הטענה כי בית המשפט בישראל נטל לעצמו את הסמכות לפסול חוקים, חלשה לעמדתי מהטענה שבית המשפט בארצות הברית נטל לעצמו סמכות דומה בפסק הדין בעניין Marbury v. Madison, שלא הסתמך על הוראה מפורשת כמו פסקת ההגבלה הקיימת במשפטנו (לפסק דין זה ראו ארנון גוטפלד, יורם רבין "גבולות כוחו של בית המשפט: פרשת Marbury v. Madison והשתקפותה במשפט החוקתי הישראלי" ספר אדמונד לוי 75 (2017)). מכל מקום, "גם המתנגדים העקשים ביותר של המהפכה החוקתית אינם יכולים להתעלם מכך שבמארס 1992 נפל דבר בישראל" (יואב דותן "חוקה למדינת ישראל? - הדיאלוג הקונסטיטוציוני לאחר 'המהפכה החוקתית'" משפטים כח 149, 177 (1997) (להלן: דותן הדיאלוג הקונסטיטוציוני)). ואכן, נפל דבר בישראל, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק הכניסו את ישראל לעידן החוקתי.
פסק הדין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי) הניב תילי תילים של מאמרים (אהרן ברק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק כרך ד: הביקורת השיפוטית 1707-1706 ה"ש 134 והאסמכתאות הרבות שם (פירוש לחוקי-היסוד בעריכת יצחק זמיר, 2023) (להלן: ברק חוקי היסוד)). במאמרים אלה אנו מוצאים תשובה מפורטת לטענה חסרת הבסיס כי בית המשפט נטל על דעת עצמו את הסמכות לפסול חקיקה ראשית. לכן, לא אאריך בדברים ואציג את התשובה לטענה באופן טלגרפי.
- ואלו העוגנים לסמכותו של בית המשפט לבקר חקיקה ראשית:
(-) עצם קביעתה של פסקת ההגבלה, המגדירה את התנאים שבהתקיימם ניתן להגביל את הזכויות המוגנות בחוקי היסוד, מעידה על סמכותו של בית המשפט לפסול חקיקה ראשית. שהרי, לא ייתכן כי הכנסת עצמה תחליט אם חוק מעשה ידיה עומד בארבעת התנאים בפסקת ההגבלה: "יצירת חוקה על־ידי שימוש בסמכות המכוננת כרוכה בהענקת הסמכות לפרשנות חוקתית לרשות השופטת" (עניין בנק המזרחי, בעמ' 422).
(-) סעיף שמירת הדינים בשני חוקי היסוד, כשלעצמו, מעיד על סמכותו של בית המשפט לפסול חקיקה ראשית. ברי כי גם סעיף זה מכוון לבתי המשפט, שהרי הכנסת יכולה בכל עת לשנות ולבטל חוקים ישנים. מכלל הלאו האמור בסעיף זה נשמע הן לסמכותו של בית המשפט, קרי, כי יש בחוק היסוד כדי לפגוע בתוקפו של דין שיחוקק לאחר תחולתו.
(-) הפרוטוקולים של הדיונים בוועדת החוקה בנוגע לחקיקת חוקי היסוד, מלמדים כי חברי הכנסת היו ערים לכך שחוקי היסוד נותנים בידי בית המשפט את הסמכות לפסילת חוק (וראו אמנון רובינשטיין "סיפורם של חוקי-היסוד" משפט ועסקים יד 79 (2012) (להלן: רובינשטיין חוקי היסוד)). המחבר מתאר את הליך החקיקה, ומצטט מתוך פרוטוקולים שבהם נאמר במפורש כי ניתן יהיה לתקוף חקיקה ראשית, וכלשונו: "כפי שניתן לראות לאורכו של מאמר זה, נושא הביקורת השיפוטית היה ידוע לחברי-הכנסת מיומו הראשון של הליך החקיקה" (שם, בעמ' 108).