין המדינה לבין ענב היא באמצעות בחינת הסכם ההתקשרות והמכרז שקדם לו, ככל שפורסם כזה. מכרזים והסכמי התקשרות בין המדינה לבין ענב, הרלוונטיים להעסקתם של המערערים, צורפו לתצהירו של מר שיאון .
א. מכרז מס' 134/97 (שנת 1997) עוסק ב"ביצוע פרויקט של פיתוח והעסקת כח אדם במעונות חסות הנוער". משימת הזוכה במכרז היתה לאתר "עובדים מתאימים אשר יאושרו על ידי הממונה על המעונות לצורך עבודה במעונות או לצורך פיתח כח אדם". עוד נקבע כי הזוכה יפעל בכפוף לתקציב שיקבע; "התשלומים להעסקה ולפיתוח כח אדם נקבעו וייקבעו בעתיד ע"י הממשלה"; "ההוצאות בעד ביצוע הפעולות עפ"י מכרז זה יכללו גם שכר עובדים לרבות תנאים סוציאליים המגיעים להם, והוצאות להפעלת תכניות לפיתוח כח אדם". עוד נקבע כי "תנאי השכר, ההעסקה והתנאים הסוציאליים של המועסקים במתן השירותים ייקבעו בתיאום עם הממשלה". המתחרים במכרז נדרשו להציע הצעות "לגובה התקורה באחוזים", על זה התחרו המשתתפים במכרז. הובהר כי "הזוכה יקבל תקורה על ההוצאות. התקורה תחשב באחוזים מההוצאה ....". בהסכם ההתקשרות נקבע כי על הזוכה להחזיר למדינה "כל סכום שיתקבל מעבר להוצאות בפועל".
התמונה העולה ממסמכי המכרז היא כי בעיקרו של דבר מדובר בהתקשרות שכוללת מאפיינים הדומים למתן שירותי כוח אדם. המכרז אינו מסייג עצמו לתחום זה או אחר. המדינה אינה קובעת בלעדית את תנאי השכר, אך הם נקבעים בתיאום עִמה, כמובן לאור מגבלות התקציב שהוקצה לדבר. מנגד, הקבלן מקבל החזר הוצאות מלא על השכר, ו"ההכנסה" שלו מהתקשרות היא בגובה "התקורה".
ב. בהסכם ההתקשרות מיום 2.3.1999 מפורט התקציב ל"פרויקט" לפי ראשי ההוצאה הבאים: "הפעלת כ"א במעונות", "עובדי לילה במעונות סגורים", "פיתוח והכשרת כ"א", ובכלל זה "השתלמות עובדי מינהל". כלומר, המדינה נשאה לא רק בעלות השכר של עובדי הקבלן במעונות, אלא גם בעלות ההכשרה של עובדי המינהל. צוין כי עלות "הפעלת כ"א במעונות" מחושבת "עפ"י נתוני מחלקת משכורות במשרדנו לפי שכר של עובדים מקבילים בשירות המדינה ולפי מחירי החשכ"ל".
ג. בשנת 2000 פורסם מכרז נוסף, במתכונת התקשרות דומה.
ממסמכים אלה עולה כי ההתקשרות שבין המדינה לבין ענב היתה במתכונת שכוללת מאפיינים הדומים לשירותי כוח אדם.
25. כאמור, בשנת 2008 שונתה מתכונת ההתקשרות עם ענב, לתקופה שמיום 1.10.2008. הסכמי ההתקשרות מנוסחים כהסכמים למתן שירותי "הדרכה וטיפול סוציאלי, חינוך, הכשרת הצוותים וניהולם לשם הפעלת פנימייה במעון". בחינת מתכונת ההתקשרות החדשה ממחישה כי קודם לכן ההתקשרות כללה מאפיינים הדומים למתכונת של מתן שירותי כוח אדם.
26. בית הדין האזורי קבע כי ענב לא היתה "גוף סרק" ששימש "צינור" להעברת שכר למערערים. אין בכך די. ברור שאם גוף הוא אך ורק "צינור" להעברת כספים, הרי שמדובר בהתקשרות למראית עין מובהקת. אך העובדה כי ענב אינה "גוף סרק" – במובן זה שהיא זו שקובעת (במסגרת המתחם שהוסכם עם המדינה) את תנאי העבודה והיא זו שכלפיה נעשים הדיווחים הפורמאליים השונים, לא שוללת את הצורך לבחון הן את האותנטיות והן את הלגיטימיות של ההתקשרות, בהתאם למבחנים שהוזכרו.
