בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ע"א 57614-02-23 ישראכרט בעמ נ' ב.ג.א.נ אופנת עילית בע"מ
28 לספטמבר 2023
לפני כבוד השופטת נועה גרוסמן
מערערת
ישראכרט בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בני לרנר
נגד
משיבה
ב.ג.א.נ אופנת עילית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ליעד שטרצר
פסק דין
כללי:
1. לפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום (כב' השופט אביים ברקאי) מיום 28.12.2022 בת"א 54734-01-21 (להלן: "פסק הדין"). בפסק הדין קיבל בית המשפט קמא את תביעתה של התובעת ב.ג.א.נ אופנת עילית בע"מ (להלן: "המשיבה") בחלקה, אשר הוגשה נגד הנתבעת ישראכרט בע"מ (להלן: "המערערת").
2. במסגרת פסק הדין נקבע, בקצירת האומר, כי המערערת לא הייתה רשאית למנוע תמורה מן המשיבה בגין הודעת הכחשה שנשלחה בנוגע לארבע עסקאות לרכישת סחורה מחנות המשיבה, וזאת ביחס לשלושת העסקאות הראשונות בלבד הואיל והודעת ההכחשה נשלחה שלא במועד הקבוע בהסדר המעוגן בסעיף 29 לחוק שירותי תשלום, התשע"ט-2019 (להלן: "החוק" או "חוק שירותי תשלום").
3. המערערת לא השלימה עם תוצאות פסק הדין ומכאן הערעור שלפני.
4. הצדדים הגישו כתבי טענות בכתב ואף התייצבו וטענו לפני בעל-פה בישיבת יום 28.6.2023. לאחר שמיעת הצדדים ועיון בחומר הראיות, הנני לפסוק בדין.
ההליך בערכאה קמא:
5. בהכרעה קמא קבע בית המשפט השלום את העובדות הבאות:
המערערת הינה חברת כרטיסי אשראי. המשיבה מפעילה חנות בגדים יוקרתיים בכיכר המדינה בעיר תל אביב יפו. לדבריה הינה היבואנית הבלעדית של חמשת המותגים היקרים ביותר בעולם האופנה והיא מוכרת פריטי אופנה שונים ללקוחות מכל רחבי העולם.
בין הצדדים נתגלעה מחלוקת, לאחר שהמשיבה מכרה פריטי לבוש ואופנה בסך כולל של 518,444 ₪ למי שהציג עצמו "כסולטן מאבו דאבי". ההתקשרות למול אותו רוכש הסתכמה בארבע עסקאות נפרדות על פני שלושה חודשים שנערכו ביום 20.10.2020; ביום 1.11.2020; ביום 8.12.2020; וביום 7.1.2021.
ארבעת העסקאות נעשו באישור טלפוני ומבלי שכרטיס האשראי הוצג והועבר במכשיר הסליקה, לא לפני שהמשיבה אימתה את פרטי מוסר כרטיס האשראי אל מול צילום דרכון שהוצג לה על ידי מי שהזדהה כעוזרו של אותו "סולטן מאבו דאבי" ושפרטי הלבוש נמסרו לידיו בחנות המשיבה.
ביום 12.1.2021 נשלחה הודעת דואר אלקטרוני למערערת מטעם ארגון אמריקן אקספרס הבין-לאומי (להלן: "אמקס") בה הכחיש מחזיקו החוקי של כרטיס האשראי את ארבעת העסקאות שבוצעו בבית העסק של המשיבה בטענה למעשה הונאה (להלן: "הודעת ההכחשה").
לאחר שהתקבלה הודעת ההכחשה, ולאחר שלושה חודשים מיום ביצוע העסקה הראשונה, הודיעה המערערת כי לא תכבד את העסקאות האמורות.
טענות הצדדים בערכאה קמא :
6. בקליפת אגוז, במסגרת ההליך קמא טענה המערערת כי ביצוען של עסקאות טלפוניות אינו דבר המותר בשגרה לבתי העסק המתקשרים עמה וכי המשיבה נטלה על עצמה את מלוא הסיכון הכרוך בהתקשרות בעסקאות טלפוניות. עם התממשות הסיכון, נטען כי המשיבה מנסה להתנער מאחריותה על פי ההסכם שלה עם המערערת.
עוד טענה המערערת, כי אינה יודעת מתי הובאו העסקאות לידיעת בעל כרטיס האשראי ומתי התכחש להן בפני מנפיקת הכרטיס, היות ומדובר בכרטיס זר המונפק בחו"ל. בעל הכרטיס התכחש כלפי הגוף הזר ולא בפני המערערת, והודעת ההכחשה הועברה מן המנפיק הזר לגופים הבין-לאומיים של חברת האשראי ומשם אל המערערת- לראשונה ביום 12.1.2021. הגם שהמערערת אינה מודעת למועד שבו נודע למחזיק הכרטיס על העסקאות, הרי שההסכם עם המשיבה מטיל עליה את האחריות לעסקאות טלפוניות שהוכחשו, ללא קשר למועד קבלת הודעת ההכחשה.
המערערת הוסיפה וטענה, כי דרכונו התקף של הקונה וכרטיס האשראי שלו לא הוצגו מעולם בפני מנהל בית העסק וכי המשיבה כלל לא טרחה לוודא את זהותו של "העוזר" ולא דאגה לרשום את פרטי הרכב שבאמצעותו הוא הגיע לחנות. אמנם הוגש מסמך מזהה, דרכון, אך זה היה פג תוקף.
עוד נטען על ידי המערערת, כי לא הוצג בפניה קוד אימות לכרטיס האשראי וממילא אין לו משמעות, בהינתן שהקוד נועד לאמת את הכרטיס בבית העסק, והרי כרטיס האשראי לא הוצג שם פיזית.
7. מנגד טענה המשיבה, כי רכישות בסכומים גבוהים נערכות בחנות שבניהולה כדבר שבשגרה. לטענתה, עסקאות טלפוניות נוספות מתבצעות פעמים רבות כנגד אמצעי זיהוי, על מנת לוודא שפרטי האשראי תואמים לפרטים באמצעי הזיהוי.
המשיבה טענה עוד, כי בהתאם להוראות סעיף 29 לחוק שירותי תשלום, אזי ככל ובעל הכרטיס לא שלח הודעת הכחשה בתוך 30 ימים מביצוע העסקה, נטל ההוכחה לעשיית שימוש לרעה בכרטיס האשראי עובר לשכמו של בעל הכרטיס. מאחר וחלפו 30 ימים ממועדי שלושת חיובי האשראי הראשונים ועד למועד הכחשת העסקאות, על המערערת להימנע מהשבת הכספים לבעל הכרטיס ולדרוש ממנו לספק הסברים ופרטים בנוגע להימצאות פרטי הכרטיס, פרטי בעל הכרטיס וצילום הדרכון בידי צד שלישי זר.
עוד טענה המשיבה בהליך קמא כי מתן פרטי האשראי, לרבות קוד אימות בן ארבע ספרות יחד עם הצגת הדרכון לפני הרכישה ובמהלכה מהווים רכיב חיוני. משכך, העמדתם בידי מבצע הרכישות מטילים את האחריות המלאה לשימוש לרעה שנעשה - על בעל הכרטיס.
לחילופין , נטען כי אף אם האחריות לשאת בנזק מוטלת על המשיבה, יש לפעול בהתאם להוראות סעיף 32(ב) לחוק, לפיהן אין לגבות כספים המוחזרים לבעל הכרטיס באמצעות קיזוז כספים שהתובעת זכאית להם, אלא אם ניתנה הסכמה מפורשת ובכתב.
8. יש לציין כי במסגרת ההליך קמא הגיעו הצדדים להסדר דיוני מיוזמתם, לפיו הם מוותרים על חקירות נגדיות ועתרו לקבלת פסק דין על סמך סיכומי הטענות.
הכרעת בית המשפט קמא :
9. בתמצית, מצא בית המשפט קמא בהכרעתו כי המערערת לא הייתה רשאית לבטל את החיוב שבוצע בגין שלושת העסקאות הראשונות. נקבע כי הודעת ההכחשה הגיעה לאחר שחלפו יותר מ-30 ימים ממועדי ביצוען של כל אחת משלושת העסקאות הללו. כך נקבע כי המערערת לא סיפקה תשובה לשאלה מתי נמסרו ללקוח המשלם הודעות החיוב בגין העסקאות, ולכן לפי נסיבות המקרה, הודעת ההכחשה לא נשלחה בתקופה שנקבעה לכך בסעיף 29 לחוק שירותי תשלום.
מאחר והמערערת נמנעה מלהבהיר מהו המועד שבו נמסרו הודעות החיוב למשלם והואיל ולא ידוע האם הודעת ההכחשה נמסרה בתקופת 30 הימים האמורה, קבע בית המשפט קמא כי המערערת לא הוכיחה טענתה לפיה פעלה כדין ביחס להודעות ההכחשה. משכך נעתר הוא לסעדים שנתבקשו ביחס לשלוש העסקאות הראשונות.
בית המשפט קמא לא קיבל את טענת המערערת, לפיה הוראות חוק שירותי תשלום אינן חלות מקום בו המשלם אינו תושב ישראל. נקבע, כי הפנייתה של המערערת לסעיף 47 לחוק שירותי תשלום אינה מלמדת כי אלו הם פני הדברים. הן מאחר והתביעה לא הוגשה נגד מנפיק זר; הן מכיוון שבית העסק הינו לקוח היושב בישראל לפי הגדרת החוק ומשכך אין נפקא מינה אם כרטיס האשראי הונפק בארץ או בחו"ל; והן לאור המציאות הכלכלית בה עולם המסחר הבין-לאומי נאלץ כיום להתמודד עם עסקאות חוצות גבולות;
כך גם לא התקבלה טענת המערערת, לפיה ניתן לחייב את המשיבה מכוח הוראות סעיף 32 לחוק שירותי תשלום. בערכאה קמא נקבע, כי מדובר בסעיף "מגן" ולא בסעיף "חרב" שמכוחו ניתן לחייב את בית העסק, וכי זהו הסדר אשר נועד להגן על המוטב מחיוב סרק על ידי נותן שירותי התשלום. ביחס לטענת המערערת לפיה על המשיבה להימנע מעסקאות מבלי בדיקת פרט אימות מוגבר, נקבע כי אילו המערערת סברה שלצורך חיוב כדין של הלקוח יש צורך בפרטים נוספים דוגמת פרט אימות מוגבר, חזקה עליה שהייתה כוללת חובה מעין זו במערכות בהן מבוצע החיוב.
עוד נקבע, ביחס לחריג הקבוע בסעיף 32(א)(3) לחוק, כי על מנת לספק הגנה לבית העסק מפני חיובו על ידי נותן השירות, אין צורך להראות כי נותן שירותי התשלום מנע דרישת אימות באמצעות פרט אימות מוגבר, אלא די בכך שנותן השירות יאפשר עריכתן של עסקאות, מבלי להיזקק לפרט אימות מוגבר כאמור.
כמו כן, קבע בית המשפט קמא, כי ההודעה המשוכפלת הסטנדרטית שנשלחה ללקוחות המערערת אין בה כדי לפטור את המערערת מחובתה כלפי בית העסק. כך נקבע, שכל שנאמר בהודעה זו הוא כי בעלי עסקים יכולים לעשות שימוש באפשרות המסוימת של אימות העסקאות באמצעות פרט אימות מוגבר, להבדיל מפעולות חובה שעליהם לעשות המפורטים בחלקים אחרים מן ההודעה.
כך נקבע, כי אילו חפצה המערערת לחייב את המשיבה לבצע פעולות אימות כלשהן, נכון היה לחייבה לעשות כן בהסכם ולא במסגרת הודעה לא ברורה - שספק אם נשלחה והגיעה למשיבה.
עוד דחה בית המשפט קמא את טענת המערערת, על היותו של הדרכון שהוצג למנהל המשיבה פג תוקף. נקבע, כי העובדה שפג תוקפו של הדרכון כמסמך לצורך מעבר בין מדינות אינה גורעת מתוקפו כמסמך מזהה. נקבע כי לצורך אישור זהותו של הלקוח, די היה בבדיקת שמו בדרכון אל מול שמו בכרטיס האשראי.
מכל האמור, נעתר בית המשפט קמא לבקשת המשיבה לחייב את המערערת להשיב למשיבה הסך של 213,764.34 ₪ אותו גבתה המערערת מן המשיבה (לאחר ניכוי העמלות להן זכאית המערערת).
10. בית המשפט קמא הקדיש חלק ניכר מפסק דינו, לפירוט אודות הוראותיו של חוק שירותי תשלום ותכליתו של החוק, ובפרט אודות מטרתו למנוע העברתו של הלקוח לרבות בתי העסק נותני השירות כדוגמת המשיבה, מנותן שירותים אחד לאחר ובצורך להימנע מגלגול האחריות של נותני השירותים על בתי העסקים או צדדים שלישיים.
ההליך הערעורי:
11. ביום 23.2.2023 הוגש הערעור שבפני. הצדדים שטחו את טיעוניהם בכתב במסגרת כתבי הטענות וכן בעל פה במסגרת הדיון אשר התקיים ביום 28.6.2023.
עיקר טענות המערערת :
12. המערערת טוענת, כי קביעותיו המשפטיות של בית המשפט קמא - שגויות ומנוגדות להלכה שיצאה מפתחו של בית המשפט העליון בעניין רע"א 8501/04 ישדר המרהט חיפה בע"מ נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ (נבו 11.8.2005)) (להלן: "ישדר").
המערערת טוענת, כי בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי מוצדק להטיל על בית העסק את השלכות הסיכון הכרוכות בביצוע עסקאות במסמך חסר. לדידה, בית העסק הוא מונע הנזק הזול ביותר בכל הנוגע לעסקאות בהן כרטיס האשראי אינו עובר פיזית במסוף הסליקה, משום שבית העסק הוא מי שנהנה מתוצאות הסיכון אותו הוא נוטל בביצוע עסקאות שכאלו. מן העבר השני, על בית העסק לשאת בתוצאות אם הסיכון אינו משתלם. חרף נורות אזהרה בולטות, בעניינו, כך טוענת המערערת, המשיבה לקחה את הסיכון על מנת לצבור רווחים בגין ארבעת העסקאות נשוא ההליך.
לטענת המערערת, בענייננו הדברים יפים ביתר שאת שעה שמדובר בעסקאות חשודות במיוחד עם לקוח מאבו דאבי המבקש לבצע עסקאות מרחוק עם בית עסק מתל אביב ללא הצגת אמצעי התשלום בחנות. לעמדתה של המערערת, המשיבה עצמה את עיניה והתרשלה עת איפשרה לנוכל לבצע עסקאות בסכומים גבוהים באין מפריע.
