תא (ת"א) 29159-08-20 גבריאל גבריאלי נ' גולן ביטון

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 29159-08-20 גבריאלי נ' ביטון
פני כבוד השופט יעקב שרביט

התובע: גבריאל גבריאלי
ע"י ב"כ עוה"ד ד' כביר, ע' פרזנטי וי' ליטוין

נגד

הנתבע: גולן ביטון
ע"י ב"כ עוה"ד א' אברמוב וט' הרשקוביץ-גולדבאום

פסק דין
לפניי תביעה: (א) להצהיר כי הסכם שנחתם בין התובע לבין הנתבע בשנת 2018 במסגרתו ויתר התובע על זכויותיו בחברת יו אן וי מדיסין בע"מ (להלן: "חברת מדיסין") בטל בשל היותו חוזה למראית עין; (ב) להצהיר כי לפיכך התובע זכאי להירשם כבעל.ים של מחצית מהמניות ומהאופציות שהוקצו לנתבע בחברת יוניבו תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: "חברת יוניבו"), שהתמזגה לאחר ההסכם האמור עם חברת מדיסין, ולמחצית מהדיבידנדים והשכר ששילמה חברת יוניבו לנתבע; (ג) להורות לנתבע להעביר לתובע את מניות חברת יוניבו שהוא זכאי לקבל; וכן (ד) ליתן צו למתן חשבונות, לשם קבלת מסמכים ומידע הנוגעים לכספים ששולמו לנתבע מחברת יוניבו, וזאת לשם תשלום מחצית מכספים אלו לתובע.
I. הרקע הרלוונטי להליך ותמצית טענות הצדדים
א. חתימת הסכם 2016, הקמת חברת מדיסין והניסיונות למציאת משקיעים לחברה
1. התובע והנתבע הכירו בשנת 2008, עת הנתבע החל לעבוד כקצין ביטחון בחברה לממכר מוצרי תקשורת שהיתה בבעלות התובע. במהלך השנים התפתחו בין השניים קשרי חברות אמיצים, שנמשכו גם לאחר הפסקת עבודתו של הנתבע אצל התובע, לאורם ניכר כי התובע נתן אמון רב בנתבע במהלך פעילותם העסקית המשותפת.
2. על רקע קשרים אלו, פנה התובע לנתבע והציע לו להקים יחדיו חברה לגידול, ייצור, שיווק ומכירת מוצרים בתחום הקנאביס הרפואי, שהיה אז בחיתוליו. ביום 15.10.2016 חתמו הצדדים על הסכם במסגרתו התחייבו לשתף פעולה לצורך קבלת היתרים עבור פעילות כאמור בתחום הקנאביס הרפואי (נספח 3 לתצהירו של התובע; להלן: "הסכם 2016"). במבוא להסכם 2016 ובסעיף 2 הימנו צוין כי התובע, שהוגדר כצד א' להסכם, הגה את הרעיון האמור, וכי הנתבע, שהוגדר כצד ב' להסכם, יקים את חברת מדיסין לשם הפעילות האמורה. בסעיף 3 להסכם נקבע כי כל מניות החברה יירשמו "בשלב זה" על שם הנתבע. בסעיפים 5-4 להסכם הוסכם כי לתובע תוקנה אופציה לרכישת 50% מהון המניות של החברה עבור סך של 300,000 ש"ח, תוך שנקבע כי מימוש האופציה ייעשה על ידי הפקדת הסכום הנ"ל בידי הנתבע, וכי לאחר מכן יהיו זכאים התובע או מי מטעמו להירשם כבעלי 50% ממניות החברה (להלן: "האופציה"). עוד נקבע בהסכם כי החברה תפעל לקבלת היתרים בתחום הקנאביס הרפואי (סעיף 7); כי הצדדים מתחייבים שלא להתחרות האחד בשני או בחברה בתחום זה (סעיף 8); כי חלוקת הרווחים תהיה שווה בין הצדדים, לאחר הפחתת הוצאות שונות (סעיף 9); וכי קיימת חובה על כל צד לפנות ולקבל את הסכמת הצד השני בטרם יוכל להעביר או למכור את זכויותיו בחברה (סעיף 10).
3. ביום 24.11.2016, כחודש לאחר חתימת הסכם 2016, הוקמה חברת מדיסין והנתבע נרשם כבעל המניות היחיד בה.
4. יצוין כבר עתה כי בין הצדדים קיימת מחלוקת יסודית בשאלה האם התובע מימש את האופציה והפך לבעל 50% מהמניות בחברת מדיסין אם לאו.
גרסת התובע היא כי האופציה מומשה על ידו, אך בשים לב לכך שהוא הורשע בשנת 2001 בעבירה של סחר בסמים בגינה ריצה עונש מאסר בן שנתיים, ובשל חששו של הנתבע כי רישום התובע כבעל מניות בחברה, יפגע בשל כך ביכולתה של החברה לקבל רישיונות בתחום ייצור מוצרי קנאביס, נמנעו הצדדים מרישום התובע כבעל 50% ממניות החברה. משכך, הוסכם ביניהם כי התובע יישאר "מאחורי הקלעים" בשלב הראשוני כשהנתבע ימשיך להיות הבעלים הרשום של כל מניות החברה, תוך שהתובע נוטל חלק פעיל בקידום עסקי החברה והנתבע נוהג בו כשותף לכל דבר ועניין. לטענת התובע, לשם מימוש האופציה הוא שילם לנתבע סך של 150,000 ש"ח, ואת יתרת התמורה שילם בכך שרכש עבור הנתבע ולבקשתו רכב מסוג מיצובישי אאוטלנדר בשווי של כ-200,000 ש"ח (להלן: "הרכב"), שנרשם על שמו של הנתבע. מעבר לסכומים אלו, נטען כי התובע השקיע בחברה מאות אלפי ש"ח נוספים, בכך שמימן מכספו הוצאות שונות לגיוס משקיעים והשגת רישיונות לחברה.
לפי גרסת הנתבע, לאחר חתימת הסכם 2016, ומשעה שבחלוף הזמן התברר כי לתובע אין את הסכום שנקבע למימוש האופציה, הסכימו הצדדים כי התובע יוכל לממש את האופציה גם על ידי גיוס משקיע שישלם במקומו את הסכום האמור. דא עקא, שהתובע לא הצליח לעשות כן, ועל כן מעולם לא מימש את האופציה שהוקנתה לו. בהקשר זה, גרסת הנתבע היא כי התובע העניק לו הלוואה בסך של 100,000 ש"ח, וכן השאיל לו את הרכב האמור, אשר נרשם על שם הנתבע "מטעמי ביטוח" בלבד. כן הבהיר הנתבע כי התייחסותו בפועל לתובע כשותפו לחברה לא מלמדת כי התובע מימש את האופציה, אלא נבעה מרצונו של הנתבע לדרבן את התובע לפעול לגיוס משקיע אשר יכניס כספים לחברה, בעוד הנתבע היה ערב באופן אישי ובלעדי לחשבון הבנק של החברה.
5. לאחר הקמת החברה החלו הצדדים לפעול במשותף לקידום חזונם העסקי, הן על ידי קבלת רישיונות שונים בתחום הקנאביס הרפואי, בין היתר במטרה להקים מפעל למוצרי קנאביס; והן באיתור וגיוס משקיעים לחברה, תוך שעם חלק מהמשקיעים נפגשו הצדדים במשותף ועם חלקם האחר נפגש הנתבע בלבד (לטענת התובע במטרה להצניע את בעלותו בחברה). במקביל לביצוע פעולות אלו, בחנו הצדדים אפשרויות לרישום חלק ממניות החברה על שמם של מקורבים לתובע, ובהם גב' לאה גבריאלי, שהיתה באותה עת רעייתו של התובע (להלן: "גב' גבריאלי"), ועו"ד אלכס ידגרוב (להלן: "עו"ד ידגרוב").
בפעילותם העסקית של הצדדים נטלו חלק גם חברו של הנתבע, עו"ד מאיר זריהן (להלן: "עו"ד זריהן"), שנתן לחברה שירותים משפטיים והעיד בהליך מטעמו של הנתבע; מר ניר בן צבי (להלן: "מר בן צבי"), חבר נוסף של הנתבע, שסייע בניסיונות גיוס הכספים לחברה; ומר ירון שטיינברג (להלן: "מר שטיינברג"), מכר עסקי של התובע, שאף הוא סייע לצדדים בגיוס משקיעים.
6. בחודשים מאי-יוני 2017 נשאו מאמצי הצדדים פרי. ביום 21.5.2017 קיבלה חברת מדיסין מהיחידה לקנביס רפואי במשרד הבריאות (להלן: "היק"ר") אישור ראשוני, בתוקף לשנה (קרי עד ליום 21.5.2018), להקמת אתר לעיסוק בסם מסוכן - מפעל לייצור מוצרי קנאביס (נספח 6 לתצהיר התובע).
7. ביום 25.6.2017 ניתנו על ידי היק"ר שני אישורים ראשוניים למר אורן פרג' ומר מרדכי פרג' (להלן: "ה"ה פרג'") להקמת אתר לעיסוק בסם מסוכן - חוות גידול צמחי קנביס (נספח 7 לתצהיר התובע). לטענת התובע המדובר למעשה ברישיונות של החברה וכי מר אורן פרג' הוא חבר של הנתבע משירותו הצבאי.
8. ביום 12.11.2017 חתמה חברת מדיסין על הסכם כוונות עם חברת אקסטרה פורקס בע"מ (להלן: "אקסטרה פורקס"), לקראת השקעה אפשרית של אקסטרה פורקס בחברת מדיסין, בסך של 8-5 מיליון ש"ח עבור 47% ממניות החברה (נספח 10 לתצהירו של התובע; להלן: "הסכם אקסטרה פורקס"). יצוין כי במסגרת הסכם אקסטרה פורקס, הוסכם כי בין בעלי המניות שיירשמו בחברת מדיסין לאחר ההשקעה תיכלל גם גב' גבריאלי, בשיעור אחזקות זהה לזה של הנתבע – 22.5%. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע הוא זה שהביא את אקסטרה פורקס כמשקיעה פוטנציאלית בחברה. ואולם, בסופו של יום אקסטרה פורקס נמנעה מלהשקיע בחברה, כאשר ביום 1.4.2018 אף נחתם הסכם במסגרתו השיבה חברת מדיסין לאקסטרה פורקס סך של 150,000 ש"ח, ששולמו לחברה בעת חתימת הסכם אקסטרה פורקס (נספח 12 לתצהירו של התובע; להלן: "הסכם ההשבה"), מתוכם העביר הנתבע לתובע סך של 50,000 ש"ח.
ב. המיזוג עם חברת יוניבו וחתימת הסכם 2018 וההסכמים הנלווים
9. בשלהי חודש מרץ 2018 נחתם מזכר הבנות בין חברת מדיסין לבין חברת יוניבו, ששמה היה אז די-פארם בע"מ (להלן גם: "די-פארם"), חברה ציבורית שהיתה אז שלד בורסאי, לצורך מיזוג שתי החברות בדרך של החלפת מניות, כך שחברת יוניבו תהפוך לבעלת 100% ממניות חברת מדיסין ותוך שלבעלי המניות בחברת מדיסין יוקצו מניות בחברת יוניבו (להלן: "מזכר ההבנות"). במקביל, נחתם הסכם הלוואה בו התחייבה חברת יוניבו (די-פארם) להעמיד לחברה הלוואה בסך של 1 מיליון ש"ח. ביום 28.3.2018 פרסמה חברת יוניבו (בשמה דאז די-פארם) דיווח מיידי על חתימת מזכר ההבנות והסכם ההלוואה (צורף כנספח 16 לתצהירו של התובע).
10. בהמשך לכך, ביום 9.5.2018 נחתם הסכם המיזוג בין שתי החברות (להלן: "הסכם המיזוג"), בגדרו הוסכם כי לאחר המיזוג יוקצו לבעלי המניות של חברת מדיסין (לרבות מר בן צבי שהוגדר כבעל מניות) וכן למר אלי כהן (יו"ר דירקטוריון חברת יוניבו) סך כולל של 51% מהון המניות של חברת יוניבו (די-פארם). בהסכם המיזוג התחייבה חברת יוניבו כי במועד השלמת המיזוג יעמוד סך המזומנים נטו בקופתה על סכום של 5 מיליון ש"ח לפחות. ביום 10.5.2018 פרסמה חברת יוניבו (די-פארם) דיווח מיידי על חתימת הסכם המיזוג (צורף כנספח 22 לתצהירו של התובע). במהלך חודש ספטמבר 2018 הושלם המיזוג, ובעקבותיו שונה כאמור שמה של די-פארם ליוניבו.
11. ביום 17.4.2018, קרי לאחר חתימת מזכר ההבנות אך בטרם נחתם הסכם המיזוג, נחתם בין התובע לבין הנתבע הסכם נוסף, שיכונה להלן: "הסכם 2018" (צורף כנספח 8 לתצהיר הנתבע). ליבת המחלוקת בהליך שלפניי נוגעת לאירועים שקדמו לחתימת הסכם 2018 ולשאלה האם מדובר בהסכם אמיתי (כטענת הנתבע) או בחוזה למראית עין בלבד (כטענת התובע).
12. לפי גרסת התובע, לאחר התקדמות המגעים למיזוג מול די-פארם, הבהיר לו הנתבע כי בהיותה של יוניבו (די-פארם) חברה ציבורית אשר חייבת בדיווח ונבחנת בשבע עיניים, אין מקום ל"שלדים בארון", שעלולים לא רק לסכן את הצלחת המיזוג אלא אף להוביל לאישומים פליליים. על כן, ביקש הנתבע מהתובע "להוריד פרופיל" כדי שהנתבע יוכל לקדם את המיזוג. עוד הסביר הנתבע לתובע כי חברת יוניבו (די-פארם), מעוניינת לעשות עסקים עם הנתבע בלבד. על כן, דרש הנתבע מהתובע לחתום על מסמך פיקטיבי אשר יניח את דעתה של חברת יוניבו (די-פארם) כי לתובע אין כל מעורבות בחברת מדיסין ויאפשר לחברה לצלוח את עסקת המיזוג, תוך שהבהיר לתובע כי המסמך לא ישנה את היותם שותפים, וכי מימוש השותפות ייעשה על ידי העברה לתובע של כספים שיקבל הנתבע בעקבות המיזוג, לרבות כתוצאה ממימוש מניות.
לטענת התובע, הוא מצדו ביקש מהנתבע להבטיח את זכויותיו בחברת יוניבו (די-פארם), לרבות על ידי כך שבמקביל לחתימה על מסמך שיניח את דעתה של החברה, יחתמו הצדדים גם על מסמך נלווה בו יובהר כי הצדדים נותרו שותפים מלאים בחברה (להלן: "מסמך נלווה"). לצורך זה אף נערכה טיוטת הסכם (נספח 17 לתצהירו של התובע) לפיה הנתבע ירכוש את מניות התובע, בתמורה לתשלום מיידי בסך של 400,000 ש"ח; לתשלומים עתידיים בסך של 33% מכל הכנסה של הנתבע מזכויותיו בחברה, לרבות ובפרט הכנסות מדיבידנד, ממימוש מניות או אופציות; וכן מתן התחייבות של הנתבע לפעול לכך שהתובע יקבל רישיון להפעלת מחצבה או לשלם סכום חודשי של 50,000 ש"ח עד לסכום כולל של 2.5 מיליון ש"ח. לטענת התובע, הצדדים גם קיימו פגישה במשרדו של עו"ד שמעון טננבלט (להלן: "עו"ד טננבלט"), בה נכח גם חברו של התובע, מר פליקס שלום (להלן: "מר שלום") לשם בחינת האפשרות לעריכת הסכם פיקטיבי ומסמך נלווה. לטענת התובע, במהלך פגישה זו הבהיר הנתבע כי אין צורך במסמך נלווה שכן האמת ידועה לתובע ולנתבע.
בתוך כך, טען התובע כי הנתבע ניצל את יחסיהם הקרובים ואת מצבו הכלכלי של התובע, אשר היה שקוע בחובות, בכדי להפעיל עליו מכבש לחצים לחתום על מסמך שיניח את דעתה של חברת יוניבו (די-פארם), יבטיח את המיזוג וימנע את אובדן השקעתו של התובע בחברת מדיסין.
13. מנגד, לפי גרסת הנתבע, במהלך המשא ומתן עם חברת יוניבו (די-פארם) הסביר לו עו"ד זריהן כי כדי לקדם את המיזוג, על הנתבע לדאוג לסגור את ה"פינות הפתוחות" שהיו לחברת מדיסין, על ידי ביטול התקשרויות שנעשו והשבת כספים שהולוו לו ולחברת מדיסין, לרבות השבת הכספים שהתקבלו בהסכם אקסטרה פורקס וביצוע גמר חשבון בקשר להלוואה שקיבל הנתבע מהתובע. הנתבע שיתף את התובע במהלכים העתידיים שנרקמו בעניינה של חברת מדיסין, ובין הצדדים התקיים משא ומתן להסדרת השבת ההלוואה, לרבות בפגישה בתחילת חודש אפריל 2018, בה השתתפו באופן חלקי גם עו"ד זריהן ועו"ד ידגרוב, אשר לטענת הנתבע שימש כעורך דינו של התובע.
14. ביום 12.4.2018 שלח הנתבע לתובע טיוטה של הסכם 2018 (להלן: "הטיוטה הראשונה של הסכם 2018", נספח 18 לתצהירו של התובע), שנוסחה על ידי עו"ד זריהן.
15. ביום 17.4.2018, ערב יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל, נפגשו הצדדים בשעת ערב מאוחרת במשרד עורכי הדין בו עבד עו"ד ידגרוב, לצורך חתימה על הסכם 2018 (להלן: "פגישת החתימה"). הצדדים חלוקים על אשר התרחש בפגישה זו.
16. לפי גרסת התובע, פגישת החתימה נערכה במשרד בו עבד עו"ד ידגרוב, לאור התעקשות הנתבע כי נדרשת לצדדים מדפסת להדפסת ההסכם. בפגישה השתתפו הנתבע, התובע, מר שלום וגב' ילנה סובורוב (להלן: "גב' סובורוב"), שניהלה מערכת יחסית זוגית עם התובע. לעומתם, עו"ד ידגרוב ישב בחדר נפרד, לא ייעץ ולתובע וכמעט ולא היה מעורב בפגישה, למעט בהיבטים טכניים שנדרשו לצורך עריכת ההסכם והדפסתו. לפגישה הגיע הנתבע עם טיוטת הסכם ומחשב נייד. במהלך הפגישה, לאחר שביצע שינויים ותיקונים בטיוטת ההסכם, שלח אותה הנתבע לעו"ד ידגרוב לצורך הדפסה, וזאת בכדי ליצור מצג כאילו עו"ד ידגרוב ייעץ לתובע בתור עורך דינו ו"אישר" את ההסכם.
לטענת התובע, בפגישה המשיך הנתבע בהפעלת הלחצים עליו, שכללו הן צעקות ואיומים והן הבטחות לפיהן הסכם 2018 נדרש אך ורק כדי "לעבור מסך" לצורך המיזוג עם חברת יוניבו, וכי הצדדים ייוותרו שותפים ובמועד המפגש של הנתבע עם הכסף יתחלקו בו באופן שווה. כן ביקש הנתבע ממר שלום, תוך שהבטיח לו הבטחות שונות, כי ישכנע את התובע לחתום על הסכם 2018, וזאת בהמשך לבקשות דומות שהפנה הנתבע למר שלום בימים שקדמו לפגישה. לקראת סיומה של פגישת החתימה, ועל אף שהנתבע לא ניאות לחתום על מסמך נלווה טרם חתימה על הסכם 2018, אך הבטיח לתובע כי הוא ימסור לו מסמך נלווה לאחר החתימה, חתם התובע על הסכם 2018. מיד לאחר מכן דרשו התובע ומר שלום בשנית כי הנתבע יקיים את הבטחתו ויחתום על מסמך נלווה, אך לאחר התייעצות טלפונית עם עו"ד זריהן נותר הנתבע בסירובו לעשות כן. לטענת התובע, בתגובה החל מר שלום לצלם באמצעות טלפון את הנתבע אומר כי מדובר בהסכם פיקטיבי, ואף גב' סובורוב הקליטה את הנתבע מסכים לתיאור ההסכם כפיקטיבי על ידי מר שלום (תמלול ההקלטה צורף כנספח 21 לתצהירו של התובע).
17. מנגד, לפי גרסת הנתבע, לקראת פגישת החתימה הוא העביר לעו"ד ידגרוב טיוטה של הסכם 2018 (נספח 6 לתצהירו של הנתבע), ולאחר ביצוע שינויים ותיקונים השיב עו"ד ידגרוב לתובע טיוטה מתוקנת (נספח 7 לתצהירו של הנתבע). עוד טען הנתבע כי עו"ד ידגרוב נטל חלק פעיל בפגישה ואף ניהל משא ומתן בשם התובע, אשר כתוצאה ממנו אף בוצעו שינויים נוספים בהסכם, וכי הנתבע לא התייעץ במהלך פגישת החתימה עם עו"ד זריהן. הנתבע מכחיש שהתחייב לחתום על מסמך נלווה לטובת התובע וטוען כי לא היתה כל התחייבות מצידו מעבר להסכם 2018 שנחתם ושאותו קיים במלואו.
18. לאור חשיבות הדברים, יפורטו להלן עיקר הוראות הסכם 2018 (שכאמור צורף כנספח 8 לתצהיר הנתבע). הצדדים להסכם הם התובע וגב' גבריאלי מצד אחד (שכונו ביחד "גבריאלי") והנתבע מצד שני. במבוא להסכם תוארה מערכת היחסים בין הצדדים כדלקמן – גבריאלי "העניק" סך של 150,000 ש"ח לנתבע, שנמשכו מחשבונה הפרטי של גב' גבריאלי; גבריאלי "רכש" עבור הנתבע רכב; "בשל יחסי הצדדים הקרובים לא קבעו הצדדים מועדים ו/או תנאים להשבת הסכומים והרכב שניתנו לגולן"; במשך 18 חודשים קיבל הנתבע מהתובע "שירותי ייעוץ והשתמש בשירותי המשרד ברחוב בלפור 109, בבת ים", השייך לחברה בבעלותו המלאה של התובע; בין הצדדים התגלעו לאחרונה מחלוקות "באשר לאופן [בו] יושבו הכספים ו/או התקשרויותיהם", תוך העלאת טענות שונות; ולבסוף צוין כי "ברצון הצדדים להסדיר את סיום יחסיהם והתקשרותם תוך הסכמה שבפשרה לפיה יושבו לגבריאלי, הסכומים להלן הרכב ותשלום עבור דמי יעוץ לחברות אשר ברשותו... תוך ויתור מלא וסופי על כל הטענות ההדדיות באשר לסיום יחסיהם מכל מין וסוג".
19. נוכח האמור לעיל, נקבע בסעיף 1 להסכם 2018 כי לסילוק סופי ומוחלט של מלוא טענות הצדדים, לרבות בקשר לחברת מדיסין, מתחייב הנתבע לשלם לתובע, במספר תשלומים, סך של 559,500 ש"ח (כולל מע"מ). אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע שילם לתובע את הסכומים האמורים וכן העביר את הרכב לבעלותו. בסעיף 1.8 להסכם 2018 התחייב הנתבע לייעץ לתובע בקשר להליכים הבירוקרטים הקשורים בהקמת תחנת מעבר עם היתר כניסה לישראל. סעיף 2 להסכם 2018 מכיל הוראה נוספת בקשר לוויתור על טענות הצדדים לאחר תשלום הסכומים שנקבעו בהסכם, לרבות טענות של התובע להיותו שותף בחברת מדיסין. בסעיף 6 להסכם 2018 נקבע כי הוא "משקף את מלוא המוסכם בין הצדדים. אין כל מצגים, ערובות, הבטחות, התחייבויות או הסכמים אחרים, בעל פה או אחר, זולת האמור בהסכם זה". בסעיף 7 להסכם אישרו הצדדים כי חתמו על ההסכם מרצונם החופשי, לאחר שקראו והבינו את תוכנו וללא לחץ או כפייה, ובסעיף 8 להסכם אישרו כי עורכי הדין שייצגו אותם וערכו את ההסכם לבקשתם ועל פי הנחיותיהם, הבהירו לצדדים את המשמעויות המשפטיות של ההסכם. לבסוף, נקבעה בסעיף 9 להסכם 2018 תניית סודיות לגבי ההסכם ותוכנו.
20. ביום 27.4.2018 שלח הנתבע לעו"ד ידגרוב הודעת דוא"ל אליה צורפו שני הסכמים לא חתומים (שצורפו כנספח 23 לתצהירו של התובע): (א) "הסכם שירותים וייעוץ עסקי", הנושא את התאריך 1.1.2017, במסגרתו התחייבה מגה פון ב.ו.ה בע"מ (להלן: "מגפון"), חברה פרטית בבעלותו המלאה של התובע, לספק לחברת מדיסין שירותי ייעוץ עסקי ופיננסי, לרבות בקשר לגיוס משקיעים, וכן שירותי פרסום ומדיה (להלן: "הסכם השירותים"); ו-(ב) הסכם שכירות מיום 1.1.2017, במסגרתו התחייבה גי.אל.זור נכסים בע"מ (להלן: "גי.אל.זור"), חברה פרטית בבעלותה המלאה של גב' גבריאלי, להשכיר לחברה משרד ברחוב בלפור 109 בבת ים (להלן: "הסכם השכירות; וביחד עם הסכם השירותים: "ההסכמים הנלווים").
21. לפי גרסת התובע, אף ההסכמים הנלווים הם פיקטיביים ונדרשו כדי להשלים את הסכם 2018. כך, ההסכמים הנלווים נחתמו בדיעבד בכדי להציג מצג כאילו הסכומים שעוגנו בהסכם 2018, ישולמו לתובע בגין שירותי ייעוץ והשכרת משרדים שנתנו מגפון וגי.אל.זור לחברת מדיסין. זאת, כחלק מהסכמתם של הצדדים כי התובע יהיה זכאי לנתח מתוך כספי ההשקעה הראשוניים שיוזרמו לחברת מדיסין. לצורך השלמת התמונה הפיקטיבית על פי ההסכמים הנלווים, הנתבע אף ביקש מהתובע כי יפעל לשינוי תקנונה של מגפון, כך שיתווסף לפעילותה גם עיסוק בתחומים שצוינו בהסכם השירותים. כל זאת, אף שלטענת התובע חברות אלו או התובע מעולם לא נתנו שירותי ייעוץ או השכירו משרדים לנתבע או לחברה.
22. מנגד, גרסת הנתבע היא כי מגפון וגי.אל.זור נתנו לנתבע ולחברת מדיסין שירותים כאמור לאורך כל התקופה שצוינה בהסכמים הנלווים, אלא שהצדדים לא עיגנו מלכתחילה את מתן השירותים בהסכם. תימוכין לגרסה זו מוצא הנתבע באישורים שנתנו מגפון וגי.אל.זור ביום 29.4.2018, המאשרים את מתן שירותים בפועל לחברת מדיסין בתקופה הנטענת (נספח 2 לתצהירו של הנתבע), ובחשבוניות שהונפקו לחברה בעבור שירותים אלו (נספח 9 לתצהירו של הנתבע).
23. לפי גרסת התובע, בחודש אפריל 2019 הוא למד מכתבה בעיתון כי ראש הממשלה לשעבר, מר אהוד אולמרט, השקיע בחברת יוניבו והפך לבעל מניות בה, וזאת על אף שהורשע בעבר בפלילים. גילוי זה הביא את התובע להבנה כי לא היתה כל מניעה שהנתבע יעביר לתובע מחצית ממניותיו בחברת יוניבו, כך שהנתבע רימה אותו לאורך כל הדרך.
24. למען שלמות התמונה יצוין כי בדיון מיום 7.2.2021 הורה המותב הקודם שדן בתיק (השופט ח' כבוב), בהסכמת התובע, על מחיקת חברת יוניבו כנתבעת בהליך (חברת יוניבו היתה במקור הנתבעת 2).
ג. תמצית טענות הצדדים בסיכומיהם
ג.1 תמצית טענות התובע בסיכומיו
25. באשר להסכם 2016 ולשאלת מימוש האופציה, התובע מבסס את עמדתו כי מימש את האופציה על סמך מספר נסיבות וראיות. ראשית, נטען כי הנתבע עצמו הודה כי הועברו לו כספים מחשבונה של גב' גבריאלי. אף שהנתבע טען שכספים אלו הועברו אליו כהלוואה, הוא לא הציג כל ראיה בקשר לפרטי אותה הלוואה נטענת, והדבר תומך בטענת התובע כי הסכום שהועבר, בסך 150,000 ש"ח, היווה תשלום לצורך מימוש האופציה. לסכום זה התווספו ההוצאות בהן נשא התובע למימון המיזם המשותף. שנית, נטען כי התובע רכש רכב עבור הנתבע לצורך תשלום יתרת התמורה, וכי טענת הנתבע כאילו הרכב רק "הושאל" לו, אינה תואמת את העובדה שהבעלות ברכב הועברה על שמו של הנתבע. שלישית, נטען כי בהסכם אקסטרה פורקס נרשמה גב' גבריאלי כבעלת מניות בשיעור שווה לנתבע, ללמדך כי עוד לפני מועד זה (בחודש נובמבר 2017) מימש התובע את האופציה. בהקשר זה נטען כי אין ממש בגרסת הנתבע, כאילו הסכמות הצדדים שונו כך שהוסכם שהתובע יוכל לממש את האופציה גם באמצעות הבאת משקיע, וכי רק מטעם זה נרשמה גב' גבריאלי כבעלת מניות בהסכם אקסטרה פורקס. זאת, משעה שהנתבע לא הציג כל ראיה בדבר שינוי הסכמות הצדדים שנקבעו בהסכם 2016. רביעית, מאחר שלשיטת הנתבע הוא שילם לתובע, במסגרת הסכם ה"השבה" שנחתם בשנת 2018, סכום העולה על 300,000, עולה כי גם לשיטתו של הנתבע התובע העביר לו את הסכום הנדרש למימוש האופציה. בהקשר זה נטען כי קיימת סתירה בטענות הנתבע, שכן אם התובע לא מימש את האופציה, מדוע הוא נדרש לוותר על מניותיו וזכויותיו בחברת מדיסין. חמישית, נטען כי טענת הנתבע לפיה הסכם האופציה לא מומש הינה טענה כבושה, שלא הועלתה על ידי הנתבע בזמן אמת וכי הצדדים פעלו במשך תקופה ארוכה באופן המלמד כי התובע הוא בעל מניות בחברת מדיסין.