27. גב' פורטל – לטעמי מכלול מבחני העזר מצביעים על כך שיש לקבל את ערעורה של גב' פורטל ולהצהיר כי בינה לבין המדינה נקשרו יחסי עובד ומעסיק, לפחות עד לסיום העסקתה על ידי ענב. איני מתייחס לתקופה שלאחר מכן משהדבר חורג ממסגרת הדיון וממסגרת הראיות. להלן טעמיי:
א. מי קיבל את גב' פורטל לעבודה? גב' פורטל התקבלה לעבודה במעון גיל-עם בשנת 1983 באמצעות קבלן כוח אדם. גב' פורטל הצהירה כי קבלתה לעבודה היתה לאחר ראיון עם מר כהן – מנהל המעון. מר כהן טען כי ראיון הקבלה נעשה רק כדי לוודא כי גב' פורטל מתאימה לעבוד במעון, וזאת לצורך אישור קליטתה. למעשה נסיבות הקבלה לעבודה לא הובררו והטענות בעניין זה היו כלליות. לא ברור מה קדם למה, והאם לפנינו מקרה בו מנהל המעון שלח את גב' פורטל לקבלן כוח האדם או להיפך.
במכתב נושא תאריך 12.10.1999 ששלחה גב' תמר סלימן – מנהלת תחום (משאבי אנוש) במשרד העבודה והרווחה, לאמרכלות מעון גיל-עם (להלן – ת/12), נכתב כך:
"ההתקשרות של המשרד עם חברת כח אדם אורטל הסתיימה בתאריך 31.9.99.
אי לכך גב' פורטל זיוה תועסק באמצעות חברת כח אדם לין ביכלר המעסיקה עובדים בהתאם למכרז עובדי מינהל.
......"
מכאן, שגם אם לא ברורה שאלת קבלת גב' פורטל לעבודה בתחילת ההתקשרות, הרי שבהמשך הדרך, המדינה היתה מעורבות במעבר של גב' פורטל להעסקה בחברת כוח האדם החדשה – לין ביכלר.
אשר לגורם אשר הביא להעסקתה של גב' פורטל על ידי ענב, נציין כי זה לא הוברר, אך מכוח האופן בו נהגו הצדדים קודם לכן ניתן להסיק כי קליטתה בענב היתה פועל יוצא של העסקתה הקודמת.
ב. מי קבע את מכלול תנאי השכר? כאמור לעיל, בתקופה של העסקה באמצעות ענב הגם שהמדינה היתה מעורבת במסגרת של תנאי העבודה, אלה – כך פסק בית הדין האזורי - נקבעו על ידי ענב. קביעה זו אינה פשוטה, כך למשל, ניתן להצביע על מספר מקרים בהם המדינה כן היתה מעורבת בשכרה של גב' פורטל, הן בתקופת ענב והן קודם לכן. כך למשל, ביום 13.6.2001 פונים מהמעון לענב בטרוניה על כך שטרם עודכנו הוצאות הנסיעה של גב' פורטל חרף ההתייקרות של תעריפי התחבורה הציבורית בינואר של אותה שנה . אשר לתקופה שקדמה נפנה לת/12 שבו נכתב כך :
"ההתקשרות של המשרד עם חברת כח אדם אורטל הסתיימה בתאריך 31.9.99.
אי לכך גב' פורטל זיוה תועסק באמצעות חברת כח אדם לין ביכלר המעסיקה עובדים בהתאם למכרז עובדי מינהל.
רצ"ל העתק טבלת שכר עבור העובדת, הטבלה המקורית נשלחה לחברת כח האדם לצורך ביול והכנת הסכם עבור העובדת. עם קבלת ההסכם חתום ומבויל יהיה עליכם להכין התחייבות כספית בהתאם."
מכאן עולה כי למדינה היתה מעורבות בקביעת גובה שכרה של גב' פורטל. המדינה שלחה את טבלת השכר לחברת לין ביכלר לצורך הכנת ההסכם עם גב' פורטל.
ג. מי נשא בעלות השכר? לפחות לגבי תקופת ההתקשרות עם ענב טרום שינוי המתכונת מי שנשא הלכה למעשה בעלות שכרה של גב' פורטל היתה המדינה, שכן המדינה נשאה בהוצאותיה של ענב בתוספת תקורה.
ד. כיצד ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם? בית הדין האזורי דחה את טענת גב' פורטל שלא היה קשר בינה לבין ענב וקבע כי היא חתמה על מסמכים שונים של ענב (כתב מינוי וכד'). אלא, שלא הוכרעה טענת גב' פורטל כי מסמכים אלה הומצאו לה באמצעות המעון ולא ישירות מענב. כך או כך, מכתב ת/14 בקשר להוצאות הנסיעה יכול ללמד כי לפחות חלק מהקשר הטבעי שבין עובד למעסיקו נעשה באמצעות המדינה. כך גם עולה מנספח 2 לתצהיר מר שער – מנהלה של ענב, שהוא בקשה של המעון מענב לאשר לגב' פורטל חופשה של חודש ימים לצורך נסיעה לביקור משפחתי בארה"ב. תמונה דומה עולה מבקשות של המדינה מענב לקידומה של גב' פורטל בדרגה .