לדידה של המערערת, שגה בית המשפט קמא עת הפנה לקטעים בלתי רלוונטיים מדברי ההסבר ביחס למקרה הנדון. נטען כי בית המשפט קמא הסתייע בדברי ההסבר, על מנת לקבוע כי המערערת מטלטלת את המשיבה "בין נותן שירותי תשלום אחד לאחר" בניגוד למטרות החוק, אלא שהדברים נאמרו בהצעת החוק ביחס לסעיף 19(ו) לחוק, העוסק במקרה של פגם בשרשור הגורמים המעורבים בביצוע פעולת תשלום אשר איננו רלוונטי לעניין העוסק בשימוש לרעה במסגרת עסקה במסמך חסר. בהקשר זה נטען, כי זו שגיאה של בית המשפט קמא המרחפת מעל הכרעתו, שכן היא מנסה לבסס עיקרון בדין שאינו קיים בחוק ואף נסתר על ידי סעיפים אחרים בחוק.
עוד נטען על ידי המערערת, כי חוק שירותי תשלום אינו חל על מנפיק הכרטיס הזר היושב באבו דאבי, ביחס לכרטיס האשראי בו נערך שימוש במסגרת העסקאות בבית העסק.
בהתאם להוראות סעיף 47 לחוק, חוק שירותי תשלום חל על המערערת והמשיבה אך אינו חל על המנפיק הזר מאחר ואינו תושב ישראל ואינו מכוון את שירותיו ללקוחות בישראל.
כמו כן מוסיפה המערערת כי, אימוץ עמדתה לא יגביל את פעילות כרטיסי האשראי רק לעסקאות מקומיות נוכח המארג הבין-לאומי החל על מערכות היחסים בין הגורמים הבין-מדינתיים השונים ושעניינו אבטחת התשלום. הגם שבית העסק יודע כי כספי העסקה מובטחים לו מכוח הסכם הסליקה, והגם שהסולק יודע שמכוח תקנות ארגון כרטיסי האשראי כספי העסקה מובטחים לו, הרי שבעסקאות בין-לאומית במערכת היחסים שבין מחזיק הכרטיס לבין מנפיק הכרטיס, חל הדין המקומי של אותה מדינה בנוסף לחוזה הנפקת הכרטיס, מבלי שחוקי מדינה זרה אף הם יחולו עליהם.
המערערת מוסיפה וטוענת כי בהתאם לפסיקה הישראלית, מנפיק רשאי לקבל הכחשת עסקה במסמך חסר גם אם חלפה תקופת 30 הימים הקבועה בחוק, ולכן שגה בית המשפט קמא עת קבע כי המערערת הייתה אמורה לסרב לקבל את הודעת ההכחשה בחלוף המועד הקבוע בחוק שירותי תשלום. בהתאם לפסיקה, כך טוענת המערערת, הלקוח אינו מנוע מלהכחיש עסקה במסמך חסר גם אם חלפה התקופה הקבועה בדין, אלא שההבדל עוד אינו נעוץ בהיותה של העסקה במסמך חסר כי אם לעניין השימוש לרעה.
עוד טוענת המערערת, כי טעה בית המשפט קמא בקביעתו כי הוראות סעיף 32 לחוק שירותי תשלום מונעות מסולק מלחייב את בית העסק בתנאים מסוימים, אך אין בהן כדי להתיר לסולק לחייב את בית העסק במקרים אחרים. כך נטען, כי משמעות הקביעה הינה שבתי העסק יוכלו לבחור לבצע עסקאות באופן בלתי מאובטח ועל אף בחירתם זו, מקום בו תתבצע הונאה, הסולק לא יהא רשאי לחייבם בגין בחירתם זו. לטענת המערערת, כן יווצר תמריץ שלילי לבתי העסק להגן על עצמם מפני הונאות בכרטיסי אשראי "על חשבון" נותן שירותי התשלום.
בהקשר זה נטען כי ביום 2.8.2018 חתמה המשיבה על בקשת הצטרפות להסכם בית עסק לקבלת שירותי סליקה מחברת פרימיום אקספרס בע"מ, שהינה חברה בת של המערערת (להלן: "הסכם הסליקה"). המערערת טענה כי לקראת כניסתו לתוקף של חוק שירותי תשלום נשלחה לכלל בתי העסק אשר קיבלו שירותי סליקה מהמערערת הודעה בחודשים נובמבר 2019, אוקטובר 2019 ויוני 2020 (להלן: "הודעת המערערת"). חודשים רבים טרם ביצוען של העסקאות נשוא ההליך כאן, המערערת עדכנה את המשיבה בדבר האפשרות לקבלת שירות של פרט אימות מוגבר במסגרת עסקאות במסמך חסר.
לדבריה אלפי בתי עסק בישראל המקבלים שירותי סליקה מן המערערת משתמשים בשירות האמור, אך המשיבה בחרה שלא להשתמש בו ומשכך עליה לשאת באחריות.
עוד נטען, כי המערערת אינה מספקת את המערכות המאפשרות ביצוע עסקאות ללא פרט אימות מוגבר. מדובר במערכות שאינן בשליטתה אלא בשליטת חברת שירותי בנק אוטומטיים בע"מ (להלן: "שב"א"). המערערת לא טענה כי היא זו שסיפקה את המסוף למשיבה, וככלל הן ביצוע עסקה עם פרט אימות מוגבר והן ביצוע עסקה ללא אימות כאמור עולות כדי "חיוב כדין של הלקוח". עוד טוענת המערערת, כי השימוש בפרט אימות מוגבר כרוך בעלויות לבתי העסק, ונתונה להם הבחירה האם לעשות שימוש בשירות זה בהתאם לשיקוליהם הכלכליים.
עיקר טענות המשיבה:
13. המשיבה טוענת, כי פסק הדין בעניין ישדר עליו נסמכת המערערת, ניתן כ-15 שנה בטרם נכנס חוק שירותי תשלום לתוקפו, באופן המעיד על התעלמות המערערת מהחוק החדש ומהאחריות אשר הוטלה עליה על ידי המחוקק כלפי בתי העסקים. לדבריה, חוק שירותי תשלום הינו חוק קוגנטי המבטל את האחריות המוחלטת שנותני שירותי התשלום נהגו להטיל על בתי העסק ואת המצב בו נותני השירות השיתו עליהם את מלוא הנזקים בגין הכחשת עסקה על לא עוול בכפם. החוק נחקק במיוחד עבור מצבים אלו מאחר וההסדרים שנקבעו בדין הקודם נוצלו לרעה על ידי חברות האשראי.
המשיבה סומכת ידיה על קביעתו של בית המשפט קמא. לפיה, בהתאם לדברי ההסבר שהובאו בהצעת החוק, המערערת אינה יכולה להפנות את לקוחותיה אל חברות זרות מחוץ לישראל ולטעון כי התנהלותה נובעת מהתנהגותו של המנפיק הזר. ככל ויש בפיה של המערערת טענות כלפי המנפיק הזר אין היא רשאית להסתמך על הסכם הסליקה הדרקוני המטיל אחריות מוחלטת על בית העסק בניגוד לחוק שירותי תשלום אשר לא ניתן להתנות על הוראותיו.
לדידה של המשיבה, בית המשפט קמא לא קבע כי לעולם לא ניתן יהיה להטיל אחריות על בית העסק, אלא כי היחסים הרלוונטיים בעסקאות אלה הינן בין נותני השירותים לבין לקוחותיהם ובין נותני השירותים ובין עצמם. נטען, כי היחסים בין הלקוחות לבין נותני שירותי תשלום זרים שלא התקשרו עמם אינם רלוונטיים.
אשר להסתמכותו של בית המשפט קמא על דברי ההסבר לחוק, מוסיפה המשיבה וטוענת כי אין לקבוע שסעיף 19 לחוק אינו חל בענייננו ואין לקבל את פרשנות המערערת למילה "פגם" המופיעה בו. המילה פגם מתייחסת לכל פגם שהוא בעסקאות האשראי, והרי סעיף 32 לחוק עוסק בפגם ספציפי המתייחס להכחשת עסקה במסמך חסר, באופן שאינו שולל את תחולת סעיף 19 לחוק הקובע את אחריותה של המערערת כלפי המשיבה.
המשיבה גורסת, כי המערערת התנערה מכל אחריות והפגינה אדישות לנזקים הכלכליים שנגרמו למשיבה מהכחשת העסקאות. המערערת הסתמכה על הסכם הסליקה ולא פעלה לבירור מעמיק ורציני של הסוגיה מול חברת אמקס. לטעמה, המערערת הפגינה אדישות מוחלטת באשר לבירור נסיבות המקרה שהרי בלתי אפשרי לערוך בירור רציני כמתבקש, בסד זמנים של חמישה ימים בלבד.
המשיבה שוללת כי את טענתה של המערערת, לפיה בית המשפט קמא קבע כי חוק שירותי תשלום חל על מנפיק זר. היא אומרת כי התביעה הופנתה נגד המערערת ולא נגד המנפיק הזר. על כן, הטענה כי החוק לא חל על מנפיק זר כלל אינה רלוונטית. המשיבה הינה לקוח של המערערת ולכן החוק חל על מערכת היחסים ביניהן בלבד. המשיבה תומכת בקביעת בית המשפט קמא לפיה קבלת פרשנות המערערת בהקשר זה, תפגע בחיי המסחר הואיל והיא תמנע את האפשרות להכריע במחלוקת בין לקוח ונותן שירותים בישראל במקרים בהם נעשה שימוש בכרטיס אשראי שהונפק מחוץ לישראל.
עוד נטען על ידי המשיבה כי בניגוד לטענת המערערת, בית המשפט קמא לא קבע כי הוראות סעיף 29 לחוק מונעות מנותן שירותי התשלום מלחייב את הלקוח או המוטב במקרה שבו הודעת ההכחשה נשלחה לאחר חלוף תקופת 30 הימים. כל שנקבע הוא כי המערערת לא ידעה מהו המועד בו נשלחה הודעת ההכחשה על ידי המשלם. מטעם זה, דחה בית המשפט קמא את טענת המערערת לפיה הודעת ההכחשה התקבלה במועד. במקרה זה הנטל הוא על המשלם להוכיח שימוש לרעה באמצעי התשלום.
על כן נטען כי הגם שהמערערת לא הייתה זו שהשיבה את כספי העסקה ללקוח היא מצאה לחייב את המשיבה באופן אוטומטי בסכומי העסקה מאחר ואמקס חייבה אותה בהם. כך נטען על ידי המשיבה, כי המערערת אינה יכולה להתגונן באמצעות גלגול האחריות על המנפיק הזר. לטענתה, ככל וחלפה תקופת 30 הימים לא יושבו הכספים למשלם עד לבירור הסוגייה. בענייננו, שאלת הוכחת השימוש לרעה בכרטיס האשראי כלל לא עלתה אצל המערערת בעת בירור הנושא והמערערת התעלמה מהוראות סעיף 29 לחוק וחייבה את המשיבה באופן אוטומטי ופסול בסכומי העסקאות.
עוד נטען כי בעל כרטיס האשראי לא טרח להציג ראיות או ליתן הסברים, אלא הכחשת העסקה התקבלה כאמת מוחלטת, גם בנסיבות בהן היא נמסרה לאחר המועד הקבוע בסעיף 29 לחוק. לכן, לטענת המשיבה, בענייננו לא הוכח כי נעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום. נטל ההוכחה מוטל על בעל הכרטיס ועל המערערת היה לעמוד על בירור העניין לעומקו ולדרוש הוכחות בהתאם. ככל ושימוש לרעה לא נעשה, או לחלופין החריגים להגבלת אחריות המשלם היו מתקיימים, אזי היה על המערערת להימנע מהשבת הכספים.
ביחס לסעיף 32 לחוק, טוענת המשיבה כי בניגוד לטענות המערערת, כל שקבע בית המשפט קמא הוא שגם במידה ובית העסק לא עומד בתנאים הקבועים בסעיף לצורך הגבלת אחריותו, הרי שאין הדבר מאפשר בהכרח ובאופן אוטומטי את חיוב בית העסק, וזאת מאחר ומדובר בסעיף הגנה.
עוד נטען על ידי המשיבה, כי הודעת המערערת לא התקבלה אצלה מעולם והמערערת לא הציגה ולו בדל ראייה לביסוס טענתה זו. המערערת לא הגישה תצהירים מטעם לקוחותיה המאשרים את קבלת ההודעה ובעצם הטענה נטענה מן הפה אל החוץ וראויה להידחות. עודהוסיפה המשיבה, כי המערערת לא יידעה אותה בדבר חובת השימוש בפרט האימות המוגבר, לא דאגה כי המשיבה תהיה מודעת לחוק החדש ולהוראות העולות ממנו, לא דאגה להסדיר את היחסים החוזיים בין הצדדים ולהתאימו לרוח החוק החדש והפקירה את הנושא עת שחתמה עם המשיבה על הסכם המטיל על האחרונה אחריות מוחלטת בניגוד לדין.
בנוסף, טוענת המשיבה כי טענת המערערת לפיה המערכות המאפשרות ביצוע עסקאות ללא פרט אימות מוגבר אינן מערכות של המערערת, ועל כן לא היה ביכולתה למנוע את העסקאות, היא טענה תמוהה. כפי שהמערערת יכולה לעצור ולא לאשר עסקאות ביחס למשלמים, כך גם יש לה את היכולת לעצור עסקאות שלא התקבל בהן פרט אימות מוגבר. המערערת אף יכולה להחליט להפסיק מתן שירות למוטב שאינו עושה שימוש בפרט אימות מוגבר ובכך יכלה למנוע את העסקאות נשוא ההליך. בידי המערערת המשאבים, הידע והיכולת להתאים את המערכת העסקית והחוזית בינה ובין לקוחותיה ולוודא כי הם מודעים להוראות החוק החדש ולהתאמות שהתבקשו לעשות בהתאם למדיניות שקבע המחוקק.
לטענת המשיבה, כוונת המחוקק היא ברורה. אין להטיל אחריות על המוטב מקום בו האחרון אינו יכול לדרוש מהלקוח פרט אימות מוגבר בזמן ביצוע העסקה; אם בשל העובדה שאמצעי התשלום אינו מאפשר זאת; אם בשל העובדה כי מכשיר הסליקה אינו מאפשר זאת; ואם בשל כל סיבה אחרת. כך גם כרטיס האשראי לא היה בעל שבב הניתן באמצעותו לדרוש פרט אימות מוגבר וכן ניתן אישור לביצוע העסקאות על ידי מערכת האשראי, והכל כאשר נותני שירותי התשלום לא הטמיעו את דרישות החוק החדש במועד.