26. באשר להסכם 2018, עמדת התובע היא כי מדובר בחוזה למראית עין, וזאת בהתאם לכוונתם האמיתית של הצדדים, כמו גם למטרתו, לנסיבות כריתתו ולתוכנו של ההסכם.
27. לטענת התובע, כוונתם האמיתית והמקורית של הצדדים על פי הסכם 2016, היתה לקיים שותפות. כוונה זו לא השתנתה לאחר חתימת הסכם 2018, כך שהסכם 2016 נותר שריר וקיים. טענות אלו מבסס התובע, בין היתר, על עדויותיהם של מר שטיינברג, מר שלום וגב' סובורוב, שהעידו כי הן לקראת פגישת החתימה והן בפגישה עצמה, הבהיר הנתבע לתובע כי גם לאחר שיחתם הסכם 2018, שנועד "לעבור את ההר" ו"לעבור מסך", הוא ימשיך לראות בתובע כשותף בעל זכויות שוות לאלו של הנתבע.
28. כאמור, עמדת התובע היא כי מטרת הסכם 2018 היתה להניח את דעתה של חברת יוניבו (די-פארם) שהתובע אינו מעורב עוד בחברת מדיסין. לטענת התובע, גרסתו של הנתבע נעדרת כל היגיון, עסקי או אחר - משמעותה היא כי התובע, שהגה את רעיון הקמת חברת מדיסין ועמל והשקיע מכספו במשך תקופה ארוכה, הסכים לוותר על כל זכויותיו בחברת מדיסין על סף הפיכת המיזם לכדי חברה ציבורית מצליחה. התובע טוען כי גרסתו נתמכת בשכל הישר, וזאת בניגוד לגרסת הנתבע. על פניו, אפשר היה להבין את החשש ממעורבות התובע, אשר הוביל להוצאתו ה"רישומית" מחברת מדיסין. בדומה, נטען כי קיים היגיון בכך שלאור העובדה שהנתבע ראה בתובע שותף שווה זכויות במניות חברת מדיסין, הנתבע ימשיך לעשות כן גם לאחר שיספק את דרישת די-פארם, תוך שבשיחת טלפון בין הצדדים הציע הנתבע לתובע לחתום על מסמך נלווה ואף הגיע לשם כך לפגישה במשרדו של עו"ד טננבלט. ברם, בדיעבד התברר כי הנתבע ניצל את הסכם 2018 בכדי לנשל את התובע מזכויותיו בחברת מדיסין.
עוד נטען כי היות הסכם 2018 חוזה למראית עין נלמדת אף מנסיבות כריתתו. העובדה שהמיזוג עם די-פארם החל לקרום עור וגידים, אפשרה לנתבע ללחוץ על התובע "לנקות שולחן" לקראת המיזוג. בהתאם, הנתבע הפעיל על התובע מכבש לחצים לחתום על הסכם 2018, כפי שעולה אף מעדויותיהם של מר שלום וגב' סובורוב, לרבות בכך ששבוע לפני החתימה עבר הנתבע להתגורר בביתו של התובע ולא חדל מלהפעיל לחץ על התובע וסביבתו הקרובה כדי שיחתום על ההסכם. עוד נטען כי מדובר בהסכם שנוסח על ידי עו"ד זריהן, וכי אין ממש בטענת הנתבע כאילו עו"ד ידגרוב העניק לתובע ייעוץ משפטי והיה שותף בעריכת וחתימת הסכם. טענות אלו נסתרו בעדותו של עו"ד ידגרוב באשר להתרחשויות לפני ובעת חתימת ההסכם, שהעיד כי לא נטל חלק באירוע והיה באותה העת עורך דין מתחיל הנעדר את הידע והניסיון הנדרשים בכדי לעשות כן.
29. כן נטען כי אי-התאמת תוכנו של הסכם 2018 להסכם 2016 ולאירועים שהתרחשו בפועל, מלמדת אף היא כי מדובר בחוזה למראית עין. ראשית, נטען כי חברת מדיסין מעולם לא קיבלה שירותים מהתובע או שכרה ממנו משרד; כי אין כל היגיון שהתובע ישלם כספים לנתבע וירכוש עבורו רכב אם התובע הוא זה שנתן את שירותי הייעוץ; וכי מעולם לא נתגלעו בין הצדדים מחלוקות בנוגע להשבת כספים, שהצריכו חתימה על הסכם להשבתם. שנית, נטען כי הסכם 2018 מנוגד להסכם 2016, שלא בוטל או שונה, בכך שהסכם 2016 לא עסק במתן שירותים אלא בהקמת מיזם משותף; דובר בו על "השקעת" כספים ולא "הענקתם"; והסכום שנקבע במסגרתו היה נמוך יותר מהסכומים שפורטו בהסכם 2018.
30. יחד עם זאת, לפי גרסת התובע, תשלום הכספים לתובע מכח הסכם 2018 תאם את תכניתם האמיתית של הצדדים, כפי שהתבטאה בשיחות טלפון שהתקיימו ביניהם והוקלטו, לפיה הוסכם כי כל אחד מהצדדים יקבל לכיסו סכום מסוים מתוך כספי ההשקעה הראשונית בחברת מדיסין. בהתאם לתכנית זו, קיבלה חברת מדיסין מחברת יוניבו (די-פארם) כספי הלוואות בסך של 1.4 מיליון ש"ח, והנתבע אף מונה למנכ"ל חברת יוניבו בשכר חודשי בסך של 40,000 ש"ח (שבהמשך הוגדל לסך של 60,000 ש"ח), בהתאם למצג פיקטיבי שהציג הנתבע לחברת יוניבו כאילו עד לחתימת מזכר ההבנות נהגה חברת מדיסין לשלם לו דמי ייעוץ בשיעור זהה, על פי הסכם שנחתם עמו (כעולה מהדוח השנתי של יוניבו לשנת 2018, שסומן ת/5 (להלן: "דוח יוניבו 2018"), בתקנה 21 (בעמ' 284 לנומרטור להודעה שהוגשה ביום 2.5.2022 אליה צורף ת/5)), אף שהנתבע כלל לא קיבל תגמול מחברת מדיסין. בהקשר זה טען התובע כי הנתבע העיד בעדותו כי הגיע להסכמה עם חברת יוניבו (די-פארם) כי כך יירשם בדוחות הכספיים שלה בקשר לתגמול שקיבל מחברת מדיסין. כפי שהנתבע זכה לחלקו בהשקעה הראשונית בדרכים האמורות, עמדת התובע היא כי הסכומים ששולמו בהסכם 2018 שולמו על חשבון חלקו של התובע כשותף מלא וזאת מתוך ההשקעה הראשונית, ולא כחלק מהמצג הפיקטיבי בקשר לוויתור על טענות אשר הוצג לחברת יוניבו (די-פארם). לכן לשיטת התובע סעיפים אלו אינם למראית עין והם אינם בטלים.
31. חיזוק נוסף למסקנה כי מדובר בחוזה למראית עין, מעבר למפורט לעיל, מוצא התובע בהתנהלותו השיטתית של הנתבע בהסתרת וסילוף האמת ובסתירות שהתגלו בגרסתו, ובכלל זאת:
31.1. הנתבע הסתיר מהתובע את תפקידו כפקיד במשרד הפנים, בניגוד לאופן בו הציג את עצמו הנתבע, כמי שעובד בתפקיד ביטחוני;
31.2. בחקירתו הנגדית טען הנתבע כי התובע לא היה מי שהגה את הרעיון להקמת חברה שתעסוק בתחום הקנאביס הרפואי הגם שבהסכם 2016 נכללה הצהרה מפורשת שכך הדבר;
31.3. מעדותו של עו"ד זריהן עולה כי הנתבע הסתיר ממנו את דבר קיומו של הסכם 2016, על המשמעויות המהותיות שהיו לו, תוך שהוא מקבל ממנו ייעוץ שאינו תואם את המציאות המשפטית בין הצדדים;
31.4. הנתבע ערך הסכם פיקטיבי נוסף בינו לבין חברת מדיסין, במסגרתו התחייבה חברת מדיסין לשאת בכל התחייבויות הנתבע מכח הסכם 2018 (מוצג ת/3, נספח 4; להלן: "הסכם השיפוי"). ואולם בהסכם השיפוי צוין כי הוא נחתם בראשון לציון באותו היום בו נחתם הסכם 2018 (12.4.2018), וזאת על אף השעה המאוחרת בה נחתם הסכם 2018 בבת-ים והגם שהנתבע העיד כי לאחר החתימה חזר לישון בביתו של התובע. זאת ועוד, העברת חבות התשלום לתובע מהנתבע לחברת מדיסין, במסגרת הסכם השיפוי, אינה מתיישבת עם טענת הנתבע כי הסכום שהעביר לו התובע היה בגדר הלוואה. כאשר נשאל הנתבע מדוע הועברה לחברת מדיסין החבות לפרוע הלוואה פרטית שניתנה לו, השיב הנתבע כי באותה התקופה "החברה וגולן זה אחד". תשובה דומה השיב הנתבע לשאלה מדוע לא היתה חברת מדיסין צד להסכם 2018, שעה שהשירותים בגינם כביכול שולמו הכספים ניתנו לחברת מדיסין ולא לנתבע;
32. כמו כן, טוען התובע כי הנתבע לא סיפק כל מענה לטענותיו לפיהן במהלך פגישת החתימה הבהיר הנתבע שמדובר בהסכם פיקטיבי בלבד, וכי צולם על ידי מר שלום כשהוא מודה בכך; לא הביא לעדות שלל גורמים שהיו יכולים לכאורה לתמוך בגרסתו; לא הכחיש כי הציע לערוך מסמך נלווה; לא התמודד עם תמלילי שיחות הטלפון שצירף התובע לתצהירו, שתומכים בטענות התובע; ואף לא כפר בכך שתכניתם של הצדדים היתה כי ישולם לכל אחד מהם סכום מסוים מתוך כספי ההשקעה הראשונית בחברת מדיסין. הימנעותו של הנתבע מביצוע פעולות אלו במסגרת הגנתו, מחזקת לטענת התובע את המסקנה כי גרסתו של הנתבע הינה גרסה כבושה ומלאכותית שנרקמה לצרכי הליך זה בלבד.
33. לטענת התובע, מעשי הנתבע מהווים הפרה של הסכם 2016 ומקנים לתובע אפשרות לביטול הסכם 2018 גם בעילה של עושק לפי סעיף 18 לחוק החוזים ובעילה של תרמית לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כמו כן טען התובע כי עומדת לו זכות להשבת מניותיו שבידי הנתבע בשל העובדה שמעשי הנתבע מהווה עוולה של גזל על פי סעיף 52 לפקודת הנזיקין וכן מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר").
34. לנוכח כל האמור, עתר התובע בתביעתו למתן צו הצהרתי המורה כי הסכם 2018 בטל מעיקרו בהיותו חוזה למראית עין, וכי התובע זכאי לקבל מחצית מאחזקות הנתבע בחברת יוניבו כפי שהוקצו לו ביום המיזוג. כן התבקש בתביעה צו עשה לצורך חיוב הנתבע לנקוט בכל הפעולות הנדרשות לצורך העברת מחצית ממניות חברת יוניבו שהתקבלו בידו לידי התובע. עוד התבקש בתביעה צו למתן חשבונות, לשם קבלת מסמכים ומידע הנוגעים לכספים ששולמו לנתבע, נמשכו על ידו או נצברו עבורו בקשר לחברת יוניבו מיום עסקת המיזוג, וזאת לשם תשלום מחצית מכספים אלו לתובע.
35. בתוך כך, טען התובע, לראשונה בסיכומיו, כי יש "לאור העובדה שהנתבע הכשיל את החברה באופן קיצוני ולגרום [הטעות במקור] לשווי המניה להתרסק, יש לחייבו בפיצויי השבה ע"פ שווי המניות ביום הגשת התביעה..." (סעיף 101 לסיכומים). התובע ביסס טענתו זו, בין היתר, על זכותו לפיצויים בגין הפרת הסכם 2016 בידי הנתבע בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים - תרופות").
ג.2 תמצית טענות הנתבע בסיכומיו
36. באשר להסכם 2016 ולשאלת מימוש האופציה, טוען הנתבע כי התובע לא מימש את האופציה בשום שלב. הנתבע מדגיש כי התובע לא הציג כל אסמכתא לכספים ששולמו לנתבע או הושקעו בפעילות חברת מדיסין, וכי במסגרת הסכם 2018 התובע אף קיבל בחזרה את כל הכספים ואת הרכב, ולא השיבם בחזרה לנתבע, כך שממילא לא מתקיימים התנאים לצורך מימוש האופציה. עוד טוען הנתבע כי יש לראות בהסכם 2018 כמבטל את הסכם 2016.
37. בנוסף טוען הנתבע כי התובע לא הצליח להביא משקיע לחברה כפי שהוסכם שביכולתו לעשות כדי לממש את האופציה. את טענתו כי הצדדים הסכימו שהבאת משקיע כאמור תהווה תחליף אפשרי למימוש האופציה, מבסס הנתבע הן על דברים שאמר מר שטיינברג בחקירתו, לפיהם בפגישות עם הצדדים דובר על כך שהיה על התובע להביא משקיע לחברה; והן על העובדה שכאשר התובע הצליח להביא משקיע לחברה, כפי שהיה בהסכם אקסטרה פורקס, הוקצו לגב' גבריאלי מניות בחברה בהתאם להסכם 2016. עוד מדגיש הנתבע כי היות התובע איש עסקים מנוסה מקשה לקבל את גרסתו לפיה מימש את האופציה אך לא דאג לתעד זאת במסמכים או לפעול ל"מימוש בפועל".
38. באשר להסכם 2018, עמדת הנתבע היא כי לשונו הברורה, נסיבות כריתתו והתנהגות הצדדים לאחר כריתתו, מעידים כי מדובר בהסכם תקף להשבת כספים וויתור על טענות, תוך שנטען כי לא ניתן לסתור את תוכנו של ההסכם באמצעות עדויות שבעל פה.
39. לטענת הנתבע, לשונו הברורה של הסכם 2018 מעידה כי מדובר בהסכם במסגרתו הסכימו הצדדים על השבת כספים ורכב לתובע, תשלום עבור שירותים שנתן התובע באמצעות חברות בבעלותו והתחייבות של הנתבע לייעץ לתובע בקשר להקמת תחנת מעבר, והכל בכפוף לוויתור הדדי על טענות הצדדים והיפרדות. בהקשר זה טוען הנתבע טוען כי התובע מעלה מספר גרסאות סותרות אשר עומדות בניגוד ללשון ההסכם, וזאת בפרט ביחס לסעיף שעניינו בשמירה על סודיות בפני צדדים שלישיים, וכן לסעיף לפיו הצדדים מאשרים שקראו והבינו את תוכן ההסכם וחתמו עליו מרצונם וללא כל לחץ או כפייה.
40. עוד לטענת הנתבע, נסיבות חתימת הסכם 2018 מלמדות כי בין הצדדים נוהל משא ומתן ביחס לתנאי ההסכם, אשר הביא לשיפור התנאים לטובת התובע, הן בהגדלת הסכומים ששולמו לו והן בהוספת התחייבות הנתבע לייעץ לו בקשר להקמת תחנת מעבר. לפגישת החתימה עצמה הגיע הנתבע לבדו, בעוד התובע, שהוא איש עסקים מנוסה, הגיע יחד עם שלושה מאנשיו - מר שלום, גב' סובורוב ועו"ד ידגרוב, ששימש כעורך דינו של התובע. נסיבות אלו גרמו לכך שבפגישת החתימה היה התובע בעמדת כח ביחס לנתבע, באופן שמקשה לקבל את גרסתו לפיה הופעל עליו לחץ פסול לחתום על הסכם 2018. ביחס לנוכחותו ומעורבותו של עו"ד ידגרוב, מדגיש הנתבע כי מחקירתו של עו"ד ידגרוב עולה כי הוא היה מודע להבנות בין הצדדים, ביצע תיקונים בהסכם, ואף העיד כי השיחה שהתנהלה בין הצדדים במהלך הפגישה, שכללה צעקות, לא היתה חריגה ביחס להתנהגותם הרגילה של הצדדים.
41. כן טוען הנתבע כי התנהגות הצדדים לאחר חתימת החוזה, שכללה תשלום עבור השירותים שנתן התובע כאמור לעיל; השבת הכספים והרכב המושאל לתובע מבלי שהאחרון ביקש להחזירם לנתבע בשום שלב; ועמידה בהתחייבות הנתבע לייעץ לתובע, כאמור בתצהירו של הנתבע אשר לא נסתר (משהתובע נמנע מלחקור את הנתבע בנושא) – מעידים כולם כי הצדדים ראו בהסכם 2018 כהסכם תקף שעה שפעלו למימוש ההסכמות שנקבעו בו.
42. הנתבע ממשיך וטוען לקיומם של כשלים שונים בטענות התובע ולקשיים בעדויות העדים מטעמו, וזאת בהשוואה לעדויותיהם המהימנות של מר שטיינברג ועו"ד זריהן, אשר מאששות את גרסת הנתבע. ראשית, נטען כי קיימת סתירה בין טענת התובע שהאופציה מומשה על ידו לבין טענתו כי האופציה "כלל לא היתה אמיתית"; כי דווקא קיים היגיון עסקי בכך שהתובע ויתר על זכויותיו, בשים לב לכך שהיה זקוק לכסף באותה העת וניהל משא ומתן להגדלת הסכומים ששולמו לו מכח הסכם 2018; וכי התובע לא הציג ראיות מספקות באשר לתזה לפיה מאחורי הסכם 2018 עמדה דרישת חברת יוניבו (די-פארם דאז) להוצאת התובע מחברת מדיסין. שנית, נטען כי עדותו של מר שטיינברג אינה תומכת בגרסת התובע, שכן מר שטיינברג העיד כי לא היה מעורב בחתימה הסופית על ההסכם וכי ידיעתו בנושא נעצרת בשלב מוקדם של המשא ומתן בין הצדדים. כן נטען כי עדותו של עו"ד זריהן, שלא נסתרה בחקירתו, מלמדת כי כוונת הצדדים בהסכם 2018 היתה לשחרר את הנתבע מכל התחייבויותיו הכספיות כלפי התובע עובר למיזוג החברה עם חברת יוניבו (די-פארם). שלישית, נטען כי אין לתת אמון בעדותו של מר שלום, שהיתה בלתי קוהרנטית ורוויית סתירות; כמו גם בעדויותיהם של התובע וגב' סובורוב, אשר התחמקו ממתן מענה והרבו שלא לזכור פרטים בנושאים עליהם נשאלו; תוך שהקשיים בעדויות אלו מחזקים את חוסר מהימנותה של גרסת התובע בסיכומיו.
43. כן דוחה הנתבע את טענות התובע בדבר קיומן של סתירות בגרסתו:
43.1. בחקירתו נתן הנתבע מענה מספק לסוגיות בקשר לעברו התעסוקתי;
43.2. אין ממש בטענות התובע בקשר להסכם 2016, בין היתר בשים לב לעדות הנתבע כי לא היה בקיא במושגי היזמות ולתשובותיו בקשר להלוואה שקיבל מהתובע ולהשאלת הרכב.
43.3. התובע לא תמך בדבר את טענתו כי הצדדים הסתירו את מעורבותו של התובע בחברת מדיסין לצורך השגת רישיונות;
43.4. עו"ד זריהן העיד כי ידע על קיומם של קשרים עסקיים בין התובע לבין הנתבע, גם אם לא ראה את הסכם 2016 עצמו;
43.5. הכוונה לרשום את גב' גבריאלי כבעלת מניות לפי הסכם אקסטרה פורקס דווקא תומכת בגרסת הנתבע (כפי שהוסבר לעיל);
43.6. אין ממש בטענת התובע לגבי ההסכמים הנלווים ולגבי ייחוס השירותים שנתן התובע לחברות בבעלותו, שכן הנתבע הבהיר בגרסתו כי רישום זה נעשה לצרכי מס נוכח העובדה שבין הצדדים לא נחתמו הסכמים קודמים, ולבקשת התובע.
43.7. העובדה שסכום ההשבה שנקבע בהסכם 2018 עולה על סכום מימוש האופציה בהסכם 2016 דווקא תומכת בגרסת הנתבע, שכן סכום זה מכיל גם תשלום אודות שירותים שניתנו על ידי החברות שבבעלות התובע.
43.8. אין ממש בטענות התובע לגבי המקום והמועד בו נחתם הסכם השיפוי, שכן הנתבע העיד שיכול וקרתה טעות ברישום.
43.9. לא רק שהתובע לא תמך בדבר את טענתו כי הנתבע הציג מצג שווא לחברת יוניבו (די-פארם דאז), אלא שהנתבע העיד בחקירתו כי כלל המידע הועבר לדי-פארם.
44. עוד דוחה הנתבע את טענות התובע כי הנתבע לא סיפק מענה לטענות וראיות שונות שהועלו נגדו ותומכות בגרסת התובע. באשר לסרטון הווידאו שצילם מר שלום בפגישת החתימה, נטען כי הסרטון כלל לא הוצג בהליך, שכן מר שלום העיד כי מכשיר הטלפון בו צילם את הסרטון הוחרם במסגרת חקירה, וכי עובדה זו פועלת דווקא לרעתו של התובע, שנמנע מהבאת ראייה משמעותית שהיתה עשויה לתמוך בגרסתו. באשר להקלטת הפגישה על ידי גב' סובורוב ולאופן בו תיאר הנתבע בפגישה את ההסכם ("לעבור את ההר", "לעבור מסך"), מכחיש הנתבע כי השתמש במונחים אלו, שלא בא זכרם בתמלול ההקלטה, וגורס כי מהתמלול ניכר דווקא שמר שלום דיבר על ניתוק וסופיות הקשר בין הצדדים. כן הובהר כי מדובר בהקלטה ותמלול של חלק מהשיחה בלבד, וכי אין מקום להסתמך על דברי הנתבע בהקלטה שנאמרו בתשובה להתעמרותו של מר שלום בנתבע לאורך כל הפגישה.
45. באשר לטענה כי הנתבע נמנע מלזמן עדים שונים לעדות, נטען כי משעה שנטל ההוכחה מוטל לפתחו על התובע, אשר מעלה טענות נגד הסכמים בכתב, אי-זימונם של עדים אלו פועל לחובת התובע. הנתבע דוחה את הטענות לפיהן לא הכחיש שהציע לערוך מסמך נלווה ולא כפר בתכנית הצדדים לשלשל לכיסם חלק מההשקעה הראשונית בחברת מדיסין. כך, שכן לטענת הנתבע גרסתו העקבית היתה כי האופציה לא מומשה והצדדים לא היו שותפים, וכי לא היה צורך במסמך נלווה משעה שהצדדים הסכימו על היפרדות סופית במסגרת הסכם 2018.
46. הנתבע גורס כי האירועים נשוא ההליך, כפי שהוכחו על פי גרסתו, אינם מהווים הפרה של הסכם 2016, כפייה או עושק ואף לא מקימים לתובע עילות בשל עוולת תרמית וגזל או עשיית עושר ולא במשפט. כן טוען הנתבע כי משעה שהסכם 2018 עומד בתוקפו, ברי כי התנהלות התובע והגשת התביעה על ידו מהוות הפרה יסודית של ההסכם, ומקימות נגד התובע השתק ומניעות בשל המצגים המטעים שהציג כלפי הנתבע, כאילו התובע מוותר על טענותיו בקשר לחברת מדיסין, באופן שהוביל את הנתבע לשלם לתובע את הסכומים שנקבעו בהסכם 2018.
47. לבסוף, הנתבע מונה שורה של טענות אשר לטענתו נטענו לראשונה בסיכומיו של התובע ועל כן עולות כדי הרחבת חזית, ובכלל זאת: הטענה כי הסכם 2018 וההסכמים הנלווים נערכו כחלק ממצג שווא שהוצג לחברת יוניבו (די-פארם) במטרה לשוות להסכם 2018 נופך עסקי והגיוני; הטענה כי היעדר הלימה בין הסכם 2016 לבין הסכם 2018 מחזק את העובדה שהאחרון הוא חוזה למראית עין; הטענה כי הסעיפים בהסכם 2018 שעוסקים בהעברת כספים לתובע אינם פיקטיביים במהותם אלא משקפים את כוונותיהם האמתיות של הצדדים; הטענה כי הסכם 2016 אינו משקף את הסכמותיהם האמתיות של הצדדים; והטענה כי לאור הכשלת הנתבע את חברת יוניבו באופן שגרם לקריסתה הכלכלית, יש מקום לחייב את הנתבע בפיצוי התובע לפי שווי חברת יוניבו ביום הגשת התביעה, סעד המנוגד לסעדים שהתבקשו בכתב התביעה.
ג.3 תמצית טענות התובע בסיכומי התשובה
48. בפתח סיכומי תשובתו, טוען התובע כי כתב התביעה כלל, לצד סעד הצהרתי, גם סעד למתן צו עשה לשם העברת מניות חברת יוניבו על שמו של התובע, וכן סעד כספי בשווי של 6,800,000 ש"ח, אשר לטענת התובע נגזר מערך שווי המניות שנתבעו ביום הגשת התביעה. בסיכומי תשובתו טוען התובע כי הוא עותר לתשלום סעד כספי בהתאם לשווי מניות חברת יוניבו ביום הגשת התביעה, חלף הסעד האמור למתן צו עשה.
49. התובע הפנה בסיכומי התשובה לנתוני הבורסה לניירות ערך, באתר "מאיה", אשר נטען כי הם מהווים רשומה מוסדית. לטענת התובע, מנתונים אלה עולה כי בעוד שבמועד הגשת התביעה עמד שער מנייתה של חברת יוניבו על 246.2 ש"ח, ובשיאו ביום 1.12.2020 עמד שער המניה על 344.1 ש"ח, למן סוף שנת 2021 החל שווי המניה לצנוח, עד לקריסה מוחלטת, כך שבמועד הגשת סיכומי התשובה (ביום 19.12.2022) הוא עמד על קצת פחות מ-10 ש"ח והמסחר במניה הושעה. עוד טען התובע, כי בהתאם לדיווח של חברת יוניבו מיום 18.12.2022, בית המשפט של חדלות פירעון הוציא לחברה צו לפתיחת הליכים ומינה לה נאמנים. משכך, טוען התובע כי קבלת התביעה על דרך של העברת מניות חברת יוניבו לתובע תוביל למצב בלתי צודק בו הוא ייוותר בלא כלום. זאת, אף שלפי הנטען הנתבע גזל מהתובע את האוטונומיה כיצד לנהל את קניינו (מניותיו) וכיצד להשיא את רווחיו, שכן עקב התנהלותו הפסולה של הנתבע (כפי שתוארה בסיכומי התובע) נמנעה מהתובע היכולת להשפיע על התנהלות חברת יוניבו בכדי שלא תידרדר למצב של חדלות פירעון. עוד נטען כי אלמלא נגזלו מניות חברת יוניבו מהתובע, שאינו אדם אמיד (כפי שהדגיש הנתבע בבקשתו לחיוב התובע בהפקדת ערובה), היתה עומדת לו האפשרות למכור את מניותיו בכדי להקל על מצבו הכלכלי, בשים לב לערך ולביקוש הגבוהים שהיו באותה העת למניות חברת יוניבו. לפיכך, התובע סבור כי בנסיבות אלו מוצדק לפסוק לו סעד כספי כאמור לעיל. כן נטען כי הן חוק החוזים - תרופות והן הלכת הצפיות שבדיני הנזיקין, תומכים בכך שיש להורות לנתבע לשלם לתובע את שוויון של המניות ביום הגשת התביעה.
50. עוד חזר התובע על טענותיו בסיכומיו העיקריים, והוסיף כי אין ממש בטענות הנתבע להרחבת חזית בסיכומי התובע, בין היתר בשל כך שעוד בסעיף 31 לתצהירו של התובע נטען כי "התוכנית העסקית בין השניים [היתה] כי עם כל השקעה ראשונית ימשכו כל אחד מהצדדים כסף לכיסם".