ה. סממנים אלה מצביעים על ספק באותנטיות של תבנית ההעסקה במסגרתה הועסקה גב' פורטל. אך גם אם ניתן להניח כי התבנית אותנטית במידה מסוימת והיא משקפת את כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים לאותה תבנית, הרי שנוכח התחלופה במעסיקיה הפורמאליים של גב' פורטל מבלי ששונה תפקידה ונוכח פרק הזמן הממושך של העסקה באמצעות קבלנים מתחלפים נראה כי הלכה למעשה, מבחינה אובייקטיבית, יחסי העבודה אמיתיים נקשרו בין גב' פורטל לבין המדינה.
ו. לא זאת אף זאת, אפילו היו המשיבות צולחות את מבחן האותנטיות, הרי שהן היו כושלות במבחן הלגיטימיות. שכן, העסקת עובדת מאז שנת 1983 באמצעות קבלני כוח אדם, מתחלפים, בצידם של עובדי מדינה המועסקים בתפקידים דומים, אינה מתיישבת עם התכליות של העסקה באמצעות קבלן כוח אדם כפי שהוצגה במסגרת המשפטית דלעיל ואינה לגיטימית. לטעמי, האמור נכון גם בהתחשב בכך שהחל משנת 2000 הועסקה גב' פורטל באמצעות ענב במסגרת של מיקור חוץ של שירות. כפי שפורט במסגרת המשפטית, העסקה בנסיבות אלה מצדיקה לראות במעסיק בפועל – במקרה זה המדינה, כמעסיקה האמיתי של גב' פורטל.
28. מר אביטל – במקרה של מר אביטל לא הוכח כי העסקתו באמצעות ענב אינה אותנטית ולא הוכח כי העסקתו אינה לגיטימית, לפיכך בדין נדחתה תביעתו, להכרה ביחסי עובד ומעסיק עם המדינה.
א. גם במקרה של מר אביטל לא ברורות נסיבות קליטתו לעבודה, במובן של מי היה הגורם הראשוני בקבלתו לעבודה. גם במקרה שלו מתגלה מעורבות במעבר מחברת אורטל לחברת לין ביכלר , ולא ברורות הנסיבות שהביאו לקבלתו לעבודה על ידי ענב. גם במקרה זה מכוח האופן בו נהגו הצדדים קודם לכן ניתן להסיק כי קליטתו בענב היתה פועל יוצא של העסקתו הקודמת.
ב. לגבי קביעת תנאי השכר והנשיאה בו מצטיירת תמונה דומה לזו של גב' פורטל.
מר אביטל הצביע על מספר "חריגות" מהדפוס המקובל של היחסים שבין המשתמש (המפעיל) לבין עובד קבלן השירותים (כמו במקרה של קבלן השמירה, קבלן ההסעדה וכיוצ"ב) או כוח האדם. מר אביטל קיבל, מעת לעת, תעודות הוקרה ומכתבי שבח , ששיאם הוא קבלת פרס עובד מצטיין לשנת תשס"ג – פרס בסך של 2,000 ₪ ניתן למר אביטל על ידי רח"ה עצמה. דוגמה נוספת ניתן למצוא בפניית מנהל המעון לענב ביום 3.7.2005 ובו מודיע הראשון לאחרונה מי יהיו המחליפים של מר אביטל בעת שהותו הארוכה בחופשת מחלה. העסקה אותנטית בתבנית של כוח אדם או שירותים היתה צריכה להוביל למצב הפוך, בו דווקא ענב היא זו שמודיעה למנהל המעון מי יהיו המחליפים. יחד עם זאת ועל אף שמדובר במספר סממנים המצביעים על ספק באותנטיות בתבנית ההעסקה במסגרתה הועסק מר אביטל. אין בהן כדי להוביל למסקנה כי העסקתו של מר אביטל על ידי ענב לא היתה אותנטית.
ג. גם במקרה של מר אביטל לוותה העסקתו, קודם להעסקתו על ידי ענב, בחילופים של קבלני כח אדם. אולם בשונה מהמקרה של גב' פורטל מדובר בתקופה קצרה משמעותית (כשנה בלבד) שהחלה לאחר שכבר נקשר ההסכם בין ענב לבין המדינה ונדרש עוד פרק זמן קצר להפעלתו במעון בו הועסק מר אביטל (מעון "גיל עם"). בנסיבות אלה, אין בכוחם של סממנים אלה שמתייחסים לתקופה קצרה משמעותית מהתקופה בה הועסק מר אביטל באמצעות ענב, כדי להוביל למסקנה כי העסקתו באמצעות ענב לא היתה לגיטימית.