לבסוף, הפנתה המשיבה למכתב מיום 20.7.2021 שנשלח על ידי המפקח על הבנקים, אשר לטענתה הוצג בפני בית המשפט קמא, ולפיו הטמעת תקן EMV לצורך ביצוע עסקאות באמצעות שימוש בפרט אימות מוגבר עודנו מתעכב נוכח נסיבות כאלו ואחרות שאינן תלויות בבתי העסק. אי לכך, לטענת המשיבה, קבע בית המשפט קמא כי לא ניתנה למשיבה האפשרות לבצע שימוש בפרט אימות מוגבר במועד ביצוע העסקאות נשוא התובענה וכי המשיבה הוכיחה את התקיימות תנאיו של סעיף 32 לחוק שירותי תשלום.
דיון והכרעה :
14. בפתח הדיון אזכיר, כי הלכה פסוקה היא כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בפסיקתה של הערכאה הדיונית אלא אם נפלו טעויות משפטיות או עובדתיות על פני הפסק (ראו ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004); ע"א 1242/04 ש. גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ, בפסקה 16 (נבו 11.9.2006)). לפיכך על דרך הכלל אין נוטה ערכאת הערעור להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בבית המשפט קמא (ע"א 6235/15 חלאק נ' כריים, בפסקה 19 וההפניות שם (נבו 15.2.2017)).
15. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע להתערבותה של ערכאת הערעור בקביעותיו המשפטיות של בית המשפט קמא, שהרי במישור המשפטי אין הערכאה הדיונית מצויה בעמדה טובה יותר בהשוואה לערכאה הערעורית והתערבות כגון דא הינה אפוא מתפקידיו העיקריים של בית המשפט שלערעור (ע"א 1/84 ברדה נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, 666 (1988); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 493-489 (מהדורה שלישית 2012)).
16. כבר עתה אומר, כי בענייננו מצאתי מקום לשנות מהכרעותיו המשפטיות של בית המשפט קמא. כפועל יוצא דינו של הערעור להתקבל.
17. פסק דיני זה ייבנה על פני שלושה נדבכים עיקריים.
18. תחילה, אדון בשאלת תחולתו של חוק שירותי תשלום על המקרה שבפני, ובאופן ספציפי בשאלה האם הוראות החוק חלות הן על משלם והן על נותן שירותי תשלום שמושבם מחוץ לישראל.
בהמשך, ייבחנו טענות הצדדים ביחס להסדר החקיקתי בדבר שימוש לרעה במסגרת עסקאות במסמך חסר.
לבסוף, אתייחס להסדר המיוחד והחדש שנקבע בחוק שירותי תשלום הנוגע למערכת היחסים בין נותן שירותי התשלום ובין בית העסק בנוגע לחיובו של האחרון בגין שימוש לרעה באמצעי תשלום.
על מנת לצלול לעומקה של הפרשה שעל הפרק אסקור תחילה את הרקע הנורמטיבי של חוק שירותי תשלום החדש.
המסגרת הנורמטיבית חוק שירותי תשלום:
19. חוק שירותי תשלום פורסם ברשומות ביום 9.1.2019 והוראותיו (מלבד חריגים מסוימים) נכנסו לתוקפן ביום 14.10.2020 (סעיף 77(א) לחוק). החוק החליף את חוק כרטיסי חיוב, ההתשמ"ו-1986 (להלן: "חוק כרטיסי חיוב") בד בבד עם ביטולו של האחרון (סעיף 55 לחוק). חוק שירותי תשלום נועד להסדיר את מערכת היחסים בין המשתתפים השונים במסגרתן של עסקאות באמצעי תשלום, כאשר "אמצעי תשלום" הוגדר בחוק באופן רחב ככזה הכולל הן שימוש בחפצים פיזיים והן שימוש באמצעים דיגיטליים (ראו את ההגדרה הרלוונטית בסעיף 1 לחוק). בין היתר, חלות הוראותיו של חוק שירותי תשלום על פעולות התשלום באמצעות כרטיסי החיוב, עליהם נמנים גם כרטיסי אשראי, המוגדרים כיום בסעיף 11ב(א) לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981. עם זאת, החוק אינו חל על השימוש בשיקים ובשטרות למיניהם המוסדר בין היתר בפקודת השטרות [נוסח חדש]; חוק שיקים ללא כיסוי, התשמ"א-1981; וחוק סליקת שיקים, התשע"ו-2016 (ראו בסעיף 48(א)(4) לחוק). כמו כן, מחוקק המשנה החריג פעולות תשלום ואמצעי תשלום מסוימים לעניין הוראות החוק בתקנות שירותי תשלום (פטור מהוראות החוק), התשפ"ב-2022.
20. המטרות שעמדו בבסיס חוק שירותי תשלום, כפי שהובאו בדברי ההסבר לחוק היו:
"לגבש אסדרה רוחבית ואחידה של כלל שירותי התשלום ... באופן שיתאים להתפתחות הטכנולוגית בתחום זה, יעניק הגנה צרכנית מלאה ורחבה ויאפשר תחרות בין נותני שירותי התשלום השונים. אסדרה זו נועדה בין השאר להבטיח הגינות ולהגביר את אמון הציבור באותם אמצעי תשלום מתקדמים, ובכך להגביר את השימוש בהם."
(הצעת חוק שירותי תשלום, התשע"ח-2018, ה"ח 1154, 1155) (להלן: "דברי ההסבר").
עינינו הרואות, כי הרקע לחקיקת החוק נבע במידה רבה מתהליך הדיגיטציה של עולם התשלומים ההולך ומתעצם בעידן המודרני.
(רות פלאטו-שנער "חוק שירותי תשלום, התשע"ט-2019: הגנת הצרכן הפיננסי בעולם של שירותי תשלום דיגיטליים" המשפט כז 275, 276 (2021)) (להלן: "שנער").
החוק מתבסס ברובו על ההסדרים שנקבעו בחוק כרטיסי חיוב ועל העקרונות ביסוד הדירקטיבה האירופית השנייה בנושא שירותי תשלום משנת 2015 (עמ' 1555 לדברי ההסבר; שנער, בעמ' 277; מיכל עופר צפוני "משטר חלוקת האחריות לשימוש לרעה באמצעי תשלום על פי חוק שירותי תשלום, התשע"ט-2019 תיקון חלקי להסדר חסר" חוקים טז 315, 317 (2022)) (להלן: "צפוני").
21. חוק שירותי תשלום מסדיר את מערכת היחסים המרובעת בין ארבעה "שחקנים" עיקריים (אך לא בלעדיים). אלו הם הלקוח, שהינו הצד המעוניין לרכוש מוצר או שירות מבית העסק, אשר הוגדר בחוק כ-"משלם". השני הוא הספק, קרי בית העסק הזכאי לקבלת התשלום כנגד סיפוק המוצר או השירות למשלם, אשר הוגדר בחוק כ-"מוטב". השלישי הוא המנפיק, כלומר הגורם שמשלם למוטב ופועל לגביית החוב מן המשלם עבורו הנפיק את כרטיס האשראי, ואשר הוגדר בחוק כ-"נותן שירותי תשלום למשלם". הרביעי הוא הסולק, דהיינו הגורם המשלם לספק את הכספים המגיעים לו מנותן שירותי התשלום של המשלם, ואשר הוגדר בחוק כ-"נותן שירותי תשלום למוטב".
(ראו את ההגדרות הרלוונטיות בסעיף 1 לחוק וכן את ההקבלה למונחים הנהוגים עת חל הדין הקודם בספרם של ריקרדו בן-אוליאל ולירן חיים דיני בנקאות - חלק כללי כרך א 194-192 (מהדורה שנייה 2021)) (להלן: "בן-אוליאל וחיים").
אעיר, כי ההגדרה ל-"נותן שירותי התשלום" כוללת גם את מנהלי חשבון התשלום (ראו בעמ' 1155 לדברי ההסבר).
22. חידוש מרכזי בחוק שירותי תשלום עניינו בהגדרתו של "הלקוח".
בניגוד להסדר ששלט בכיפה בעבר, הרי כיום הלקוח אינו בגדר המשלם לבדו אלא גם המוטב, קרי : הגורמים אשר מקבלים שירותי תשלום מנותן שירותי התשלום (סעיף 1 לחוק; עמ' 1159 לדברי ההסבר).
כך נאמר בדברי ההסבר להצעת החוק:
"לפיכך, במסגרת התפיסה הכוללת של הרחבת תחולת החוק ויצירת מערך אסדרה שלם למערך התשלומים בכל הנוגע לקשר בין נותן שירותי התשלום לבין הלקוח, מוצע להסדיר גם את היחסים החוזיים של המוטב עם נותן שירותי התשלום." (שם, עמ' 1155).
כמו כן, חשוב לציין כי החוק מסדיר שתי מערכות יחסים חוזיות מרכזיות. האחת, עניינה ביחסים שבין נותן שירותי התשלום לבין המשלם. השנייה, עיקרה ביחסים שבין נותן שירותי התשלום לבין המוטב (שם).
לעומת זאת, חוק שירותי תשלום אינו מתיימר להסדיר את פעולות העברות הכספים בין נותני שירותי התשלום ובין עצמם (סעיף 48(א)(6) לחוק). כך, החוק אינו עוסק במישרין במערכת היחסים שבין המשלם ובין המוטב.
23. חוק שירותי תשלום הינו חוק צרכני מובהק. על כך נלמד בראש ובראשונה ממקרא דברי ההסבר להצעת החוק אשר הבהירו מפורשות כי:
"עניינה של הצעת חוק זו ברובד השני, קרי, הסדרת היחסים החוזיים וההגנות הצרכניות שיחולו במסגרת מתן שירותי תשלום, בין נותן שירותי התשלום לבין לקוח, כאשר הלקוח הוא צד לעסקה נושאת התשלום – "משלם" או "מוטב" (מקבל התשלום בעסקה) לפי העניין".
עקרונות משותפים למארג החקיקה הצרכני, כוללים בחובם בין היתר כללי פרשנות שונים לדין הצרכני מעבר לדין האזרחי הרגיל; העדפתו של הצד מקבל השירות דרך רשת של כללים קוגנטיים ובלתי ניתנים להתניה; הוראות חקיקה מפורטות ומסועפות; הליכי חקיקה מזורזים ותכופים ועוד ועוד.
(להרחבה ראו סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך א 294-289 (2001); אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט 345-328 (2002)).
באספקלריה זו ייבחן כל מקרה המובא לפתחו של בית המשפט שעניינו בסכסוך הנשען על אדנים צרכניים, והרי זהו המקרה שבפני שעה שבמסגרת החוק הוגדר המוטב כ-"לקוח" של נותן שירותי התשלום לכל דבר ועניין.
24. אחר כל הדברים האלה אפנה עתה אל מלאכת ההכרעה.
היקף תחולתו של חוק שירותי תשלום:
25. אחזור ואזכיר : המערערת טוענת כאמור, כי הגם שאין חולק כי הוראות חוק שירותי תשלום יפות הן למערערת והן למשיבה, הרי החוק אינו חל על מנפיק כרטיס האשראי היושב במדינה זרה, כאשר בכרטיס כזה התבצעו העסקאות נשוא פסק הדין. מנגד, המשיבה סבורה כי ממילא התביעה הופנתה נגד המערערת ולא נגד המנפיק הזר, ואילו אימוץ עמדת המערערת תפגע בחיי המסחר התקין במניעתה את האפשרות להכריע במחלוקת בין לקוח ונותן שירותים בישראל במקרים שבהם נעשה שימוש בכרטיס שהונפק מחוץ לישראל.
26. עוד אזכיר : בית המשפט קמא פסק כי אין בהוראות סעיף 47 לחוק שירותי תשלום כדי ללמד שהחוק לא חל בהליך המשפטי דנן מאחר והתביעה לא הוגשה נגד מנפיק זר אלא נגד המערערת הפועלת בישראל. בנוסף, נקבע כי החוק מתייחס לנותן שירותי תשלום המעניק שירותים ללקוח בישראל אשר בענייננו הוא גם המשיבה, קרי בית העסק היושב בישראל. לבסוף, קבע בית המשפט קמא כי שיטת הנתבעת תוביל להגבלתו של הסחר בכרטיסי אשראי לעסקים ישראלים כך שרק לקוחות ישראלים יוכלו לעשות בהם שימוש.
27. בסוגייה זו לא מצאתי טעם לסטות ממסקנתה של הערכאה קמא, ואבאר את נימוקיי.
28. סעיף 47 לחוק שירותי תשלום קובע בזו הלשון:
")א) ההוראות לפי חוק זה יחולו גם על נותן שירותי תשלום שאינו תושב ישראל כשהוא נותן שירותי תשלום ללקוח שהוא תושב ישראל אם הוא מכוון את שירותיו ללקוחות בישראל; בסעיף זה, "תושב ישראל" – כל אחד מאלה, לפי העניין:
(1) לעניין יחיד – אזרח ישראלי או בעל רישיון לישיבת קבע או לישיבת ארעי בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952;
(2) לעניין תאגיד – תאגיד הרשום בישראל או שעסקיו או פעילותו בישראל.
(ב) לעניין סעיף זה, יראו נותן שירותי תשלום כמי שמכוון את שירותיו ללקוחות בישראל, בשים לב למכלול נסיבות העניין, בין השאר, אם הוא איפשר ללקוח לספק לו במסגרת ההתקשרות מען בישראל או אם נותן שירותי התשלום פנה ללקוח בעברית או הציע את שירותיו ללקוח במטבע ישראלי".
עינינו הרואות כי הוראות החוק יפות הן אף כלפי נותני שירותי תשלום שמקום מושבם אינו בישראל. בכך ישנו חריג לברירת המחדל, לפיה תחולת החקיקה הישראלית תחומה לגבולותיה הטריטוריאליים של המדינה. סעיף 47 לחוק מורה במפורש על תחולת הוראות החוק באופן אקסטרה-טריטוריאלי בתנאים הפרטניים שנקבעו בו.
(להרחבה ראו: בג"ץ 279/51 אמסטרדם נ' שר-האוצר, פ"ד ו 945, 971-968 (1952); רע"א 653/16 O.P.A.I.E - Organization for the Care and Rehabilitation of the Greek Jews נ' החברה לאיתור ולהשבת נכסים של נספי השואה בע"מ, בפסקה 14 (נבו 6.3.2017); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני - פרשנות החקיקה 579-578 (1993)) (להלן: "ברק").
29. הן מקביעתו של בית המשפט קמא, והן מטיעוני הצדדים במסגרת הערעור, דומה שאין מחלוקת בשאלה, האם הוראות חוק שירותי תשלום חולשות על מערכת היחסים העסקית שבין המערערת ובין המשיבה בהליך זה. עיקר המחלוקת מסתכם אפוא בשאלה האם החוק חל על מנפיק כרטיס האשראי בו נערך שימוש בבית העסק, אשר מקום מושבו הוא באבו דאבי.