ג.4 בקשת הנתבע למחיקת סעיפים מסיכומי התשובה ותשובת התובע לבקשה
הבקשה למחיקת סעיפים
51. לאחר הגשת סיכומי התשובה, ובהמשך לטענותיו בסיכומיו, הגיש הנתבע בקשה למחיקת הסעיפים הבאים מסיכומי התשובה של התובע (להלן: "הבקשה למחיקת סעיפים"), בטענה כי הועלו בהם טענות חדשות אשר עולות כדי הרחבת חזית:
51.1. סעיף 2 לסיכומי התשובה - נטען כי התובע ציין לראשונה בסעיף זה את סכום התביעה.
51.2. סעיף 3 לסיכומי התשובה - נטען כי התובע חזר בסעיף זה על הסעד החדש שהתבקש על ידו גם בסיכומיו העיקריים, ושלא התבקש בתביעה, קרי תשלום כספי לפי שווי מניות חברת יוניבו ביום הגשת התביעה.
51.3. סעיפים 8-4 לסיכומי התשובה - נטען כי האמור בסעיפים אלו ביחס להידרדרות מחיר המניה של חברת יוניבו ולקריסת החברה, הוא בגדר עובדות וטענות חדשות המועלות לראשונה.
51.4. סעיפים 12-9 לסיכומי התשובה – נטען כי בסעיפים אלו טען התובע לראשונה כי במעשיו גזל הנתבע מהתובע את האוטונומיה להחליט כיצד לנהל את מניותיו בחברת יוניבו, וכי בשל מעשים אלו ולאור קריסת החברה מוצדק לפסוק לתובע סעד כספי.
51.5. סעיפים 23-22 לסיכומי התשובה – נטען כי בסעיפים אלו העלה התובע טענה חדשה הנגזרת (לכאורה) מהשבת הכספים על ידי חברת מדיסין ולא על ידי התובע עצמו, וכן חזר על טענתו החדשה בקשר לכוונת הצדדים ביצירת הסכם 2018.
התשובה לבקשה למחיקת סעיפים
52. בתשובתו לבקשה למחיקת סעיפים טוען התובע כי הנתבע העלה את טענותיו מבלי שהוא מבסס אותן ומפרט כיצד ומדוע מדובר בהרחבת חזית. עוד טען התובע כי במקרה דנן הטענות והעדויות שהיו לפני ביהמ"ש לא חרגו מהנטען במפורש וכל שנטען נועד רק לאמת את העילה שנטענה במפורש, ולפיכך אין מדובר בשינוי חזית. כן צוין כי מרבית הטענות בסעיפים בכתב התשובה שמחיקתם התבקשה, הופיעו לכל הפחות בסיכומי התובע ולנתבע היתה הזדמנות להתייחס אליהן, ומשכך גם אם ייקבע כי מדובר בהרחבת חזית, הרי שאין בכך כדי להביא למחיקת הסעיפים מסיכומי התשובה מטעם התובע.
53. באשר לסעיף 2 לסיכומי התשובה, בו לטענת הנתבע הובהר לראשונה סכום התביעה, משיב התובע כי תביעתו הוגשה מלכתחילה כתביעה כספית ואף שולמה בגין כך אגרה כדין, וכי העובדה שסכום התביעה נגזר משווי מניות חברת יוניבו ביום הגשת התביעה אינה משנה את עיקרי המחלוקת בין הצדדים ולא מהווה הרחבת חזית, וממילא הנתבע לא נימק את טענתו בנושא.
54. באשר לסעיפים 12-3 לסיכומי התשובה, בעניין הסעד המבוקש של תשלום פיצוי לפי שווי מניות התובע בחברת יוניבו ביום הגשת התביעה, צוין תחילה כי סעד זה מבוסס בין היתר על סעיף 131.7 לכתב התביעה, במסגרתו התבקש מתן "כל סעד אחר שבית המשפט הנכבד ימצא לנכון". לטענת התובע, בנסיבות העניין מתקיימים התנאים המאפשרים לבית המשפט לפסוק לתובע סעד שלא נתבקש במפורש בכתב התביעה. כך, סעד זה נדרש בכדי להגיע לתוצאה צודקת; נובע ישירות מהסעד למתן צו עשה לשם העברת המניות לתובע; תוך שכל העובדות הדרושות להענקתו כבר הונחו והתבררו בפני בית המשפט. בהקשר זה, נטען כי חברת יוניבו היא חברה ציבורית אשר שווי מניותיה ומצבה הכלכלי מדווחים לציבור, וכי לא ניתן להתעלם מהעובדה שהנתבע, כמי שהיה בעל מניות, דירקטור ומנכ"ל בחברת יוניבו, הוא זה שאחראי, גם אם בעקיפין, להתרסקות חברת יוניבו ושווי מנייתה. כן נטען כי האמור באשר לפגיעה באוטונומיה של התובע בקשר למניותיו, אינו בגדר טענה עובדתית אלא מהווה מסקנה משפטית העולה מהראיות שהובאו, ובפרט מהתרסקות החברה, ונועד אך כדי לתמוך בסעד המבוקש.
55. באשר לסעיפים 23-22 לסיכומי התשובה, בקשר ל"תכנית העסקית" של הצדדים ותשלום הכספים לתובע לפי הסכם 2018, נטען כי לא מדובר בטענות החורגות מגדר המחלוקות, שכן הן נידונו במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים ובסיכומי התובע, ויש בהן רק כדי לאמת את עילות התביעה. כך, הן ביחס לעובדה כי מכח הסכם השיפוי חברת מדיסין היא זו ששילמה לתובע את הסכומים לפי הסכם 2018, והן ביחס לטענה כי הנתבע וחברת יוניבו (די-פארם) הגיעו להסכמות שאינן אמת באשר לדיווחי החברה לבורסה בקשר לתגמול שקיבל הנתבע מחברת מדיסין עד ליום 31.3.2018. אף הטענה כי הצדדים תכננו לחלוק ביניהם את כספי ההשקעה הראשונית נטענה בסעיף 31 לתצהירו של התובע, שלא זכה לכל מענה מטעם הנתבע.
ג.5 השלמת טיעון בנושא אי-החוקיות
56. בהחלטה מיום 24.5.2023 קבעתי כי לעת מלאכת כתיבת פסק הדין התעוררה אצלי שאלה, שלא מצאה ביטוי בטיעוני הצדדים, האם ככל שאקבל את טענות התובע (המוכחשת על ידי הנתבע) כי הסכם 2018 הוא חוזה למראית עין, אזי הסכם 2016, שהוא לטענת התובע החוזה האמיתי שהסכם 2018 נועד להסתיר, הוא חוזה בלתי חוקי כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), וככל שכן מהי המשמעות המשפטית הנודעת לכך. עוד ציינתי בהחלטה כי שאלה דומה מתעוררת לגבי חוקיות הנאמנות שלטענת התובע נוצרה לטובתו לאחר שמימש לטענתו את האופציה שעמדה לו לפי הסכם 2016. זאת, בנוסף לשאלת אי-החוקיות של הסכם 2018, אם וככל שייקבע שהוא חוזה למראית עין.
57. עוררתי את סוגיית אי-החוקיות, הגם שהצדדים בחרו שלא להעלותה. "ניסיון החיים מלמד כי כאשר מתעורר סכסוך בין צדדים שהתקשרו ביניהם בהסכם בלתי חוקי, הם אינם ממהרים להסגיר את אי החוקיות שבו הוא נגוע ומכאן ההלכה הקובעת כי בית המשפט אינו רשאי לעצום את עיניו אל מול אי-חוקיותו של חוזה הנגלית לפניו במהלך המשפט ועליו לעוררה על דעת עצמו ולדון בה ובהשלכותיה גם אם הצדדים בחרו שלא להעלותה. זאת בהינתן האינטרס הציבורי הגלום בבירור טענות מסוג זה" (ע"א 6634/15 טופ במרחבי השרון ייזום בע"מ נ' קפלן, פס' 11 (נבו, ‏24.10.2017; להלן: "עניין טופ במרחבי השרון"); ר' גם ע"א 581/89 אדרי נ' רוזנברג, פ"ד מו(5) 679, 683 (1992; להלן: "עניין אדרי"); ר' גם ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, פס' 60 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (נבו, 27.6.2011; להלן: "עניין דירות יוקרה"); איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל 423, 460 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008); להלן: "זמיר"). מאחר שהסוגיה לא הועלתה קודם בהליך, נתתי הזדמנות לצדדים להגיש השלמת טיעון בסוגיה.
58. בהשלמת הטיעון מטעם התובע נטען כדלקמן:
58.1. לגבי חוקיותו של הסכם 2016, נטען שסעיף האופציה בא לעולם לאור חששו של הנתבע כי העבר הפלילי של התובע יסכל את האפשרות לקבלת הרישיונות הנדרשים לפעילות חברת מדיסין או יקשה על גיוס משקיעים. הנתבע הוא שעמד על כך שהתובע לא יירשם כבעל מניות בחברת מדיסין. התובע יכול היה לפנות למחיקת רישומו הפלילי בהתאם לחוק המידע הפלילי ותקנת השבים, התשע"ט-2019 (להלן: "חוק המידע הפלילי 2019"), בטרם פעלו השניים לקבלת הרישיונות. בנוסף, מר אולמרט אושר על ידי היק"ר כמי שיכול להיות בעל מניות בחברת יוניבו למרות עברו הפלילי. לפי נוהל היק"ר מחודש דצמבר 2017 רישום פלילי אינו שולל באופן אוטומטי את האפשרות לקבל רישיון לעסוק בקנביס רפואי מכח פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: "פקודת הסמים המסוכנים"). לטענת התובע המקרה דנן שונה מזה נשוא פסק הדין בע"א 3158/20 אחי תקומה בע"מ נ' משולם, פס' 5.ג (נבו, 1.5.2023; להלן: "עניין אחי תקומה"), שנזכר בהחלטתי האמורה, בכך שבאותו מקרה לא ניתן היה להכשיר את אי-החוקיות בה היתה נגועה ההתקשרות.
58.2. לגבי חוקיות מנגנון הנאמנות לאחר מימוש האופציה, טען התובע כי חובת הדיווח בהתאם לסעיף 36 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") חלה על התאגיד, קרי חברת יוניבו, ועל הנתבע שהיה דירקטור בחברת יוניבו ומנכ"ל החברה. עוד נטען כי גם אם הופרה חובת הדיווח אין בה כדי להביא לבטלות הסכם הנאמנות בין הצדדים, וזאת על בסיס פסק הדין בה"פ (מחוזי ת"א) 548/06 ארנון נ' פיוטרקובסקי, פס' 28 (נבו, 1.3.2009; להלן: "עניין ארנון").
58.3. לגבי הסכם 2018, טוען התובע שאף שהוא הסכם למראית עין אין מדובר בהסכם בלתי חוקי, שכן "כל שיש בו, הוא להסתיר את התובע מפני המשקיעים, באופן בו לכאורה לתובע אין כל זכויות בחברה". עוד הוסיף התובע כי בסופו של יום "היה על יוניבו ועל הנתבע לדווח על התובע כמי שהופך להיות בעל מניות מהותי ביוניבו, הן ליק"ר והן לציבור" והתובע יכול היה למחוק את רישומו הפלילי או למכור את מניותיו. ואולם, לשיטתו, כל עוד לא נרשם כבעל מניות לא הופרה כל חובת דיווח.
58.4. עוד טען התובע כי גם אם ייקבע כי איזה מההסכמים נגוע באי-חוקיות, בית המשפט רשאי משיקולי צדק לפטור מהשבה או להורות על קיום. עוד טען התובע כי אין זה ראוי שהנתבע "שחטא משמעותית יותר מהתובע (למשל בקשר לחובת הדיווח המוטלת עליו והסתרתו של התובע מפני המשקיעים), יצא נשכר כך שיישאר עם מלוא הרווחים שנוצרו לו בעקבות התכחשותו – המאוחרת – להסכמות בין הצדדים". לעניין זה נסמך התובע על פסקי הדין בע"א 4305/10 אילן נ' לוי (נבו, 9.5.2012; להלן: "עניין אילן") ובע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי, פס' 23 (נבו, 12.9.2012; להלן: "עניין טנדלר"), וגורס כי מתקיימים התנאים לשם קיום חוזה בלתי חוקי, ובכלל זה שמדובר באי-חוקיות אגבית ולא חמורה, אשר ניתן להסירה; שאשמו היחסי של התובע נמוך מזה של הנתבע; ושהתובע קיים חיוביו ואילו הנתבע מחזיק את מלוא טרפו בידו.
59. בהשלמת טיעון מטעם הנתבע נטען כדלקמן:
59.1. שאלת חוקיות הסכם 2016 אינה רלוונטית שכן הוכח שהתובע לא מימש את האופציה שעמדה לו בהתאם להסכם. גם אם היה התובע עומד בתנאי הסכם 2016 ומממש את האופציה לא היתה מבחינת הנתבע כל בעיה בהעברת המניות לתובע, שלאורך הדרך "מצא... פתרונות נקודתיים לבעיית רישום המניות על שמו, ובתוך כך בקשותיו לרשום את מניותיו.. על שם קרוביו (כגון עו"ד ידגר ו/או אשתו לשעבר)".
59.2. לגבי הסכם 2018, נטען כי קבלת גרסת הנתבע לפיה מדובר בהסכם תקף ולא למראית עין פותרת את הקושי האפשרי, שכן התובע ויתר במסגרתו על כל זכות נטענת בחברת מדיסין. העובדה שגרסת הנתבע מתיישבת עם הוראות החוק במדינת ישראל מחזקת את המסקנה כי זו הגרסה הנכונה והאמינה.
59.3. לגבי הסכם הנאמנות – התובע לא מימש את האופציה שניתנה לו בהסכם 2016 ומשכך ממילא לא היו לו מניות ואלו לא הוחזקו בנאמנות על ידי הנתבע ומשכך אין צורך להידרש לחוקיות מנגנון הנאמנות.
II. דיון והכרעה
ד. הסוגיות הטעונות הכרעה ותמצית פסק הדין
60. מספר שאלות עומדות להכרעה בהליך שלפניי:
60.1. האם התובע מימש את האופציה שניתנה לו בהסכם 2016?
60.2. ככל שהתובע מימש את האופציה, יש לבחון האם הסכם 2018 הוא חוזה למראית עין שלא ביטל את זכויותיו של התובע בחברת מדיסין?
60.3. האם ההסכמות בין הצדדים - הסכם 2016, הסכם 2018 וכל הסכמה אחרת - הם הסכמים בלתי חוקיים?
60.4. מהו הסעד אותו יש לפסוק לתובע בנסיבות העניין?
61. כפי שיפורט להלן, הגעתי למסקנות הבאות:
61.1. התובע מימש את האופציה שניתנה לו בהסכם 2016 (כמפורט בפרק ה' להלן).
61.2. הסכם 2018 שנחתם לקראת ולצורך חתימת הסכם המיזוג עם חברת יוניבו הינו חוזה למראית עין, שלא היה בו כדי לאיין את זכויותיו של התובע בחברת מדיסין (כמפורט בפרק ו' להלן).
61.3. הסכם 2016, הסכם 2018 וכן ההסכמה הנסתרת כי הנתבע יחזיק את מניות התובע בעבורו הם הסכמים בלתי חוקיים, באשר הסכמה זו נועדה על פי הודאתו של התובע להסתיר מהרגולטור את בעלותו של התובע בחברת מדיסין ובחברת יוניבו בשל העובדה שיש לו הרשעה בעבירה של סחר בסמים וכן מאחר שהיא הביאה להסתרת המידע מציבור בעלי המניות של חברת יוניבו (כמפורט בפרק ז' להלן).
61.4. חרף אי החוקיות בה נגועים ההסכמים בין הצדדים, בנסיבות המקרה, החלטתי לקבל את תביעת התובע לקבלת מחצית ממניות חברת יוניבו שהוקצו לנתבע במועד המיזוג. מנגד, אין לקבל את בקשת התובע, שהועלתה לראשונה בסיכומיו, לפסוק לו, חלף קבלת המניות בעין, את שווי המניות במועד הגשת התביעה. כמו כן מצאתי להוציא צו למתן חשבונות שיחייב את הנתבע לפרט את הדיבידנדים שקיבל מחברת יוניבו, אך לא ראיתי לנכון להוציא צו למתן חשבונות לגבי תשלומים וזכויות שקיבל הנתבע בגין עבודתו כמנכ"ל חברת יוניבו (הכל כמפורט בפרק ח' להלן).
להלן יפורטו הדברים בהרחבה.
ה. התובע מימש את האופציה מכח הסכם 2016
62. כפי שיפורט להלן, אני סבור כי התובע הוכיח כי מימש את האופציה שניתנה לו בהסכם 2016 והפך לבעל מחצית ממניות חברת מדיסין. זאת, משהוכח בפניי כי בסמוך לאחר חתימת הסכם 2016 העביר התובע לנתבע סך של 150,000 ש"ח ורכש עבורו רכב בשווי של לפחות 150,000 ש"ח, באופן שהיווה תשלום מספק של התמורה בסך 300,000 ש"ח שנקבעה לשם מימוש האופציה.
63. ראשית, הוכחה טענתו של התובע כי הוא שילם לנתבע סך של 150,000 ש"ח בסמוך לאחר חתימת הסכם 2016, על חשבון התמורה שנקבעה למימוש האופציה. כאמור, הנתבע עצמו הודה כי התובע העביר לו שיק על סכום משמעותי בסמוך לחתימת ההסכם, ואולם גרסתו היתה כי היה מדובר ב-100,000 ש"ח בלבד וכי הסכום הועבר במסגרת הלוואה ולא על חשבון מימוש האופציה. איני מקבל את גרסת הנתבע, לא לעניין גובה הסכום שהועבר ולא לעניין טיבו כהלוואה. באשר לגובה הסכום, עוד בטיוטה הראשונה של הסכם 2018 (נספח 18 לתצהיר התובע), וכך אף בהסכם שנחתם (נספח 19 לתצהיר התובע), נכתב במפורש ב"הואיל" הראשון כי התובע "העניק" לנתבע סך של 150,000 ש"ח באמצעות שיק מחשבונה הפרטי של גב' גבריאלי. עו"ד זריהן, שהעיד מטעמו של הנתבע, אישר בחקירתו הנגדית כי הוא זה שניסח את הטיוטה האמורה (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 212 ש' 16-13). לפיכך, משעה שמדובר בטיוטת ההסכם שניסח עורך דינו של הנתבע, שהועברה על ידי הנתבע לתובע, ברי כי די בכך לטעמי לשם קבלת גרסתו של התובע הן לעניין גובה הסכום שהועבר והן לגבי טיבו, קרי הענקה להבדיל מהלוואה. זאת ועוד, הנתבע לא הציג כל ראיה התומכת בגרסתו לפיה סכום זה הועבר אליו מהתובע כהלוואה, ובחקירתו לא ידע לספק כל מידע אודות ההלוואה ותנאיה (שם, בעמ' 246, ש' 14 – עמ' 247 ש' 10). חזקה על הנתבע כי לו אכן היה מדובר בהלוואה, היה עו"ד זריהן מציין בטיוטת ההסכם את הדבר במפורש, תוך שימוש במונח שהיה מבהיר כי התובע "הלווה" ולא "העניק" את הכספים. אשר לטענת הנתבע כי הסכום הנקוב בטיוטת הסכם 2018 של 150,000 ש"ח הוא בגדר "טעות סופר" (עמ' 246, ש' 13-5), זו נטענה בעלמא ללא כל ביסוס.
64. שנית, הוכח בפניי כי התובע רכש עבור הנתבע את הרכב, בשווי של לפחות 150,000 ש"ח אשר משלים את תשלום יתרת התמורה למימוש האופציה. כך, בסעיף 1.3 לטיוטה הראשונית של הסכם 2018, שכאמור נוסח על ידי עורך דינו של הנתבע, עו"ד זריהן, צוין במפורש כי לאחר העברת הבעלות ברכב לתובע, לצדדים לא תהייה טענות בנוגע לשווי של הרכב, ה"מוערך על ידם" בחודש אפריל 2018 "בכ-150,000 ₪". הדעת נותנת, שהרכב היה שווה יותר אף בעת שהתובע רכש אותו עבור הנתבע בשנת 2016 (עת היה חדש יותר). בתוך כך, איני מקבל את טענת הנתבע לפיה הרכב רק הושאל לו ונרשם על שמו "מטעמי ביטוח". טענה מוקשית זו של הנתבע לא נתמכה בדבר; היא עומדת בניגוד ללשון שנקט הנתבע בטיוטה הראשונית של הסכם 2018, בה נאמר ב"הואיל" הראשון כי התובע "רכש" את הרכב עבור הנתבע; ואף לגופה הינה טענה תמוהה ובלתי סבירה בעליל, שכן ברי כי אין כל קושי בביטוח הרכב גם אם לא היה נרשם על שמו של הנתבע (כשידוע שהעברת בעלות ברכב מורידה את ערכו). התובע לא ידע להסביר בחקירתו הנגדית מדוע היה צורך ביטוחי לרשום את הרכב על שמו ועדותו בעניין זה לא היתה אמינה בעיני, לשון המעטה (ר' פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 248 ש' 22 – עמ' 251 ש' 22).
65. שלישית, מהראיות שהוצגו באשר להתנהלותם של הצדדים בפועל לאחר חתימת הסכם 2016, הוכח כי הצדדים התנהלו כשותפים וכי הנתבע ראה בתובע כשותף שווה בחברה, הנושא עמו בנטל קידום עסקיה. כך למשל, הוכח כי התובע נכח בפגישות שונות שהתקיימו עם משקיעים במטרה לגייס כספים לחברה – כעולה מעדויותיהם של התובע (בסעיף 24 לתצהירו), של מר שטיינברג (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 4 ש' 18-14) ושל עו"ד ידגרוב (שם, בעמ' 118 ש' 27 – עמ' 119 ש' 2). עוד הוכח כי התובע הוא שהביא לחברה את הסכם אקסטרה פורקס (עובדה עליה הנתבע אינו חולק – שם, בעמ' 244 ש' 25-24). זאת ועוד, בעדותו העיד מר שטיינברג על התנהלותם של הצדדים כשותפים בחברה (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 5 ש' 12-7):
"עו"ד כביר: ומה לפי הבנתך היתה, היו ההבנות או ההסכמים בין התובע לנתבע, ביחס למניות ולרווחים מהחברה?
מר שטיינברג: ההתנהלות והיחסים היתה שותפים חצי-חצי. באותה תקופה, ואני לא מדבר על הפירוד, על ההפרדה. באותה תקופה התנהלו, נהגו, דיברו חצי-חצי ומניות לא נרשמו על גבי מטענה שאי אפשר לרשום אותם על גבי, מסיבות כאלה ואחרות."
66. זאת ועוד, מר שטיינברג הסביר בעדותו כי שמע מהצדדים כי המניות של התובע בחברת מדיסין לא נרשמו על התובע רק בשל עברו הפלילי של התובע שמנע ממנו להיות בעלים של חברה שיש לה רישיון לעסוק בתחום הקנאביס (שם, עמ' 5 ש' 13 – עמ' 6 ש' 10):
"עו"ד כביר: כלומר אתה שמעת הסברים מדוע המניות לא נרשמות על שם גבי?
מר שטיינברג: כן.
עו"ד כביר: שהן? אם אפשר לדעת.
מר שטיינברג: מאחר וגבי היה לו עבר פלילי ובתחום הקנאביס נדרש עם תעודת יושר או לא משנה מה, נטען שאי אפשר לרשום את המניות על השם שלו. וזו הסיבה.
עו"ד כביר: ... ספר לנו אם ידוע לך על ניסיונות או התמודדות של התובע והנתבע עם הבעיה שהעלית שנוגעת לרישום המניות על שם התובע.
מר שטיינברג: כן. התובע ניסה לרשום חלק מהמניות על שם בנו ועל שם אשתו. נטען שלא ניתן כתוצאה מזה שגבי הוא היה בעבר בעל עבר פלילי ולכן חלק מהשרשרת הזאת הוא לא, הם לא יכולים להיות. גבי מאוד ביקש ממני שאני, שהמניות יירשמו על שמי, אפילו 5% או 4.9 ואני סירבתי. לא מעניין אותי להיות רשום כבעל עניין בחברה שמתעסקת בתחום הקנאביס. סירבתי...".
67. יצוין כי עדותו של מר שטיינברג, שזומן לעדות על ידי התובע (לאחר שסירב למסור תצהיר מטעמו), הותירה עלי רושם אמין ביותר ואני סבור שיש לייחס לה משקל נכבד בנסיבות תיק זה, בהיותו של מר שטיינברג עד אובייקטיבי בשל כך ש"סירב 'לתפוס צד' במחלוקת שבין הצדדים" (כפי שטען הנתבע עצמו בסעיף 46 לסיכומיו). לא למותר לציין כי הנתבע עצמו הכתיר את עדותו של מר שטיינברג כ"עדותו האמינה של עד אובייקטיבי" (פרק ה.2 לסיכומי הנתבע).
68. האמור לעיל נתמך גם בתמלול הקלטות שונות של שיחות טלפון שהתנהלו בין התובע לבין הנתבע, במסגרתן נהג הנתבע להתייחס בלשון "אנחנו" למאמצים שנעשים לקידום החברה (ר' למשל: נספח 1ב לתצהירו של התובע, עמ' 3 ש' 24-3 ועמ' 6 ש' 21-14; נספח 1ז לתצהירו של התובע, עמ' 4 ש' 13-5, בהן אמר הנתבע, בין היתר, כי "אנחנו כבר מצליחים גבי, זה הדרך. אנחנו כבר מצליחים, בעזרת השם כבר מצליחים"; נספח 1כד לתצהירו של התובע, עמ' 4 ש' 17-16). יתרה מכך, מסקנות אלו נלמדות אף מאמירות שונות של הנתבע לתובע באותן שיחות טלפון, ביחס למעמדו של התובע בחברה, כגון: "אתה איתי בסיפור הזה 100 אחוז" (נספח 1יב לתצהירו של התובע, עמ' 4 ש' 10-9); "שאלו אותי מי זה גבי וזה, אמרתי גבי זה השותף שלי באחוזים שלי. הוא נכנס באחוזים שלי, זה לא מעניין אתכם" (נספח 1כד לתצהירו של התובע, עמ' 2 ש' 23-21); "אתה בקבוצה שלי, יש את גבי זה איתי" (שם, בעמ' 3 ש' 8-7); "אני אתך באש ובמים" (נספח 1כה לתצהירו של התובע, עמ' 12 ש' 11); "גבי, אם לא היית שותף אתה לא היית רשום בגלובל" (שם, עמ' 12 ש' 24 - גלובל היא חברה שהיתה אמורה לקום מכח הסכם אקסטרה פורקס, ובה היתה גב' גבריאלי, רעייתו של התובע, עתידה להירשם כבעלת מניות); "זה הרגשה חרא שהשותף שלך לא סומך עליך" (שם, בעמ' 18 ש' 7-6). לא זו אף זו, בשיחת טלפון בין הצדדים בקשר למיזוג עם חברת יוניבו (די-פארם), הנתבע ביקש וקיבל את אישור התובע לקידום המיזוג, במתווה שבו התובע לא יהיה בקדמת החברה, תוך שהוא מבטיח לתובע שיביא לו מה שיצליח ל"הוציא" מהחברה הממוזגת (נספח 1כח לתצהירו של התובע, עמ' 7 ש' 21 – עמ' 8 ש' 18).
69. היותו של התובע בעל מניות בחברת מדיסין נלמדת משיחה שקיימו הצדדים ביום 29.6.2017 (נספח 1יג לתצהירו של התובע), ועסקה במשא ומתן המנוהל ביחס למשקיע פוטנציאלי בחברת מדיסין. משיחה זו עולה כי הצדדים היו אמורים לחלוק ביניהם בכספי ההשקעה שווה בשווה (שם, בעמ' 8 ש' 25-9):
"גולן: אז סבבה. אז סבבה. אז תגיד לו כן, אבל תקשיב, על ה-10 אחוז הנוספים הוא מוסיף כל אחד מיליון הביתה....
...
גבי: במילא אנחנו דיברנו שזה 2.5 הולך הביתה.
גולן: 2.5 זה ביחד. זה כאילו כל אחד מיליון – מיליון.
גבי: כן.
גולן: אתה אומר לו לא, אנחנו לוקחים כל אחד 2 מיליון הביתה""
כך גם עולה משיחה נוספת שקיימו הצדדים ביום 30.7.2017 (נספח 1 טז לתצהירו של התובע), בה דנו הצדדים באפשרות השקעה על ידי משקיע אחר (שם, עמ' 4 ש' 16-1):
"גבי: אז בוא ניתן את כל התרחישים גם לזה וגם לזה. במידה ואם זה אומר כן אני מקובל עלי 50-50 ומיליון, נכון? זה התנאים?
גולן: כן. כן.
גבי: מה אתה רוצה לעשות? מיליון אני לעביר אליי ואחרי זה את ה-, את מה, מה משכורת אתה רוצה למשוך משם?
גולן: עזוב, אני יש לי משכורת ממנו, הכל בסדר עזוב את זה.
גבי: לעזוב.
גולן: כל המיליון אליך, תשאיר לי, תשאיר לי משהו אבל.
גבי: אז תגיד לי, תגיד לי מה התרחיש. בוא נחשוב, נשמה שלי. הכל ברוח טובה.
גולן: עזוב, אני ואתה נסתדר נשמה שלי. זה לא הבעיה שלי. תתקדם. בוא נראה קודם כל מה יש לנו ביד. יש לנו ככה ביד מהצרפתי מיליון".
