המסקנה הנובעת מהעדר "מנועי דמוקרטיה" בישראל היא שהכיוון צריך להיות אך ורק "מערבה מכאן" – אך ורק לכיוון של תוספת מנועים המחזקים את המשטר הדמוקרטי. זהו ההקשר שבו יש לבחון את התיקון לחוק היסוד, ונעמיק בדברים בהמשך. לכן, ועוד לפני שהתחלנו את מסענו, די בכיוון הנגדי שהתיקון לחוק היסוד לוקח אותנו, כדי לרופף את הברגים שמחברים את מנוע בית המשפט העליון לתושבת, ולהדליק נורה אדומה מהבהבת בלוח השעונים של מטוס הדמוקרטיה הישראלי.
- ואם ישאל השואל, מה לביטול עילת הסבירות נושא דיוננו ולדמוקרטיה, את פתח לו ואמור כי ביטול עילת הסבירות פוגע במספר אבני יסוד ועקרונות יסוד של השיטה המשפטית ושל הדמוקרטיה, והם: עקרון שלטון החוק; זכות הגישה לערכאות; עקרון הפרדת הרשויות; וזכויות יסוד חוקתיות. אכן, יש מדינות דמוקרטיות שבהן עילת הסבירות מתפרשת ומיושמת בצמצום, אך לנוכח הגרעון הדמוקרטי הכבד במדינת ישראל, כמתואר לעיל, לשלילה כה גורפת של עילת הסבירות יש משקל סגולי גבוה הרבה יותר מאשר במדינות אחרות. ודוק: ביטול עילת הסבירות על פי התיקון לחוק היסוד אינו מביא מיניה וביה לקץ הדמוקרטיה, אך אל לנו ללכת שולל אחר טיעון זה. במשטר דמוקרטי יש לעמוד על המשמר, מאחר שדמוקרטיות מתות בסתר, לא במספר אבחות גדולות אלא בשורה של צעדים, שעל כל אחד מהם בנפרד ניתן לומר שאינו מביא לקץ הדמוקרטיה, אך בהצטברותם הם עלולים להביא לשינוי משטרי. צר לי לקבוע כי התיקון לחוק היסוד הוא צעד אחד בכיוון הלא נכון של החלשת הדמוקרטיה.
- טרם נצא לדרכנו אשרטט בקווים כלליים חלק מהתחנות בדרך הילוכנו: אסביר מה מקור סמכותו של בית משפט זה להתערב בחוק יסוד; מדוע צריכה להיות ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד; אעמוד על משמעותו של התיקון לחוק היסוד נושא דיוננו ואצביע על מספר נפקויות והיבטים שלו; ואביע עמדתי מדוע יש לפסול את התיקון לחוק היסוד בהיותו תיקון חוקתי שאינו חוקתי. תחת כל אחת מכותרות אלה נתעכב על נושאים נוספים הצריכים לענייננו.
סמכות בית המשפט לפסול חקיקה ראשית
- עודנו מגיעים לשאלת סמכות בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו חוקי יסוד, נעבור דרך שאלה קודמת לכך. מניין סמכותו של בית משפט זה לפסול חקיקה ראשית "רגילה" של הכנסת? שאלה זו מצאה הד בהערתו של חברי, השופט מינץ, בפסק דינו בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 8 (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר):
"[...] על פניו, שאלת סמכותו של בית משפט זה לבצע ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקים מכוח חוקי היסוד, חרף העובדה שכיום כמעט ולא נמצא לה חולק, אינה מובנת מאליה ואינה מושתתת בהכרח על יסודות ברורים [...]".