עם זאת, בשאלה זו לא מצאתי כל צורך להכריע, שעה שממילא התביעה המקורית הוגשה נגד המערערת. אף הסעדים המבוקשים הופנו כלפיה בלבד, לא נגד גורם זר כזה או אחר אשר אינו גובה כספים במישרין מן המשיבה. מכל מקום, אף בית המשפט קמא לא קבע כי הוראות החוק חלות על המנפיק הזר במקרה דנן.
30. בענייננו, התקבלה הודעת ההכחשה אצל המערערת מידי חברת אמקס.
בית המשפט קמא לא קבע ממצאים עובדתיים בשאלה האם חברת אמקס או המנפיק הזר מכוונים פעילותם ללקוחות ישראלים. לא ניתן איפוא לקבוע באופן פוזיטיבי האם מכוונים הם את פעילותם ללקוחות בישראל כפי דרישותיו של סעיף 47(ב) לחוק. כפועל יוצא, לא ניתן לקבוע האם חלות עליהם הוראות חוק שירותי תשלום אם לאו.
31. יתרה מכך, שאלה נכבדה שלא הועלתה על ידי מי מהצדדים הינה האם החוק הישראלי חל על בעל הכרטיס ומכחיש העסקה אשר מקום מושבו מחוץ לישראל. שהרי, אילולא הכחיש הוא את ארבעת העסקאות אזי סביר להניח כי המערערת לא הייתה גובה את סכומי העסקאות מן המשיבה וההליך בבית המשפט קמא לא היה בא לעולם. לפעולותיו אלו של בעל הכרטיס ישנן לטעמי, השלכות משמעותיות על הפרשה בה עסקינן.
אילו בעליו החוקי של כרטיס האשראי היה צד לתובענה שהוגשה לבית המשפט קמא, אזי היה ניתן להידרש לשאלה האם יש להחיל על המקרה בעניינו את החוק הישראלי בראי כללי ברירת הדין כחלק מדיני המשפט הבין-לאומי הפרטי (להרחבה ראו : סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי 484-465 (2013)). ככלל, כללי ברירת הדין בהיבטיהם הצרכניים טרם בוארו די הצורך במשפט הישראלי (להרחבה ראו איריס קנאור "משפט בין-לאומי פרטי בעולם גלובלי – ברירת הדין בחוזי צרכנות" מחקרי משפט לא 833 (2018)).
32. כך או אחרת, אין צורך לקבוע כאן מסמרות בשאלות הללו, שהרי בלאו הכי אין חולק כי חוק שירותי תשלום חל על שני הצדדים היחידים לערעור זה. כך גם אין צורך לדון בקביעתו של בית המשפט קמא ממנה עלה החשש כי אימוץ דעתה של המערערת עלול להגביל את המסחר בכרטיסי האשראי עת עסקינן בעסקה בעלת פן בין-לאומי. אני סבורה כי גם אם אניח, לטובתה של המשיבה, כי בענייננו תחולה בלתי מסוייגת לדין הישראלי, אזי אין בכך כדי לעמוד למערערת לרועץ, והכל כפי שיפורט בהמשך הדיון.
פעולת תשלום במסמך חסר:
33. המערערת טוענת כי שגה בית המשפט קמא בקביעתו, כי היה עליה לסרב לקבל את הודעת ההכחשה בחלוף 30 הימים שנקבעו לצורך משלוח הודעה כאמור במסגרת סעיף 29 לחוק שירותי תשלום שעניינו בעסקאות שבוצעו במסמך חסר. המשיבה לעומתה, סומכת ידיה על קביעת הערכאה קמא לפיה המערערת לא הוכיחה מהו המועד בו נשלחה הודעת ההכחשה ועל כן היא אינה נתקבלה במועד המתאים.
אי לכך, לטענת המשיבה, במקרה זה הנטל הוא על המשלם להוכיח כי נעשה שימוש לרעה באמצעי התשלום אך בעל הכרטיס לא עמד בנטל זה.
משכך, על המערערת היה לברר את העניין ולהימנע מהשבת הכספים נשוא העסקאות שבוצעו באמצעות כרטיס האשראי.
34. בית המשפט קמא הכריע, כי בין מועד העסקה הרביעית לבין מועד מסירת הודעת ההכחשה חלפו פחות מ-30 ימים ומשכך לא ראה צורך לבחון באיזה מועד נודע לבעל הכרטיס על חיובי העסקה האחרונה. אולם, ביחס לשלושת העסקאות הקודמות נקבע כי המערערת לא הוכיחה מתי נודע לבעל הכרטיס אודות השימוש לרעה הנטען בכרטיסו ועל כן לא ניתן לקבוע מתי החל מנין 30 הימים שבמהלכם רשאית המערערת לבטל את החיובים בגין העסקאות על סמך הודעת ההכחשה בלבד. נפסק בערכאה קמא, כי המערערת נמנעה מלהעיד ולהבהיר מה היה המועד בו נמסרה הודעת החיוב ללקוח היושב באבו דאבי ולפיכך לא ידוע אם הודעת ההכחשה נמסרה בתקופת 30 הימים ממועד הודעת החיוב. כתוצאה מכך נקבע שלא הוכח כי המערערת פעלה כדין ביחס להודעת ההכחשה.
35. אני מוצאת כי במחלוקת זו הדין עם המערערת.
סעיף 1 לחוק מגדיר "שימוש לרעה באמצעי תשלום" כ-
"שימוש באמצעי תשלום או ברכיב חיוני שלו בידי מי שאינו זכאי לכך לפי חוזה שירותי התשלום".
סעיף 29 לחוק שירותי תשלום קובע כדלהלן:
")א) בסעיף זה, "פעולת תשלום במסמך חסר" – פעולת תשלום שאין מסמך כמפורט להלן המעיד עליה:
(1) מסמך שנחתם בידי המשלם ונכללים בו פרטים אלה: פרט זיהוי של המוטב, פרט זיהוי של המשלם או של אמצעי התשלום, סכום העסקה ותאריך ביצועה; השר, בהתייעצות עם שר האוצר ונגיד בנק ישראל, רשאי לקבוע פרטים נוספים שיש לכלול במסמך כאמור;
(2) רשומה מוסדית קבילה כמשמעותה בפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, המתעדת את אימות זהות המשלם שנתן את הוראת התשלום באמצעות פרט אימות מוגבר ואת הסכמתו לביצוע פעולת התשלום; השר, בהתייעצות עם שר האוצר ונגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכלכלה, רשאי לקבוע פרטים שיש לכלול ברשומה כאמור.
(ב) חויב משלם בשל פעולת תשלום במסמך חסר והודיע לנותן שירותי התשלום למשלם, בתוך 30 ימים מיום שמסר לו הודעה על החיוב, כי הוא לא ביצע את פעולת התשלום או כי הסכום לחיוב הוגדל בלא הרשאה, ישיב לו נותן שירותי התשלום למשלם את סכום החיוב בערכו ביום החיוב, או את ההפרש בין הסכום שחויב בו בלא הרשאתו ובין הסכום שעליו הודיע המשלם כי התחייב בו, לפי העניין; הסכום כאמור יושב בתוך שמונה ימי עסקים מיום מסירת הודעת המשלם, והוראות סעיפים 27(ב) ו-28(ב) יחולו לפי העניין ובשינויים המחויבים".
36. אין ספק, כי פעולות התשלום ביחס לעסקאות בענייננו התבצעו "במסמך חסר" כפי ההגדרה בסעיף 29(א) לחוק היות וכרטיס האשראי לא הוצג בבית העסק והואיל ואין בנמצא מסמך החתום בידי המשלם הכולל את הפרטים האמורים בסעיף 29(א)(1) לחוק. כמו כן, אין בענייננו רשומה מוסדית קבילה המתעדת את אימות זהות המשלם באמצעות פרט אימות מוגבר לפי התנאי המנוי בסעיף 29(א)(2) לחוק.
בהתאם להגדרת סעיף 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 רשומה מוסדית היא: "מסמך, לרבות פלט, אשר נערך על ידי מוסד במהלך פעילותו הרגילה של המוסד...".
פלט, כהגדרתו בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995 כולל :
"נתונים, סימנים, מושגים או הוראות, המופקים, בכל דרך שהיא, על ידי מחשב...".
למעשה, מחשבוניות המס ומן הקבלות שהפיק בית העסק בגין ארבעת העסקאות דנן אין זכר לתיעוד באמצעות פרט אימות מוגבר כאמור (ראו נספח 4 לכתב התביעה אשר לא צורף לתיק הערעור). לכך ישנה גם חשיבות קרדינלית להסדר ההגנה על המוטב המעוגן בסעיף 32 לחוק אשר יידון בחלקו האחרון של פסק דיני זה.
37. כאשר עסקינן בעסקה במסמך חסר, מוקנית למשלם הגנה מיוחדת הבאה לידי ביטוי בהוראותיו של סעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום. המשלם רשאי לשלוח הודעה המכחישה עסקה שבוצעה במסמך חסר, אשר לא בוצעה על דעתו ובהסכמתו של בעליו החוקיים של אמצעי התשלום. כל עוד הודעה כאמור נמסרה לנותן שירותי התשלום בתוך 30 יום מרגע היוודעו לעסקה, אזי מחויב נותן שירותי התשלום למשלם להשיב את סכום החיוב בתוך 8 ימי עסקים.
38. בית המשפט קמא קבע כאמור, כי המערערת לא הוכיחה מתי נודע לבעל הכרטיס היושב מחוץ לישראל אודות שלושת העסקאות הראשונות. מאחר וחלפו למעלה מ-30 ימים בין מועדי ביצוען של אותן עסקאות לבין מועד שליחת הודעת ההכחשה, נעתר בית המשפט קמא לתביעת המשיבה וחייב את המערערת ליתן סעדים בכל הקשור לשלושת העסקאות הללו.
39. לטעמי בית המשפט קמא נתפס לכדי טעות בהחלטתו לחייב את המערערת בהשבת הסכומים אותם גבתה מן המשיבה בגין הכחשת העסקאות.
40. ודוק, סעיף 29 לחוק שירותי תשלום מסדיר מקרה פרטי וספציפי של שימוש לרעה באמצעי התשלום אשר נשען ברובו על הסדר דומה שעוגן בהוראות סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב (עמ' 1181 לדברי ההסבר). בדברי ההסבר להצעת החוק הוצגה עסקה במסמך חסר כעסקה שבמסגרתה לא הוצג פרט או חפץ שעשוי להוות ראיה לכאורה לכך שבוצעה (שם).
ביחס להסדר מיוחד זה הובאו הדברים הבאים:
"סעיף 9 האמור יוצר הגנה מיוחדת למשלם בעסקה במסמך חסר, במובן זה שהשבת הכספים שבהם נעשה שימוש לרעה היא מעין אוטומטית, ואינה מותנית בחובת המשלם להוכיח שאכן נעשה שימוש לרעה כאמור ... הצעת החוק מבקשת לשמר את ההגנה הקבועה בסעיף 9 האמור תוך התאמתה לעולם התשלומים המודרני, הכולל גם סחר מקוון משמעותי ומתפתח, שבמסגרתו לא בהכרח קיימת אפשרות להציג את הרכיב הפיזי של אמצעי התשלום, ככל שישנו, או שיש קושי בהחתמת המשלם על שובר בעסקה, במסגרת מתן הוראת התשלום." (דברי ההסבר שם).
41. בעניין ישדר נקבעה ההלכה המחייבת ביחס להסדר שנקבע בעבר בסעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב. כפי שנפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין:
"מלכתחילה כמובן ההסדר של עסקאות מסוג "מסמך חסר" הוא מכשיר מאתגר ומעורר סיכויים עסקיים, אך גם רב סיכונים; וההיגיון הכלכלי מחייב, לכאורה, הטלת האחריות וחובת הבדיקה בראש על בעל העסק, שכן בידו, כעושה העסקה, לוודא את תוכנה האמיתי של ההזמנה ואת זהות המתקשר, ולהפחית את הסיכונים, במידה טובה בהרבה מאשר חברת האשראי. אם תוטל האחריות על חברת האשראי, עלולה ידם של בעלי עסקים להיות קלה לעריכת עסקאות שהאחריות לגביהן לא תוטל עליהן..." (שם, בפסקה ד.(1)).
ובהמשך:
"מוטלת איפוא חובת זהירות על הספק, חוליה שלא אליה כיוון במיוחד המחוקק בפרשו את רשת הביטחון, כאמור, אלא לבעל הכרטיס שלהגנתו יצא ... ההיגיון הכלכלי מצדיק הטלת האחריות בעיקרה על בעל העסק, שכן יכולתו לוודא את אמיתות ההזמנה – והדרך לבצע הזמנה שיש בה הוראה במסמך חסר קלה למדי – ולהפחית את הסיכון, כדי שלא ייצא וידיו על ראשו ובמיוחד בסכומים גדולים, עולה על זו של מנפיק הכרטיס; יתר על כן, אם יוטל הנטל על חברת האשראי, אכן עלול הדבר לעודד התרשלות מצד הספקים ובעלי העסקים, והדבר עלול להביא להעלאת ההוצאה הציבורית." (שם, בפסקאות ד.(8)-ד.(9)).
42. בהטלת חובת הזהירות על בית העסק וגלגול הסיכון הכרוך בעסקאות במסמך חסר לפתחו, קבע בית המשפט העליון, כי תנאי בהסכם שבין חברת האשראי ובית העסק הקובע כי בעריכת עסקה במסמך חסר רשאית חברת האשראי לחייב את בעל העסק בסכום החיוב, אינו תנאי מקפח בחוזה אחיד לפי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (ראו גם את בן-אוליאל וחיים, בעמ' 266-265).
גם כיום חוק שירותי תשלום אינו אוסר במפורש על תנייה מעין זו בחוזה שבין נותן שירותי התשלום לבין המוטב.
בהקשר זה סעיף 32(ב) לחוק קובע מפורשות כך:
"נעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום והוראת התשלום ניתנה באמצעות המוטב, ונותן שירותי התשלום למוטב רשאי לחייב את המוטב בשל סכום שהושב למשלם לפי סעיף 27 או בשל הוצאות אחרות שנגרמו לו בשל כך, לא יבוצע החיוב בדרך של קיזוז כספים שהמוטב זכאי להם אלא בהסכמת המוטב שתינתן בכתב." (ההדגשה אינה במקור –נ.ג.).
זהו סעיף דיספוזיטיבי המקנה לנותן שירותי התשלום את הזכות לחזור ולהיפרע מבית העסק ככל ונעשה שימוש לרעה באמצעי התשלום בכפוף להסכמתו הכתובה של המוטב.
לא למותר לציין כי הסכמה כתובה ומפורשת מעין זו בין הצדדים לערעור אכן באה לידי ביטוי בסעיף 90 להסכם הסליקה שנכלל תחת הפרק שכותרתו "עסקאות במסגרתן לא הוצג כרטיס" ולפיו, בין היתר, במסגרת אותן עסקאות :
"...חברת האשראי רשאית לחייב בכל עת את בית העסק ו/או לנכות ו/או לקזז סכומים המגיעים לבית העסק ממנה כנגד סכומים כאמור."