70. מקובלת עלי טענתו של התובע (בסעיף 59.ב לסיכומיו) כי אף שהוא צירף לתצהירו את התמלילים של השיחות עם הנתבע בהן נכללו האמירות של הנתבע מזמן אמת, נמנע הנתבע בתצהירו מהצגת גרסה ביחס לכל אותן האמירות שפועלות לחובתו. למעשה, גם בסיכומיו לא הציג הנתבע כל הסבר ביחס לדברים שנאמרו על ידו בשיחות הטלפון, אלא הסתפק בטענה הכללית לפיה דווקא התובע "לא עומד בנטל המוטל עליו להסביר כיצד אמירות אלו אינן מתיישבות עם גרסת הנתבע, ולעיתים אף מבהירות אותה" (סעיף 82 לסיכומי הנתבע). לדידי, וכעולה מתצהירו של התובע, נטל זה הורם על ידו, ומשכך הימנעותו של הנתבע מלהתמודד עם אמירותיו בשיחות עם התובע מחייבת להעניק משקל ראייתי מוגבר לאמירותיו אלו. כך באשר לדברים שצוטטו לעיל, וכך אף באשר לאמירות נוספות של הנתבע שיובאו בהמשך.
71. הסכם אקסטרה פורקס אף הוא מתיישב עם המסקנה כי התובע מימש את האופציה והפך לבעל מניות בחברת מדיסין ולשותף של הנתבע, שכן על פי הסכם זה, גב' גבריאלי, רעייתו של התובע, היתה צפויה להירשם כבעלת מניות בחברה המשותפת שתקום יחד עם אקסטרה פורקס, וזאת בשיעור אחזקות זהה לזה של הנתבע.
72. אומנם, לפי גרסת הנתבע הקצאת המניות לגב' גבריאלי במסגרת הסכם אקסטרה פורקס, נעשתה לאור הסכמת הצדדים כי התובע יוכל לממש את האופציה גם בכך שיביא משקיע לחברה אשר יישא בתמורה שנקבעה בהסכם 2016 למימוש האופציה. דע עקא, שגרסתו זו של הנתבע לקיומה של הסכמה נוספת מעבר לאמור בהסכם 2016 נטענה בעלמא ומבלי שהובאה כל ראיה המבססת אותה, תוך שהיא מוכחשת על ידי התובע ועומדת בסתירה להסכמות הצדדים הכתובות לפי הסכם 2016. בתוך כך, איני מקבל את טענת הנתבע לפיה עדותו של מר שטיינברג תומכת בגרסתו. ההיפך הוא הנכון (כל ההדגשות בפסק הדין הוספו):
"עו"ד אברמוב: האם שמעת את גולן אומר לך 'גבי צריך להביא כסף, גבי צריך להכניס כסף לעסק. להביא משקיע'?
מר שטיינברג: כן... במעט פעמים שנפגשתי תמיד היתה סוגיה של עוד כסף כדי להמשיך להתקדם, כן. והיה צריך להביא עוד כסף ואחת הסוגיות היתה להביא משקיע. ולכן חיפשנו, הם חיפשו משקיע.
עו"ד אברמוב: אני אשאל ביתר חידוד. האם גולן אמר 'גבי צריך לדאוג להביא כסף'?
מר שטיינברג: לא. אני שמעתי שצריך להביא כסף. חייבים להביא כסף בשביל להתקדם. ולכן הלכנו גם לפגישות של המשקיעים".
משכך, איני סבור כי הנתבע עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי הסכמתו לרישום גב' גבריאלי כבעלת מניות בחברת מדיסין במסגרת הסכם אקסטרה פורקס נבעה רק מעובדה שהתובע הוא זה שהביא את ההשקעה.
73. המסקנה כי התובע מימש את האופציה והפך לבעל מניות בחברת מדיסין עולה גם ממסמכים נוספים שהוצגו בפניי: (א) כך בטיוטת הסכם השקעה עם שני משקיעים אחרים, שנשלחה על ידי הנתבע במצורף להודעת דוא"ל מיום 24.1.2018 (נספח 14 לתצהירו של התובע), צוין כי לאחר ההשקעה ייכלל בקרב בעלי המניות בחברה גם עו"ד ידגרוב, ככל הנראה כמי שהיה אמור להחזיק במניות עבור התובע; (ב) בטיוטת הסכם הבנות להקמת חווה לגידול קנאביס, הוקצו לתובע מניות בשיעור זהה לזה שהוקצה לנתבע (נספח 15 לתצהירו של התובע); ו-(ג) אף בטיוטת הסכם מיום 9.4.2018 (נספח 17 לתצהיר התובע; נספח 1 לתצהירו של עו"ד ידגרוב), צוין במבוא כי לכל אחד מהצדדים 50% מהזכויות בקשר לחברת מדיסין, וכי הגם שנמנע מהתובע להירשם כבעל מניות בחברה והנתבע נרשם כבעל מניות יחיד, הדבר לא פגע בזכויותיו של התובע לשיעור של 50% מכל זכות ו/או נכס.
74. רביעית, הוכח לטעמי כי התובע לא נרשם כבעל מניות בחברה, בשל עברו הפלילי של התובע והחשש של הצדדים כי הדבר ימנע מחברת מדיסין לקבל רישיון בתחום הקנאביס. כך עולה מעדותו האובייקטיבית של מר שטיינברג, שכאמור לעיל העיד כי הבין מהצדדים שהתובע לא נרשם כבעל מניות בחברה בשל עברו הפלילי. כך עולה אף מעדותו של עו"ד ידגרוב, אשר העיד כי התובע אמר לו שמניות חברת מדיסין שבבעלותו רשומות על שם הנתבע וביקש לבחון את האפשרות לפיה המניות שבבעלותו יוחזקו בנאמנות על ידי עו"ד ידגרוב "מאחר שקיימת מניעה מרישום המניות על שמו" (סעיף 7 לתצהירו של עו"ד ידגרוב; פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 118 ש' 25-24). הנתבע לא חלק בסיכומיו על גרסה זו של עו"ד ידגרוב, שאף נתמכת בטיוטה האמורה של הסכם ההשקעה ששלח הנתבע ביום 24.1.2018 (נספח 14 לתצהירו של התובע), בגדרה הוצע כי לאחר ההשקעה יירשמו חלק ממניות החברה על שמו של עו"ד ידגרוב, וזאת בשיעור זהה למניות שירשמו על שמו של הנתבע. זאת ועוד, בשיחת טלפון בין הצדדים בנוגע להסכם אקסטרה פורקס, אמר הנתבע לתובע במפורש כי "אתה מבין שיש בעיה לרשום אותך במדיסנט" (הכוונה לחברת מדיסין), והתובע השיב לו כי "אני לא אמרתי לרשום במדיסנט. אני אומר בהסכם ביננו" (נספח 1כה לתצהירו של התובע, עמ' 14 ש' 21-18).
75. חמישית, בסעיף 31 לתצהירו מודה הנתבע עצמו כי נהג בתובע כשותף, אך זאת לטענתו הגם שהתובע טרם מימש את האופציה ו"מתוך רצון לדרבן אותו לנסות לגייס משקיע". ואולם משדחיתי את גרסתו של התובע בדבר קיומה של הסכמה נוספת כי גיוס משקיע יהווה חלופה לתשלום תמורת האופציה, מתחייבת המסקנה כי הנתבע נהג בתובע כשותף מאחר שאף הוא סבר בזמן אמת כי התובע מימש את האופציה כדין. טענותיו של הנתבע בהליך בפניי אינן אלא ניסיון להציג גרסה כבושה כאילו הצדדים לא היו שותפים, אשר סותרת בבירור את מכלול הראיות שהוצגו בפניי ובפרט את יחסו של הנתבע לתובע בזמן אמת.
76. לסיכום, נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי התובע מימש כדין את האופציה שניתנה לו בהסכם 2016 והפך לבעל מניות בחברת מדיסין (שהוחזקו עבורו בנאמנות על ידי הנתבע). עתה נדרש לבחון מהי הנפקות של הסכם 2018 על זכויותיו של התובע בחברת מדיסין, ולאחר המיזוג בחברת יוניבו.
ו. הסכם 2018 הינו חוזה למראית עין
ו.1 חוזה למראית עין – המסגרת הנורמטיבית
77. סעיף 13 לחוק החוזים, מסדיר את הדין לעניין חוזה למראית עין:
"חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".
78. המונח חוזה למראית עין עוסק במצב בו הצדדים לחוזה מסכימים כלפי חוץ על הסדר משפטי מסוים, בעוד שההסכמה האמיתית ביניהם שונה, כך שיש "חוסר התאמה מכוון בין הצהרת הרצון של הצדדים המשתקפת כלפי חוץ בחוזה שכרתו ובין רצונם האמיתי והסמוי שלא לתת לאותו חוזה תוקף מחייב" (ע"א 3642/11 כהן נ' גטאס, פס' 6 (נבו, 3.3.2014; להלן: "עניין כהן"); ר' גם: ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, פס' 11 (נבו, 22.2.2010); עניין אילן, פס' 21 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; ע"א 4571/22 חביב נ' חביב, פס' 23 (נבו, 19.7.2022); ע"א 4009/22 כץ נ' בן עטיה, פס' 13-11 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (נבו, 18.10.2023); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 301 (מהדורה רביעית, 2019; להלן: "שלו וצמח")).
79. ההכרעה האם מדובר בחוזה למראית עין או בחוזה תקף, הינה הכרעה עובדתית המחייבת "להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים בעת כריתת החוזה ולבחון האם ההסכם אכן משקף את אותה הכוונה, אם לאו" (עניין כהן, בפס' 7; עניין חזן, בפס' 25; ע"א 810/17 באשה נ' גרדג'י, פס' 36 (נבו, 31.10.2018; להלן: "עניין באשה")). הכרעה זו תעשה על סמך מכלול הראיות בהליך, לרבות ראיות נסיבתיות, מאחר ש"מטבע הדברים, בעלי חוזה למראית עין מעלימים את כוונתם האמיתית ואינם טורחים להכין ראיות על קנונייתם" (ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41, 43 (1994)). זאת, תוך בחינת התנהגות הצדדים, "אשר יש בה כדי להעיד על יחסם לזכויות והחובות, הנובעות מהחוזה הנבחן" (עניין באשה, בפס' 37; ר' גם: ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד מג(2) 214, 218 (1989); עניין אילן, בפס' 30 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן).
80. כידוע, "הנטל להוכיח, כי החוזה נעשה למראית עין בלבד רובץ על שכמו של הטוען לכך... מאחר שהטענה כי מדובר בחוזה למראית עין עשויה לייחס מרמה או מצג כוזב לאדם שהטענה מופנית כלפיו, נדרשת רמת הוכחה מוגברת, והצגת ראיות משכנעות לשם ביסוס הטענה" עניין באשה, בפס' 37; ר' גם עניין אילן, בפס' 30).
81. כאמור לעיל, חוזה למראית בטל מעיקרו, והדבר מבטא את העקרון לפיו "אין לתת תוקף מחייב לחוזה פיקטיבי")עניין כהן, בפס' 6; ר' גם עניין באשה, בפס' 35).
ו.2 הסכם 2018 הינו חוזה למראית עין - מן הכלל אל הפרט
82. לאחר בחינת מכלול הראיות שהובאו בפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי התובע עמד בנטל המוגבר המוטל עליו והוכיח כי הסכם 2018 הינו חוזה למראית עין.
83. ראשית, יתכן שדי היה בדחיית גרסת הנתבע לעניין אי-מימוש האופציה מכח הסכם 2016, משהוכח כי מדובר בגרסה כבושה ומלאכותית שנרקמה בדיעבד לצרכי הליך זה בלבד, כדי לחייב את דחיית גרסתו בשאלת היות הסכם 2018 חוזה למראית עין. זאת, על פי ההלכה לפיה מקום שנמצא כי בעל דין שיקר בעדותו ביודעין בעניין מהותי אשר יורד לשורש גרסתו בהליך, יש לפסוק לחובתו מסיבה זו בלבד [ר' ע"א 765/18 חיון נ' חיון, פס' 35-24 (נבו, 1.5.2019; להלן: "עניין חיון"); אך ראה לאחרונה ההסתייגות מסוימת מהפסיקה בעניין חיון בע"א 7862/22 דכנאס נ' דפראוי, פס' 23 (נבו, 20.7.2023); ומנגד חזרה על הפסיקה בעניין בע"א 3589/23 קדוש נ' גנדלר, פס' 37-34 (נבו, 1.8.2023). עם זאת, בשים לב לחומרת הטענה בדבר חוזה למראית עין ובשים לב לכך שקבלת גרסת התובע משמעותה שהצדדים פעלו באופן בלתי חוקי (כמפורט בפרק ז' להלן), מצאתי לנכון שלא להסתמך על החזקה האמורה שנקבעה בעניין חיון, אלא להרחיב ולנמק את קביעתי בעניין זה בהתאם לראיות שנפרשו בפניי. מכל מקום, למותר לציין כי גם אם אין לומר שהמקרה דנן נופל בגדר ההלכה שנפסקה עניין חיון, ברי כי יש בדחיית גרסת הנתבע לעניין אי-מימוש האופציה מכח הסכם 2016, כדי לתמוך גם בדחיית גרסתו בשאלת היות הסכם 2018 חוזה למראית עין.
84. שנית, בהמשך לקביעתי כי התובע לא נרשם כבעל מניות בחברה בשל ההבנה של הצדדים כי הדבר יצור קושי לחברת מדיסין בקבלת רישיון לעסוק בקנאביס לאור עברו הפלילי של התובע, אני סבור שהוכח כי לקראת ולצורך חתימת מזכר ההבנות עם חברת יוניבו (בשמה דאז די-פארם), בהיותה חברה ציבורית, העלה הנתבע צורך להצניע עוד יותר את מעורבותו של התובע בחברה, לרבות לאחר שיבוצע המיזוג. ואולם לצד זאת, הבהיר הנתבע לתובע כי הדבר לא ימנע מהתובע לקבל את החלק המגיע לו בהיותו שותפו בחברת מדיסין גם לאחר המיזוג עם חברת יוניבו.
85. כך עולה מתמלול שיחת טלפון שניהלו הצדדים בקשר למיזוג עם חברת יוניבו (נספח 1כח לתצהירו של התובע), אשר נראה כי התקיימה בשלהי חודש מרץ 2018 שכן בשיחה צוין שלמחרת היום ייחתם מזכר ההבנות, שכאמור נחתם ביום 27.3.2018 (שם, עמ' 9 ש' 4-1). בשיחה עדכן הנתבע את התובע כי "זה נסגר עם החברה הבורסאית" (שם, בעמ' 2 ש' 24). הנתבע הבהיר כי "פה זה חברה בורסאית... זה לא עיגול פינה, זה הכיווצוץ הכי קטן שאתה חושב, אתה בכלא. אין פה משחק" (עמ' 3 ש' 11-8) וכי "עושים לך בדיקות. אין שלדים בארון. שלד בארון, אתה בכלא" (עמ' 9 ש' 13-12). תוך כדי שהנתבע מבקש ומקבל באותה שיחה את אישורו של התובע להתקדם מול חברת יוניבו (די-פארם) ולחתום על מזכר ההבנות, הוא מבהיר לו כי על אף שהתובע לא ירשם כבעל מניות בחברה הממוזגת, הנתבע ידאג שהתובע יקבל את חלקו מתוך הכספים שיתקבלו בידי הנתבע מהחברה הממוזגת (שם, בעמ' 7 ש' 21 – עמ' 8 ש' 7):
"גולן: ... אני אנסה להוציא איזה משהו אני אתן לך ישר, אני גם אקח רכב מהחברה, אני אתן לך ישר. ואני אנסה לקדם לך את העניין של הזה, ומתי שיש כסף אני אתן לך, ככה זה יעבוד. זה מקובל עליך, בבקשה? אם לא, אין לנו מה לעשות, אחי זה מה שיש.
גבי: בסדר, גולה, תתקדם. תתקדם.
גולן: בסדר כפרה, נתקדם. נתקדם.
גבי: אם זה מה שעוצר את העסקה, אני זז הצידה. אני זז הצידה, יאללה, תתקדם... הכי חשוב שתדע, אנחנו פה יחד, התחלנו יחד, ועשינו יחד".
וכך גם בהמשך השיחה (שם, בעמ' 10 ש' 26-18):
"גבי: ומחר בוא נניח... איך אתה יכול בוא נגיד להעביר.
גולן: אני מקבל, אני מקבל אלי כסף הביתה, כסף מהבית. כסף מהבית אין בעיה. מה שעובר לחשבון שלי, נפריש לך פה, נפריש לך שם. זה...
גבי: אפשר לעשות גם את זה בוא נגיד.
גולן: כן, בכסף הביתה. חוקי.
גבי: בתור יועץ, בתור זה?
גולן: בטח. זה לא בעיה".
זאת ועוד, בהמשך השיחה, העלה התובע חששות מבקשתו של הנתבע כי יצא מחברת מדיסין אך הנתבע מרגיע אותו (שם, בעמ' 12 ש' 6 – עמ' 13 ש' 6):
"גבי: ... שאתה מחר לא תשכח אותי. אתה מבין?
גולן: לא, אחי, זה לא שם.
גבי: לא שתשכח כאילו, אתה יודע, את האמת, אני ואתה יודעים. אנחנו ש-, הזה.
גולן: הכל פה אמת.
גבי: כן. כל עוד שיש כספים ואתה לא תמה ואני לא תמה, הכל בסדר, הכל מצוין, זהו. אם זה טוב.
גולן: הכל אמת. זה לא קשור. אני לא.
גבי: אם זה טוב לעסק, אם זה טוב לעסק, אני זז הצידה. הכל בסדר. יאללה תתקדם. אף אחד לא צריך, לא זה לא לדעת ולא כלום...
גולן: לא. מה שאני בא ואומר, זה עזוב את זה שזה טוב לעסק או לא טוב לעסק. אני בא ואומר שאתה יודע שלא יצא... שאנשים פתאום יגידו רגע, ... 50% וההוא יש לו 90%, ויש לו 80%. שלא יהיו דיבורים כאלה. אתה מבין למה אני מתכוון? זה הדיבור.
גבי: תתקדם. תתקדם. לא צריך, אני לא צריך לא להיות רשום ואם זה כרגע אם זה עומד בשלב הזה, תתקדם".
...
"גבי: אחרי זה, כבר אני יודע, אולי, אולי אפשר לעשות חוקי. דרך למכור מניות, אני יודע, או שאני מקבל מניות באיזה שהיא צורה. תן לי לחשוב.
גולן: אחרי זה אולי אני אכניס אותך דרך הציבור.
גבי: שמה?
גולן: טוב תן לי לראות...".
86. לסיכום, משיחה זו עולה התמונה הבאה – (א) הנתבע מעדכן את התובע אודות פריצת הדרך מול חברת יוניבו ועל הכוונה לחתום למחרת על מזכר ההבנות; (ב) הנתבע מסביר לתובע כי מאחר שמדובר בחברה ציבורית התובע לא יכול להיות קשור אליה (ג) הנתבע מבטיח לתובע כי על אף זאת הוא ידאג לחלקו של התובע בכך ש"מה שעובר לחשבון שלי, נפריש לך פה, נפריש לך שם... בכסף הביתה"; (ד) התובע מעלה מול הנתבע את חששותיו כי הנתבע "ישכח" את האמת ואת היותו של התובע בעל מניות בחברת מדיסין ויתכחש לו והנתבע מרגיע את חששו של התובע; ו-(ה) לבסוף התובע מתרצה ומסכים "לזוז הצידה" כדי לקדם את המיזוג עם חברת יוניבו, תוך שהוא מבהיר כי "אף אחד לא צריך... לדעת ולא כלום" על מעורבותו בחברה, וכי לנוכח ההסדר בין הצדדים התובע "לא צריך להיות רשום... בשלב הזה" כבעל מניות בחברה. משיחה זו עולה כי כוונתם האמיתית של הצדדים לקראת ביצוע המיזוג עם חברת יוניבו, היתה להתקדם עם המיזוג כאשר התובע אינו מוצג כבעל מניות פורמלי בחברת מדיסין, כשבד בבד ימומשו זכויותיו של התובע בחברה הממוזגת על ידי תשלום כספים מתוך הכספים שישולמו לנתבע.
87. מסקנה זו בקשר לכוונותיהם של הצדדים נתמכת בטיוטת ההסכם מיום 9.4.2018 (נספח 17 לתצהירו של התובע ונספח 1 לתצהירו של עו"ד ידגרוב), שהוכנה לאחר שנחתם מזכר ההבנות עם חברת יוניבו ולקראת חתימת הסכם המיזוג עם חברת יוניבו. על פי טיוטה זו התובע היה אמור למכור לנתבע את מניותיו בחברת מדיסין, בתמורה לתשלום מיידי בסך של 400,000 ש"ח ותשלומים עתידיים של 33% מכל הכנסותיו של הנתבע מאחזקותיו בחברה הממוזגת, לרבות מדיבידנד, ממימוש מניות או אופציות או מכל זכות אחרת (וכן בתמורה להתחייבות של הנתבע לפעול לכך שהתובע יקבל רישיון להפעלת מחצבה או לשלם סכום חודשי של 50,000 ש"ח עד לסכום כולל של 2.5 מיליון ש"ח). לפי תצהירו של התובע, השיעור של 33% הוא מסכום הברוטו והוא נועד לשקף מחצית מהכנסותיו נטו של הנתבע, קרי לאחר מס. אומנם, מדובר במסמך שלא נחתם על ידי הצדדים, שלא ברור מה היתה מעורבותו של הנתבע בגיבושו ושנראה כי היוזם של עריכתו הוא התובע (ר' דבריו של עו"ד ידגרוב בנושא בחקירתו – פרוטוקול דיון ההוכחה 13.4.2022, עמ' 134 ש' 14 – עמ' 135 ש' 4). אף על פי כן, יש בטיוטה זו כדי ללמד כי לפחות בכל הקשור לכוונותיו של התובע, הוא סבר כי גם לאחר המיזוג אף שלא יהיה בעל מניות פורמלי יישמרו זכויותיו בקשר לחברה, בדרך של קבלת מחצית מהכנסותיו נטו של הנתבע מהחברה הממוזגת.
88. שלישית ובהמשך לכוונתם המתוארת של הצדדים, מהראיות שהוצגו בפניי עולה כי הנתבע אכן הבהיר לתובע כי לצורך קידום המיזוג התובע נדרש לחתום על מסמך המעיד שהוא אינו חלק מחברת מדיסין, וכי בניגוד לאמור במסמך זה התובע עדיין יהיה זכאי לאותן זכויות כמו הנתבע בקשר לחברה הממוזגת.
89. מר שטיינברג העיד בהקשר זה כי השתתף בפגישה עם התובע והנתבע, במסגרתה נאמר כך (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 6 ש' 17 – עמ' 7 ש' 23):
"מר שטיינברג: עם גבי ועם גולן ביחד. ובפגישה הזאת בעצם נמסר שיש עסקה והעסקה הזאת עם חברה ציבורית שמחייבת הסכמה ואישור שגבי הוא לא חלק מבעלי המניות ורק גולן הוא בעל מניות. ולכן גולן רצה להגיע איתו להסדר בעניין הזה. וגבי התנגד לכל הסדר. גולן הסביר שבלי זה אין חברה כי גולן פורש ולא ממשיך בביזנס הזה, אחרי שיש כבר פוטנציאל וכל יתר המשקיעים שהם פגשו. אני פגשתי איתם, כמו שאמרתי, שניים, הם פגשו יותר - לא יצא מהם השקעות. אז בעצם גולן הסביר שאם לא, גבי לא יסכים לתנאים אז הוא בעצם פורש ולא ממשיך בתחום. והיו דיונים, ויכוחים, עוד פעם, אני הייתי בפגישה אחת. הוצע סכום כזה או אחר, גבי סירב לו. כאשר אני חושב שפה הדבר הנכון שכל הזמן נאמר, אני, בסוף היום אתה תפגוש כמוני את הכסף חצי חצי. אתה תהיה חצי ממני. זה היה הביטוי 'אתה תהיה חצי ממני', הוא ביטוי שאני זוכר אותו בבירור.
...
עו"ד כביר: מה הבנת לגבי המונח 'חצי חצי'? זה משהו לעתיד או משהו שעכשיו?
מר שטיינברג: בפירוש מדובר על משהו לעתיד".
וכך גם בהמשך עדותו של מר שטיינברג (שם, בעמ' 8 ש' 27-24):
"עו"ד כביר: האם, אתה שמעת או היו הבטחות שהתייחסו לעתיד של גולן לגבי מה יקרה בעתיד? לגבי המניות והרווחים, בלי קשר למה שייחתם?
מר שטיינברג: אני אחזור על הביטוי 'אתה חצי ממני'".
90. יצוין כי גם מר שלום (שם, בעמ' 91 ש' 15-13, עמ' 105 ש' 25 – עמ' 106 ש' 1 ועמ' 108 ש' 11-8) וגם גב' סובורוב (שם, בעמ' 165 ש' 12-10, עמ' 166 ש' 15-13 ועמ' 167 ש' 21-13) העידו בפניי כי דברים דומים נאמרו על ידי הנתבע בפגישת החתימה וכי מדובר היה בהסכם למראית עין בלבד כדי לאפשר את המיזוג עם חברת יוניבו. לא מצאתי לייחס משקל רב לעדויותיהם, בין היתר בשל קרבתם הרבה לתובע, ואולם יש בכך משום חיזוק מסוים לגרסתו.
91. זאת ועוד, קביעתי לעיל נלמדת גם משיחות טלפון נוספות שניהלו הצדדים. כך, מדבריו של הנתבע בשיחה שהתקיימה בין הצדדים מיום 17.4.2018, עובר לפגישת החתימה, במסגרתה הפציר הנתבע בתובע כי עליו לחתום בדחיפות על הסכם 2018, עולה כי כחלק מניסיונותיו של הנתבע לשכנע את התובע לחתום על ההסכם, הדגיש בפניו הנתבע כי אין משמעות לתוכן המסמך עליו יחתמו הצדדים וכי הוא נועד רק לצורך קידום המיזוג עם חברת יוניבו:
"גולן: אני ואתה, זה לא משנה מה נחתם. אנחנו יודעים מה יהיה. מה שיהיה זה שגם ה-, נקבל 500,000 ואני הורדתי אותו על מחצבה. זה מה שיהיה. לא משנה מה נכתוב. אתה מסכים איתי?"
גבי: נו, כן". (נספח 1כט לתצהירו של התובע, עמ' 4 ש' 16-13).
...
"גולן: מה זה משנה? אנשים רוצים להביא לך כסף, אני רוצה שתתקדם, אני רוצה להגיד להם הנה חבר'ה, הבן אדם סגר. קדימה. תתקדמו. למה אתה סתם תופס" (שם, בעמ' 6 ש' 21-18).
...
"גולן: אתה מבין מה הבעיה שלך גבי? אתה מבין כמה אתה מסתובב עם אנשים חארות? אתה מבין כמה אתה? אתה חושב שאנשים שאני אעבוד עליך? אתה חושב שמישהו מאצלי יעבוד עליך? אתה חושב שניר יעבוד עליך? אתה מבין כמה אתה פרנואיד? זה לא אנחנו, גבי. זה לא האנשים האלה. אני לא אזוגי, ואני לא גניש. אני זה לא האנשים האלה" (שם, בעמ' 7 ש' 15-9).
92. איני מקבל את טענת הנתבע, לפיה עדותו של עו"ד זריהן תומכת במסקנה כי כוונת הצדדים בחתימת הסכם 2018 היתה לשחרר את הנתבע מהתחייבויות כספיות לתובע לקראת המיזוג עם חברת יוניבו. מעדותו של עו"ד זריהן עולה כי הוא כלל לא ידע על קיומו של הסכם 2016 (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 181 ש' 21 – עמ' 182 ש' 5); כי כל שעדכן אותו הנתבע בנוגע לתובע היה שהתובע נתן לו הלוואה (סעיף 7 לתצהירו של עו"ד זריהן); וכי הוא ידע שבין הצדדים קיימים קשרים עסקיים, אך לא ידע מה מידת מעורבותו של התובע בחברת מדיסין, ואף לא היה בקשר עמו בכובעו כיועצה המשפטי של החברה (שם, בסעיף 9). מהאמור עולה כי הנתבע הציג בפניי עו"ד זריהן תמונת מציאות שגויה באשר לקשר שלו עם התובע, שכאמור מימש את האופציה והיה זכאי למחצית ממניות חברת מדיסין, ולא העניק הלוואה לתובע, כך שעו"ד זריהן כלל לא היה מודע לטיבו האמיתי של הקשר בין הצדדים. בנסיבות אלו, איני סבור כי ניתן להסתמך על עדותו של עו"ד זריהן בכדי ללמוד על כוונתם האמיתית של הצדדים בעריכת הסכם 2018.