29. גב' קטילי וגב' שחאדה – גם במקרה שלהן, כמו במקרה של מר אביטל, דין תביעתן להידחות, ונסביר:
א. יישום המבחנים המרכזיים לזיהוי המעסיק על העסקתן של המערערות 1 ו- 3 אינו נותן תשובה חד משמעית. לא ברור מי היה הגורם האפקטיבי בהחלטה על קבלתן לעבודה במעון.
ב. לא ברורה מעורבות המדינה בקביעת תנאי שכרן, אם כי כמו במקרה של גב' פורטל ומר אביטל, גם במקרה שלהן המדינה היא שנשאה הלכה למעשה בעלות שכרן.
ג. עבודת המערערות 1 ו-3 פוקחה מקצועית על ידי מנהל המעון בעצמו.
ד. למערערות 1 ו- 3 נערכו ראיונות תקופתיים על ידי מנהל המעון. הראיון נערך על גבי טופס ראיון לעובד . תוכן הראיון היה כשל הראיונות שעורך מעסיק לעובדו. בראיון של המערערת 1 נרשמו הדברים הבאים:
"העובדת משתדלת מאד למלא את התפקיד שלה במחסן ורכישת ציוד. יש להעיר שהעובדת עושה את כל המוטל עליה – אך עליה גם ליזום דברים מעצמה.
מקוה להתקדם בתחום העבודה שלה.
קיימת שביעות רצון מעבודתה של מיסמה. קיימת מוטיבציה גדול לעבודה. מוכנה להשקיע לקידום העבודה. מגלה מסירות ומחוייבות רבה למקום העבודה. כיום היא עובדת בצורה עצמאית."
ה. המערערות 1 ו- 3 שינו תפקידים במעון. המערערת 1 ממחסנאית לאם בית ובחזרה, והמערערת 3 מאם בית למחסנאית. לטענתן שינוי התפקיד נעשה לבקשת מנהל המעון. טענה זו לא הוכרעה.
ו. העסקתן של המערערות 1 ו- 3 במעון נעשתה בהתאם למדיניות החדשה לפיה פעילות המינהל והמשק תבוצע בדרך של קניית שירותים, וזאת בדומה לקניית שירותי המטבח, הגינון, הניקיון והשמירה. קניית השירות האמור לא שימרה את המאפיינים של העסקת עובדי מנהל בתחומים אחרים: מטבח, גינון, ניקיון ושמירה. יתכן, כי הדבר נעוץ בכך שמיקור החוץ במקרה זה נעשה במאפיינים של כח אדם שבשונה ממיקור חוץ בדרך של קניית שירותים, אינו מקים חיץ ברור בין המעסיק בפועל לבין העובד.
ז. יחד עם זאת, לא מצאנו כי המערערת הצליחו להוכיח חוסר אותנטיות בהתקשרות עם ענב ומשלא הוכח חוסר לגיטימיות ביחס לתנאי העבודה של מערערות אלה בתקופת ההתקשרות עם ענב, הרי שבדין נקבע כי לא עלה בידי מערערות אלה להוכיח קיומם של יחסי עובד – מעסיק עם המדינה.
30. טרם נעילה נתייחס לטענת המערערים בקשר לסעיף 12א' לחוק. סעיף זה נכנס לתוקף ביום 1.1.2008, וקבע כי בחלוף תשעה חודשים יהפוך עובדו של קבלן כוח האדם לעובדו של המשתמש. כאמור, בית הדין האזורי קבע כי ענב לא היתה קבלן כח אדם. אין מקום להתערב בקביעה זו. העובדה כי מתכונת ההתקשרות שבין המדינה לבין ענב מחזיקה מאפיינים של קבלן כח אדם אין בה די כדי להפוך את ענב לקבלן כח אדם. כך או כך, גם אם ענב היתה קבלן כח אדם, הרי שבתום תשעת החודשים מתכונת ההתקשרות שינתה את אופייה לקבלן שירותים ולכן אין בכוחה של הוראה זו להפוך את המערערים לעובדי המדינה.
31. לבסוף מצאנו להעיר כי הליכים לפסק דין הצהרתי על קיומם של יחסי עובד – מעסיק, ללא התייחסות לסעדים אופרטיביים וחליפיים, טומנים בחובם סכנה לחוסר יעילות נוכח התמשכות אפשרית של ההליך ונוכח שינוי נסיבות שעלול לחול תוך כדי ההליך מבלי שיינתן לו ביטוי. סיכון מטיבו יכול ויתממש, כפי שארע בהליך זה. ראוי לכל העוסקים במלאכה להיות ערים לסיכון זה ולנסות ליטול אותו רק במקרים הראויים.
32. עיינתי בחוות דעתו של חברי הנשיא יגאל פליטמן ואין בידי להסכים לנאמר בה. אני סבור כי המענה לעמדתו מוצא ביטוי מצוין בעמדתה של חברתי סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה, וכל המוסיף גורע.