43. מכאן, כי חוק שירותי תשלום לא ביקש לסטות במידה ניכרת מהוראות הדין הקודם הנוגעות למערך ההגנה על הלקוח המשלם במסגרת עסקאות במסמך חסר. כמו כן, החוק לא ביקש לשלול לחלוטין את זכותו של נותן שירותי התשלום, להיפרע מן המוטב בדרך כזו או אחרת בגין עסקאות שהוכחשו ושהסכומים שהשתלמו במסגרתן הושבו לבעליו החוקי של אמצעי התשלום. לא למותר לציין, כי הודעת ההכחשה שמוסר הלקוח חייבת להיות מפורטת לפחות באופן מינימלי (ע"א 1620/04 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' אקזקיוטיב נסיעות בע"מ, בפסקאות 14-13 (נבו 20.8.2009) (להלן: "אקזקיוטיב").
בענייננו, ניתן ללמוד על הפירוט הנדרש אודות העסקאות בין השאר גם מן ההתכתבויות בין המערערת וחברת אמקס (ראו נספח ד' להודעת הערעור).
בערעור דכאן, אין מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט קמא לפיה המערערת לא הוכיחה האם הודעת ההכחשה נמסרה במהלך תקופת 30 הימים שנקבעה בסעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום אם לאו. ניתן להניח כי המשלם (בעל הכרטיס הזר) אינו עמד במסגרת הוראות הסעיף הנ"ל (בהנחה "תיאורטית" כי הוראות החוק חלות עליו).
אי לכך, סלע המחלוקת מרכזו בשאלה על מי מוטל נטל ההוכחה להוכיח שימוש לרעה בכרטיס האשראי והאם הייתה המערערת רשאית לפעול להשבת סכומי העסקאות כתוצאה מהודעת ההכחשה לבדה.
44. מאחר וחוק שירותי תשלום לא שינה במידה רבה את ההסדר סביב עסקאות במסמך חסר עובר לחקיקתו אזי ניתן להיעזר לצורך ההכרעה בענייננו בפסיקה הקודמת, אשר דנה ביחסים שבין ההסדרים השונים הנוגעים לשימוש לרעה באמצעי תשלום. לרבות ביחס לגורם עליו מוטל נטל ההוכחה להוכחת קיומו של שימוש לרעה.
כאמור, שימוש לרעה במסגרתה של עסקה במסמך חסר הוא אך פן מיוחד ונקודתי מתוך ההסדר המשפטי הכולל בסוגיית השימוש לרעה באמצעי התשלום המוסדר בחוק.
סעיף 24 לחוק שירותי תשלום מעגן אפוא את ההסדר הכללי בנושא בזו הלשון:
")א) בסעיף זה, "הודעה" – הודעה של המשלם לנותן שירותי תשלום למשלם על גניבה או אבדן של רכיב חיוני באמצעי תשלום או על שימוש לרעה באמצעי תשלום.
(ב) המשלם לא יהיה אחראי לשימוש לרעה באמצעי תשלום שנעשה לאחר שנמסרה הודעה.
(ג) המשלם יהיה אחראי לשימוש לרעה באמצעי תשלום שנעשה לפני שנמסרה הודעה, לפי הסכום הנמוך מבין אלה:
(1) סכום קבוע של 75 שקלים חדשים בתוספת של 30 שקלים חדשים לכל יום מהמועד שבו נודע למשלם על הגניבה או האובדן של הרכיב החיוני באמצעי התשלום או על השימוש לרעה באמצעי התשלום, עד למועד מסירת ההודעה; על אף האמור, מסר המשלם את ההודעה בתוך 30 ימים מיום שנעשה לראשונה שימוש לרעה, לא יהיה אחראי לסכום העולה על 450 שקלים חדשים; יום ההודעה לא ייכלל במניין הימים לפי פסקה זו, אם ההודעה נמסרה באותו יום שבו נודע למשלם על הגניבה או האבדן של הרכיב החיוני או על השימוש לרעה באמצעי התשלום; השר, בהסכמת שר האוצר ונגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכלכלה, רשאי לקבוע, בצו, סכומים שונים מהסכומים הקבועים בפסקה זו;
(2) סכום פעולות התשלום שבוצעו בפועל תוך כדי השימוש לרעה.
(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ג), המשלם יהיה אחראי לשימוש לרעה באמצעי תשלום שנעשה לפני שנמסרה הודעה, והגבלת האחריות לפי הסעיף הקטן האמור לא תחול עליו, אם השימוש באמצעי התשלום נעשה לאחר שהמשלם העמיד את הרכיב החיוני באמצעי התשלום לרשותו של אדם אחר, והכול בין שהשימוש נעשה בידיעת המשלם ובין שנעשה שלא בידיעתו; הוראות סעיף קטן זה לא יחולו בהתקיים אחד מאלה:
(1) הרכיב החיוני הועמד לרשותו של האדם האחר בנסיבות סבירות למטרת שמירה בלבד או שהועמד לרשותו של מוטב לשם מתן הוראת תשלום באמצעות המוטב;
(2) השימוש לרעה נעשה לאחר שהרכיב החיוני שהועמד לרשות האדם האחר נגנב מאותו אדם או אבד לו.
(ה) על אף הוראות סעיפים קטנים (ג) ו-(ד), המשלם לא יהיה אחראי לשימוש לרעה באמצעי התשלום לפי הסעיפים הקטנים האמורים אם נותן שירותי התשלום למשלם לא איפשר לו למסור הודעה או לבטל את אמצעי התשלום, בכל עת, באופן סביר".
גם במסגרתן של עסקאות אחרות, שאינן עסקאות במסמך חסר כהגדרתן בסעיף 29(א) לחוק, ניתנת למשלם האפשרות להכחישן מבלי שיימצא אחראי לשימוש לרעה שנעשה באמצעי התשלום, והכל במחיר נמוך יחסית בדמות השתתפות עצמית בסכומים הקבועים בסעיף 24(ג). עם זאת, המשלם יהיה אחראי לשימוש לרעה באמצעי התשלום בהתקיים החריג בסעיף 24(ד) לחוק. כך גם לא תוגבל אחריותו של המשלם במידה ופעל בכוונת מרמה בקשר עם השימוש לרעה (סעיף 26 לחוק).
45. בחוק החדש, ביקש המחוקק להרחיב את הסדרי האחריות לשימוש לרעה ביחס לכלל אמצעי תשלום כחלק ממגמה לקידום אמון הציבור באמצעי התשלום המתקדמים (עמ' 1177 לדברי ההסבר). עניינו של ההסדר הכללי שנקבע בסעיף 24 לחוק דומה להסדר שעוגן בעבר בסעיף 5 לחוק כרטיסי חיוב. זהו הסדר ביטוחי החורג מדיני הנזיקין הכלליים המבקש להטיל את האחריות על נותן שירותי התשלום בהיותו מצמצמם הנזק ומפזר הנזק (שם, בעמ' 1178-1177).
לב ליבו של ההסדר הוא בגידור אחריותו של המשלם, ולא של המוטב, לשימוש לרעה שנעשה באמצעי התשלום בבעלותו:
"מסירת ההודעה, כפי שיפורט להלן, למעשה מסמנת את גבולות האחריות של המשלם: מרגע מסירתה הוא לא יהיה אחראי לשימוש לרעה שנעשה לאחר מכן, ובהתאם אף תיגזר חובתו לשאת בעלויות "השתתפות עצמית"." (שם, בעמ' 1178).
46. אף בחלוף 30 הימים הקבועים בסעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום לא ימצא עצמו המשלם למול שוקת שבורה. המזור למשלם במקרה זה יהא בהסדר הכללי המעוגן בסעיף 24 לחוק. אין על כך מחלוקת בין הצדדים שהרי דברי ההסבר הבהירו זאת באופן שאינו משתמע לשני פנים:
"חלפו 30 הימים האמורים, הסדר האחריות חוזר להיות הסדר האחריות הכללי של אחריות לשימוש לרעה בהתאם לסעיף 27, אשר לפיו המשלם צריך להוכיח כי נעשה שימוש לרעה ומשהוכיח זאת, נותן שירותי התשלום חייב להשיב לו בהקדם האפשרי את סכום החיוב (וכן יחולו כל שאר ההוראות הנוגעות להסדר האחריות לשימוש לרעה)." (עמ' 1182 לדברי ההסבר).
(ראו גם את האמור בעמ' 31 לפרוטוקול ישיבה מס' 193 של הוועדה המיוחדת לדיון בהצ"ח הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית, הצ"ח התכנון והבניה (הוראת שעה) ובהצ"ח שירותים פיננסיים חוץ מוסדיים, הכנסת ה-20 (17.12.2018)) (להלן: "פרוטוקול הוועדה").
אף בית המשפט קמא הכיר בכך שתקופת 30 הימים לא מהווה את "נקודת הסיום" מבחינתו של בעל הכרטיס, כלשונו:
"יודגש שגם לאחר תקופת שלושים הימים יכול הלקוח המשלם לטעון לכך שלא ביצע את העסקה. הלקוח אינו מוגבל להעלות את טענותיו גם לאחר שלושים הימים ולמעשה עד תום כל שנות תקופת ההתיישנות על פי הדין. ואולם במקרה בו טענות התובעת יובאו לאחר יותר משלושים ימים, אזי לא יהיה זכאי לביטול והשבה מיידית ובטרם בדיקה כאמור בסעיף 29 לחוק." (ראו פסקה 4.1 לפסק הדין).
47. בשורה של פסקי דין שניתחו את ההסדר הישן בדבר שימוש לרעה, נקבע כי ההבדל המרכזי בין הסדר האחריות הכללי שבסעיף 5 לחוק כרטיסי חיוב לבין הסדר האחריות הספציפי ביחס לעסקאות במסמך חסר שבסעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב נעוץ בגורם עליו מוטל הנטל להוכיח כי אכן נעשה שימוש לרעה בכרטיס האשראי:
"עדיין יש צורך להסביר את ההבדל שבין סעיף 9 לבין סעיף 5 לחוק כרטיסי חיוב. האבחנה, לדעתי, בהעדר פסיקה של בתי משפט בנושא זה, היא שמצב של שימוש לרעה בפירטי כרטיס (להבדיל משימוש לרעה בכרטיס עצמו) הוא מצב הכלול הן בסעיף 9 והן בסעיף 5. במקרה זה ההבדל נעוץ בנטל ההוכחה. סעיף 5 עוסק במצב שבו הלקוח שכנע והוכיח כי נעשה שימוש לרעה בכרטיס. תנאי להפעלת הסעיף הוא שהיה שימוש לרעה. סעיף 5(ב) קובע כי הלקוח לא יהיה אחראי בשום מקרה לשימוש לרעה שנעשה אחרי שנמסרה הודעה. במקרה זה לא עצם ההודעה מעניק את הזכות ללקוח, אלא העובדה שהיה אמנם שימוש לרעה, כלומר, שימוש בכרטיס בידי מי שאינו זכאי לכך. שונה המצב לגבי סעיף 9. באותו מקרה הלקוח אינו צריך להוכיח דבר ודי בכך שהוא מודיע למנפיק תוך 30 ימים שהוא לא ביצע עיסקה, כדי שהמנפיק יהיה חייב להשיב לו את סכום החיוב ... לפיכך אני קובע כי גם סעיף 9 וגם סעיף 5 עוסקים בשימוש לרעה בכרטיס חיוב, אך יש ביניהם הבדלים, שכן, סעיף 9 עוסק במצב שבו נעשתה עיסקה במסמך חסר מבלי שבשלב הראשון נקבע על ידי המנפיק, האם הלקוח אמנם קיבל את הנכס בפועל. כאשר מוכח שימוש לרעה, כלומר ידוע שנעשה מעשה מרמה והלקוח אמנם לא רכש את הנכס ולא ביצע את העיסקה, זכותו של הלקוח לזיכוי. הפירוש האחר שמציעה המשיבה מנוגד לתחושת הצדק, בכך שאם לאחר מעל 30 יום מגלה הלקוח כי רומה לא תהיה לו כל תרופה, וזאת גם במצב שבו כרטיס האשראי מונח בארנקו ולא נגנב ולא אבד. גישה זו הופכת את הלקוחות לעומדים על המשמר עבור חברת האשראי כאשר כל לקוח נוטל על עצמו אחריות כבדה ביותר." (ת"א (שלום ת"א) 127136/00 רוזנבלום נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, בעמ' 5-4 (נבו 16.1.2002)) (ההדגשה במקור).
עוד ראו :
"לפי סעיף 9 (ב) לחוק מקום בו חויב לקוח בעסקה כזו והודיע על ביטול, הרף הראייתי הנדרש הוא מופחת לעומת עסקה שבה הכרטיס היה נוכח (או אז הנטל הוא הלקוח)– ולו הוא מודיע כי לא ביצע את העסקה או שפרטי המסמך של העסקה הושלמו שלא בסכום שבו התחייב הלקוח, יושב לו סכום החיוב או ההפרש שבין סכום החיוב המוסכם על הלקוח לפי הודעתו לסכום הרשום במסמך, ובמצב דברים זה הוא אינו צריך להוכיח כיצד הגיע מספר כרטיס האשראי לבית העסק, ויש לזכותו, כאמור. התובע הכחיש את ביצוע העסקה וטען שלא מסר את פרטי כרטיס האשראי במסגרת עסקה עם אותו בית עסק. על כן, במצב דברים זה, מקום שמדובר בעסקה במסמך חסר – יש לזכותו. זו ההגנה המיוחדת לה הוא זוכה עת מדובר בעסקה במסמך חסר."
(ת"ק (תביעות קטנות נת') 26113-01-20 טויטו נ' ישראכרט בע"מ, בעמ' 16 (נבו 27.1.2021)).
(עוד ראו בין היתר: ת"א (שלום ת"א) 200462/02 שנון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ סניף שער ראשון, בעמ' 12-10 (נבו 20.8.2006); תא"מ (שלום ת"א) 35299-02-10 אמ.די.טי. - טכנולוגיות מוצרי יהלום בע"מ נ' ישראכרט בע"מ, בפסקה 12 (נבו 21.10.2010); ת"ק (תביעות קטנות הרצ') 57904-11-12 אדיבי נ' חברת ויזה כאל, בפסקה 21 (נבו 8.6.2013)).