93. רביעית, הוכח בפניי כי בכדי לממש את כוונות הצדדים שהתובע יישאר שותף של הנתבע גם לאחר כניסת משקיעים לחברת מדיסין, נבחנה על ידי הצדדים האפשרות שיערך מסמך נלווה אשר ירגיע את חששותיו של התובע כי זכויותיו ביחס לנתבע ולחברה הממוזגת מובטחות אפילו שאינו רשום כבעל מניות בחברה. כך עולה משיחת טלפון נוספת שהתקיימה בין הצדדים עוד בקשר להסכם אקסטרה פורקס (תמלול השיחה צורף כנספח 1כה לתצהירו של התובע). מדבריו של הנתבע באותה שיחה, שנאמרו במענה לחששות שהעלה התובע מהתקדמות ההשקעה בחברת מדיסין בטרם יוסדרו יחסי הצדדים לאחר ההשקעה (שם, עמ' 3 ש' 18-11 ועמ' 5 ש' 20 – עמ' 6 ש' 2), עולה כי סוכם בין הנתבע לבין התובע כי ייערך ביניהם "מסמך נלווה" (שם, עמ' 6 ש' 23-17):
"גבי: ישבנו כולנו סיכומנו שאנחנו נעשה הסכם בנפרד ואת זה בנפרד אחרי זה אתה...
גולן: אין בעיה...
גבי: ואחרי זה גם במשרד ישבנו, גולן.
גולן: אתה רוצה, נעשה 4 שורות ביני ובינך שתהיה רגוע.
גבי: למה 4 שורות, גולן, אתה רוצה שנעשה הכל העברת בעלות, ואני בינך נעשה 4 שורות?".
94. אף בסוגיה זו נתמכת הקביעה דלעיל גם בעדויותיהם של מר שלום (סעיפים 10-9, 18 ו-20 לתצהירו) וגב' סובורוב (סעיף 16 לתצהירה וכן פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, בעמ' 170 ש' 24-14), הגם שכאמור יש להעניק לעדויות אלה משקל נמוך; וכן בטיוטת ההסכם שצורפה כנספח 17 לתצהירו של התובע, כאמור לעיל.
95. מנגד, נמנע הנתבע מלכלול בתצהירו כל הכחשה או התייחסות אחרת לסוגיית המסמך הנלווה, ובפרט לשיחת הטלפון שצוטטה לעיל ולטענות התובע בקשר לפגישה שקיימו הצדדים אצל עו"ד טננבלט, אשר בה נידונה אפשרות עריכת מסמך נלווה. הדבר פועל לחובתו של הנתבע ומחזק את ההצדקה לקבל את גרסתו של התובע בסוגיה. טענתו היחידה של הנתבע בהקשר זה, כי לא נדרשו הסכמות נלוות מאחר שהסכם 2018 הכיל את מלוא הסכמות הצדדים בדבר היפרדותם, אינה יכולה לסייע בידי הנתבע, משעה שהראיות שהובאו לעיל מוכיחות כי הסכמות הצדדים היו רחוקות מלהסתכם במה שנקבע בהסכם 2018.
96. חמישית, אני סבור כי עריכת ההסכמים הנלווים, שהיו הסכמים בדויים, מלמדת אף היא כי הסכם 2018 הינו חוזה למראית עין. כזכור, לפי גרסת הנתבע הסכמים הנלווים משקפים מתן שירותי ייעוץ והשכרת משרדים שניתנו לחברת מדיסין על ידי מגפון וגי.אל.זור עוד מראשית שנת 2017. דע עקא, מראיות הצדדים עולה כי בפועל לא ניתנו שירותים כאמור לחברה.
97. ההסכמים הנלווים נשלחו על ידי הנתבע בהודעת דוא"ל רק ביום 27.4.2018, לאחר חתימת הסכם 2018 וכאשר הם אינם חתומים. הנתבע אף הודה בחקירתו כי הוא זה שאמר לתובע בחודש אפריל 2018 כי "צריך איזה הסכם, איזה צעטלה עם החברות האלה"; וכי הוא הוריד את הסכם הייעוץ מהאינטרנט ומילא את התאריך באופן רטרואקטיבי כך שירשם יום ה-1.1.2017, אך גרס כי אין בכך פסול שתארך את ההסכם לאחור כי ההסכם לא נחתם (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 292 ש' 20 – עמ' 296 ש' 24).
98. זאת ועוד, לא הוצגה כל ראיה מזמן אמת המלמדת כי התובע העניק לחברת מדיסין שירותי ייעוץ בעצמו או באמצעות מגפון, אשר בגינם הוא היה זכאי לתשלום כנותן שירותים. המסקנה המסתברת יותר היא כי בדומה לנתבע, התובע פעל בכובעו כמייסד וכמי שזכאי לקבל מחצית ממניות בחברת מדיסין לקידום ענייני החברה, וזאת ללא תמורה ומתוך תקווה כי הוא ייהנה מפירות הצלחתה של החברה בעתיד, כנהוג בחברות מסוג זה, וכי התובע לא פעל כנותן שירותים בתשלום.
99. בדומה, לא הובאה כל ראיה המלמדת כי חברת מדיסין אכן שכרה את המשרד ברחוב בלפור בבת ים מגי.אל.זור, אשר הנתבע הודה בחקירתו כי לא הכיר אותה ומעולם לא שמע עליה (שם, בעמ' 293, ש' 18-17). זאת ועוד, הן בהסכם הייעוץ (נספח 23 לתצהירו של התובע) והן בצ'קים שמסרה חברת מדיסין (נספח 9 לתצהירו של הנתבע) מצוינת כתובתה כ"רחוב תימורים 4" ואילו ברשם החברות (נספח 5 לתצהירו של התובע) מצוין כי כתובתה של חברת מדיסין ברחוב החרש 20 באשקלון. עובדות אלה מקשות על קבלת הטענה כי הנכס שברחוב בלפור בבת ים, אכן נשכר בידי חברת מדיסין כדי שישמש לה כמשרד. הנתבע בחקירתו לא ידע לספק כל הסבר לקושי זה (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 297 ש' 16-6).
100. האמור לעיל משתלב עם תמונה ברורה שעולה משיחות הטלפון שקיימו הצדדים, לפיה הנתבע יזם ונקט בפעולות שונות שתכליתן הצגת מצג שווא בדיעבד כאילו ניתנו שירותים כאמור לחברת מדיסין: (א) כך, בשיחה מיום 23.4.2018 (נספח 1לב לתצהירו של התובע) התקשר הנתבע לתובע וביקש כי יפנה לרשם החברות לצורך שינוי תקנון חברת מגפון באופן שיצוין בו כי היא מספקת שירותי ייעוץ מדיה ופרסום, וזאת כדי לחזק את הרושם, כי מגפון סיפקה שירותים אלה לחברת מדיסין במשך השנה וחצי החולפות בניגוד לתקנון הקיים שלה (שם, עמ' 1 ש' 14-12; בעמ' 2 ש' 13-5; שם, בעמ' 5 ש' 20-10; "אני צריך בבקשה שתודיע שם לרשם החברות שמגפון היא נותנה גם ייעוץ מדיה. כדי שלא יהיה לנו בעיות... אנחנו צריכים שמגפון לשנות פרוטוקול... אתה אומר החברה עשתה ייעוץ ופרסום והחליטה לשנות את פעילותה"). (ב) משיחה מיום 26.4.2018 (נספח 1לה לתצהירו של התובע), עולה בבירור כיצד הנתבע משכנע את התובע כי יש צורך בשני ההסכמים בכדי להציג את תמונת המצב הבדויה כאמור לעיל ("אנחנו צריכים לעשות הסכם... אני ואתה ... זה הסכם שכירות כאילו עם ג. אל אזור הזה. זה ההסכם ייעוץ מדיה עם מגפון, זה רק על החותמת, אתה אפילו לא חותם. זה כאילו חברה מול חברה... זה בסדר מבחינתך?" שם, עמ' 1 ש' 21 – עמ' 3 ש' 7). (ג) דברים דומים נלמדים משיחה נוספת של הצדדים מיום 27.4.2018 (נספח 1לו לתצהירו של התובע, עמ' 2 ש' 23 – עמ' 4 ש' 22: "אני אפילו לא צריך את החתימה שלך, אני בא לשים חותמת שם של מגפון. והשכירות של ג.אזור").
101. ניתן לסכם כי בהתאם לאמור בשיחות האמורות, הוכח כי הנתבע פנה לתובע במטרה ליצור תמונה בדויה, שתהיה מגובה בהסכמים הנלווים, לפיהם הקשר של התובע לחברת מדיסין הסתכם במתן שירותים בתשלום לחברה באמצעות מגפון וגי.אל.זור, וזאת בניגוד למצב העולם האמיתי בו התובע מימש את האופציה והיה זכאי לקבל מניות בחברת מדיסין.
102. בהקשר זה, איני מקבל את ניסיונו של הנתבע להסתמך על אישורי מתן השירותים שניתנו לחברת מדיסין על ידי מגפון וגי.אל.זור (נספח 9 לתצהירו של הנתבע). משיחותיהם של הצדדים עולה בפירוש כי הנתבע יזם גם את עריכתם של אישורים אלו, שלדברי הנתבע לא הצריכו את חתימת התובע אלא רק חותמות של החברות (ר' לעיל וכן בנספח 1לו לתצהירו של התובע, בעמ' 5 ש' 20-18), וזאת כדי לייצר בדיעבד מראית עין כאילו השירותים אכן ניתנו בפועל, אף שלא כך היה. עוד יש לדחות את גרסת הנתבע, שהוצגה לראשונה בחקירתו, כאילו רישום השירותים על שמן של מגפון וגי.אל.זור נעשה לבקשת התובע (ר' פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 293 ש' 15-2). לא רק שגרסה כבושה זו נעדרת מתצהירו של הנתבע, אלא היא אף סותרת את התמונה שעולה משיחות הצדדים שהוקלטו, ולפיה הנתבע הוא אשר יזם את רישום תשלום הכספים על שמן של החברות האמורות (נוסף על האמור לעיל, ר' גם את נספח 1לג לתצהירו של התובע, עמ' 1 ש' 20-18 ועמ' 2 ש' 19-7).
103. לפיכך, מקובלת עלי טענת התובע לפיה תוכנו של הסכם 2018 תומך במידה רבה במסקנה כי מדובר בהסכם שאינו משקף את הסכמות הצדדים כהווייתן ואינו תואם את העובדות שהוכחו. כאמור, הוכח בפניי כי, בניגוד לאמור בהסכם, חברת מדיסין לא קיבלה שירותים בתשלום מהתובע, מגפון או גי.אל.זור, וכי במועדים הרלוונטיים לא נתגלע כל סכסוך בין הצדדים. במאמר מוסגר יצוין, כי לא מצאתי ממש בטענת הנתבע, שנטענה ללא פירוט מספק, לפיה טענות התובע הנ"ל בסיכומיו עולות כדי הרחבת חזית, שכן הן נטענו על ידי התובע במפורש בסעיף 85 לתצהירו ולא הועלתה לגביהן באותו מועד טענה להרחבת חזית.
104. ודוק: הנתבע מסר לחברת יוניבו (בשמה דאז די-פארם) על קיומם של ההסכמים הנלווים ובמסגרת דוח יוניבו 2018 (מוצג ת/5) דיווחה חברת יוניבו על התקשרות חברת מדיסין בהסכמים אלו (בעמ' 25, בסעיף ב.1 של באור 10 (בעמ' 268 לנומרטור להודעה מיום 2.5.2022)). כך גם עולה מעדות הנתבע, אשר העיד כי הציג בפני חברת יוניבו את המסמכים האמורים (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 302 ש' 26 – עמ' 303 ש' 6).
105. שישית, בחקירתו הנגדית של הנתבע נתגלו סתירות ואי-דיוקים נוספים בגרסתו ובתשובותיו לשאלות ב"כ התובע, המשליכות על היכולת לקבל את גרסתו, ומחזקות לטעמי את המסקנה כי הסכם 2018 הינו חוזה למראית עין:
105.1. בחקירתו השיב הנתבע בשלילה לשאלה האם התקבלה החלטה או קיים מסמך שבו התחייבה חברת מדיסין לשלם את הסכום שחב הנתבע לתובע על פי הסכם 2018 (שם, בעמ' 256 ש' 21 – עמ' 257 ש' 3), וזאת על אף שכאמור במסגרת הסכם השיפוי התחייבה חברת מדיסין לשפות את הנתבע.
105.2. במענה לשאלה האם קיבל מקופת חברת מדיסין שכר כיועץ או כעובד של החברה, ולאחר שניסה להתחמק מתשובה לגופה באמירה "לא זוכר ולא רלוונטי", השיב הנתבע בנחרצות כי "חלילה. החברה היתה במינוס, מאיפה אני אקח?" (שם, בעמ' 262 ש' 23 – עמ' 263 ש' 8). בהמשך החקירה, כאשר נשאל האם דיווח לחברת יוניבו על כך שנהג לקבל מחברת מדיסין שכר כיועץ עובר ליום 1.4.2018, השיב הנתבע באופן מתחמק כי הוא אינו זוכר (שם, בעמ' 268 ש' 11-7 ובעמ' 269 ש' 3 – עמ' 270 ש' 3). בשלב זה, עומת הנתבע עם האמור בדוח יוניבו 2018, בקשר לשירותי יעוץ שהעניק לחברת מדיסין. זאת, הואיל ובדוח צוין כי "ביום 1.1.2017 התקשרה חברת הבת עם בעל השליטה בחברת הבת נכון לאותו מועד, בהסכם לפיו יעניק לה בעל השליטה... שירותי יעוץ וניהול... בתמורה חודשית בסך 40 אלפי ש"ח..." (ת/5, עמ' 36 בסעיף ג.5 של באור 19 (בעמ' 279 לנומרטור להודעה מיום 2.5.2022)), וכי הנתבע כיהן "כמנכ"ל יו אן וי באמצעות הסכם ייעוץ בתמורה לדמי ייעוץ חודשיים בסך של 40,000 ש"ח עד ליום 31.3.2018" (שם, בתקנה 21 – "תגמולים לבעלי עניין ולנושאי משרה בכירה", תת סעיף (1) (בעמ' 284 לנומרטור להודעה מיום 2.5.2022)). כשנשאל כיצד דבריו בחקירתו הנגדית לפיה לא קיבל שכר מחברת מדיסין מתיישבים עם האמור בדוח יוניבו 2018, השיב הנתבע באופן מתחמק ובלתי משכנע (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 272 ש' 11 – עמ' 273 ש' 16):
"עו"ד כביר: אתה הגעת להסכמה עם אנשי השלד.
מר ביטון: עם בעלי השלד, בהחלט.
עו"ד כביר: שבאופן פיקטיבי ירשמו כאילו יש לך הסכם ייעוץ עם החברה ב-40,000 שקלים לחודש?
מר ביטון: אתה יכול לקראת לזה איך שאתה רוצה.
...
עו"ד כביר: ... זה לא קומבינה מר ביטון?
מר ביטון: סיימת עם ההצגות? תודה. אז אני אומר לך עוד פעם, היתה הסכמה עם בעלי השלד שאלה הדברים שיירשמו. אני באותה תקופה הייתי אחד עם החברה, אחד. זה עניין שלי ושל בעלי השלד...
עו"ד כביר: אז מכוח ההוראה הזאת קיבלת רטרואקטיבית 40,000 שקלים לחודש?
מר ביטון: אני לא יודע. אני לא יודע.
עו"ד כביר: אתה לא יודע?
מר ביטון: לא יודע רטרואקטיבית, לא רטרואקטיבית. זה מה שסוכם, זה מה ששולם"
למותר לציין כי לא הובאה בפניי כל ראייה המלמדת על קיומו של הסכם ייעוץ בשכר שנחתם בין הנתבע לבין חברת מדיסין ביום 1.1.2017 או בכלל, מה גם שקיומו של הסכם כאמור עומד בסתירה לגרסתו של הנתבע בעדותו בדבר מצבה הכלכלי הירוד של חברת מדיסין ובדבר העובדה שלא משך ממנה שכר. העובדה שהנתבע הציג לחברת יוניבו מצג שגוי בקשר לשכר אותו קיבל מחברת מדיסין עובר למיזוג, וזאת אף שמעולם לא קיבל שכר או דמי ייעוץ מחברת מדיסין, וכי מצג שגוי זה נכלל בדיווחיה של חברת יוניבו לציבור (דוח יוניבו 2018, מוצג ת/5, שם), מחזקת את המסקנה שהסכם 2018 וההסכמים הנלווים היו הסכמים למראית עין (שם, בעמ' 242 ש' 18-9).
105.3. לא למותר לציין כי עדותו של הנתבע בחקירתו הנגדית לא הותירה עליי רושם אמין, לשון המעטה, וזאת בין היתר בשים לב להימנעותו מלהשיב על שאלות רבות באופן ענייני או בכלל (ר' למשל, ומבלי למצות: פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022: עמ' 244 ש' 13-12 ("אני לא צריך להוכיח לך כלום"); עמ' 248 ש' 22 – עמ' 251 ש' 22; עמ' 257 ש' 16 - עמ' 259 ש' 4; עמ' 262 ש' 26-16 ("הלאה, בוא נמשיך... לא מאשר לך כלום... לא זוכר ולא רלוונטי"; עמ' 263 ש' 3 - עמ' 264 ש' 11 ("אתה לא זוכר אם קיבלת שכר מהחברה? .. לא זוכר. תקרא בדוח... האם דיווחת?... לא זוכר, לא עניינך, לא רלוונטי מה דיווחתי..."); עמ' 269 ש' 3 - עמ' 270 ש' 4 ("האם קיבלת שכר כיועץ מהחברה?... האם דיווחת לדי-פארם? לא זוכר. הלאה, next"); עמ' 278 ש' 25-12).
106. שביעית, בין הצדדים נטושה מחלוקת עזה לגבי מאורעות פגישת החתימה. בהקשר זה אבקש לציין את שני הדברים הבאים: (א) מגרסת הנתבע עולה כי לא נערכו במהלך פגישת החתימה שינויים מהותיים בנוסח הסכם 2018, אשר יש בהם כדי להשפיע על התשובה לשאלה האם מדובר בחוזה למראית עין. בסעיף 56 לתצהירו טען הנתבע כי לקראת הפגישה שלח הודעת דוא"ל לעו"ד ידגרוב ובה נוסח ההסכם (נספח 6 לתצהירו של הנתבע), וכי בסיום הפגישה שלח עו"ד ידגרוב נוסח מתוקן בהתאם להסכמות שהושגו בפגישה (נספח 7 לתצהירו של הנתבע). עיון בשני הנוסחים מלמד כי מדובר בנסחים זהים כמעט לחלוטין (למעט סעיף 1.6 לנוסח המתוקן, לפיו התחייבו הצדדים לפעול בתוך 3 ימים להשבת רישום הבעלות ברכב על שם התובע). (ב) לדידי יש לזקוף לחובת התובע את העבודה שהסרטון בו תיעד מר שלום חלק מפגישת החתימה לא הוגש כראיה, הגם שלא נסתרה גרסתו של מר שלום כי מכשיר הטלפון הנייד שבאמצעותו צולם הסרטון נתפס בידי הרשויות. אף על פי כן, לא מצאתי כי יש בעובדה זו בכדי לשנות מן המסקנה הסופית לפיה הסכם 2018 הינו חוזה למראית עין, בשים לב למכלול העדויות והראיות שפורטו לעיל, לרבות הקלטת חלק מפגישת החתימה על ידי גב' סובורוב, במסגרתה הסכים הנתבע לתיאור ההסכם על ידי מר שלום כחסר כל ערך (נספח 21 לתצהירו של התובע, עמ' 3 ש' 13-10). בהקשר זה יצוין כי, לא השתכנעתי כי יש לייחס לדברים את הפרשנות שמציע להם הנתבע.
107. שמינית, אני סבור כי אין בעובדה שבין הצדדים התקיימה הידברות במסגרתה הוגדלו הסכומים שנקבעו בהסכם 2018, כמו גם בתשלומם של סכומים אלו לתובע ובהעברת הרכב לבעלותו, משום סתירה למסקנה כי עסקינן בחוזה למראית עין. ההפך הוא הנכון, שכן תשלום כספים אלו דווקא תאם את כוונתם האמיתית של הצדדים לפיה הם יחלקו בכספים שיתקבלו מהמיזוג והנתבע ימצא דרכים להעביר לתובע את חלקו, כפי שיפורט להלן.
108. גרסת התובע בסעיף 31 לתצהירו היתה כי במסגרת המשא ומתן שניהלו הצדדים עם משקיעים פוטנציאליים בחברה, הציבו הצדדים תנאי כי בכל הסכם השקעה שייחתם הם יהיו זכאים לנתח מתוך כספי ההשקעה הראשוניים שיוזרמו לחברה. כוונתם האמורה של הצדדים נלמדת במפורש משיחות הטלפון שקיימו ביניהם. כך למשל עולה משיחה שקיימו הצדדים ביום 29.6.2017 (נספח 1יג לתצהירו של התובע), שצוטטה בפרק ה' לעיל, ועסקה במשא ומתן המנוהל ביחס למשקיע פוטנציאלי בחברה, ובפרט בשאלה מה שיעור האחזקות שלו יהיה זכאי המשקיע ואילו כספים ישולמו לתובע ולנתבע עצמם (שם, בעמ' 8 ש' 25-9) וכן משיחה נוספת שקיימו הצדדים ביום 30.7.2017 (נספח 1 טז לתצהירו של התובע), שאף היא צוטטה בפרק ה' לעיל, בה דנו הצדדים באפשרות השקעה על ידי משקיע אחר (שם, עמ' 4 ש' 16-1). הנתבע מצדו נמנע מלהשיב לגרסה שהעלה התובע בתצהירו באשר להסכמות הצדדים בעניין זה, ולא סיפק כל הסבר חלופי באשר למשמעות חילופי הדברים בין הצדדים בשיחות שהוקלטו, אף שהם פועלים כאמור לחובת הנתבע. נוכח האמור לעיל, הוכח בפניי כי כוונתם האמיתית של הצדדים לאורך כל הדרך היתה כי שניהם יהיו זכאים לנתח מתוך כספי ההשקעה שיוזרמו לחברה וכי הנתבע התחייב בפני התובע כי לאחר חתימת הסכם 2018 הוא ידאג לזכויותיו של התובע בחברה. כך, מהאסמכתאות שצירף הנתבע כראיה לתשלום הכספים לתובע (נספח 9 לתצהירו של הנתבע), עולה כי חברת מדיסין היא ששילמה לתובע את הכספים שנקבעו בהסכם 2018. זאת, מתוך הכספים שהוזרמו לה על ידי חברת יוניבו, שהעמידה לחברת מדיסין הלוואה המירה בסכום ראשוני של מיליון ש"ח, שבהמשך הוגדל ב-400,000 ש"ח נוספים (ר' את הדוח של חברת יוניבו (די-פארם) ליום 30.6.2018, שסומן כ-ת/4, בעמ' 14 ו-17). ודוק: גם הנתבע זכה לנתח מהכספים שהזרימה חברת יוניבו לחברת מדיסין בדמות תשלום דמי ייעוץ רטרואקטיביים.
109. לאור קביעותיי אלו, ברור גם כי העובדה שהצדדים קיימו הידברות עובר לחתימת הסכם 2018 באשר לסכום המגיע לתובע מתוך ההשקעה הראשונית בחברת מדיסין, אשר הובילה להגדלת הסכום האמור, אינה מעלה ואינה מורידה מהמסקנה כי העברת הכספים לתובע תאמה את כוונתם ותכניתם של הצדדים וכי הסכם 2018 הינו חוזה למראית עין בכל הנוגע לוויתור של התובע על זכויותיו בחברת מדיסין. יצוין בהקשר זה כי לא הוכחה לטעמי טענתו של הנתבע, לפיה בראשית חודש אפריל התקיימה פגישה בין הצדדים במשרדו של עו"ד זריהן ובהשתתפותו של עו"ד ידגרוב, במסגרתה נוהל משא ומתן בקשר לסכומים שיושבו לתובע. מלבד עדותו של עו"ד זריהן (שכאמור כלל לא ידע שהתובע זכאי למניות בחברת מדיסין), הנתבע לא הביא כל ראיה כי פגישה כאמור אכן התקיימה, ואף לא נקב במועדה המדויק, ומנגד הן מר שלום (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 95 ש' 25 – עמ' 96 ש' 7) והן עו"ד ידגרוב (שם, בעמ' 128 ש' 18-10 ועמ' 131 ש' 9 – עמ' 132 ש' 3) השיבו בחקירתם כי לא זכורה להם כי התקיימה פגישה שכזו.
110. ודוק, איני סבור כי הכללת סעיף 1.8 בהסכם 2018, שעניינו בהתחייבות הנתבע לייעץ לתובע בקשר להקמת תחנת מעבר, מעלה או מורידה מהמסקנה כי מדובר בחוזה למראית עין. אומנם, הנתבע טען בסעיף 66 לתצהירו כי עמד בהתחייבות זו, בכך שהפעיל קשרים וקיים פגישות עם גורמים שונים, מבלי שנחקר על האמור בתצהירו בעניין זה. ברם, משעה שדחייתי את גרסת הנתבע בהיותה בלתי מהימנה, ובהיעדר ראיות חיצוניות לתמוך בטענה כי הנתבע עמד בהתחייבות זו, אני סבור כי אין די באמור בתצהירו של הנתבע וכי הוא לא להוכיח כי אכן קיים את התחייבותו לפי סעיף 1.8 להסכם 2018. זאת ועוד, גם אם קיומה התחייבות זו בידי הנתבע אין בכך כדי לאיין את התחייבותו כלפי התובע כי יישמרו זכויותיו.
111. למעלה מן הצורך, יובהר כי גם אם הייתי מגיע למסקנה כי הצדדים לא התכוונו לחלוק בהשקעה הראשונית בחברת מדיסין, לטעמי אין די בעצם תשלום הכספים לתובע ובהעברת הרכב לבעלותו בכדי להוביל למסקנה כי הסכם 2018 אינו חוזה למראית עין. כך, הן לאור יתר קביעותיי העובדתיות, בהתאם לראיות שהוצגו בפניי, המצביעות על תמונה ברורה של עריכת הסכם למראית עין; והן בשל כך שבכדי להסוות את טיבו האמיתי של הסכם 2018 כחוזה למראית עין, לא מן הנמנע כי הצדדים היו בוחרים לבצע את התשלומים מכוחו בכדי להקנות אמינות נוספת למצג השווא שהוצג לחברת יוניבו. ואולם אין צורך להכריע בשאלה זו, לאור קביעותיי לעיל בדבר כוונתם האמיתית של הצדדים.
112. ל/א מצאתי ממש בטענות הנתבע בסעיף 138.3 לסיכומיו ובסעיפים 9.7-9.6 לבקשת המחיקה, לפיהן בסוגיה הנ"ל הרחיב התובע חזית בסיכומיו ובסיכומי התשובה מטעמו. טענות אלו של הנתבע לא פורטו כדבעי ולא הובהר בהן במה התבטאה הרחבת החזית ביחס לעמדתו ה"מקורית" של התובע. כמו כן, יש לדחות את הטענות אף לגופן. כפי שפורט לעיל, עוד בסעיף 31 לתצהירו העלה התובע את גרסתו, שנתמכה בהקלטות שיחות הטלפון בין הצדדים, באשר לכוונת הצדדים לחלוק בנתח מההשקעה הראשונית בחברת מדיסין. מכאן שלנתבע ניתנה האפשרות להתייחס לטענה זו ולהביא ראיות לצורך סתירתה, אך הוא בחר שלא לעשות כן מטעמיו שלו. כן יש לזכור כי בחקירתו בפניי נחקר הנתבע ארוכות בנוגע להסכם השיפוי, תשלום הכספים לתובע על ידי חברת מדיסין ותשלום דמי הייעוץ החודשיים לנתבע, מבלי שהתנגד לכך, וגם מטעם זה מוצדק לדחות את טענותיו להרחבת חזית בקשר לסוגיות אלו. עוד יובהר כי אף לא מצאתי ממש בטענה כי התובע הרחיב חזית בטענתו, לפיה תשלום הכספים לתובע על ידי החברה מלמד כי הסכם 2018 "אינו מגלם את ה'השבה' הנטענת של כספי ההשקעה אלא בחלוקת כספי ההשקעה הראשונית בין הצדדים, כפי שהוסכם ביניהם מההתחלה" (סעיף 22 לסיכומי התשובה). מדובר בטענה המבקשת לייחס נפקות משפטית לסוגיות עובדתיות שנכללו בגדר המחלוקת בין הצדדים. טענות מסוג זה אינן עולות כדי הרחבת חזית, שכן "כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה, והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרוסים בפני בית-המשפט והצד שכנגד, אין לנעול את הדלת בפניה" (ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 117 (2004)). כאמור, בראיותיהם ובטענותיהם פרסו הצדדים בפניי תמונה רחבה באשר לכוונותיהם ותכניותיהם בחתימה על הסכם 2018, לרבות בקשר לתכניתם לשמור לעצמם נתח מההשקעה הראשונית בחברה, ומשכך אין כל מניעה כי בגדר עילת התביעה ייקבע כי תשלום הכספים לתובע אכן תאם את תכניתם האמורה של הצדדים.
113. לסיכום חלק זה, המסכת העובדתית שהוכחה בפני בקשר לכוונותיהם האמתיות של הצדדים הינה כדלקמן:
113.1. חרף מימוש האופציה על ידי התובע בהתאם להסכם 2016, הוא לא נרשם כבעל מניות בחברת מדיסין לנוכח הכרת הצדדים כי בשל עברו הפלילי של התובע, רישומו כאמור ימנע מחברת מדיסין (ולמצער, לשיטת התובע יציב בפניה קשיים), לקבל רישיונות בתחום הקנאביס.