סוף דבר
33. אציע לחבריי לדחות את ערעורם של המערערים 1, 3 ו- 4 ללא צו להוצאות. אשר למערערת 2, אציע לחבריי להצהיר כי בינה לבין המדינה נקשרו יחסי עובד ומעסיק לפחות עד לסיום העסקתה על ידי ענב. כמו כן אציע לחייב את המדינה לשלם לה הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום של 10,000 ₪ בגין ההליכים בשתי הערכאות.
ביחסים שבין המערערים לבין המשיבה 2 אציע שלא לעשות צו להוצאות.
הנשיא יגאל פליטמן
1. לאחר ששקל את טענות הצדדים ועיין בכלל חומר התיק, מציע חברי השופט איטח לדחות את ערעור המערערים 1, 3 ו-4 ולקבל את ערעור המערערת 2.
לצערנו לא נוכל לקבל את הצעתו. הסיבה לכך פשוטה, משום שהמסקנה המשפטית העולה ממסכת העובדות שתוארה על ידו, אינה מאפשרת אבחנה מבדלת בין ארבעת המערערים.
2. קיצור תולדות ענב במעונות גיל עם ונוף הרים
א. בשנת 97' זכתה ענב במכרז מסוג טובין /שירותים להפעלת המעונות. בתנאי המכרז נכתב, בין השאר, כי "הזוכה יעסיק עובדים ויפעיל תכניות עצמאיות לפיתוח כוח אדם ... למען הסר ספק הזוכה ישמש גוף עצמאי לצורך ביצוע העסקת ופיתוח כוח אדם, ולפיכך העובדים שיעסיק לצורך כך יהיו עובדיו לכל דבר ועניין".
לאור זאת, נחתם בשנת 99' הסכם עם ענב ל"ביצוע העסקת כוח אדם לעבודה בפנימיות רשות חסות הנוער ופיתוח כוח אדם ברשות חסות הנוער."
ב. בשנת 2008, מבלי ששונתה במאום מחויבות ענב לעבודת המערערים, נוסחו הסכמי ההתקשרות עם ענב, כהסכמים למתן שירותי "הדרכה וטיפול סוציאלי, חינוך, הכשרת צוותים וניהולם לשם הפעלת פנימייה במעון".
ג. מסקנת חברי השופט איטח אשר לכך הייתה, כי "בית הדין האזורי קבע כי ענב לא הייתה קבלן כוח אדם ואין מקום להתערב בקביעה זו" (סעיף 30 לדעתו). מסקנתו מקובלת עליי.
ד. במאמר מוסגר יוסף, כי גם חברות הנחשבות לחברות שירות מובהקות כחברות שמירה וניקיון, המספקות כוח אדם למדינה למשל, למילוי אותן פונקציות שמוקרו מיקוד חוץ; ובהתקשרות המדינה עמן מפורטות הזכויות שתינתנה לעובדי אותן חברות; גם בחברות כאלה - ההתקשרות בינן לבין המדינה מתאפיינת כ"מחזיקה מאפיינים של קבלן כח אדם," אולי לא פחות מבמקרה שלפנינו (ראו למשל חוק העסקת עובדים בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים, התשע"ג-2013, המאמץ בסעיפים 4 ו-6 שלו את ההסכם הקיבוצי המיוחד בתחומי השמירה והניקיון שנכרת ביום 4.12.12 בין המדינה להסתדרות הכללית).
בסופו של דבר, כל חברת שירות "מחזיקה מאפיינים" של קבלן כוח אדם, וההבדל העיקרי ביניהם הוא אולי בכך, שקבלן כוח אדם מספק כוח אדם זמני לפונקציה קיימת אצל המשתמש, ואילו חברת שירות אחראית למילוי הפונקציה שמוקרה מיקור חוץ על ידי המשתמש, ואת זאת היא עושה, בעיקרו של דבר, באמצעות עובדיה.
3. איפָה ואיפָה ואיפֹה העקביות
א. לצורך המחשת הטיעון נסתפק בשלושה מהמערערים, ונניח למערערת 3, הגב' שחאדה, לנפשה.
שלושה עובדים הועסקו על ידי ענב במשך 9 שנים תמימות, משלהי שנת 2000 ועד שלהי שנת 2009.
מתכונת העסקת שלושתם הייתה למעשה דומה בכל "תקופת ענב". שתיים מהן עבדו אפילו באותה עבודה, רק במעונות שונים. הגב' פורטל הייתה אחראית על הכביסה במעון גיל עם מחודש אוגוסט 2000 ועד שלהי שנת 2009, והגב' קטילי הייתה אחראית על הכביסה מחודש אוקטובר 2000 ועד שלהי שנת 2009 במעון נוף הרים (סעיפים 3(ג) ו-3(ו) לדעת חברי). העובד השלישי, מר אביטל, הועסק בכל "תקופת ענב" בדיוק כגב' פורטל ובאותו מעון אפילו, אלא שהיא עבדה שם 9 שנים כאחראית כביסה כאמור, והוא עבד שם 9 שנים כאיש אחזקה (סעיף 3(ד) לדעת חברי).