48. כוחם של הדברים, הגם שנפסקו בראי הדין הישן יפים גם ביחס להסדרים שנקבעו כיום בחוק שירותי תשלום. בדברי ההסבר לחוק הוברר, כי נטלי ההוכחה בהקשר זה הולכים אחר חלוקת האחריות. הנטל להוכיח עצם קיומו של שימוש לרעה מוטל על שכמו של המשלם (לפי הסדר הגבלת האחריות שבסעיף 24 לחוק) והנטל להוכיח את הנסיבות המסירות את הגבלת האחריות על המשלם במקרה בו אכן הוכח שימוש לרעה מוטל על נותן שירותי התשלום (עמ' 1180 לדברי ההסבר, ראו גם ת"א (שלום בת ים) 49949-03-22 רייסקי נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, בפסקאות 19-18 (נבו 13.7.2023); ת"ק (תביעות קטנות עכו) 44796-02-23 אבו יוסף נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, בפסקאות 56-55 (נבו 24.7.2023)). לעומת זאת, לנוכח אימוץ ההסדר שבסעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב, אזי השבת הכספים שהשתלמו בגין העסקאות המוכחשות בתוך תקופת 30 הימים הקבועה בסעיף 29 לחוק היא מעין אוטומטית ובמקרים אלו המשלם לא ייאלץ להוכיח קיומו של שימוש לרעה לצורך השבתם (שם, בעמ' 1182).
49. בענייננו, מלינה המשיבה על כך שהודעת ההכחשה של בעל כרטיס האשראי התקבלה אצל המערערת כאמת מוחלטת על אף שחלפה תקופת 30 הימים ועל אף שלא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח שימוש לרעה. עם זאת, סבורני כי במקרה שלפני אין צורך להידרש למערך היחסים שבין בעל הכרטיס, המנפיק הזר והמערערת ככל והם מתייחסים להוכחת עצם השימוש לרעה בכרטיס האשראי של המשלם.
ודוק, אין כל חיוב בחוק שירותי תשלום או בפסיקה שקדמה לחקיקתו המאלץ את נותן שירותי התשלום להוכיח כי עשה מאמצים כאלו ואחרים להתחקות אחר נכונות התוכן שביסוד הודעות הכחשה בגין שימוש לרעה בהליך שבין נותן שירותי התשלום למוטב ובין המוטב, להבדיל מההליך הנפרד והאחר שבין נותן שירותי התשלום למשלם לבין המשלם.
בעניין אקזקיוטיב נשארה השאלה בצריך עיון:
"במאמר מוסגר אציין, כי עשויה להתעורר שאלה האם כאשר טוען הספק נגד הודעת ההתכחשות ומציג אסמכתה לכך שהעסקה בוצעה על ידי הלקוח חלה על הסולק חובה לערוך בירורים בנושא או שמא מרגע שניתנה הודעת התכחשות רשאי הוא לנער את חוצנו מהעניין. בשאלה זו אין צורך להכריע. ברי, מכל מקום, כי על הסולק לא מוטל להוכיח את נכונות התכחשותו של מחזיק הכרטיס לעסקה." (שם, בפסקה 13) (ההדגשות אינן במקור – נ.ג.).
50. במקרה דנן, המשיבה לא הציגה ולו ראשית ראיה שבכוחה להעיד על חשש למרמה מצד בעל הכרטיס או צד שלישי אחר, או שיש בה כדי לתמוך בטענתה כי לא מתקיים בענייננו שימוש לרעה באמצעי התשלום.
מלבד טענותיה בכתבי הטענות בהליך קמא ובהליך הערעורי דנן, לא הצביעה המשיבה על כל אסמכתא שבכוחה לעורר חשד לקנוניה או מרמה שבכוחו להסיר את הגבלת האחריות מצדו של המשלם.
יתרה מכך, הודעת ההכחשה התקבלה אצל חברת אמקס בהיותה המנפיק של כרטיס האשראי שבו נערך שימוש בבית העסק ולא אצל המערערת, כאשר האחרונה אף ניהלה דין ודברים עם חברת אמקס על מנת לברר את פרטי העניין (ראו נספח ד' להודעת הערעור).
לא ברור כיצד במצב דברים זה ניתן לדרוש מן המערערת להציג אי אלו ממצאים חקירתיים בקשר לסוגיית ניצולו לרעה של כרטיס האשראי למול בעל כרטיס זר אשר מצוי בטריטוריה שמחוץ לגבולות ישראל וספק עד כמה יש בכוחה של המערערת לחקור את נסיבות הפרשה בעצמה למול גורמים היושבים בניכר.
בנוסף, וזה העיקר, לדעתי לא היה מקום להשית את עול הנזק הכלכלי בגין העסקאות שהוכחשו על המערערת, בניגוד להסכם הסליקה שנחתם בין הצדדים, תוך "היפוכו" הלכה למעשה של נטל ההוכחה המוטל ככלל על התובע, קרי המשיבה, לאור הכלל הנודע בדבר "המוציא מחברו עליו הראיה" (רע"א 6242/22 עיני נ' גני הראשון בע"מ, בפסקה 11 (נבו 18.10.2022); יעקב קדמי על הראיות - חלק רביעי - הדין בראי הפסיקה 1731-1723 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009)).
51. במה דברים אמורים – כידוע, "המקרים שבהם יוטל נטל השכנוע על הנתבע הם החריג לכלל, וניתן לעשות כן רק אם תכלית החקיקה מחייבת זאת." (יניב ואקי דיני ראיות כרך ד 1927 (2021)). אמנם בענייננו חוק שירותי תשלום הינו חוק צרכני אשר במסגרתו הוגדר גם המוטב כלקוח של נותן שירותי התשלום. ברם, סלילת הדרך לחיובה של המערערת, קרי הנתבעת, בסכומי העסקאות המוכחשות אך מפני שהיא לא הוכיחה כי פעלה כראוי ביחס להודעת ההכחשה הינה מוקשית בעיני, וזאת משעה שעסקינן בהסדר הגבלת אחריות שנועד להגן על המשלם ואשר חל במערכת היחסים הפנימית בין המשלם לבין נותן שירותי התשלום. אין כל הצדקה אפוא לשנות מסדרי ההוכחה בתביעה שבין בית העסק לחברת כרטיסי האשראי בכל הקשור להתדיינות אודות הסדר הנוגע למערכת היחסים הנפרדת בין המשלם לבין נותן שירותי התשלום אשר המוטב כלל אינו צד לו. במילים אחרות, ההליך שבין המוטב לבין נותן שירותי התשלום אינו האכסנייה המתאימה לבירור טענות שהייתה באפשרותה של המערערת להעלות למול המנפיק הזר או בעל כרטיס האשראי.
חוק שירותי תשלום נועד להסדיר שתי מערכות יחסים עצמאיות ונפרדות: האחת, שבין המשלם לנותן שירותי התשלום, הבאה לידי ביטוי בין היתר בסעיפים 24 ו-29 לחוק בנושא שימוש לרעה באמצעי תשלום; השנייה, שבין המוטב לבין נותן שירותי התשלום כפי שבאה לידי ביטוי למשל בסעיף 32 לחוק אשר יידון בהמשך הדברים. ברי כי החוק אינו מתיימר להסדיר את מערכת היחסים בין המשלם ובין המוטב עליה חלים הסדרים אחרים שבדין דוגמת הוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן").
משאלו הם פני הדברים, אל לנו "לייצר" יריבות יש מאין בין המשלם ובין בית העסק במקרים כגון דא. הרי, אילו ניהלו המערערת ובעל הכרטיס הזר הליך משפטי שבסיומו ניתן תוקף להסכם פשרה בין הצדדים, לא יעלה על הדעת כי המשיבה הייתה טוענת כי המערערת לא מילאה חובתה לחקור את הנסיבות שהובילו למשלוח הודעת ההכחשה.
האם יש מקום לבית העסק לערער על קביעת נותן שירותי התשלום מאחר והלכה למעשה היא תחייב אותו בתשלום בגין הכחשת העסקה?
לטעמי התשובה על כך הינה שלילית.
אף מבלי ניהול הליך משפטי "היפותטי", פשיטא כי המנפיק הזר והמערערת דנן אינם מחויבים להוכיח כי עשו כל שלאל ידם על מנת להתחקות אחר שורשו של העניין בהליך למול בית העסק שממנו בוצעו אותן עסקאות. לכאורה, מבחינה רעיונית המשלם כבר שכנע את נותני שירותי התשלום בדבר אמיתות תוכנה של הודעת ההכחשה, ולא ניתן לצרף בדיעבד את טענותיו של בית העסק, כאשר לא מתקיימת יריבות ישירה בין המשלם ובין המוטב.
52. לא זו אף זו: אימוץ עמדתה זו של המשיבה והפיכתה לתקדים עלול להוביל להשלכות משמעותיות כלפי המשלמים למיניהם אשר הם הצרכן המרכזי אשר חוק שירותי תשלום נחלץ להגנתו. ברי כי הטלת חובה על נותני שירותי התשלום לפרוס ממצאיהם בפני בית העסק עשוי להוביל להרתעתם יתר על המידה, באופן אשר עלול בסופו של דבר לפגוע דווקא במשלם תוך העמסת בדיקות וחקירות רבות מספור על כל משלם המגיש הודעת הכחשה בחלוף תקופת 30 הימים, שמא לא מדובר בשימוש לרעה באמצעי תשלום. קביעה מעין זו עלולה אף לגרום לאפקט מצנן אשר תניא משלמים אשר החמיצו את המועד הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק מלפעול להכחשה מוצדקת של עסקאות על פי ההסדר שבסעיף 24 לחוק.
53. כמו כן, בהתאם לסעיף 27(א) לחוק, על נותן שירותי התשלום להשיב למשלם את סכום החיוב בגינו חויב המשלם בשל פעולת תשלום שנעשתה תוך כדי שימוש לרעה. ואולם, לפי סעיף 27(ב) לחוק אין הדבר מונע מנותן שירותי התשלום לחזור ולחייב את המשלם ביתרת סכום החיוב, אם נוכח שהשימוש נעשה בנסיבות המפורטות בחריגים להגבלת אחריות המשלם. בהקשר זה יצויין כי : "החובה המוטלת בסעיף זה על נותן שירותי התשלום היא מורכבת, ולהחלטות לגבי קיומם או אי-קיומם של רכיבים שונים בסעיפי השימוש לרעה יש השלכות על המשלם, על המוטב ואולי אף על נותני שירותי תשלום אחרים." (עמ' 1180 לדברי ההסבר).
54. על כן, לא בנקל יתערב בית המשפט בשיקול דעתם של נותני שירותי התשלום לקבל את הודעת ההכחשה ולפעול להשבת סכומי העסקאות המוכחשות ככל ומדובר בהליך משפטי שנדון בין המוטב לבין נותן שירותי התשלום אשר המשלם אינו צד לו.
חיזוק למסקנתי זו נמצא בלשון הוראת סעיף 27(ג) לחוק לפיה : "נותן שירותי תשלום למשלם לא יהיה אחראי לנזק אם פעל בתום לב ובלא התרשלות על פי הודעת המשלם כאמור בסעיף קטן (א)." דהיינו, ממילא לא ניתן לחייב את המערערת בנזקו של צד כלשהו אם פעלה בתום לב ובהעדר התרשלות אף אם בהליך בין המשלם ובין נותן שירותי התשלום היינו עוסקים.
55. בית המשפט קמא התבסס בהכרעתו בין היתר על דברי ההסבר לחוק שירותי תשלום:
"כיוון שכל לקוח (משלם או מוטב) מכיר רק את נותן שירותי התשלום שעמו הוא התקשר, מוצע לקבוע הסדר שיפוי ופיצוי, אשר לפיו כל נותן שירותי תשלום ישפה או יפצה את לקוחו אם הכשל לא אירע אצלו ... הסדר זה מבטיח כי הלקוח יוכל להיות מפוצה על נזקו באופן פשוט ויעיל ובלי שיטורטר בין נותן שירותי תשלום אחד לאחר." (עמ' 1156 לדברי ההסבר). לאור זאת ראה בית המשפט קמא לקבוע, כי ניסיונה של המערערת לגלגל את האחריות לפתחו של המנפיק הזר ולהפנות אליו את החיצים, אינו ראוי לפי מהות החוק השואף להימנע ממצב בו הלקוח יטולטל בין נותן שירותי תשלום אחד לאחר.
דא עקא ובכל הכבוד, בית המשפט קמא הפנה לדברי ההסבר הנוגעים להסדר אחר ושונה הנוגע לביצוע פעולות התשלום, הנפרד מהסדר האחריות בדבר שימוש לרעה באמצעי תשלום. מדובר בהסדר הנכלל תחת פרק ד' לחוק שכותרתו "פעולת תשלום – ביצועה, הפסקתה והאחריות לה". לעומת הסעיפים הרלוונטיים לענייננו שמקומם בפרק ו' לחוק שכותרתו "שימוש לרעה באמצעי תשלום". פרק זה הוא אשר דן באופן ספציפי הסדר השיפוי והפיצוי ללקוח הנובע מפגם בביצוע פעולת תשלום משתקף מהוראות סעיף 19 לחוק.
אני סבורה כי הסדר זה אינו רלוונטי לענייננו, חרף טענתה של המשיבה כי ניתן לראות במילה "פגם" המופיעה בסעיף זה כמונח כולל לעסקאות האשראי אשר יפה גם לפגם הספציפי בדבר הכחשת עסקה במסמך חסר.
אלא מאי, המשיבה מערבבת מין בשאינו מינו, מאחר והסדר השיפוי והפיצוי לחוד והסדר הגבלת האחריות לחוד. לא ניתן אפוא "למזג" בין המושגים השונים שיוחדו לפרקים השונים בחוק שירותי התשלום אשר להם רציונליים ייחודיים ונפרדים, רק על מנת להטיל את האחריות המלאה על נותן שירותי התשלום במקרים מורכבים אחרים שאינם נמנים על כשל בביצוע פעולת התשלום. ממילא כפי שקבעתי לעיל, עסקינן במערך הדינים שבין המשלם ובין נותן שירותי התשלום ולא בהסדרים שעניינם בין המוטב ובין נותן שירותי התשלום הבאים לידי ביטוי בין היתר בסעיף 32 לחוק ובהסכמים החוזיים ביניהם.
56. לקראת סיום הדיון בסוגייה זו, לא למותר להזכיר את שנפסק בעניין ישדר בכל הנוגע לסיכון האינהרנטי הגלום בעסקאות במסמך חסר המוטל רובו ככולו על בית העסק שבידיו האפשרות הטובה ביותר למנוע מקרים פוטנציאליים מסוג שימוש לרעה באמצעי התשלום. כך גם נפסק מפיהם של כב' השופטים ע' פוגלמן, י' שבח ו-א' שילה בעניין ע"א (מחוזי ת"א) 2021/04 ברותים שיווק 1984 בע"מ נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ (נבו 5.2.2006):
"ויודגש, כי דווקא המערערת, בית העסק עורך העסקה, הוא "מונע הנזק הזול" ובאפשרותה לצמצם את הסיכון הכרוך בביצוע עסקות במסמך חסר במידה טובה בהרבה מן המנפיק. כך, באפשרותה לוודא את זהות המתקשר באמצעות דרישת פרטים מזהים ולשקול את כדאיות עריכת העסקה בהתאם לזהות הלקוח ולשווי העסקה. באפשרותה אף להפוך עסקה במסמך חסר לעסקה רגילה באמצעות החתמת הלקוח על שובר העסקה במועד אספקת המוצר. כמו כן, בית העסק מרוויח מביצוע עסקות טלפוניות המאפשרות הרחבת היקף עסקיו ואף מטעם זה מחייב ההגיון הכלכלי להטיל עליו את הסיכון והאחריות לוודא את אמינות העסקה. כך גם קבע בית המשפט העליון בעניין ישדר." (שם, בפסקה 5.(ח)).