113.2. לקראת חתימת מזכר ההבנות עם חברת יוניבו (בשמה דאז די-פארם), התחדד הקושי האמור והנתבע הבהיר לתובע כי לצורך קידום המיזוג עם חברת יוניבו הוא נדרש לחתום על מסמך המעיד על כך שהוא אינו חלק מחברת מדיסין, אף שבניגוד לאשר ייכתב במסמך זה התובע יהיה זכאי לקבל מהנתבע את חלקו בחברת יוניבו;
113.3. הנתבע יזם את עריכתם של ההסכמים הנלווים, שהיו הסכמים כוזבים אשר בהם הוצג מצג שווא כאילו הכספים שהועברו לתובע על פי הסכם 2018, הועברו לו כתשלום עבור מתן שירותי ייעוץ בתשלום והשכרת משרדים שניתנו לחברה על ידי מגפון וגי.אל.זור, הגם ששירותים אלו לא ניתנו לחברת מדיסין;
113.4. הסכם 2018 וההסכמים הנלווים הובאו לידיעתה של חברת יוניבו, והיא דיווחה עליהם במסגרת דוחותיה לציבור כחברה ציבורית. עוד דיווחה חברת יוניבו, בהתאם למידע שמסר לה הנתבע, כי הוא היה זכאי לתשלום חודשי מחברת מדיסין בסך 40,000 ש"ח עבור דמי יעוץ מכח הסכם מיום 1.4.2017, אף שלא הוצג כל הסכם שכזה;
113.5. העברת הסכומים שנקבעו בהסכם 2018 לתובע, כמו גם תשלום שכר ייעוץ חודשי לנתבע, תאמה את כוונת הצדדים כי בכל הסכם שייחתם עם משקיעים בחברת מדיסין, הצדדים יהיו זכאים לקבל נתח מתוך כספי ההשקעה הראשוניים שיוזרמו לחברה. הוכח כי חברת מדיסין היא שהעבירה לתובע את הסכומים שנקבעו בהסכם 2018 מתוך הכספים שהוזרמו לה על ידי חברת יוניבו במסגרת המיזוג.
114. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי הסכם 2018, מכוחו לכאורה ויתר התובע על כזכויותיו בחברת מדיסין, הינו הסכם למראית עין, כך שהתובע מעולם לא הפסיק להיות זכאי להירשם כבעל מניות בחברת מדיסין. המדובר ב"סימולציה יחסית", קרי מאחורי החוזה למראית עין (הגלוי), הוא הסכם 2018, עומד חוזה אחר (סמוי) השונה ממנו הוא הסכם 2016 בדבר זכאותו של התובע להירשם כבעל מחצית מניות חברת מדיסין שהוחזקו במלואן על ידי הנתבע (לאבחנה בין "סימולציה מלאה" לבין "סימולציה חלקית" ר' מני רבים: עניין אילן, בפס' 22 לפסק דינו של השופט כ' פוגלמן ובפס' 2 לפסק דינו של השופט נ' הנדל).
ז. אי-חוקיות הסכם 2016, הסכם 2018 וההסכמה הנסתרת לגבי זכויותיו של התובע בחברת מדיסין ובחברת יוניבו
ז.1 חוזה בלתי חוקי – המסגרת הנורמטיבית
115. סעיף 30 לחוק החוזים, שכותרתו "חוזה פסול", קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל".
116. סעיף 31 לחוק החוזים קובע כי "הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". הוראת סעיף 19 לחוק החוזים עניינה ביטול חלקי של חוזה. הוראת סעיף 21 לחוק החוזים, שכותרתה "השבה לאחר ביטול", קובעת כי "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל".
117. כשדנים בשאלה של אי-חוקיות חוזה יש לבחון שתי שאלות: הראשונה, האם עסקינן בחוזה בלתי חוקי; והשנייה, מהן תוצאות אי-החוקיות (ראו: עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 473, 477 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003) (להלן: "גרוסקופף"); עניין אילן, בפס' 17 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; עניין טנדלר, בפס' 15).
118. לענייננו רלבנטיות החלופות של חוזה שתוכנו או שמטרתו בלתי חוקיים. חוזה שתוכנו בלתי חוקי הוא חוזה הכולל התחייבות לביצוע מעשה שהדין אוסר על ביצועו (גרוסקופף, בעמ' 482; שלו וצמח, בעמ' 629; עניין אילן, בפס' 18 לפסק דינו של השופט פוגלמן). חוזה שמטרתו בלתי חוקית הוא חוזה שנועד לקדם מטרה פסולה גם כשהיא אינה נכללת בחוזה ואינה חלק מתוכנו, לרבות חוזה שאחד הצדדים מבקש להשיג באמצעותו מטרה כאמור והצד השני נותן ידו לכך (גרוסקופף, בעמ' 486; שלו וצמח, בעמ' 631-630; עניין אילן, שם).
119. כאשר הצדדים לחוזה מסכימים על ביצועו באופן בלתי חוקי, החוזה ייחשב לחוזה בלתי חוקי, בין אם במטרתו (עניין אילן, שם) ובין אם בתוכנו (גרוסקופף, בעמ' 483). חוזה ייחשב כפסול כאשר ביצועו הפך בלתי חוקי גם אם בעת כריתת החוזה הוא היה חוקי (שלו וצמח, בעמ' 637; גרוסקופף, בעמ' 485 ו-519; רע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' חי, פס' 12-11 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (נבו, 5.5.2010; להלן: "עניין עמידר"); עניין אילן, פס' 43 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן) אף כי יתכן שבמקרה כזה נדרשת אי-חוקיות מדרגה גבוהה יותר מזו שהיתה פוסלת את ההסכם אילו נוצרה בשלב הכריתה (גרוסקופף, שם; עניין עמידר, פס' 16 לפסק דינו של השופט א' ריבלין).
120. הלכה פסוקה היא שחוזה שנכרת לשם הונאת רשויות, לרבות רשויות המס, הוא חוזה שמטרתו בלתי חוקית (ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 710 (1981; להלן: "עניין אלחנני"); עניין אילן, שם; גרוסקופף, בעמ' 513).
121. לא כל חוזה שנוגד איסור בחוק היא בגדר חוזה בלתי חוקי והדבר תלוי בפרשנותו של החוק הרלוונטי והאם קיומו של החוזה פוגע בתכלית החוק באופן שאינו מאפשרת להסתפק בסנקציה אישית בגין הפרתו (גרוסקופף, בעמ' 498-497; עניין אילן, שם).
122. אשר לתוצאות אי-החוקיות ובטלות החוזה - סעיף 31 לחוק החוזים מלמד שהסעד הרגיל הוא השבה בעקבות בטלותו של החוזה, כאשר לבית המשפט יש שיקול דעת משיקולי צדק להורות על פטור מהשבה או על קיום החוזה אם הצד השני ביצע את חיובו לפי החוזה (ר' דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה (1976/77) 618, עיוני משפט ו (1978) 172; להלן: "פרידמן - תוצאות אי חוקיות"); עניין אילן, בפס' 17 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; עניין טנדלר, בפס' 20). בהתאם להלכה הפסוקה יש לאזן בין שני שיקולים המובילים לכיוונים מנוגדים: מחד, האינטרס הציבורי והרצון להרתיע מפני חתימה על חוזים בלתי חוקיים וכן לשמור על החוק ולהגן על האינטרסים שהחוזה הבלתי חוקי חותר תחתם; ומנגד, הרצון לעשיית צדק במקרה הקונקרטי על מנת "שלא ייצא חוטא נשכר" (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, בעמ' 783-782 (1995; להלן: "עניין זגורי"); עניין אילן, בפס' 17 לפסק דינו של השופט פוגלמן; עניין טנדלר, בפס' 18).
123. בפסיקת בית המשפט העליון התגבשו במרוצת השנים מספר אמות מידה מנחות לגבי יישום הסעדים - סעיף 31 לחוק החוזים: "נוכח האינטרס הציבורי שבהרתעה מפני כריתתם של חוזים פסולים והגנה על תכלית החוק שהחוזה עומד בניגוד אליו, על בית המשפט להביא בחשבון את מידת אי החוקיות – אם אי החוקיות חמורה או קלה, אם היא אגבית למהות ההתקשרות או שמא יורדת לשורש העסקה. בגדר הצדק הפרטי על בית המשפט להביא בחשבון את האשם היחסי של הצדדים והתנהגותם – הן ביזמה שהביאה לאי החוקיות הן בביצועה; את מידת הביצוע של החוזה הפסול – ובכלל זה אם מומשה אי החוקיות או שאחד הצדדים פעל לריפוייה; וכן יש להתחשב בעניינם של צדדים שלישיים" (עניין אילן, בפס' 19 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; ר' גם עניין טנדלר, בפס' 23; גרוסקופף, בעמ' 622-592; שלו וצמח, בעמ' 686-681). לעניין השיקולים לגבי פטור מחובת השבה ולגבי מתן סעד אכיפה של חוזה בלתי חוקי אתייחס ביתר הרחבה בפרק ח.2 להלן.
124. בפסיקת בית המשפט העליון, וכן בספרות, קיימת מחלוקת בעניין היחס שבין דיני החוזה הפסול לבין דיני החוזה למראית עין. בעניין אילן הובעו דעות שונות של שלושת חברי המותב. השופט ע' פוגלמן קבע כי יש לקבוע את ההסדר על פי התכלית הדומיננטית של החוזה, ולפיכך על חוזה שנועד להונות את רשויות המס יש להחיל את דיני החוזה הבלתי חוקי (שם, בפס' 29). מנגד, השופט נ' הנדל גרס כי חוזה בעל "פגם כפול" – כלומר, שהוא בו זמנית חוזה למראית עין וגם חוזה בלתי חוקי – יסווג לפי שתי מערכות הדינים, "והסעד בעניינו יהיה כשל חוזה בלתי חוקי – קיום, ביטול או השבה, באופן חלקי או מלא, כפי שיקול דעתו של בית המשפט" (שם, בפס' 5 לפסק דינו). השופט א' רובינשטיין מצידו לא הכריע בין שתי הגישות (שם, בפס' ז לפסק דינו; ר' גם: דניאל פרידמן "אי חוקיות וחוזה למראית עין" הפרקליט לג 152, 158-177 (1981-1980); איל זמיר ומיכאל כהן "חוזה פסול, חוזה למראית עין או חוזה פסול למראית עין?" משפטים מה 251 (2015); רע"א 1400/15 אילוז נ' י.מ. אמסלם בע"מ, פס' 21 (נבו, 3.5.2015; להלן: "עניין אילוז")). בעניין אחי תקומה, (בפס' 5.ג) סקר קבע בית המשפט העליון בתמצית את הגישות השונות בסוגיה וקבע כי כאשר במקרה של חוזה למראית עין כוונת הצדדים היתה לבצע את החוזה הנסתר באופן בלתי חוקי, הדבר הופך את ההתקשרות לבלתי חוקית מבחינת תוכנה ולפיכך גם החוזה הנסתר בטל בהיותו חוזה פסול. בית המשפט ציין כי כך נהגו כל שלושת שופטי ההרכב בעניין אילן.
ז.2 אי-החוקיות של הסכם 2016, הסכם 2018 וההסכמה הנסתרת לגבי זכויותיו של התובע בחברת מדיסין ובחברת יוניבו – מן הכלל אל הפרט
ז.2(א) תחום הקנביס הרפואי
125. הקנביס הוא "סם מסוכן" ולפיכך בהתאם לסעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים חל איסור על גידול, ייצור, הפקה או הכנה שלו אלא ברישיון מאת "המנהל", קרי מנכ"ל משרד הבריאות או מי שהוסמך על ידו. מנכ"ל משרד הבריאות הסמיך את מנהל היק"ר ליתן רישיונות לעיסוק בתחום הקנביס. העובר על הוראת סעיף 6 מבצע עבירה פלילית חמורה שדינה עד 20 שנות מאסר. גם החזקה ושימוש של סם מסוכן טעונים היתר מהמנהל (סעיף 7 לפקודת הסמים המסוכנים) וכך לגבי יצוא, יבוא, מסחר והספקה (סעיף 13 לפקודה).
126. תיאור כללי של הרגולציה בתחום הקנביס בישראל נכלל בדוח יוניבו 2018 (ת/5), בסעיף 3.2.2 הימנו (בעמ' 200-197 לנומרטור להודעה מיום 2.5.2022), וכן בפסק הדין בעת"מ (מחוזי י-ם) 44730-03-19 תיקון עולם בע"מ נ' מנהל היחידה לקנביס רפואי, משרד הבריאות, פס' 2 (נבו, 4.8.2019; להלן: "עניין תיקון עולם"). כעולה מהדו"ח האמור, נושא השימוש בקנביס למטרות רפואיות ולמחקר הוסדר במספר החלטות ממשלה שהתקבלו בשנים 2016-2011 - החלטה מס' 3609 מיום 7.8.2011; החלטה מס' 1050 מיום 15.12.2013; והחלטה 1587 מיום 26.6.2016. בהחלטות הממשלה (שהתקבלו לפני חתימת הסכם 2016) נקבע, בין היתר, כי רישיונות לעסוק בתחום הקנביס יינתנו על ידי משרד הבריאות לאחר שמבקשי הרישיונות ייבדקו על ידי משטרת ישראל לשלילת קיומו של מידע הפוסל את אפשרות מתן הרישיון.
127. עוד צוין בדו"ח יוניבו 2018 וכן בעניין תיקון עולם כי על בסיס החלטת הממשלה 1587 משנת 2016 פרסמה היק"ר הנחיות לגבי תהליך רישוי העיסוק בתחום הקנביס לשימוש רפואי (שכונו בעניין תיקון עולם כ"מפת הדרכים" ובדוח יוניבו 2018 כ"התקינה החדשה"). בהתאם להנחיות היק"ר האמורות בשלב הראשון יש להגיש בקשה לקבלת אישור ראשוני בהתאם לטופס המצורף כנספח 1 להנחיות במסגרתו אם המבקש הוא תאגיד יש לפרט את זהות בעלי העניין המחזיקים מעל 5% מסך מניות התאגיד. בשלב שני תיבחן הבקשה לגופה, לרבות קבלת המלצה ממשטרת ישראל, וככל שהמבקש יעבוד בחינה זו בהצלחה יונפק לו אישור ראשוני. בשלב שלישי תיבחן עמידת המתקנים בתקינה החדשה וככל שהמבקש יעמוד בבחינה זו הוא רשאי להגיש בקשה לרישיון לעיסוק בקנביס רפואי.
128. בחוק לתיקון פקודת הסמים המסוכנים (מס' 16), התשע"ט-2019 תוקנה הפקודה והוסף לה פרק ג'1 שעניינו "עיסוק בקנבוס לצרכים רפואיים ולמחקר" (להלן: "תיקון מס' 16"). בסעיף 25ג לפקודת הסמים המסוכנים, שהוסף במסגרת תיקון מס' 16, עוגנו בחקיקה ההנחיות שנקבעו בהחלטות הממשלה ובנהלי היק"ר, ונקבע כי לא יינתן רישיון לעיסוק בקנביס אלא לאחר שהקצין המוסמך במשטרת ישראל מסר למנהל המלצה לעניין אי-מניעה לתת רישיון למבקש מ"טעמים של שלום הציבור וביטחונו, לרבות בשל עברו הפלילי או בשל טעמים הנוגעים למהימנותו" של המבקש, ואם מבקש הרישיון הוא תאגיד – גם לאחר בחינת כל "בעל עניין" בתאגיד כהגדרת מונח זה בחוק ניירות ערך.
129. מטרת הרגולציה בתחום הקנביס ברורה. המדובר בתחום רגיש ביותר של עיסוק בסם מסוכן, גם אם למטרות רפואיות. בתחום שכזה יש להקפיד הקפדה יתרה כי העוסקים בדבר יהיו גורמים מהימנים שלא ינצלו חלילה לרעה את האפשרות שניתנה להם לעסוק בסם מסוכן, וזאת לצורך שמירה על שלום הציבור ובטחונו. לפיכך, נקבע, תחילה בהנחיות ולאחר מכן בחקיקה, כי יש לוודא כי כל "בעל עניין" (מחזיק למעלה מ-5% מהון המניות) בחברה המבקשת לקבל רישיון לעסוק בתחום הקנביס אינו בעל עבר פלילי, למצער בתחום הסמים (לא כל שכן בסחר בסמים), ואינו בעל קשרים לעולם הפשע.
130. עמד על כך בית המשפט בעניין תיקון עולם. באותו מקרה נדחתה עתירה של חברה שבקשתה לקבלת רישיון לגידול קנביס רפואי נדחתה על ידי היק"ר, בעקבות המלצה שלילית של משטרת ישראל, על רקע "מידע" אודות בעל השליטה בחברה (העותר 3), המקים חשש לשלום הציבור ובטחונו. כן נדחתה עתירה להתיר אחזקותיו של בעל השליטה בנאמנות עיוורת, קרי באופן שהוא רק ייהנה מהזכויות הכלכליות של המניות מבלי להיות מעורב בקבלת ההחלטות חברה. בית המשפט קבע כי מדיניות מתן הרישיונות לעיסוק בקנביס רפואי: "מחייבת התמודדות עם החשש מ'זליגתו' של הסם לשימוש שאינו רפואי וממעורבותם של גורמים עברייניים בתחום רגיש זה. החשש האמור נזכר בהחלטת הממשלה 1587 ומהוראות הפקודה, התקנות והנוהל האמורות" (שם, בפס' 17). עוד נפסק באותו מקרה כי "בחינת מעורבותם בפלילים של המבקשים רישיון לעיסוק בקנביס רפואי, ובעניין שלפנינו - טיבו של הקשר שיש לעותר 3 עם ארגוני פשיעה, היקפו, מידת חומרתו, ומידת הפגיעה במהימנותו של עותר 3 בשל הקשר האמור, חיוניים לבחינת השאלה אם יש במתן הרישיון לעותרים כדי לסכן את שלום הציבור" ולצורך החלטתם היק"ר והמשטרה רשאים להביא בחשבון מידע חסוי (שם, בפס' 20). כן קבע בית המשפט באותו מקרה כי "החשש מפני 'זליגת' קנביס לשימושים שאינם רפואיים וממעורבותם של גורמי פשיעה בניהולן של חברות לייצור קנביס רפואי מחייב התנהלות זהירה מצדם של המשיבים וקביעת רף גבוה למתן רישיונות לעיסוק בתחום" (שם, בפס' 23). דברים נכוחים אלה מקובלים עליי לחלוטין.
131. דוק: הגם שאין הוראה מפורשת, המונעת מבעל עבר פלילי להיות בעל עניין בחברה לה רישיון לקנביס רפואי, אין לדעתי מקום לייחס לכך נפקות מיוחדת, וזאת לאור החלטות הממשלה, נוהלי היק"ר ופקודת הסמים המסוכנים המקנים ליק"ר שיקול דעת רחב לסרב למתן רישיון, על פי המלצת משטרת ישראל. אכן, הדעת אינה סובלת מצב בו מי שהורשע בעבירה של סחר בסמים יהיה "בעל עניין" בחברה לה רישיון לקנביס רפואי.
ז.2(ב) אי-חוקיות הסכם 2016 בשל ההסתרה מהרגולטור בתחום הקנביס הרפואי את דבר בעלותו של התובע, שהורשע בסחר בסמים, על 50% ממניות חברת מדיסין
132. כידוע, מלכתחילה התקשרו הצדדים בהסכם 2016 והקימו את חברת מדיסין מתוך מטרה כי זו תעסוק בתחום הקנאביס הרפואי והקוסמטי ולקבל את ההיתרים הדרושים לצורך כך (המבוא להסכם 2016 וסעיפים 8-7 הימנו).
133. כאמור לעיל, ביום 21.5.2017 קיבלה חברת מדיסין מהיק"ר אישור ראשוני, בתוקף לשנה, קרי עד ליום 21.5.2018, להקמת מפעל לייצור מוצרי קנאביס (נספח 6 לתצהיר התובע) וביום 25.6.2017, התקבלו מהיק"ר אישורים ראשוניים בתוקף לשנה בידי ה"ה פרג' להקמת חוות לגידול צמחי קנביס (נספח 7 לתצהיר התובע). לאישור הראשוני של חברת מדיסין לא צורף העמוד השני ואולם כל האישורים האמורים הם "אישור ראשוני להקמת אתר לעיסוק בסם מסוכן", מאותו המועד לערך, ומהשוואת האישורים עולה כי תנאיהם זהים (למעט המטרה הספציפית של האישור – מפעל ייצור מזה וחוות גידול מזה). בעמוד השני של האישורים נקבע (בסעיף 5.5) כי כל העברת מניות, בכל דרך שהיא, בהיקף שעולה על 5% מסך מניות החברה בעלת הרישיון, תביא לפקיעת תוקפו של האישור הראשוני. המדובר בהוראה משלימה להוראת הנוהל המחייבת לפרט את בעלי העניין המחזיקים יותר מ-5% ממניות החברה בעלת הרישיון לצורך בדיקה אם יש מניעה בשל עברם הפלילי או מהימנותם לתת לחברה רישיון. לפיכך, ברי כי החובה לפרט בפני היק"ר את זהות בעלי העניין בחברת מדיסין היתה קיימת בעת שניתן האישור הראשוני לחברה, ועוד בטרם פורסמה "מפת הדרכים" בחודש דצמבר 2017.
134. בעוד שבדיווח המיידי של חברת יוניבו מיום 28.3.2018 אודות מזכר ההבנות צוין כי לחברת מדיסין אישור ראשוני של היק"ר לעיסוק בסם מסוכן שתוקפו עד ליום 21.5.2018 (סעיף 9 לדיווח), בדיווח המיידי של חברת יוניבו מיום 10.5.2018 אודות חתימת הסכם המיזוג כבר צוין כי חברת מדיסין מחזיקה באישור ראשוני של היק"ר לעיסוק בסם מסוכן שתוקפו עד ליום 21.5.2019 (סעיף 4 לדיווח). הדבר מלמד כי עת הוארך תוקפו של האישור הראשוני שקיבלה חברת מדיסין כבר פורסם חוזר היק"ר ("מפת הדרכים"), למצער זה מחודש דצמבר 2017.
135. משעה שקבעתי שהתובע מימש את האופציה שעמדה לו על פי הסכם 2016 והפך לבעל 50% ממניות חברת מדיסין, אזי המסקנה לצורך הליך זה היא שאי-דיווח ליק"ר על כך, בין אם המימוש ארע לפני שניתן האישור הראשוני ביום 21.5.2017 ובין אם הוא אירע לאחר מכן (אך לפני חודש נובמבר 2017, אז נחתם הסכם אקסטרה פורקס שלימד שהתובע כבר מימש את האופציה) היוו הפרה של תנאי האישור הראשוני והפרה של הוראות פקודת הסמים המסוכנים.
136. לעניין זה אין בידי לקבל את טענת התובע, בהשלמת הטיעון מטעמו, לפיה האישור הראשוני ניתן מכח תקנות הסמים המסוכנים, תש"ם-1979 ולא מכח נהלי היק"ר וכי העדר עבר פלילי אינה דרישה לקבלת רישיון לפי התקנות. תקנה 6 לתקנות אלה קובעת כי "המנהל רשאי, לפי שיקול דעתו, לתת רישיון כאמור בתקנה 5, עם או בלי הגבלות או תנאים, או לסרב לתיתו". כעולה, בין היתר מעניין תיקון עולם ומדו"ח יוניבו 2018 נהלי היק"ר קבעו כללים משלימים על פיהם יינתנו רישיונות מכח פקודת הסמים המסוכנים והתקנות מכח שיקול הדעת המסור למנהל.
137. אדרבא, בסיכומי התובע יש הודאת בעל דין ברורה כי הצדדים פעלו במכוון כדי להסתיר מהיק"ר את בעלותו בחברת מדיסין. כך טען התובע עצמו כי "לצורך השגת הרישיונות הנדרשים לפעילות חברת מדיסין, הסתירו הצדדים את היותו של התובע בעל עניין בה כי חששו כי עברו הפלילי יסכל מתן הרישיונות" (שם, בסעיף 49.ג). עוד הודה התובע בסיכומיו "ברור כי התובע הוא שערך חוזה למראית עין בניגוד לחוק... עם זאת אין הדבר אומר שלתובע אין זכות במניות..." (שם, בפס' 71). אמירות דומות של התובע הופיעו גם בכתב התביעה (למשל, בסעיפים 12 ו-13), שם הסביר התובע כי הוא הציע שבמקום שמניותיו יוחזקו עבורו בנאמנות על ידי הנתבע הן יוחזקו בנאמנות בידי רעייתו של התובע, גב' גבריאלי או בידי עו"ד ידגרוב, אך הנתבע דחה הצעות אלה בטיעון שרישום המניות על שם רעיית התובע אינו פותר את בעיית הרישום הפלילי ולכך שגם לעו"ד ידגרוב יש "עבר בעייתי". למותר לציין כי גם אם הצעות אלה של התובע היו מתקבלות לא היה בכך כדי למנוע את אי-החוקיות, שכן גם הן נועדו להסתיר מהיק"ר וממשטרת ישראל את העובדה שהתובע הוא הבעלים של 50% ממניות חברת מדיסין.
138. הודאה זו של התובע בדבר ההסתרה המכוונת מהיק"ר "בניגוד לחוק", תואמת את הראיות שהוצגו בפניי, ובכלל זה את עדותו של מר שטיינברג (שצוטטה בפרק ה' לעיל) לפיה שמע מהצדדים כי המניות של התובע בחברת מדיסין לא נרשמו על שם התובע רק בשל עברו הפלילי של התובע שמנע ממנו להיות בעלים של חברה שיש לה רישיון לעסוק בתחום הקנביס (שם, עמ' 5 ש' 13 – עמ' 6 ש' 10). כאמור, כך גם עולה ברורות אף מעדותו של עו"ד ידגרוב, מטעם התובע, אשר העיד כי התובע אמר לו שמניות חברת מדיסין שבבעלותו רשומות על שם הנתבע וביקש לבחון את האפשרות לפיה המניות שבבעלותו יוחזקו בנאמנות על ידי עו"ד ידגרוב "מאחר שקיימת מניעה מרישום המניות על שמו" (סעיף 7 לתצהירו של עו"ד ידגרוב; פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 118 ש' 25-24). זאת ועוד, כאמור, בשיחת טלפון בין הצדדים בנוגע להסכם אקסטרה פורקס, אמר הנתבע לתובע במפורש כי "אתה מבין שיש בעיה לרשום אותך במדיסנט" (חברת מדיסין) (נספח 1כה לתצהירו של התובע, עמ' 14 ש' 21-18).
139. אין בידי לקבל את טענתו של התובע לפיה, העובדה שמר אהוד אולמרט נכנס כמשקיע ויועץ עסקי בחברת יוניבו בחודש אפריל 2019 מלמדת כי בפועל לא היתה מניעה לחשוף בפני הרגולטור את היותו בעלים של 50% ממניות חברת מדיסין. ראשית, וזה העיקר, אין בכך כדי לרפא את הפסול בכך שהצדדים שהיו בעלי המניות בחברת מדיסין, הטעו במכוון את הרגולטור והסתירו ממנו עובדה מהותית, ודי בכך כדי להוות אי-חוקיות. שנית, הכתבה בעיתון "כלכליסט" עליה מסתמך התובע (נספח 25 לתצהירו), בה צוין כי מר אולמרט השקיע בחברת יוניבו, מציינת במפורש כי הוקצו לו בתמורה להשקעתו אופציות לקבלת כ-3.2% ממניות החברה בלבד וכי בשל הרשעתו בפלילים הוא אינו יכול להפוך לבעל עניין, קרי בעל יותר מ-5% בחברת קנביס. לפיכך, מצבו של מר אולמרט שונה לחלוטין ממצבו של התובע שהיה בעלים של 50% ממניות חברת מדיסין. זאת ועוד, התובע, בניגוד למר אולמרט, הורשע בעבירה של סחר בסמים, וגם לכך נודעת חומרה מיוחדת ועודפת בנסיבות העניין.
140. גם הנתבע לא חלק על כך שהתובע כמי שהורשע בעבירה חמורה של סחר בסמים לא יכול להיות בעל מניות החברה שיש לה רישיון לעסוק בתחום הקנביס, אף כי לגרסתו (אותה דחיתי כאמור לצורך ההליך האזרחי שבפניי) התובע לא מימש את האופציה לפי הסכם 2016 ולכן סוגיית אי-החוקיות אינה מתעוררת. כך עולה גם מהשאלה שהפנה ב"כ הנתבע לגב' סובורוב בחקירתה הנגדית "גבי [התובע] הורשע בסחר בסמים. הוא יכול להיות בעל מניות בחברה שמייצרת קנביס?" (פרוטוקול הדיון מיום 13.4.2022, עמ' 165 ש' 22-21). משעה שדחיתי את טענת הנתבע וקבעתי כי התובע מימש את האופציה לפי הסכם 2016 והיה זכאי להירשם כבעל מניות בה, אזי המסקנה היא כי פעולת התובע והנתבע בהסתרת שותפותו של התובע בחברת מדיסין היתה נגועה באי-חוקיות.