ב. בנסיבות האמורות, ביחס בין המדינה, ענב והמערערים, אין כל סיבה לקביעה שונה של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. אין כל סיבה להעדפת הגב' פורטל על שני חבריה לעבודה. דין אחד חייב להיות לשלושתם. כך גוזר ההיגיון בהעדר אבחנה מבדלת ביניהם לגבי תקופת העסקתם על ידי ענב. פסיקה הפוכה סותרת עצמה מניה וביה ומשמעה - משוא פנים ואיפָה ואיפָה בין השווים.
ג. לדעת חברי השופט איטח, עובדת העסקת הגב' פורטל משנת 1983 במעון גיל עם, ועובדת חילופי חברות כוח האדם, כמעסיקיה באותו מקום, מצביעות על כך, כי "הלכה למעשה מבחינת אובייקטיבית יחסי העבודה האמתיים נקשרו בין הגב' פורטל לבין המדינה" (סעיף 27(ה) לדעתו).
ד. נקבל דעתו ונניח כמותו, כי במקרה של הגב' פורטל, מדובר בקבלני כוח אדם מתחלפים. אלא מאי, משמעות אותה הנחה היא, כי לכל היותר ניתן לקבוע לאורה, שאילו בשנת 2000, דהיינו לפני כ-15 שנה, הייתה הגב' פורטל מגישה תביעה נגד המדינה, היה חברי מגיע למסקנה שהגיע אליה 15 שנה מאוחר יותר, שיש לראות בגב' פורטל עובדת של המדינה בשנת 2000.
דא עקא, שההליך שלפנינו מתייחס לתקופת העסקת הגב' פורטל בחברת ענב, ולגבי תקופה זו קובע חברי כאמור, כי אין להתערב בקביעת בית הדין האזורי שענב לא הייתה קבלן כוח אדם.
ה. מעבר לזאת. הגב' פורטל עבדה בענב תקופה ארוכה בת 9 שנים, כך היא ראתה עצמה וכך סברו ענב והמדינה עד לפני הגשת התביעה. לכן, אילו הגב' פורטל הייתה תובעת את המדינה בשנת 2000 ולצדדים הייתה נודעת כבר אז דעת חברי כיום – אזי היה נפסק כדעתו, כי הגב' פורטל היא עובדת של המדינה. דא עקא, שעובדה זו חסרת נפקות לענייננו; משום שמעבר הגב' פורטל מעובדת של המדינה לעובדת ענב נוכח מיקור החוץ האמיתי של פונקציית הפעלת מעון גיל עם, עדיין אינה הופכת אותה לעובדת של המדינה גם לאחר מיקור החוץ.
ו. העברת הגב' פורטל בין חברות כוח אדם טרם קבלתה לעבודה בענב, יכולה הייתה לכל היותר להצמיח לה עילת תביעה נגד המדינה לגבי אותה תקופה. אלא שההליך שלפנינו מתייחס ל-9 שנות העסקת הגב' פורטל בחברת השירות של עמותת ענב בלבד. לגבי תקופה זו, אין כל צידוק וטעם להעדפת הגב' פורטל על שאר חבריה לעבודה, ולפיכך, גם דין ערעורה להידחות מאותם טעמים שבגינם דוחה חברי את תביעות שלושת חבריה לעבודה ולערעור.
4. מהעיקרון ועד השטר לפירעון
עיון חברתי סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה בדעתי והתייחסותה אליה, מצדיקה הערת הבהרה, לאחר שעיינתי בדעתה.
א. העיקרון - מקובל עליי העיקרון שעליו עומדת חברתי בטוב טעם בפסק דין חני אבני, כי משמדובר בחברות כוח אדם מתחלפות לאורך זמן העסקה ארוך אצל אותו משתמש, ו"אין קשר אישי בין העובד ובין חברות כוח האדם, ניטל הבסיס מחוזה העבודה ומיחסי העבודה, ואין להכיר בחברת כוח האדם כמעסיקה".
משמעות הדבר לענייננו היא, שאילו ערב תחילת עבודתה של הגב' פורטל בענב בשנת 2000, היא הייתה תובעת את המדינה כמעסיקתה, הייתה חברתי פוסקת כי יש לראותה נכון לאותה עת כעובדת של המדינה.
ב. השאלה – השאלה שהעיקרון הוא התשובה לה, אינה השאלה שלפנינו. השאלה שלפנינו היא אחרת, מתייחסת לתקופה אחרת ולצדדים אחרים.