סיכון זה אשר נדון בפסיקה דאז לא חלף מן העולם. אדרבא, הסיכון הכרוך בעסקאות במסמך חסר אף התחזק והתעצם נוכח הדרכים המתוחכמות המאפשרות לערוך שימוש לרעה באמצעי התשלום השונים בעולם הדיגיטלי. אכן, חוק שירותי תשלום הוא מהפכני במובן זה שבניגוד לחוק כרטיסי חיוב, הדין החדש מעניק הגנות סטטוטוריות למוטב אשר הוגדר כלקוח של נותן שירותי התשלום. בספרות המשפטית אף הובעה הדעה כי עת חקיקת חוק שירותי תשלום יש לשנות את ההלכה שנקבעה בעניין ישדר באשר לדין הקודם (בן-אוליאל וחיים, בעמ' 270-267). ברם, לעמדתי כבכל "מהפכה" שעניינה שינוי הסדר המשפטי הקיים, אזי עלינו לבחון את ההסדרים הספציפיים שנקבעו בחקיקה בזהירות ובדקדקנות המתבקשת, שמא נקרא לתוך החוק הסדרים והגנות שכלל אינם נזכרים בו בכסותו של "רוח החוק", בעוד שהקריטריונים הספציפיים שנקבעו בו במטרה להגן על המוטב ירוקנו במידה רבה מתוכן. משכך, לא היה מקום לחייב את המערערת בהשבת סכומי העסקאות המוכחשות בניגוד למוסכם בהסכם הסליקה ולפסיקה שקבעה כי בית העסק הינו ככלל מונע הנזק הזול באשר לעסקאות במסמך חסר. תרופתה של המשיבה אפוא איננה באה בגדרם של סעיפים 24 ו-29 לחוק שירותי תשלום כי אם בהסדר המיוחד שנועד להגן על המוטב שבסעיף 32 ושלעניינו נפנה עתה.
57. סיכום ביניים – מן האמור לעיל הגעתי למסקנה כי אף בניתוח על פי הדין הישראלי, וגם בהנחה כי הודעת ההכחשה נשלחה בחלוף תקופת 30 הימים ביחס לשלושת העסקאות הראשונות, אין כדי להטיל את האחריות בגין השימוש לרעה שנעשה בכרטיס האשראי על המערערת,
חיוב המוטב על ידי נותן שירותי התשלום במקרה של שימוש לרעה:
58. אילו המקרה שלפני היה כפוף לדין הישן שהונהג על ידי חוק כרטיסי חיוב, אזי היינו מגיעים זה מכבר לנקודת הסיום. אולם, עת חקיקת חוק שירותי תשלום המחוקק מצא לנכון להעניק הגנה חדשה וייחודית למוטב במקרים שבהם נעשה שימוש לרעה באמצעי התשלום והוראת התשלום ניתנה בידי בית העסק. סעיף 32 לחוק מצווה עלינו כדלהלן:
(א) נעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום והוראת התשלום ניתנה באמצעות המוטב, נותן שירותי התשלום למשלם ונותן שירותי התשלום למוטב לא יהיו רשאים לחייב את המוטב בשל כל סכום שהושב למשלם לפי סעיף 27 או בשל הוצאות אחרות שנגרמו להם בשל כך, בהתקיים אחד מאלה:
(1) לשם מתן הוראת התשלום נעשה שימוש בפרט אימות מוגבר;
(2) השימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת התשלום אינו אפשרי לגבי אותו סוג של אמצעי תשלום;
(3) נותן שירותי התשלום למשלם או נותן שירותי התשלום למוטב לא איפשרו למוטב לדרוש שימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת התשלום;
(4) נסיבות אחרות שקבע השר, בהסכמת נגיד בנק ישראל ושר האוצר ובאישור ועדת הכלכלה.
(ב) נעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום והוראת התשלום ניתנה באמצעות המוטב, ונותן שירותי התשלום למוטב רשאי לחייב את המוטב בשל סכום שהושב למשלם לפי סעיף 27 או בשל הוצאות אחרות שנגרמו לו בשל כך, לא יבוצע החיוב בדרך של קיזוז כספים שהמוטב זכאי להם אלא בהסכמת המוטב שתינתן בכתב.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם השימוש לרעה נעשה על ידי המוטב.
מאחר ובענייננו התשלום בעבור ארבעת העסקאות התבצע פיזית בחנות המשיבה, כך שמפעילי בית העסק היו מעורבים בהליך התשלום, אזי הוראותיו של סעיף 32 לחוק מעגנות את ההסדר הרלוונטי המרכזי לאורו יש לבחון את חיובה של המשיבה בידי המערערת.
59. עיון בדברי ההסבר לחוק שירותי תשלום מלמד, כי הצורך בהסדר החדש שבסעיף 32 לחוק קם על רקע פניות מעסקים קטנים ובינוניים על כך שבמצבים בהם פעולת התשלום בוצעה על ידם, נוהגים נותני שירותי התשלום להשית עליהם את העלויות שנבעו מהכחשת העסקאות על ידי המשלמים, אפילו שפעלו הם כנדרש (עמ' 1183 לדברי ההסבר). הסעיף הנ"ל מתייחס לאותם מצבים, בהם הוראת התשלום ניתנה באמצעות המוטב כאשר יש לאחרון שליטה מסוימת על אופן זיהוי המשלם ועל פרטי הוראת התשלום. או אז ישנו סיכוי רב יותר להטלת אחריות על המוטב בידי נותני שירותי התשלום (שם; צפוני, בעמ' 344).
עיקרו של ההסדר מתבסס על עצם השימוש בפרט אימות מוגבר על ידי בית העסק בעת מתן הוראת התשלום ולעודד אותם לעשות כן בכדי לצמצם מקרים של הונאות וזיופים.
ככל שנערך שימוש בפרט אימות מוגבר, חזקה כי המוטב עשה ככל יכולתו על מנת להימנע ממצבים אפשריים שבהם נעשה שימוש לרעה באמצעי התשלום. כך שבמידה ויתברר בדיעבד כי שימוש לרעה אכן התרחש, ההיגיון הכלכלי מחייב את הטלת האחריות על נותן שירותי התשלום שבידיו הכלים לצמצם את השימוש לרעה באמצעי תשלום בראייה רחבה ומערכתית (עמ' 1183 לדברי ההסבר; שנער, בעמ' 301-300).
60. בענייננו, אין ספק כי המשיבה לא עשתה שימוש בפרט אימות מוגבר עת אישרה את העסקאות נשוא ההליך. על כן, המשיבה אינה יכולה להסתמך על ההגנה שבסעיף 32(א)(1) לחוק. ככל ושימוש כאמור היה נערך אזי מלכתחילה לא היה עסקינן בעסקאות "במסמך חסר" מאחר ולפי הוראת סעיף 29(א)(2) לחוק עסקה במסמך חסר אינה עסקה בה התבצע תיעוד המאמת את זהות המשלם שנתן את הוראת התשלום באמצעות פרט אימות מוגבר. מדובר בהסדרים שונים שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת (שנער, בעמ' 300, ה"ש 127).
למעשה, אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים בנוגע לסוגייה זו, ומרבית טיעוני הצדדים נסובו סביב השאלה האם המערערת אפשרה למשיבה לדרוש שימוש בפרט אימות מוגבר לצורך מתן הוראת התשלום כהוראת סעיף 32(א)(3) לחוק.
עם זאת, נוכח חשיבות השאלה, היות וההסדר המעוגן בסעיף 32 לחוק הינו הסדר חדש בנוף המשפטי הישראלי, אדון בקצרה במשמעותו של השימוש בפרט אימות מוגבר.
61. המונח "פרט אימות מוגבר" הוגדר בסעיף 1 לחוק שירותי תשלום כ: "פרט אימות המאמת את זהותו של המשלם ברמת ודאות גבוהה." בנוסף, החוק מגדיר "פרט אימות" כ-"פרט ייחודי למשלם שנועד לאמת את זהותו" כך שישנה הבחנה ברורה ומשמעותית בין פרט אימות "רגיל" לבין פרט אימות "מוגבר". בדברי ההסבר נאמר כי פרט האימות תפקידו לזהות את המשלם ולהבטיח כי אכן הוא זה שנתן את הוראת התשלום (עמ' 1161 לדברי ההסבר). לעומת זאת: "פרט אימות מוגבר הוא כזה שיש בו כדי לאמת זיהוי המשלם ברמת ודאות גבוהה. למשל, צירוף של כמה פרטי אימות, אשר כל אחד מהם בנפרד אינו כזה שמבטיח זיהוי ברמת ודאות גבוהה אך צירופם יחד כן מבטיח זאת." (שם).
62. המחוקק אמנם לא הציב הגדרה קונקרטית ומדויקת למינוח "פרט אימות מוגבר", אך בוודאי שבענייננו לא ניתן היה להסתפק באימות המשלם באמצעות הדרכון שהוצג בבית העסק ובמספר כרטיס האשראי שנמסר. מדובר בפריטי אימות רגילים שצירופם אינו מהווה אימות של זהות המשלם באופן "מוגבר" כמתבקש. אמנם, נוכח הרצון להגן על המוטב בהיותו לקוח של נותן שירותי התשלום הזקוק להגנה ראוי לכאורה לפרש את המונח "פרט אימות מוגבר" באופן מצמצם המכוון לדרכי זיהוי ריאליות והגונות (בן-אוליאל וחיים, בעמ' 262), ברם יהא זה בלתי סביר לקבוע, כי ניתן יהא להסתפק אך בצירוף מספרו של הדרכון כדי לאמת את זהותו של בעלי כרטיס האשראי החוקי (מבלי לקבוע מסמרות ביחס למשמעות העובדה כי תוקפו של הדרכון המדובר פג ).
כנזכר לעיל, חוק שירותי תשלום שאב השראה מן ההסדרים שבדירקטיבה האירופית השנייה בעניין שירותי תשלום. במסגרתה נקבע כי "אימות מוגבר" הוא אימות המבוסס על שתיים מתוך שלוש קטגוריות כדלקמן :
פרט המצוי בידיעתו הבלעדית של הלקוח; פרט המצוי בהחזקתו הבלעדית של הלקוח; או פרט המייצג את הלקוח באופן בלעדי; והכל כשמדובר באלמנטים נפרדים ועצמאיים (שנער, בעמ' 298-297).
על כן, ניתן להניח כי פרטי מספר הכרטיס ומספר הדרכון הינם פרטים המצויים בידיעת הלקוח (כך למשל גם מספר תעודת הזהות). עם זאת, אין מדובר בפרטים המצויים בחזקתו הבלעדית של המשלם (מאחר והם לכאורה הועברו לידי "שליחו" של הקונה מאבו-דאבי), וכן אין המדובר בפרטים המייצגים את הלקוח באופן בלעדי (דוגמת זיהוי ביומטרי, ראו גם האמור בעמ' 24 לפרוטוקול הוועדה). אי לכך, אין עסקינן בצירופם של פרטי זיהוי מקטגוריות שונות ועצמאיות שבכוחן לעלות כדי פרט אימות מוגבר.
63. כאמור, עיקר המחלוקת בין הצדדים הינה בשאלה האם המערערת מנעה לכאורה מן המשיבה לערוך אימות בפרט אימות מוגבר במסגרת העסקאות נשוא ההליך. המערערת טוענת כי שלחה למשיבה, כמו גם ליתר לקוחותיה, הודעת עדכון בדבר האפשרות לקבלת שירות של פרט אימות מוגבר במסגרת עסקאות במסמך חסר, שירות הכרוך בעלויות לבתי העסק. עוד נטען כי המערערת אינה מספקת את המערכות המאפשרות ביצוע עסקאות ללא פרט אימות מוגבר, אלא הגורם הרלוונטי הוא חברת שב"א.
מנגד, המשיבה גורסת כי הודעתה זו של המערערת מעולם לא נמסרה לה והמערערת לא הוכיחה כי הודעה זו בכלל נמסרה ללקוחותיה. כן טוענת המשיבה כי למערערת יש את הכלים שלא לאשר עסקאות שבהן לא נערך שימוש בפרט אימות מוגבר, וכי המערערת לא התאימה את המערכת העסקית והחוזית בינה לבין לקוחותיה כנדרש בהוראות חוק שירותי תשלום.
64. בית המשפט קמא לא קבע ממצא עובדתי בסוגיה האם הודעת המערערת התקבלה אצל המשיבה אם לאו, והסתפק באמירה כי ממילא כל שנאמר בהודעה האמורה הוא שבעלי עסקים יכולים לעשות שימוש באפשרות מסוימת של אימות, להבדיל מפעולות חובה. לפיכך נקבע שם, כי אילו רצתה המערערת לחייב את המשיבה לבצע פעולות אימות כלשהן, היה צורך לחייב את המשיבה לעשות כן בהסכם שבין הצדדים (פסקה 8.3 לפסק הדין).
ביחס להוראת סעיף 32(א)(3) לחוק, קבע בית המשפט קמא כי על מנת לספק הגנה למוטב די בכך שנותן שירותי התשלום איפשר את עצם ביצוען של עסקאות ללא פרט אימות מוגבר תוך שימוש במערכות התומכות בכך, להבדיל ממניעה מוחלטת של המוטב לדרוש אפשרות להשתמש בפרט אימות מוגבר (שם, בפסקה 6.2).
65. בכל הכבוד, סבורני כי בית המשפט קמא העניק פרשנות רחבה מידי ללשון סעיף 32(א)(3) לחוק שירותי תשלום. ודוק, לפי הסעיף האמור לא יחויב המוטב בכספי העסקאות המוכחשות בהינתן כי : "נותן שירותי התשלום למשלם או נותן שירותי התשלום למוטב לא איפשרו למוטב לדרוש שימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת התשלום".