141. לפיכך הגעתי למסקנה כי אי-רישום 50% ממניות התובע בחברת מדיסין על שמו לאחר שמימש את האופציה שעמדה לו לפי הסכם 2016, נועד למטרה בלתי חוקית, שהיא להסתיר עובדות אלה מהרגולטור (היק"ר וממשטרת ישראל הממליצה לו), מתוך ידיעה ברורה (ואפילו לגרסת התובע לכל הפחות חשש), כי מאחר שהתובע היה עבריין מורשע בסחר בסמים הדבר ימנע מחברת מדיסין לקבל רישיון לעסוק בתחום הקנביס לפי פקודת הסמים המסוכנים.
142. לטעמי, די באמור לעיל כדי לחייב את המסקנה שהסכם 2016 וההסכמה לפיה הנתבע יחזיק (בנאמנות) עבור התובע את מניותיו בחברת מדיסין הם הסכמים בלתי חוקיים ולפיכך בטלים בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים. עמד על כך המלומד גרוסקופף: "העיקרון המשפטי שאומץ רואה, אפוא, בהונאת הרשויות עילה מספקת לשלילת תוקפה של ההתקשרות בכללותה. כשרותה של העסקה, מבחינת כל שאר תנאיה, לא תעמוד לה, אם הצדדים מבקשים להסתירה מעיני הרשויות ועל-ידי כך להתחמק מנטל המס המוטל בגינה" (גרוסקופף, בעמ' 514). הדברים חזרו ונשנו בפסק הדין בעניין אילן, שם נקבע כי כאשר צדדים להסכם מכר הסכימו על ביצועו בדרך לא חוקית, שנועדה להימנע מתשלום מס שבח על העסקה, הדבר מחייב את סיווגו כחוזה פסול, אף שהמטרה הפסולה אגבית לחוזה (פס' 32 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; עוד ראה, מני רבים, גם בעניין אילוז, בפס' 21: "גם לשיטתי במקרה של התקשרות שנעשתה על מנת להונות את שלטונות המס אין מקום לוותר על החלתם של דיני החוזה הבלתי חוקי בשים לב לאינטרס הציבורי המובהק בהדגשת פסלותה של פרקטיקה זו, ולאפשרות לאזן בין האינטרס הציבורי הרחב לשיקולי צדק הנוגעים לצדדים עצמם באמצעות שיקול הדעת הרחב יחסית המסור לבית המשפט בכל הנוגע לתוצאות אי-החוקיות"). דברים אלה שנאמרו לעניין הונאת הרשויות לצורך התחמקות מתשלום מס, יפים על דרך קל וחומר במקרה של הונאת הרשויות לצורך קבלת רישיון לעיסוק בקנביס כבמקרה דנן.
143. ודוק: גם אם אניח לטובת הצדדים (וספק אם יש מקום להנחה זו), כי בעת שנחתם הסכם 2016 לא היתה להם כוונה להסתיר את מעורבותו של התובע בחברת מדיסין ככל שיממש את האופציה שניתנה לו, וכי ההסתרה הוסכמה בין הצדדים רק לאחר שהתובע מימש את האופציה, אין בכך כדי לשנות את התוצאה לפיה הסכם 2016 הינו הסכם בלתי חוקי ובטל. כאמור לעיל, גם הסכמה המאוחרת לכריתת חוזה בדבר ביצועו של החוזה באופן בלתי חוקי הופכת את החוזה לבלתי חוקי, למצער כשמדובר באי-חוקיות חמורה כבמקרה דנן (ר' שלו וצמח, בעמ' 637; גרוסקופף, בעמ' 485 ו-519; עניין עמידר; עניין אילן, פס' 43 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן).
144. אין לטעמי נפקות לטענת התובע בהשלמת הטיעון מטעמו כי יכול היה לפנות למחיקת רישומו הפלילי בהתאם לחוק המידע הפלילי. ראשית, חוק זה נכנס לתוקפו רק בחודש יולי 2022 (סעיף 58(א) לחוק וצו המידע הפלילי ותקנת השבים (דחיית יום התחילה), התשפ"ב-2022) והחוק שעמד בתוקף בתקופה הרלוונטית הוא חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק המרשם הפלילי"), שקבע תקופות ארוכות יותר לצורך מחיקת הרשעות מהמרשם הפלילי. התובע לא טען, לא כל שכן ביסס טענתו, שלפי חוק המרשם הפלילי הרשעתו בסחר בסמים משנת 2001 בגינה ריצה עונש מאסר של שנתיים (סעיף 7 לכתב התביעה) היתה יכולה להימחק מהמרשם לפני מימוש האופציה מכח הסכם 2016. שנית, גם אם ניתן היה לבצע את הסכם 2016 באופן חוקי (וכאמור התובע לא עמד בנטל להראות זאת, אפילו לא בקירוב) אין בכך כדי לגרוע מחומרת העובדה שהתובע, על פי הודאתו שלו, הסתיר ביודעין מהרגולטור, "בניגוד לחוק", את היותו בעל מניות מהותי בחברת מדיסין מתוך חשש כי עברו הפלילי יסכל מתן הרישיונות לחברה.
ז.2(ג) גם הסכם 2018 נגוע באי-חוקיות
145. עוד הגעתי למסקנה, כי הסכם 2018, לגביו קבעתי לצורך ההליך האזרחי שבפניי שהוא חוזה למראית עין, נועד לאותה מטרה בלתי חוקית, קרי להסתיר מהרגולטור את עובדת בעלותו של התובע על מניות חברת מדיסין מתוך ידיעה שגילוי עובדה זו יביא לביטול האישור של החברה לעסוק בתחום הקנביס.
146. בהתאם לדו"ח יוניבו 2018 (מוצג ת/5, בתקנה 21 (בעמ' 284 לנומרטור להודעה מיום 2.5.2022)) ביום 31.12.2018 החזיק הנתבע כ-28% ממניות חברת יוניבו. משמעות הדבר היא שבהתאם להסכמה הנסתרת בין הצדדים אמור היה התובע להיות בעלים של 14% ממניות יוניבו, קרי בעל עניין.
147. עוד צוין בדוח יוניבו 2018 כי נכון למועד הדוח (מרץ 2019) מחזיקה חברת יוניבו באישור ראשוני להקמת מפעל לייצור קנביס שתוקפו עד ליום 17.10.2019 (סעיף 3.2.2 לדוח). אישור זה שניתן בחודש אוקטובר 2018, קרי לאחר השלמת המיזוג, ניתן לחברת יוניבו על בסיס המצג הכוזב לגבי בעלי המניות של חברת יוניבו והסתרת העובדה (שהיתה ידועה לתובע ולנתבע) שהתובע הינו בעל עניין בחברה. הארכת תוקף אישור זה (ואישורים מאוחרים לו) נעשתה בעת שתיקון מס' 16 לפקודת הסמים המסוכנים כבר היה בתוקפו.
148. גם לעניין זה אין נפקות לטענת התובע לעניין חוק המידע הפלילי שכאמור נכנס לתוקפו רק בחודש יולי 2022. התובע לא טען, לא כל שכן ביסס טענתו, שלפי חוק המרשם הפלילי שהיה בתוקף עד לחודש יולי 2022 הרשעתו בסחר בסמים היתה יכולה להימחק מהמרשם לפני שנחתם הסכם 2018 או בכל מועד שלאחר מכן. כמו כן, כאמור גם אם ניתן היה לפעול באופן חוקי לגבי אחזקותיו של התובע (והתובע לא עמד בנטל להראות זאת) בפועל לא כך פעלו הצדדים.
149. לטעמי, די באמור לעיל כדי לחייב את המסקנה כי לצורך ההליך האזרחי שבפניי גם הסכם 2018, שנועד להסתיר מהיק"ר את זכויותיו של התובע בחברת יוניבו, הוא הסכם בלתי חוקי ולפיכך בטל בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים.
150. .זאת ועוד, יצוין בזהירות הנדרשת, כי לגרסתו של התובע (אותה קיבלתי) בהסכם 2018 דבקה אי-חוקיות נוספת בשל העובדה שהצדדים להו ידעו (ולטענת התובע התכוונו) שהדבר יסתיר את עובדת היותו של התובע בעל 50% ממניות חברת מדיסין, וכפועל יוצא מהמיזוג בעל מניות מהותי בחברת יוניבו, גם מחברת יוניבו ומבעלי המניות שלה מהציבור, תוך הפרה של חובות הדיווח לפי חוק ניירות ערך.
151. כך בסעיף 71 לכתב התביעה טען התובע ברורות כי הוסתרה מבעלי המניות של חברת יוניבו (בשמה דאז די-פארם) העובדה שהתובע והנתבע נותרו גם לאחר הסכם 2018 "שותפים שווים וזהים".
152. כידוע, סעיף 36 לחוק ניירות ערך מחייב חברה הנסחרת בבורסה להגיש דו"חות לרשות ניירות ערך ולבורסה הכוללים פרטים כפי שנקבע בתקנות. בהתאם לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל-1970 חברה ציבורית מחויבת לדווח על זהות בעלי עניין בה וכן על שינוי בהחזקה של בעל עניין בתאגיד (תקנה 33 לתקנות האמורות). סעיף 37 לחוק ניירות ערך מטיל חובה על בעל עניין בחברה למסור לחברה הודעות בדבר הפרטים הדרושים לה בכדי לעמוד בחובות הדיווח החלות עליה. הפרת חובות הדיווח לפי סעיפים 36 ו-37 לחוק ניירות ערך, ככל שנעשתה חלילה כדי להטעות משקיע סביר, אף עולה כדי עבירה פלילית כאמור בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך (ר' ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433 (1999; להלן: "עניין רייך")). אחריות זו יכולה לחול גם על התובע עצמו, כמי שהיה בעל העניין (ואף אם לא היה בעל העניין ר' ע"פ 5307/09 דיוויס נ' מדינת ישראל, פס' 92 (נבו, 3.6.2010; להלן: "עניין דיוויס")).
153. כידוע, "המידע הוא 'נשמת אפו של שוק ההון' ועל כן מעגן חוק ניירות ערך את חובת גילויו הן בשוק 'הראשוני' שבו מגייסות חברות הון מן הציבור באמצעות הנפקה של ניירות ערך והן בהמשך הדרך בשוק ה'משני' שבו מחויב התאגיד בדיווחים תקופתיים ומידיים לציבור המשקיעים... חובה זו המוטלת על התאגיד לגלות מידע נועדה לשרת מספר מטרות: הגנה על המשקיעים, יצירת אמון בשוק ההון, שמירה על יעילותו, וכן שמירה על יעילות הממשל התאגידי ו'הרתעתם של בעלי הכוח בחברות ציבוריות מתרמית ומהתנהגות מניפולטיבית, תוך אפשרות פיקוח על פעולותיהם' ..." (ע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ, פס' 12 (נבו, 15.3.2017); ר' גם ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פס' 513 [פורסם בנבו] (‏12.1.2016; להלן: "עניין הבי")).
154. לא למותר להדגיש בהקשר זה, כי זהות בעלי העניין בחברה ושיעור אחזקותיהם מהווה מידע מהותי למשקיע הסביר (עניין רייך, בעמ' 475; עניין דיוויס, בפס' 93).
155. ודוק: סעיף 52י לחוק ניירות ערך, הנכלל בפרק ח׳1 שעניינו ״הגבלת השימוש במידע פנים״, קובע כי ״שום עסקה לא תהא בטלה משום כך בלבד שביצועה מהווה עבירה על הוראות פרק זה". הוראה דומה אינה מופיעה לגבי הפרות אחרות של חוק ניירות ערך, שאינן שימוש במידע פנים. לפיכך, כפי שנפסק בעניין אילן יש לבחון לגבי כל הוראה שהופרה האם פרשנותה מחייבת את המסקנה שעסקה שנעשתה בניגוד לה הינה בלתי חוקית ולפיכך בטלה מכח סעיף 30 לחוק החוזים. אני בדעה כי החשיבות הנודעת לגילוי מידע מהותי לציבור המשקיעים בשוק ההון מחייבת את המסקנה כי הסכם שביצועו המוסכם כרוך בהפרת חובות הגילוי לגבי זהות בעל עניין בחברה ציבורית הינו הסכם בלתי חוקי. לפיכך, גם בכך יש בכדי להכתים את הסכם 2018 באי-חוקיות.
156. המקרה דנן שונה באופן מהותי מהמקרה נשוא עניין ארנון עליו הסתמך התובע בטיעוניו. באותו מקרה התקבלה תביעה של התובע שטען שהנתבע החזיק 1% ממניות חברת סלקום בנאמנות עבורו, כשמטרת הנאמנות היתה להסתיר את בעלותו של התובע מאשתו לאור הליך גירושין שהתנהל ביניהם. סוגיית אי-החוקיות לא נדונה ככזו על ידי בית המשפט שהסתפק בקביעה לפיה "ככל שהפר המבקש חובות דיווח ואחרות המוטלות עליו מתוקף תפקידיו השונים, והפרה כזו היא בהחלט פסולה וראויה לביקורת, עדיין אין בכך כדי להביא לביטול הסכם הנאמנות" (שם, בפס' 28). בניגוד למקרה דנן, בו המטרה המוצהרת של התובע היתה להסתיר את זכויותיו בחברת מדיסין מהרגולטור, בעניין ארנון נקבע כי המטרה היתה להסתיר את זכויותיו של התובע מאשתו, פעולה פסולה כשלעצמה אך שאינה מצויה באותה דרגת חומרה, אפילו לא בקירוב. ההסתרה מהרגולטור באותו מקרה היתה "תוצר לוואי" של ההסתרה מבת הזוג ובכל מקרה דובר במי שהחזיק 1% בלבד במניות סלקום ולא היה בעל עניין בה, זאת בניגוד לתובע שהיה בעל 50% ממניות חברת מדיסין ו"בעל עניין" בחברת יוניבו.
157. בשאלה של תוצאות אי-החוקיות אדון בפרק ח.3 להלן.
ח. הסעד שיש לפסוק במקרה דנן בשים לב לאי-החוקיות
ח.1 הסעד שיש לפסוק בהתעלם מאי-החוקיות
158. כאמור, בכתב התביעה עתר התובע לקבלת הסעדים הבאים (בסעיף 131 לכתב התביעה):
158.1. לקבוע את בטלותו של הסכם 2018 בהיותו הסכם למראית עין;
158.2. להצהיר כי הנתבע מחזיק את מניות התובע בחברת יוניבו בנאמנות עבור התובע;
158.3. להצהיר כי מכח הסכם 2016, שהוא שריר ומחייב, זכאי התובע למחצית מהמניות והאופציות שהוקצו לנתבע בחברת יוניבו במועד המיזוג וכן למחצית הדיבידנדים והשכר של הנתבע בחברת יוניבו;
158.4. ליתן צו המורה לנתבע לבצע את כל הפעולות הנדרשות לצורך רישום ו/או הקצאת מניות התובע בחברת יוניבו על שם התובע;
158.5. ליתן צו למתן חשבונות למסור לתובע את המסמכים והמידע הרלוונטיים לגבי הכספים והזכויות ששולמו לנתבע או שנמשכו או נצברו על שם הנתבע החל מיום המיזוג בין חברת מדיסין לחברת יוניבו.
159. אני בדעה כי לאור קביעותיי בפרקים ה ו-ו' לעיל, הרי שבהתעלם מסוגיית אי-החוקיות (שתיבחן בפרק ח.3 להלן), התובע זכאי לסעדים הצהרתיים: (א) כי הוא זכאי למחצית מהמניות שהוקצו לנתבע בחברת יוניבו במועד המיזוג ודיבידנדים שקיבל הנתבע, ככל שקיבל, מחברת יוניבו בגין מניות אלה; ו-(ב) כי הנתבע מחזיק את מניות התובע האמורות בחברת יוניבו בנאמנות עבור התובע.
160. כמו כן מצאתי כי התובע זכאי לסעד אופרטיבי, המורה לנתבע להעביר על שם התובע מחצית מהמניות שהוקצו לנתבע בחברת יוניבו במועד המיזוג ולנקוט בכל הפעולות הנדרשות לשם כך.
161. אשר לאופציות – התובע לא פרט בכתב התביעה או בתצהיריו את היקף האופציות בחברת יוניבו שהוקצו לתובע במסגרת המיזוג. מדו"ח יוניבו 2018 ((מוצג ת/5, בתקנה 21 (בעמ' 284 לנומרטור להודעה מיום 2.5.2022)) עולה כי לנתבע הוקצו מניות רגילות של חברת יוניבו המהוות 27.98% מהמניות הרגילות של החברה (שלא בדילול מלא) ולא נראה שבאותו מועד הוקצו לו אופציות.
162. אשר לסעד של מתן חשבונות - כידוע, הדיון בתביעה למתן חשבונות מתנהל בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון יש להחליט אם הנתבע חייב במתן החשבונות. בהתאם להלכה הפסוקה "כדי שהתובע מתן חשבונות יזכה בצו בשלב הראשון, עליו להוכיח קיומם של שני תנאים: ראשית, עליו להראות קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע המצדיקה מתן חשבונות... שנית עליו להוכיח – ולו לכאורה – כי קמה לו 'זכות תביעה לגבי הכספים אודותיהם הוא מבקש לקבל חשבונות...'..." (ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4) 337, 345-344 (1997); ר' גם רע"א 8266/11 יו.בי.אמ נ' מעוז נסיעות בע"מ, פס' 25 (נבו, 16.8.2012); וע"א 8713/11 צאיג נ' חברת ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ, פס' 106 (נבו, 20.8.2017).
163. לאור קביעתי כי הנתבע החזיק את מניות התובע בחברת יוניבו בנאמנות עבורו ממילא התקיים התנאי הראשון לצורך מתן החשבונות. משעה שקבעתי כי התובע זכאי לדיבידנדים ששולמו בגין המניות שהוחזקו עבורו בנאמנות, אזי מתקיים גם התנאי השני להוצאת צו המחייב את הנתבע ליתן לתובע חשבונות. כמו כן השתכנעתי שיש ליתן צו למתן חשבונות בקשר לכתבי אופציה שהוקצו לנתבע, ככל שהוקצו, כבעל מניות בחברת יוניבו (קרי, בדומה לכל שאר בעלי המניות בחברה),. לאחר שיינתנו חשבונות כאמור לעיל יינתנו הוראות לגבי התשלומים שעל הנתבע לשלם לתובע, אם בכלל.
164. מנגד, לא מצאתי עילה לחייב את הנתבע ליתן לתובע חשבונות בקשר לכספים ותנאים נלווים (כגון אחזקת רכב) שניתנו לנתבע עבור תפקידו כמנכ"ל חברת יוניבו. התובע לא הוכיח כי הוסכם בין הצדדים שהנתבע ישתף את התובע בשכר שיקבל הנתבע מחברת יוניבו, להבדיל מתקבולים שיקבל הנתבע בגין המניות. אדרבא, גם בטיוטת ההסכם ששלח התובע לעו"ד ידגרוב (נספח 17 לתצהיר התובע ונספח 1 לתצהיר עו"ד ידגרוב) דובר על תשלומים עתידיים לתובע מתוך הכנסותיו של הנתבע מאחזקותיו כבעל מניות בחברת יוניבו ואין כל התייחסות לתשלום עתידי מתוך הכנסותיו משכר עבודה. זאת ועוד, התובע לא טען, וממילא לא הוכיח, כי התגמול ששולם לנתבע על ידי חברת יוניבו (לה היו בעלי מניות נוספים כעולה מדוח יוניבו 2018, ת/5) עלה על התגמול הראוי שהגיע לו עבור עבודתו כמנכ"ל החברה. בהתאם, אין גם לטעמי עילה ליתן לתובע חשבונות בקשר לכתבי אופציה שהוקצו לנתבע, ככל שהוקצו לו, כחלק מתנאי העסקתו כמנכ"ל חברת יוניבו (להבדיל מכתבי אופציה שהוקצו לו ככל בעל מניות החברה, שיש לשייך את מחציתם למניותיו של התובע).
165. בהתאם לקביעותיי העובדתיות לעיל בדבר כוונתם האמיתית של הצדדים לחלוק בהשקעה הראשונית בחברת מדיסין, אזי חרף היותו של הסכם 2018 חוזה למראית עין, אין מקום לטעמי לחייב את התובע להשיב לנתבע את הכספים שהועברו לו כביכול "בהתאם" להסכם 2018, שהיוו יישום של הסכמה זו, בסך של כ-560,000 ₪, ואת הרכב שהועבר לתובע. מעבר לכך שכספים אלה שולמו בהתאם להסכמה (הנסתרת) בין הצדדים הוכח כאמור כי לא הנתבע הוא שהעביר לתובע את הכספים אלא חברת מדיסין.
ח.2 דרישת התובע לראשונה בסיכומיו לקבלת סעד כספי לפי שווי מניות חברת יוניבו במועד הגשת התביעה חלף קבלת המניות בעין
166. בטרם אדרש לתוצאות אי-החוקיות אתייחס לבקשת התובע בסיכומיו, כי במקום צו המורה לנתבע להעביר לתובע את מניות חברת יוניבו בעין, ייפסק לו פיצוי כספי לפי שווי המניות ביום הגשת התביעה.
167. כאמור, בכתב התביעה עתר התובע לצו המורה לנתבע להעביר את מניות התובע בחברת יוניבו על שם התובע. בסיכומיו עתר התובע, לראשונה, כי במקום צו המורה לנתבע להעביר את מניות חברת יוניבו בעין לידיו, ייפסק לו פיצוי כספי לפי שווי המניות ביום הגשת התביעה. זאת, מהטעם ש"הנתבע הכשיל את החברה באופן קיצוני" וגרם לקריסת שווי מנייתה (פס' 101 לסיכומים). בסיכומי התשובה הרחיב התובע בטענה זו, תוך שתיאר את הידרדרותה הכלכלית של חברת יוניבו וטען, בין היתר, כי "הנתבע למעשה גזל מהתובע את האוטונומיה כיצד לנהל את קניינו (מניותיו) וכיצד להשיא את רווחיו" וכי "נמנעה מהתובע האפשרות בין היתר למכור את מניותיו, או למצער להשפיע על התנהלות החברה, על מנת שלא תמצא עצמה חדלת פירעון - והכל עקב התנהלותו של הנתבע...".
168. הנתבע מצדו התנגד בסיכומיו לטענות אלו בטענה כי מדובר בהרחבת חזית הסותרת את הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה, וכן הגיש את בקשת המחיקה במסגרתה התבקש למחוק מסיכומי התשובה את הסעיפים שעניינם בטענות אלה. בתשובה לבקשת המחיקה השיב התובע כי בנסיבות העניין מתקיימים התנאים להפעלת סמכותו של בית המשפט להעניק לתובע סעד שלא התבקש בכתב התביעה, וכי על כן רשאי בית המשפט לפסוק לתובע פיצוי כספי כאמור.
169. לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי אין להתיר לתובע לתבוע פיצוי כספי בגין שווי מניות חברת יוניבו במועד הגשת התביעה חלף התביעה לצו עשה להעברת המניות לידיו.
170. אין חולק כי בתביעתו תבע התובע סעד של קבלת מניות יוניבו בעין בלבד ובמסגרת ההליך הוא לא הגיש כל בקשה לתקן את כתב התביעה ולתבוע סעד כספי חלף קבלת המניות בעין. "ההלכה הנוהגת עימנו היא כי, ככלל, לא יעניק בית המשפט לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה. עוד נפסק כי במקרים שבהם עולה מן הנסיבות שנתבררו במשפט הצורך להעניק לתובע סעד שלא נתבקש, הדרך להתגבר על העדר עתירה לאותו הסעד היא באמצעות בקשה לתיקון התובענה" (ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין, פס' 5 (נבו, 30.12.2008; להלן: "עניין אוסיפובה"). למותר לציין כי אין בעובדה שבכתב התביעה נתבקש סעד סל למתן "כל סעד אחר שבית המשפט הנכבד ימצא לנכון", בכדי לאפשר פסיקת הפיצוי המבוקש לתובע.
171. גם טענתו של התובע לפיה סכום התביעה בגינו שולמה האגרה "נגזר מערך שווי המניות שנתבעו ביום הגשת התביעה" אינה יכולה לסייע בידו. מקריאת כתב התביעה עולה לכאורה שהאגרה שולמה בגין "תביעה כספית בסך 6,800,000 מיליון ש"ח" קרי בגין הסעד של מתן חשבונות לעניין הכספים והזכויות ששולמו לנתבע (שהתבקש בסעיף 131.5 לכתב התביעה) ולא בגין הסעד של הצו עשה להעברת המניות על שם התובע (שהתבקש בסעיף 131.4 לכתב התביעה). כך עולה גם מהעובדה שלעניין הסעד של מתן חשבונות (ולעניין סעד זה בלבד) "שמר" התובע על הזכות לעתור לתיקון כתב התביעה לאחר קבלת המסמכים והמידע הרלוונטיים, מה גם שהתובע לא פירש כיצד הסכום בגינו שולמה האגרה משקף את שווי המניות שנתבעה השבתן בעין. מכל מקום, וזה העיקר, גם אם התובע היה משלם אגרה בגין הסעד של קבלת המניות בעין לפי שווי המניות (וכאמור לא כך הדבר) לא היה בכך כדי להקנות לו זכות לשנות בשלב הסיכומים את הסעד שהתבקש בכתב התביעה מבלי שתוקן כתב התביעה (ומבלי שבכלל הוגשה בקשה לתיקונו).
172. זאת ועוד, בנסיבות העניין אף איני סבור כי מתקיימים התנאים הנדרשים על פי הפסיקה בכדי לפסוק לזכות התובע סעד שלא התבקש על ידו בכתב התביעה. הלכה היא כי בית המשפט רשאי להעניק סעד שלא נתבקש בכתב התביעה, אך זאת רק בנסיבות חריגות ובהתקיים מספר תנאים מצטברים, שהם: (א) כי כך מתחייב מהרצון להגיע לתוצאה צודקת או מתוך צורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת; (ב) כי הסעד שלא התבקש נובע ישירות מהסעד שהתבקש; ו-(ג) כי כל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו, ובפני בית-המשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף (ר' מני רבים, ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, פס' 12 (נבו, 9.6.2005). באותו מקרה נקבע שיש לפסוק סעד של שערוך אף שלא התבקש במפורש בכתב התביעה מאחר שאי-שערוך הסכומים "יגרור תוצאה בלתי-צודקת בעליל", לאור העובדה סעד השערוך נובע ישירות מהסעד העיקרי, וכן בשל כך ש"כל הנתונים הדרושים למתן סעד כאמור מונחים בפני בית-משפט זה ואין כל צורך בבירור עובדתי או ראייתי נוסף"; ר' גם עניין אוסיפובה, בפס' 5; ע"א 7456/11 בר נוי נ' אמנון, פס' 11 (נבו, 11.4.2013). התנאים שנקבעו בפסיקה אינם מתקיימים במקרה דנן.
173. ראשית, לא מתקיים התנאי הראשון, שכן התובע לא הוכיח שפסיקת סעד של השבת המניות בעין חלף השבת שווי המניות במועד הגשת התביעה תביא לתוצאה בלתי צודקת, ודי בכך כדי שלא לפסוק לתובע סעד זה שלא התבקש. התובע בחר בכתב תביעתו לעתור לקבלת המניות בעין, השקולה מבחינת כלכלית להשבת הנכס כערכו ביום ההשבה. הדעת נותנת, כי התובע בחר לתבוע את קבלת המניות בעין מתוך תקווה שערכה של חברת יוניבו, שהגיע לטענת התובע לשיאו ביום 1.12.2020, מספר חודשים לאחר הגשת התביעה, ימשיך לעלות וכי הוא ייהנה מהעלייה בשווי המניות ממועד התביעה ועד למועד פסק הדין. ברי כי עצם העובדה ששווי מניות חברת יוניבו ירד לאחר מועד הגשת התביעה אינו מאפשר לתובע באופן אוטומטי לשנות את בחירתו בכתב התביעה, אף כי קריסת חברה ושווי מניותיה יכולה לשמש בנסיבות מסוימות עילה לשינוי הבחירה של התובע ולהצדיק אישור לתיקון כתב התביעה.
174. דא עקא, שהתובע לא הוכיח את טענתו לגבי מחיר המניות של חברת יוניבו. התובע לא הגיש בקשה להגשת ראיות נוספות בנושא, אלא עשה דין לעצמו עת הפנה בסיכומי תשובתו לאתר הבורסה לניירות ערך (המאיה), מבלי להגיש כל בקשה לצירוף ראיה לבית המשפט. יצוין כי אין נפקות לטענתו של התובע כי הוא הסתמך על רשומות מוסדיות ועל מחיר המניה של חברה ציבורית המפורסם לציבור. השאלה אינה אם ראיה מסוג זה יכולה לשמש כראיה לאמיתות תוכנה (והתשובה היא חיובית), אלא האם התובע היה רשאי להסתמך בסיכומיו על אותן ראיות אף שלא ביקש את הגשתן – וכאמור התשובה לשאלה זו היא שלילית. ודוק: התובע צירף לתצהירו דיווחים מיידיים של חברת יוניבו (די-פארם) משנת 2018 הן בדבר חתימת מזכר ההבנות והן בדבר חתימת הסכם המיזוג, אף שאלו פורסמו לציבור (נספחים 16 ו-22 לתצהיר התובע). כמו כן, במהלך דיוני ההוכחות ביקש התובע להגיש כראייה דוחות תקופתיים של חברת יוניבו (די-פארם) - דו"ח ליום 30.6.2018 ודו"ח יוניבו 2018 - אף שאלו פורסמו לציבור, ואכן אלו הוגשו כראיות באישורי וסומנו כמוצגים (ת/4 ו-ת/5). לפיכך, לצורך הסתמכות על דיווחים נוספים לציבור של חברת יוניבו היה על התובע להגיש בקשה להגשתם כראייה.