השאלה שלפנינו היא, האם בשנת 2009, לאחר מיקור חוץ אותנטי של פונקציות הפעלת המעונות מהמדינה לענב, והעסקת ענב את גב' פורטל במשך לא פחות מ-9 שנים תמימות כעובדת שלה, כאשר ביחס בין ענב לגב' פורטל ברור שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק רגילים כפי הדברים במיקור חוץ אמיתי; עדיין יש לראות לאחר 9 שנות העסקה כאלה, את המדינה כמעסיקתה של הגב' פורטל בשנת 2009.
ג. השטר לפירעון – משזוהי השאלה, התשובה לה אינה תשובת חבריי.
ברי, כי גם אם המדינה בשנת 2000 לא הסבירה לגב' פורטל, ולא רק לה, אלא גם לענב, את מעמדה של הגב' פורטל, עובר למעבר לענב, עדיין בלתי מתקבל על הדעת לקבוע, שבמשך 9 שנים לא ידעו הגב' פורטל וענב שהיא עובדת ענב במיקור חוץ אותנטי, ועבודתה בענב הייתה בעל כורחה ולא על פי רצונם ואומד דעתם.
טיב היחס בין ענב לגב' פורטל, אינו שונה מטיב היחס שבין ענב לשאר המערערים. התקיימו כאן יחסי עובד ומעסיק רגילים בכל תקופת קיום היחס, מראשיתו ועד לאחריתו. פגם ההעברה לענב שמוצאת חברתי אצל המדינה – אינו רלבנטי לאותו יחס בין הגב' פורטל לענב, ואינו יכול לבטלו או לאיינו.
לדעת חברתי, מעבר הגב' פורטל לענב לאחר 17 שנים, שיש להניח לגביהן שהייתה עובדת של המדינה, אין בו כדי לנתק את הקשר בינה למדינה.
נניח כי הגב' פורטל הייתה עובדת בענב לא 9 שנים תמימות אלא 18 שנים תמימות. האם גם אז, כעבור 18 שנים, הקשר בין גב' פורטל למדינה עדיין לא היה ניתק? ומדוע צריך להיות הבדל לענייננו אם מדובר ב-18 שנות העסקה בענב או מחציתן, כ-9 שנים תמימות?
וככל שאין הבדל בין 18 שנה או מחציתן ביחס לתקופת העבודה בענב, האם ניתן ללא מגבלה לנשות במדינה את חוב "החטא הקדמון", ולהגישו לה תמיד כשטר לפירעון בבחינת "פעם עובד של המדינה תמיד עובד של המדינה", ולא משנה מה קרה לאחר המעבר למיקור החוץ האותנטי והיווצרות יחסי עובד ומעסיק בעקבותיו?
הבעייתיות במסקנת איון יחסי עובד ומעסיק בין גב' פורטל לענב, והפיכת המדינה למעסיקה תחתיה, בולטת עוד יותר לאור השלכותיה, משום שלפיה - כל העובדים משנות ה-80' שעברו לענב במסגרת מיקור החוץ של תפעול המעונות, נשארו עדיין עובדים של המדינה, חרף מיקור החוץ. ומשאין מיקור חוץ לחצאין של פונקציה מסוימת, מתאיין מיקור החוץ על כל משמעויותיו והשלכותיו ביחס בין המדינה, ענב והעובדים.
על "החטא הקדמון" המיוחס למדינה בשל אי עדכון ומתן הסבר לגב' פורטל ולענב לגבי מעמדה של הגב' פורטל, יכולה המדינה לכפר ולשלם בדרכים אחרות, אלא שאין מקום לפרטן במסגרת ההליך שלפנינו בהעדר תביעה לעניין זה.
5. סוף דבר - אשר על כן, פסק דינו של בית הדין קמא ראוי להתאשר, ודין כל הערעורים להידחות, ללא צו להוצאות.
סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה
1. לאחר שעיינתי בחוות הדעת של הנשיא יגאל פליטמן והשופט אילן איטח, מצטרפת אני לחוות דעתו של חברי השופט אילן איטח במחלוקת בינו לבין חברי הנשיא יגאל פליטמן לגבי המערערת מס' 2 (להלן – גב' פורטל). אף לדעתי יש להבחין בין גב' פורטל לבין המערערים האחרים במיוחד לאור האופן בו החלו יחסי העבודה בין גב' פורטל לבין המדינה עד לתחילת העסקתה בענב. גב' פורטל, להבדיל מהמערערים האחרים, החלה את עבודתה במדינה שנים רבות קודם לכן – בשנת 1983 – במתכונת של חילופי חברת כוח אדם "מעל ראשה" ובלי שהיא יצרה קשר אישי כלשהו עם אותן חברות. ועל נסיבות כאלה של העסקה הבעתי את דעתי עוד בעניין חני אבני (ע"ב 911583/99 חני אבני-כהן וההסתדרות הכללית החדשה - מדינת ישראל ואח', [פורסם בנבו] ניתן ביום 29.7.01) - תביעה של קלדנית בבית המשפט להכיר בה כעובדת מדינה. תביעתה התקבלה ועל כך לא הוגש ערעור. בעקבות פסק הדין קלדניות בתי המשפט הן עובדות מדינה. וכך קבעתי בפסק הדין בעניין חני אבני:
"לסיכום, הבעיה המצומצמת המוצגת לפנינו – זיהוי המעביד, נובעת ומתעוררת אך בשל ה'חטא' הרובץ לפתחה של המדינה:במצב בו אותם עובדים מועסקים במשך שנים ארוכות באותו תפקיד ובאותו מקום, כאשר המדינה מכירה בכך כי מדובר בעובדים שהיא מעוניינת שישארו במערכת והיא תמשיך ליהנות מעבודתם, אך היא מתעקשת כי הדבר יעשה במסגרת המשפטית של העסקה באמצעות חברת כח אדם. כך נוצר מצב אבסורדי בו חברת כח האדם אינה חופשיה למעשה להעסיק את העובדים בהם היא מעוניינת, והיא אף אינה יכולה להציב עובדים אלה אצל לקוחות אחרים שלה.