לשון הסעיף נוקטת במונח "אפשרותו" של המוטב להשתמש בפרט האימות המוגבר, וזאת להבדיל מן החיוב לכפות על בית העסק שימוש כאמור. הסעיף מכוון אפוא לשיקול דעתו של המוטב האם להיזקק לשירות מעין זה אם לאו. משכך, קביעתו של בית המשפט קמא לפיה "מעת שנותן השירות אפשר למוטב לבצע חיוב גם ללא פרט אימות מוגבר, לא יוכל אותו נותן שירות להלין על המוטב על כך שלא עשה שימוש בפרט אימות מוגבר" לטעמי מוקשית. אילו רצה המחוקק למנוע כליל את האפשרות לבצע עסקאות ללא פרט אימות מוגבר, היה קובע זאת בהוראת חוק שונה, ולא במסגרת הסדר שתכליתו הענקת הגנה למוטב.
66. יש לזכור כי האפשרות לערוך שימוש בפרט אימות מוגבר איננה בגדר "שירות חינם". "השיפורים הטכנולוגיים העשויים לסייע לאימות זהות הלקוח וצמצום השימוש לרעה הם מגוונים, ועלותם אינה מבוטלת." (בן-אוליאל וחיים, בעמ' 262). כך, ביארה הודעת המערערת (אשר צורפה כנספח ג' להודעת הערעור) כי בית העסק נדרש לבצע עסקאות בבית העסק תוך שימוש בפרט זיהוי מוגבר שהוא הקלדת הקוד הסודי של הכרטיס בכל עסקה. הודעת המערערת הציבה אפשרות לנמעניה לבצע עסקאות אינטרנטיות או טלפוניות באמצעות שימוש בפרט אימות מוגבר וכן להודעתה צורף קישור לאתר המערערת לצורך קבלת פרטים נוספים. על כן, מתיאור הודעת המערערת, אין לומר כי המערערת מנעה במעשה או במחדל מן המשיבה לערוך שימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת התשלום במסגרת עסקאותיה.
67. מכל מקום, לא ניתן לקבוע מסמרות בשאלה העובדתית האם הודעת המערערת התקבלה במענה של המשיבה אם לאו. הצדדים סיכמו על הסדר דיוני לפיו יימנעו מהעדת מוסרי התצהירים מטעמם. כפועל יוצא, לא התקיימו חקירות בבית המשפט קמא ולא נבחנה סוגייה עובדתית זו. חלף זאת, בית המשפט קמא קבע כי גם לו נמסרה הודעת המערערת למשיבה אזי נכון היה לחייב את המשיבה על דרך ההסכם לערוך שימוש בפרט אימות מוגבר ולא במסגרת הודעה שספק אם הגיעה לידיה.
לטעמי, קביעה לפיה חובה על המערערת לחייב את המוטבים עמם היא מתקשרת, לביצוע פעולות אימות באמצעות פרט אימות מוגבר בהסכם בינה ובין בתי העסק (להבדיל מהאמור במסגרת הודעת המערערת) עשויה להיות בבחינת חרב פיפיות. במובן זה ,שלא כל בית עסק עשוי להסכים לשינוי חד צדדי של החוזה המחייב אותו לרכוש מערכות המאפשרות שימוש בפרט אימות מוגבר.
מכל מקום, אין צורך לקבוע כאן מסמרות בשאלת חובתה של המערערת לעשות כן מאחר וממילא סעיף 32 לחוק מעניק הגנות למוטב ככל ועמד באחת מן ההגנות הקבועות בו. ביתר פירוט: במסגרת הגשת התובענה, חובה על המשיבה (ולא על המערערת) להוכיח כי עמדה באחד מן התנאים הקבועים בסעיף 32(א) לחוק, דהיינו להראות כי המערערת (ולא גורם אחר) היא זו שמנעה אפשרות לערוך שימוש בפרט אימות מוגבר.
בין היתר למשל על ידי פנייה מקדימה למערערת בנושא.
68. בקביעתו, בית המשפט קמא הסתמך על הדברים האמורים בעמ' 1184 לדברי ההסבר אשר מציינים כי : "בפסקה (3) מוצע לקבוע כי אין לחייב את המוטב אם נותן שירותי התשלום למשלם או נותן שירותי התשלום למוטב לא אפשרו למוטב לדרוש שימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת תשלום. כך למשל, אם נותן שירותי התשלום סיפק למוטב מסוף ממוחשב שבאמצעותו משודרת הוראת התשלום אשר השימוש בו אינו טעון זיהוי של המשלם לפי פרט אימות מוגבר. במקרה כזה, אף אם אמצעי התשלום מאפשר לעשות שימוש בפרט כאמור, לא התאפשר למוטב לעשות כן ולפיכך לא מוצדק להטיל עליו את הסיכון."
על כן קבע בית המשפט קמא, כי די בכך שנותן שירותי התשלום איפשר שימוש במערכות שאינן דורשות שימוש בפרט אימות מוגבר במסגרת עסקאות בבית העסק.
לדעתי, קביעה זו אינה יכולה לעמוד מחמת כמה וכמה טעמים.
ראשית, דברי ההסבר אינם בגדר פרשנות מחייבת להוראות החוק ואין בלתם, על אף שניתן להם משקל לא מבוטל בפרשנותן בבחינת "כלי עזר" (ברק, בעמ' 387-370; רע"א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' סלמאן, בפסקה 33 לפסק דינו של כב' השופט מ' מזוז וההפניות שם (נבו 19.8.2019)).
שנית, לא נטען, וממילא לא הוכח בערכאה קמא, כי המערערת סיפקה למשיבה מערכות שאינן דורשות זיהוי המשלם באמצעות פרט אימות מוגבר לאחר כניסתן של הוראות חוק שירותי תשלום לתוקפן, שהרי זהו המצב אליו מכוונים דברי ההסבר.
שלישית, הקביעה מתעלמת מן החובה המוטלת על המוטב להוכיח טענתו כי נותן שירותי התשלום מנע ממנו את האפשרות לביצוען של עסקאות באמצעות פרט אימות מוגבר.
רביעית, לא נקבע כל ממצא עובדתי בשאלה האם המשיבה היא זו שסיפקה את המערכות המדוברות למשיבה או שמא היה זה גורם אחר כטענתה. כאמור ממילא נטל ההוכחה בנושא מוטל על התובע, קרי על המשיבה. אין המדובר "ביסוד שלילי" הקשה להוכחה אלא בצעד מתבקש שעל המשיבה היה לנקוט על מנת לעמוד בהוראות סעיף 32(א)(3) לחוק (ראו גם ת"ק (תביעות קטנות י-ם) 37697-05-22 הושיאר נ' יציל פיננסים בע"מ, בפסקאות 44-43 (נבו 22.2.2023)).
דעתי כדעת בית המשפט קמא בנוגע לדבר היותו של סעיף 32 לחוק סעיף "מגן" ביחס לחיוב המוטב בגין שימוש לרעה. ברם, דעתי נפרדת מעמדת בית המשפט קמא בכל הנוגע לברירת המחדל ביחס לחיוב כאמור. שהרי, ככל והסכם הסליקה מורה במפורש על קיזוז כספים המגיעים לבית העסק במצבים אלו של שימוש לרעה, אזי על המוטב מוטלת החובה להוכיח כי החריגים שבסעיף 32(א) לחוק מתקיימים בעניינו, על מנת לקבוע כי במקרה הספציפי ניתן לסטות מן ההוראות החוזיות המחייבות שנטלו על עצמם הצדדים.
במילים אחרות, הדין הצרכני לכשעצמו אינה מורה מניה וביה על היפוכו של נטל ההוכחה, אלא העברת נטל ההוכחה ככלל נקבעת במפורש לאורכם ולרוחבם של מופעי חקיקה שונים ומגוונים, הן צרכניים והן בלתי צרכניים באופיים (ראו מיני רבים: סעיפים 13א-13ב2, 14ג2, 18א והתוספת השישית לחוק הגנת הצרכן; סעיפים 41-38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; סעיף 7ג לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967; סעיף 16 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; סעיף 20 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981; סעיף 9 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973; סעיף 4א(ב) לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974)).
בהקשר לענייננו, ממש כפי שהמשלם נדרש להוכיח כי נעשה שימוש לרעה בהתאם להסדר הקבוע בסעיף 24 לחוק, באופן דומה כך גם המוטב נדרש להוכיח כי הוא עומד באחד מן התנאים הקבועים בסעיף 32 לחוק אשר בתורו יפטיר את בית העסק מאחריותו החוזית. מאחר והמשיבה ויתרה מרצונה על הליכי הוכחות במסגרת הערכאה הדיונית לא ניתן לקבוע ממצאים בשאלות העובדתיות שהוצגו לעיל.
69. במסגרת כתב התשובה לערעור, טענה המשיבה כי למערערת ישנה האפשרות לעצור עסקאות שלא נערכו באמצעות פרט אימות מוגבר וכי בכוחה של המערערת להפסיק התקשרותה עם מוטב שאינו עורך עסקאותיו באופן זה. דא עקא, בטענה זו אין ממש שהרי המערערת רשאית להחליט כיצד תחולק האחריות בינה לבין בית העסק במערך הזכויות והחיובים הנובע מהסכם הסליקה שנכרת מרצון בין הצדדים.
אמנם סעיף 51(א) לחוק שירותי תשלום קובע כי: "לא ניתן להתנות על הוראות חוק זה אלא לטובת הלקוח." והרי המוטב נמנה על הגדרת "לקוח" שם. ברם, אין כל הוראה מהוראות סעיף 32 לחוק האוסרת המשך התקשרות עם בית העסק, תוך חיובו בסכומי העסקאות המוכחשות. למעשה ההפך הוא הנכון, שהרי כאמור לעיל, בהתאם לסעיף 32(ב) לחוק, נותן שירותי התשלום רשאי לחייב את המוטב בגין עסקאות שבוצעו תוך שימוש לרעה עת הוראת התשלום ניתנה על ידו, בין היתר על דרך הקיזוז, ככל וניתנה לכך הסכמת בית העסק בכתב.
70. המשיבה הוסיפה וטענה, כי הטמעת המערכות המאפשרות זיהוי באמצעות פרט אימות מוגבר (תקן EMV) בבתי העסק התעכבה מפאת תקלות שאינן תלויות בבתי העסק. המשיבה תמכה טענתה זו במכתב, אשר נטען כי נשלח על ידי המפקח על הבנקים ואשר לפי הנטען הוצג בדיון בפני בית המשפט קמא. אלא שמכתב זה לא נכלל בחומר הראיות. לא בערכאה קמא ולא בערעור דנן ולכן ממילא לא ניתן להתייחס אליו.
מכל מקום, ואף בהנחה כי הטמעת המערכות הרלוונטיות התעכבה גם לאחר כניסת חוק שירותי תשלום לתוקף, הרי אין בכך כדי ללמד על המקרה המסוים שבפני, ואין בכך כדי להוריד מחובת המשיבה להוכיח טענותיה (במסגרת הערכאה הדיונית) לעצם קיומם של החריגים הרלוונטיים המנויים בסעיף 32(א) לחוק.
71. אני מוצאת כי חוק שירותי תשלום, הגם שהוא נועד להרחיב את ההגנות על המוטבים תוך הכרתם כ-"לקוח" של נותני שירותי התשלום, מטיל חובות הדדיות, הן על המוטב והן על נותן שירותי התשלום. הכל לקידום מטרת העל שעניינה צמצום האפשרות לזיופים והונאות תוך ראייה כוללת ורחבה (עמ' 1183 לדברי ההסבר).
משכך, על נותן שירותי התשלום מוטלת החובה המפורשת, לאפשר למוטב לערוך שימוש בפרט אימות מוגבר. בצד זה, על המוטב מוטלת החובה לעשות מירב המאמצים לערוך שימוש בפרט אימות מוגבר כאמור. ככל שצד מהצדדים לא עמד בחובותיו פשיטא כי עליו לשאת באחריות הנובעת מעצם השימוש לרעה באמצעי התשלום.
72. במאמר מוסגר אוסיף, כי סעיף 32 לחוק אינו בגדר הסדר הממצה לחלוטין את מערך החובות והזכויות שבין נותן שירותי התשלום לבין המוטב שהרי מרבית חלקיו נקבעים בהוראות ההסכם הוולונטרי בין הצדדים.
כפי שנזכר בחלקו של הדיון ביחס להוראות סעיפים 24 ו-29 לחוק, ישנו היגיון רב בחלוקת הסיכונים והסיכויים בין הצדדים במסגרתן של עסקאות "מסוכנות" מטבען דוגמת העסקאות בהן עסקינן (ראו גם בעמ' 34-32 לפרוטוקול הוועדה). אציין כי לכאורה סעיף 32 לחוק שירותי תשלום אינו בבחינת "הסדר שלילי" במובן זה שהוראותיו אינן שוללות הגנות אחרות אשר עשויות להיות מוקנות למוטב בגדרו של הדין הכללי. זאת, בניגוד לקביעה כי על המשלם לא תוטל אחריות לשימוש לרעה באמצעי התשלום זולת האחריות המפורטת בסעיף 31 לחוק.
מבלי לקבוע מסמרות, הרי מבחינה תיאורטית ניתן להעלות טענות המבוססות על עילות חוזיות או נזיקיות כלפי נותן שירותי התשלום או המוטב לצורך הטלת אחריות במקרים כגון דא (בן-אוליאל וחיים, בעמ' 263-262).
אף על פי כן, הצדדים לא טענו להחלת הדין הכללי בענייננו, לא בערכאה קמא ולא בהליך דנן, וממילא לעמדתי האכסנייה המתאימה לבירור הטלת האחריות במערכת היחסים בין הצדדים מצוייה בהוראותיו הספציפיות והמפורטות של סעיף 32 לחוק שירותי תשלום ובהוראות הפרטניות שבמערכת ההסכמית בין הצדדים.
73. סיכומם של דברים – המסקנה המתבקשת בנסיבות העניין היא כי לא היה מקום לחייב את המערערת בהשבת הסכומים אותם גבתה כדין מן המשיבה בגין הכחשת העסקאות על ידי בעליו החוקי של כרטיס האשראי, לא מכוח סעיף 29 לחוק ולא מכוח סעיף 32 לחוק.
סיכום:
א. מן המקובץ לעיל, הערעור מתקבל בזה.
כפועל יוצא אני מורה כי קביעותיו של בית המשפט קמא מתבטלות בזאת.
ב. המשיבה תשיב למערערת את הכספים ששולמו לה על ידי המערערת בגין פסק הדין של בית המשפט קמא בסך של 269,050 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, ממועד תשלומם ועד יום התשלום בפועל.
ג. המערערת תהא זכאית לחייב את המשיבה ביתר הכספים אותם המשיבה חבה למערערת בגין ארבעת עסקאות האשראי נשוא ההליך.
ד. המשיבה תשלם למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בערעור בסך של 20,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין דנן ועד יום התשלום בפועל.
ה. העירבון על פירותיו יושב למערערת באמצעות בא כוחה.
המזכירות תדוור את פסק דיני זה לצדדים.
ניתן היום, י"ג תשרי תשפ"ד, 28 ספטמבר 2023, בהעדר הצדדים.
נועה גרוסמן