175. שנית, לא מתקיים התנאי השני שכן אין מדובר בסעד הנובע ישירות מהסעד שהתבקש (ר' ע"א 7731/11 צוריאל אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ נ' אביטן, פס' 16 (נבו, 15.8.2013)).
176. שלישית, לא התקיים התנאי השלישי שכן לא הונחה בפניי תשתית ראייתית מספקת לצורך פסיקת הסעד הכספי המבוקש. התובע לא הגיש ראיות לעניין השווי הבורסאי של החברה במועד הגשת התביעה וממילא גם לא ניתנה לנתבע הזדמנות להגיש ראיות לסתור, ובפרט לא הוגשה חוות דעת מומחה בנושא. לדידי, לצורך פסיקת סעד כספי כמבוקש היה על התובע להגיש חוות דעת מומחה כאמור, אשר בהיעדרה אין בפניי את התשתית הנדרשת לפסיקת פיצוי. בסוגיות מקצועיות וסבוכות הנוגעות להערכת שוויין של חברות, התייחסה הפסיקה באופן מחמיר לבעל דין אשר אינו מבסס את טענותיו בעניינים כלכליים שבכגון דא על חוות דעת מומחה (ר' למשל: ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פס' ה' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (נבו, 28.12.2009; להלן: "עניין עצמון"); ע"א 3136/14 כבירי שמיע נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ, פס' 63 (נבו, 28.1.2016); רע"א 5223/16 הילמן נ' שילוני, פס' 6 (נבו, 16.8.2016); ע"א 7657/17 ברדיצ'ב נ' פויכטונגר, פס' 146 (נבו, 18.6.2020)). דברים אלו מתחדדים לאור קיומן של שיטות שונות להערכת שוויון של חברות, אשר הבחירה ביניהן משתנה ממקרה למקרה (רע''א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן, פס' 66 ו-70 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (נבו, 28.8.2012; להלן: "עניין קיטאל")). ר' בהקשר זה גם את דבריו של השופט י' עמית, ברע"א 256/10 גאידמק נ' טרוים, פס' 3 (נבו, 7.11.2011). ודוק, אין לטעמי די בניסיונו של התובע להסתמך באופן בלעדי על מחיר השוק של מנית חברת יוניבו ביום הגשת התביעה לצורך הערכת שוויה של החברה, וזאת מבלי לגרוע מן העובדה שכאמור לעיל גם מחיר זה לא הוכח על ידי התובע בראיות כדבעי.
177. זאת ועוד, לטענת התובע העילה לפסוק לו פיצוי כספי לפי שווי מניות יוניבו במועד הגשת התביעה ולא סעד של השבה בעין נעוצה בכך שלטענתו הנתבע, בהיותו דירקטור, מנכ"ל ובעל מניות בחברת יוניבו, "הכשיל את החברה באופן קיצוני". ברם, התובע לא הביא בפניי ראיות לעניין התנהלותו המקצועית של הנתבע לאחר מינויו למנכ"ל ודירקטור בחברת יוניבו, כך שאין בידי כל יכולת לקבוע האם הקריסה הנטענת של חברת יוניבו נבעה ממעשיו של הנתבע או מגורמים אחרים שאינם קשורים בו, והאם היא היתה חריגה או שמא היתה נחלתן של חברות נוספות שעסקו בתחום הקנאביס הרפואי בשל נסיבות שלא היו תלויות בהן.
178. בדומה, לא ניתן לקבל את טענת התובע, לראשונה בסיכומיו, כי נמנעה ממנו האפשרות למכור את מניותיו בחברת יוניבו, שכן לא הוצגו ראיות המאפשרות לקבוע כי אילו המניות היו נרשמות על שמו של התובע (ולא הוכח שניתן היה להעביר את המניות לבעלותו), וככל שלא היו מגבלות על מכירתן כתוצאה מהמיזוג, הוא היה בוחר למכור אותן עובר לקריסת החברה, חלף היאחזות במניות בתקווה כי ערכן של מניות החברה ימשיך לעלות.
179. טענת התובע בתשובתו לבקשת המחיקה, כאילו "כל העובדות הדרושות להענקת הסעד הונחו והתבררו בפני בית המשפט", הינה איפוא טענה משוללת יסוד.
180. המקרה דנן שונה בתכלית מזה שבע"א 8854/06 קורפו נ' סורוצקין, פס' 22 (נבו, 20.3.2008) עליו הסתמך התובע. באותו מקרה חלף סעד כספי בגין הפרת חוזה פסק בית המשפט סעד הצהרתי בדבר הפרת החוזה ובדבר זכאות המערערים לפיצוי, אף שסעד זה לא התבקש במפורש. זאת, מן הטעם ש"הסעד ההצהרתי נובע ישירות מן הסעד לפיצוי כספי אותו תבעו המערערים, שכן ברי כי אם היתה מתקבלת תביעתם הכספית הרי שהיתה כרוכה בכך גם הצהרה כי ההסכם עימם הופר וכי הם זכאים לפיצוי, ובפנינו אף הונחו כל הנתונים הרלוונטיים על מנת להעניק סעד הצהרתי". נסיבות אלה אינן מתקיימות בענייננו, אפילו לא בקירוב.
ח.3 השלכות אי-החוקיות על הסעדים שיש לפסוק לזכות התובע
181. על רקע הקביעות בפרק ז' לעיל נשאלת השאלה מה השלכות אי-החוקיות של הסכם 2016 והסכם 2018 על זכאותו של התובע לקבלת הסעדים שנתבעו בכתב התביעה. כאמור לעיל על חוזה למראית עין שהוא גם חוזה בלתי חוקי יחולו דיני החוזה הפסול ובפרט סעיף 31 לחוק החוזים (עניין אילן, עניין אילוז, עניין אחי תקומה).
182. בהקשר זה השאלה המרכזית הנשאלת היא האם התביעה להורות לנתבע להעביר לתובע את מחצית מניות יוניבו המוחזקות על ידו ההיא תביעה לאכיפה (של הסכם 2016) או תביעה להשבה. לשאלה זו עשויה להיות חשיבות, שכן כאמור סעיף 31 לחוק החוזים מלמד כי "נקודת המוצא: הבטלות וההשבה הן הכלל ואכיפת החוזה היא החריג" (עניין טנדלר, בפס' 34 לפסק דינו של השופט י' עמית).
183. הן בכתב התביעה (בסעיף 131.3) והן בהשלמת הטיעון מטעמו התייחס התובע לסעדים שנתבעו על ידו כתביעה לאכיפתו של הסכם 2016. אף על פי כן, אני בדעה שמאחר שמימוש האופציה על פי הסכם 2016 נעשה עוד לפני חתימת הסכם 2018, ומאחר שהוסכם בין הצדדים כי הנתבע יחזיק עבור התובע את חלקו בחברת יוניבו, הרי שלמעשה אין מדובר בתביעה לאכיפת הסכם 2016 אלא בתביעה להשבה של המניות, שהמשיכו להיות מוחזקות בידי הנתבע מכח הסכם 2018 וכך אתייחס אליה.
184. בעניין טנדלר מנה בית המשפט העליון את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בעת הפעלת שיקול דעתו אם יש להורות על פטור מהשבה במקרה של חוזה בלתי חוקי, תוך הדגשה כי "סעד ההשבה הוא הכלל והפטור מהשבה הוא החריג" (שם בפס' 28 לפסק דינו של השופט י' עמית; ההדגשות הוספו):
"א. הפטור מהשבה ייעשה מקום בו בית המשפט משוכנע כי השבה תביא לתוצאה לא צודקת בין הצדדים.
ב. בית המשפט לא יפסוק השבה מקום בו יש בהשבה הקונקרטית כדי לעודד ביצועם של חוזים בלתי חוקיים או לסכל את תכלית הפסילה באופן שמאפיל על שיקולי הצדק.
ג. מידת אי החוקיות של החוזה - ככל שאי החוקיות חמורה בית המשפט יסרב להושיט ידו לעזרת הצדדים ויפטור מהשבה.
ד. מידת האשמה של הצדדים באי חוקיות - ככל שאשמתו של הנתבע גדולה יותר תוכר זכות ההשבה ובית המשפט לא ישתמש בסמכותו לפטור מהשבה.
ה. מידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי - השאלה האם יש מקום לפטור מהשבה עולה בעיקר במקרים בהם החוזה קויים רק בחלקו, מאחר שאם החוזה קויים במלואו אין לכאורה מקום להשבה כי כל צד קיבל את התמורה שציפה לה. עם זאת, גם במקרה בו החוזה בוצע במלואו, ייתכנו מקרים בהם יורה בית המשפט על השבה, וזאת כאשר לאי החוקיות מצטרף גורם נוסף כמו מצג שווא או כפייה ועושק...
ו. ככלל, יש לפטור מהשבה מקום בו מקור התמורה או הנכס מושא ההשבה במעשה הפסול עצמו, או שיש בהשבה כדי להשלים את המהלך הלא חוקי. כך לדוגמה, במקרה של שוחד או תמורה לביצוע פשע ששולמו.
ז. ההשבה לא תפגע בצד ג' תם-לב."
ר' גם גרוסקופף, בעמ' 604-592; פרידמן - תוצאות אי חוקיות, מעמ' 392 ואילך.
185. להלן אבחן את תחולת השיקולים השונים על נסיבות המקרה דנן.
186. במקרה דנן קיימים שיקולים כבדי משקל התומכים במתן הסעד של השבה:
186.1. ראשית, השבה היא ברירת המחדל לפי סעיף 31 לחוק החוזים.
186.2. שנית, פטור מהשבת המניות לידי התובע יביא לתוצאה מקוממת ולא צודקת בין הצדדים, שכן התובע מימש את האופציה וקיים את כל חיוביו על פי הסכם 2016 והפך לבעלים של המניות. אם לא יינתן לתובע הסעד המבוקש משמעות הדבר היא שהנתבע, המחזיק במחצית ממניות יוניבו בנאמנות עבור התובע, ייהנה מן ההפקר ויהיה פטור מהשבת המניות לתובע. המדובר ללא ספק בתוצאה מקוממת במישור היחסים שבין התובע לבין הנתבע.
186.3. שלישית, הנתבע היה שותף מלא להסתרת בעלותו של התובע מהרגולטור ולאי-החוקיות הכרוכה בכך, שכן כבעל המניות הרשום היחיד של חברת מדיסין וכמנכ"ל חברת מדיסין הוא זה שהגיש את הבקשות לאישורים מהיק"ר והדעת נותנת כי כך אף היה לאחר המיזוג עם חברת יוניבו שהנתבע הפך למנכ"ל שלה. הנתבע אף היה האחראי העיקרי להסתרת העובדות מציבור בעלי המניות של חברת יוניבו בהיותו דירקטור בחברה והמנכ"ל שלה (בעוד שהתובע לא היה בעל תפקיד כלשהו מהחברה, מבלי לגרוע מאחריותו לפי סעיף 37 לחוק ניירות ערך). מבחינה זו אשמו של הנתבע היה חמור יותר.
186.4. רביעית, הנתבע פעל בחוסר תום לב בכך שהסתמך על הסכם 2018, שהינו הסכם למראית עין, וניסה לנצל אותו על מנת לחמוק מקיום חיוביו כלפי התובע.
187. מנגד, במקרה דנן קיימים גם שיקולים כבדי משקל התומכים בפטור מהשבה, כמפורט להלן:
187.1. ראשית, המדובר באי-חוקיות חמורה, שטומנת בחובה סכנה לפגיעה קשה בציבור. זאת; הן בשלום הציבור וביטחונו, לאור האינטרס הציבורי שתחום הקנביס הרפואי יהיה נקי מגורמים עברייניים (עניין תיקון עולם, שם); והן באינטרס הציבורי בקיום מידע מלא ומהימן בשוק ההון. פטור מהשבה יביא ליצירת הרתעה, לשם מניעת הישנותם של מקרים דומים (ר' עניין דירות יוקרה, בפס' 77) שבהם גורמים שאינם יכולים לקבל רישיון שנועד להבטיח אינטרסים חיוניים, כגון שלום הציבור, בטחון הציבור או בריאות הציבור, יפעלו באמצעות צד שלישי בכדי להסתיר מהרגולטור את בעלותם בגורם מקבל הרישיון. על גורמים שכאלה לדעת שבית המשפט עלול שלא להושיט להם סעד אם וככל שהצד השלישי יתכחש לזכויותיהם.
187.2. שנית, אי-החוקיות אינה אגבית להתקשרות והפעולה הבלתי חוקית של הסתרת העובדה שהתובע הינו בעל מניות בחברת מדיסין היתה חיונית להתקשרות וליכולתה של חברת מדיסין לקבל רישיון לעסוק בתחום הקנביס. הסתרה זו היתה גם חיונית להתקשרות בעסקת המיזוג עם חברת יוניבו. בכך שונה המקרה שבפניי מהמקרים של הונאת רשויות המס.
187.3. שלישית, אשמו היחסי של התובע חמור באופן יחסי בהשוואה לנתבע, שכן הוא היה הנהנה העיקרי מאי-החוקיות. אמנם, הנתבע הוא שמסר את הדיווחים הכוזבים לרגולטור (בכך שהסתיר את זכויותיו של התובע) ואולם ההסתרה נבעה כל כולה ממגבלה שחלה על התובע בלבד בשל הרשעתו בעבירה של סחר בסמים.
188. בסופו של דבר, לאחר ששקלתי את השיקולים הרלבנטיים בעד ונגד פטור מהשבה בנסיבות המקרה דנן, הכל כמפורט לעיל, החלטתי שאין באי-החוקיות כדי להצדיק מתן פטור לנתבע מהשבת מניות חברת יוניבו לתובע. זאת, על מנת שלא יצא חוטא נשכר וחרף האינטרס הציבורי בהרתעה מפני התקשרות בהסכמים בלתי חוקיים.
189. אני נוטה לומר, לא בלי התלבטות, שגם אם הייתי בוחן את תביעתו של התובע לקבלת המניות כתביעה לקיום ההסכם הייתי מורה בנסיבות המקרה דנן על השבת המניות לתובע, חרף העובדה שקיום ההסכם הוא החריג במקרה של חוזה פסול.
190. יחד עם זאת, ברי כי אין מקום להורות על העברת מניות יוניבו לידי התובע מקום בו גם כיום חל איסור על התובע להיות בעל בעניין בחברת יוניבו. סעד שכזה עלול להיות בגדר "ציווי על ביצוע המעשה הבלתי חוקי עצמו, ופעולה שכזו לא תעשה על ידי בית המשפט" (ה"פ (מחוזי מרכז) 50755-11-11 לנדקו ישראל ייזום וניהול בע"מ נ' עיריית יהוד, פס' 38 (נבו, 21.4.2016); ר' גם: פרידמן – תוצאות אי חוקיות, בעמ' 627; גרוסקופף, בעמ' 617-615; אמנם אסמכתאות אלה עסקו בסעד של קיום החוזה ואולם הדברים יפים גם לעניין סעד של השבה).
191. לפיכך, אני קובע שהעברת המניות מהנתבע לתובע מותנית בכך שהתובע ימציא לנתבע אישור של היק"ר לפיו אין מניעה מבחינת היק"ר להעברת המניות לתובע. ככל שהיק"ר יתנגד להעברת המניות לתובע יהיה רשאי התובע למכור את המניות לצד שלישי, ובלבד שהיק"ר יאשר שאין מניעה שהצד השלישי יהיה בעל עניין החברת יוניבו. מובהר בזה כי כל עוד לא ניתן אישור היק"ר כאמור, הנתבע יהיה זכאי להמשיך ולהצביע מכח מניות התובע לפי שיקול דעתו הבלעדי מבלי שהתובע יהיה זכאי להיות מעורב באופן כלשהו בהפעלת זכות ההצבעה מכח המניות. למותר לציין, שאין באמור לעיל כדי להגביל באופן כלשהו את שיקול דעת היק"ר לעניין העברת המניות לתובע או לעניין הצד השלישי שירכוש את המניות מהתובע כאמור.
192. לאור האמור לעיל, לטעמי אין באי-החוקיות גם כדי למנוע את מתן הסעד של מתן חשבונות לגבי הדיבידנדים וכתבי האופציה שהתקבלו בידי הנתבע, ככל שהתקבלו, מכח המניות שהחזיק בנאמנות עבור התובע.
193. לבסוף, ובבחינת למעלה מן הצורך, אבקש להתייחס להשלכות אי-החוקיות על הסעד שביקש התובע בסיכומיו של השבת שווי מניות יוניבו במועד הגשת התביעה חלף השבתן בעין וזאת לאור טענתו בדבר קריסת חברת יוניבו ומחיר מנייתה. כאמור בפרק ח.2 לעיל דחיתי את תביעתו של התובע לקבלת שווי המניות במועד הגשת התביעה, שעלתה לראשונה בסיכומיו, מאחר שסעד זה לא נתבע על ידו בכתב התביעה (ולא התקיימו התנאים למתן סעד שלא התבקש בכתב התביעה). ואולם, במקרה דנן, גם אם הסעד היה נתבע כדין על ידי התובע הרי בשל אי-החוקיות החמורה בה נגועים ההסכמים בין הצדדים הייתי דוחה את התביעה להשבת שווי המניות במועד הגשת התביעה והייתי מורה על השבת המניות בעין או על השבת שווי במועד פסק הדין. ואבאר:
188.1 ראשית, הטעם העיקרי לכך שהעדפתי לבסוף שלא לפטור את הנתבע מהשבת המניות לתובע, חרף אי-החוקיות החמורה, היתה משיקולי צדק, שלא יצא חוטא נשכר, ועל מנת שהנתבע לא יזכה מן ההפקר ויקבל לבעלותו את מניות התובע. לפיכך, הוריתי על השבה כדי למנוע את התעשרות הנתבע על חשבון התובע. מנגד, אם כטענת התובע (שכאמור לא הוכחה כדבעי) מחיר מניות יוניבו קרס, הרי שחיוב הנתבע לשלם לתובע את שווי המניות במועד הגשת התביעה משמעו סעד המחייב את הנתבע לפצות את התובע עבור נזקיו ולא רק סעד המונע את התעשרות הנתבע (והתובע לא טען, לא כל שכן הוכיח, כי הנתבע מכר מניות של חברת יוניבו במחיר העולה על המחיר הנוכחי שלהן). אמנם, במצב הרגיל בו נאמן מתכחש לזכותו של הנהנה לקבל נכס המוחזק בנאמנות עבורו, אזי הנאמן הוא שצריך לכאורה לשאת בסיכון שערכו של הנכס ירד והוא יחויב לשלם לנהנה את ערכו במועד בו דרש הנהנה את קבלת הנכס (ר' ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(3) 337, 363 (2005)). ואולם, בשל אי-החוקיות החמורה בה היתה נגועה ההתקשרות בין התובע לבין הנתבע, אני בדעה כי משיקולים של האינטרס הציבורי וההרתעה לא היה מקום להושיט סעד שכזה לתובע והאיזון בין האינטרס הציבורי לבין שיקולי הצדק הפרטיקולריים בין הצדדים היה מוצא ביטוי נכון בסעד של השבת המניות בעין או אם ההשבה בעין בלתי אפשרית בסעד של השבת שווי המניות במועד פסק הדין.
188.2 שנית, הנתבע לא יכול היה להעביר לתובע את המניות שהחזיק עבורו ללא אישור היק"ר. התובע לא הראה, אפילו לא בקירוב, שהוא יכול היה לקבל את אישור היק"ר להעברת המניות לבעלותו במועד הגשת התביעה (וכאמור חוק המידע הפלילי עליו הסתמך התובע נכנס לתוקפו רק בחודש יולי 2022). משכך, אין לטעמי הצדקה לפצות את התובע בגין שווי המניות במועד בו חל עליו עדיין איסור חוקי להחזיק בהן.
188.3 זאת ועוד, כאמור לעיל, סעיף 31 לחוק החוזים מחיל על בטלותו של חוזה בלתי חוקי את סעיף 21 לחוק. סעיף זה (שצוטט לעיל) קובע כי הכלל הוא השבה בעין ורק אם "ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה" יש להורות על השבת שווי. כאמור, במקרה דנן התובע כשל מלהוכיח כי ההשבה היתה בלתי סבירה.
188.4 התובע טען בסיכומיו כי הוא זכאי לקבלת שווי המניות במועד הגשת התביעה בשל הפרת הסכם 2016 בידי הנתבע המזכה את התובע לטענתו בפיצויים מכח סעיף 10 לחוק החוזים - תרופות. דא עקא, שהסעד של פיצויים אינו נמנה במפורש בסעיף 31 לחוק החוזים. משעה שקבעתי שהסכם 2016 הינו חוזה בלתי חוקי ובטל אזי "אין מעשה או מחדל בניגוד לחוזה הפסול מהווים הפרה. זהו טעמו של הכלל השולל את זכותם של הצדדים לחוזה הפסול לתבוע פיצויים בגין הפרת חוזה" (גרוסקופף, בעמ' 630; עניין אלחנני, בעמ' 717; ע"א 759/81 ברש נ' ירדני, פ"ד מא(2) 253, 273 (1986)). יצוין כי בספרות הובעו גם דעות אחרות, ואולם גם לפי אלו הסבורים כי יש סמכות לפסוק פיצויים במסגרת סעיף 31 יש לשמור זאת "למקרים חריגים" (שלו וצמח, בעמ' 680-679) והדבר מותנה בקביעה בדבר "טיהור" החיוב (שכמוהו כקיום החיוב) נכון למועד הגשת התביעה (פרידמן – תוצאות אי חוקיות, בעמ' 179; אם כי ר' גם זמיר, בעמ' 453-450). במקרה דנן, לאור אי-החוקיות החמורה גם אם הייתי בוחן את תביעת התובע כתביעה לאכיפה וגם אם הייתי מורה על קיום והעברת המניות לתובע בכפוף לאישור היק"ר, הייתי מורה זאת מכאן ולהבא ולא הייתי נותן תוקף רטרואקטיבי לצו הקיום, וממילא לא הייתי פוסק לתובע פיצויים בגין ירידת ערך המניות.
194. מכל מקום, כאמור, גם בהתעלם מסוגיית אי-החוקיות, כאמור בפרק ח.2 לעיל יש לדחות את תביעתו של התובע בסיכומיו לקבלת שווי המניות במועד הגשת התביעה מאחר שסעד זה לא נתבע על ידו בכתב התביעה.
ט. עוללות
195. משעה שקבעתי שהסכם 2018 בטל בהיותו חוזה למראית עין (וכן נגוע באי-חוקיות) אין צורך להכריע בטענת התובע כי ההסכם ניתן לביטול גם מהטעם שהוא היה נגוע בעושק או בשל עוולת התרמית. עם זאת יצוין כי לטעמי לא עלה בידי התובע להוכיח את התקיימות שלושת יסודותיה של עילת העושק כפי שנקבעו בפסיקה (ראו מני רבים ע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון, פ"ד לו(1) 762, 767 (1981); שלו וצמח, בעמ' 436-433). בפרט לא עלה בידי התובע להוכיח כי הוא היה נתון במצוקה וכי הנתבע ניצל את מצוקתו. אני גם סבור כי עוולת התרמית אינה מתאימה למקרה דנן, שכן הגעתי למסקנה שהצדדים חתמו על הסכם למראית עין והיתה ביניהם הסכמה נסתרת, שהנתבע הפר בסופו של יום, אבל לא הוכח שמלכתחילה לא היה בכוונת הנתבע לקיים את ההתחייבות הנסתרת בדבר זכאותו של התובע לקבלת המניות. מכל מקום משעה שקיבלתי את טענת התובע כי הסכם 2018 הינו חוזה למראית עין אין נפקות לקיומן של עילות נוספות לבטלותו.
196. בדומה, משעה שקבעתי שהתובע זכאי לקבלת מחצית מניות חברת יוניבו שבידי הנתבע שהוחזקו בנאמנות עבורו בשל בטלות הסכם 2018, אין לטעמי צורך להכריע בטענה שהתובע זכאי לקבלת המניות מכח עוולת הגזל או מכח חוק עשיית עושר (וכאמור בפרק ח.2 לעיל, יש לדחות את תביעתו של התובע לקבלת שווי המניות במועד הגשת התביעה, שעלתה לראשונה בסיכומיו, מאחר שסעד זה לא נתבע בכתב התביעה, וזאת ללא תלות בעילת התביעה). אשר לחוק עשיית עושר יצוין כי בהתאם לסעיף 6 לחוק זה הוראותיו יחולו כשאין הסכם בין הצדדים. כאמור, במקרה דנן מערכת היחסים בין הצדדים הוסדרה בהסכם 2016 ובהסכם 2018 (ובהסכמה כי הנתבע יחזיק את מניות התובע עבורו). ואולם, משעה שקבעתי כי מדובר בהסכמים בלתי חוקיים ובטלים יתכן שיש תחולה לחוק עשיית עושר (בדומה למצב בו קיים הסכם למראית עין שאז חובת ההשבה היתה נובעת מדיני עשיית עושר ולא במשפט (ר' שלו וצמח, בעמ' 302; עניין אילן, פס' 21 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן)). מנגד, במקרה של חוזה בלתי חוקי הסעדים, ובכלל זה סעד ההשבה, מוסדרים בסעיף 31 לחוק החוזים. כך או כך, אני בדעה שגם אם תאמר שיש תחולה לחוק עשיית עושר\ הרי שממילא לצורך סעד ההשבה יש לשקול את אותם השיקולים שנקבעו בפסיקה לעניין חוזים בלתי חוקיים, קרי האינטרס הציבורי וההרתעה מחד והצדק הפרטיקולרי בין הצדדים מאידך, והתוצאה לא צריכה להיות שונה.
י. סוף דבר
197. נוכח כל האמור לעיל, התביעה מתקבל בעיקרה ואני מורה כדלקמן:
197.1. ניתן בזה צו הצהרתי לפיו התובע זכאי למחצית מהמניות שהוקצו לנתבע בחברת יוניבו במועד המיזוג עם חברת מדיסין (להלן: "מניות התובע") ולפיו הנתבע מחזיק את מניות התובע האמורות בחברת יוניבו בנאמנות עבור התובע;
197.2. ניתן בזה צו עשה המורה לנתבע לנקוט בכל הפעולות הדרושות לצורך העברת מניות התובע על שם התובע או על שם צד שלישי בהתאם להוראות התובע, והכל בכפוף לאישור היק"ר, וזאת בתוך 14 ימים ממועד העברת אישור היק"ר לנתבע. כל עוד לא ניתן אישור היק"ר כאמור, הנתבע יהיה זכאי להמשיך ולהצביע מכח מניות התובע לפי שיקול דעתו הבלעדי מבלי שהתובע יהיה זכאי להיות מעורב באופן כלשהו בהפעלת זכות ההצבעה מכח המניות.
197.3. ניתן בזה צו הצהרתי לפיו התובע זכאי לדיבידנדים ששולמו לנתבע, ככל ששולמו, בגין מניות התובע ולאופציות שהוקצו לנתבע, ככל שהוקצו, כבעל מניות בגין מניות התובע.
197.4. ניתן בזה צו למתן חשבונות המורה לנתבע למסור לתובע עד ליום 15.12.2023 את כל המסמכים והמידע שברשותו הרלוונטיים לגבי הדיבידנדים ששולמו לנתבע, ככל ששולמו, בגין מניות התובע וכן לגבי אופציות שהוקצו לנתבע כבעל מניות, ככל שהוקצו, בגין מניות התובע. לאחר שיינתנו חשבונות כאמור לעיל יגיש התובע בקשה לגבי התשלומים שעל הנתבע לשלם לו לטענתו בעקבות מתן החשבונות.
198. יובהר כי לאור הסעד של מתן חשבונות כאמור לעיל, והצורך במתן הוראות נוספות בעקבות מתן החשבונות, אין בפסק דין זה כדי לסיים את ההליך בין הצדדים, ובהקשר של סעד זה (וסעד זה בלבד) המדובר בפסק דין חלקי.
199. מעבר למפורט בהרחבה לעיל, לא ראיתי צורך להתייחס לשאר טענות הצדדים שלא נדרשתי להן במפורש, שאין בהכרעה בהן כדי להשפיע על תוצאת פסק הדין.
200. בנסיבות העניין, לאחר שנתתי דעתי לשיקולים הקבועים בתקנות 153-151 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018; מאחר שקיבלתי את מרבית טענותיו של התובע (הן לעניין מימוש האופציה לפי הסכם 2016 והן לעניין היותו של הסכם 2018 חוזה למראית עין) ונעתרתי לסעדים העיקריים שהתבקשו בתביעה; לאור חוסר תום הלב בו היתה נגועה התנהלות הנתבע שניסה להתנער מהתחייבויותיו כלפי התובע; אך גם בשים לב לאי-החוקיות בה היתה נגועה מיסודה ההתקשרות בין הצדדים; מצאתי לנכון לחייב את הנתבע לשלם לתובע הוצאות בסך של 75,000 ש"ח. לאחר מתן החשבונות אשקול אם יש מקום לצו נוסף בעניין ההוצאות.
201. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים. זכות ערעור לבית המשפט העליון, כחוק.
ניתן היום, כ"א חשוון תשפ"ד, 05 נובמבר 2023, בהעדר הצדדים.