...
משך הזמן הארוך של ההעסקה, בצירוף העובדה כי החברות מתחלפות בעוד שהעובד נשאר באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה.
...
לדעתנו ...... כאשר אין קשר אישי בין העובד ובין חברות כוח האדם, ניטל הבסיס מחוזה העבודה ומיחסי העבודה, ואין להכיר בחברת כוח האדם כמעסיקה, גם אם העובד עצמו אינו יכול להצביע על כל פגיעה ממשית הנגרמת לו.
הפגיעה הנגרמת מצורת העסקה זו אינה בהכרח פגיעה קונקרטית, זו פגיעה הנוגעת ליחסי העבודה במקום העבודה, לתרבות הארגונית במפעל, למידת הנאמנות ותחושת ההשתייכות של עובד לארגון בו הוא פועל, כל אלה קשורים קשר הדוק למונח הרחב של 'כבוד האדם', ובדרך הטבע הם קשים להוכחה."
2. וכך הועסקה גב' פורטל עד ליצירת הקשר עם חברת ענב בחודש אוגוסט 2000 - שהוא המועד בו החלה לעבוד במתכונת שווה למערערים האחרים. גם אם נקבע שהקשר עם ענב הוא קשר אמיתי ואוטנטי אין בכך כדי למחוק את כל שנות עבודתה של גב' פורטל עד להעברתה לענב. העברתה לענב גם כן נעשתה מבחינתה בעל כורחה, ואין בפעולה זו של המדינה כדי לנתק את הקשר בינה לבין גב' פורטל כעובדת שלה הלכה למעשה במשך כ-17 שנים. המדינה לא הסבירה לגב' פורטל כי היא עוברת למעמד אחר והשלכותיו של המעבר, ומכאן שגם גב' פורטל לא נתנה הסכמתה לכך במודע ובהבנה מהן תוצאות המעבר.
3. בשל האמור לעיל והאמור בעמדת חברי השופט אילן איטח, אני מצטרפת לתוצאה כי ערעורה של גב' פורטל מתקבל וערעורם של המערערים 1, 3 ו- 4 נדחה.
נציג ציבור (עובדים) מר איתן כרמון
לאחר עיון בעמדות חבריי למותב, אני מצטרף לעמדתו של הנשיא יגאל פליטמן.
נציג ציבור (מעסיקים) מר משה מרבך
עיינתי בחוות הדעת של סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה ושל השופט אילן איטח. כמו כן עיינתי בחוות דעתו של הנשיא יגאל פליטמן, אשר תוצאתה שונה בחלקה.
חוות דעתו של הנשיא מקובלת עלי לחלוטין מן הטעמים שפורטו בה. לא שוכנעתי כי יש מקום לערוך, נכון לשנת 2009, אבחנה בין הגב' פורטל לבין שאר המערערים, שיש בה כדי להביא לתוצאה שלפיה התקיימו יחסי עובד-מעסיק בינה לבין המדינה במהלך תקופת עבודתה בחברת ענב. אי לכך הייתי דוחה גם את ערעורה, זאת בעיקר על רקע העובדה שלא נמצא מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי שלפיה חברת ענב לא הייתה קבלן כוח אדם.
סוף דבר
על דעת כלל חברי המותב, נדחה ערעורם של המערערים 1, 3 ו- 4.
על דעת רוב חברי המותב – הנשיא יגאל פליטמן ונציגי הציבור מר כרמון ומר מרבך, וכנגד דעתם החולקת של סגנית הנשיא וירט-ליבנה ושל השופט איטח, נדחה ערעורה של המערערת 2.
אין צו להוצאות.
ניתן היום, ה' אלול תשע"ה (20 אוגוסט 2015) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
יגאל פליטמן,
נשיא, אב"ד ורדה וירט-ליבנה,
סגנית נשיא אילן איטח,
שופט