בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
בפני כבוד השופטת רחל ברקאי, סגנית הנשיא 20 דצמבר 2023
ת"צ 10296-09-21 קידר נ' Inc ואח'
המבקשת
שירן קידר
ע"י ב"כ עו"ד רונן עדיני
נגד
המשיבה
Match Group, LLC
ע"י ב"כ עו"ד שירי קציר – משרד עוה"ד פישר בכר ושות'
פסק דין
המשיבה, העניקה הנחה למשתמשים צעירים עד גיל 29, בחלק משירותיה. האם יש בכך משום הפרת האיסור על הפליה בהספקת שירות ציבורי מחמת גיל, איסור הקבוע בסעיף 3 לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א – 2000 (להלן: "חוק איסור הפליה"). זו השאלה המרכזית העומדת בלב בקשת המבקשת לנהל התובענה שהגישה כנגד המשיבה כתובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור").
לצד זאת תבחנה עילות תביעה נוספות עליהן ביקשה המבקשת לבסס את בקשת האישור.
העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת
1. המשיבה היא הבעלים והמפעילה של שירות היכרויות מקוון, הידוע בשם המותג "טינדר", שירות הזמין לשימוש בטלפון נייד או באתר האינטרנט של טינדר. השירות החל לפעול בישראל בשנת 2012 והשירות הבסיסי שניתן למשתמש אינו כרוך בתשלום.
כל אדם המעוניין להשתמש בטינדר נדרש לפתוח חשבון, להזין את המידע האישי הנדרש ולהסכים לתנאי השימוש, המהווים הסכם מחייב בין המשתמש לבין המשיבה. לאחר פתיחת החשבון והגדרת הפרופיל ובמסגרת השירות העיקרי בטינדר הניתן לכל משתמש ללא תשלום, מוצגים בפני המשתמש משתמשים פעילים אחרים ולבחירתו לסמן אם הוא מעוניין בפרופיל אחר ואם לאו.
2. בשנת 2015 החלה המשיבה להפעיל לראשונה שירות פרמיום בתשלום לצד השירות הרגיל שניתן בחינם.
שירות הפרמיום בתשלום מציע למנויים לעשות שימוש בפעולות נוספות לאלה המתאפשרות בשירות הבסיסי החינמי, כאשר המטרה היא הגדלת חשיפת המשתמש בטינדר.
שירותי הפרמיום כללו שלושה מנויים שהושקו במהלך השנים 2015- 2020 והם "טינדר פלוס- הושק בשנת 2015, טינדר גולד – הושק ביוני 2017 וטינדר פלטיניום – הושר בשנת 2020.
שירותי הפרמיום הוצעו ומוצעים לרכישה באחד משלושת המסלולים הבאים: מנוי לחודש אחד, מנוי ל- 6 חודשים ומנוי ל- 12 חודשים.
3. במהלך התקופה הרלוונטית להליך דנא טינדר העניקה הנחה ברכישת שירותי פרמיום למשתמשים צעירים. החל משנת 2015, אז השיקה לראשונה את שירותי הפרמיום פלוס ניתנה הנחה למשתמשים צעירים בקבוצת גיל 18 – 29 ובהמשך ניתנה הנחה לקבוצת גיל 18 – 28. (להלן :"משתמשים צעירים").
בשנת 2021 החלה המשיבה לבצע שינויים מסחריים גלובליים בשיטת התמחור. בכלל זאת שונתה המדיניות של מתן הנחה למשתמשים צעירים ברכישת שירותי פרמיום ואין היא ניתנת יותר.
4. המבקשת היא אזרחית ישראלית בת 36, ביום הגשת התביעה, אשר עושה שימוש בשירותי המשיבה ואשר לדבריה רכשה מנוי לשירותי "טינדר גולד" מהמשיבה בחודש יולי 2021 בעלות כספית של 314.90 ש"ח. לאחר מכן גילתה כי המשיבה גובה סכום נמוך, עד כדי מחצית מהתעריף הרגיל, ממשתמשים צעירים עד גיל 29 צירים. המבקשת סבורה כי מדובר בהפליה אסורה.
5. אין חולק, כי כנגד המשיבה התנהלו הליכים משפטיים דומים בבית המשפט בקליפורניה, כאשר בהליך אחד – תביעה ייצוגית שהגישה הגב' Lisa Kim ( CV 18-3093-JFW-AS Lisa Kim V. Tinder Inc. ) אושר הסדר פשרה בסך של כ- 17 מיליון דולר ארה"ב ובהליך השני - הוא הליך שננקט כתובענה ייצוגית על ידי Candelore (Candelore V. Tinder ), במסגרתו ביטל בית משפט לערעורים את החלטת הערכאה הנמוכה לסילוק התובענה על הסף.
6. נוכח סעיף השיפוט הקבוע בהסכם ההתקשרות עם המשיבה ולפיו הדין אשר יחול על כל מחלוקת הוא דין מדינת טקסס, תמכה המבקשת בקשתה בחוות דעת מומחה לדין הזר, של ד"ר אסף רז אשר עמד על כך שדין מדינת טקסס, אליו מפנה המשיבה בסעיף 16 לתנאי השימוש שלהן, אינו כולל איסור מפורש על ביצוע הפליה על בסיס גיל, ועל כן הוא מקפח את המבקשת ואת חברי הקבוצה. ועוד עמד על כך שבניגוד לדין החל במדינת טקסס, הרי שהדין הפדרלי האמריקאי, לרבות דינים של מדינות שונות אחרות ביניהן מדינת קליפורניה, קובעים איסור על הפליה מחמת גיל, בדומה לדין הישראלי.
מנגד, הגישה המשיבה חוות דעת לעניין הדין הזר של מר וולאס ג'פרסון.
ואולם, זה המקום לציין, כי בראשית ניהול ההליך ובהסכמת הצדדים נקבע כי המחלוקת הנדונה תתברר על פי הדין הישראלי (ראו החלטה מיום 19.9.22), והצורך בחוות דעת אלו התייתר.
טענות המבקשת
7. לטענת המבקשת מדיניות המשיבה שהעניקה הנחה למשתמשים צעירים, הינה בבחינת הפליה פסולה עת מתומחר השירות על פי גיל ובכך מקפח ופוגע בקבוצות הגיל האחרות. לטענתה, אין לראות בנסיבות העניין משום הבחנה מותרת אלא הפליה פסולה העומדת בניגוד להוראות חוק איסור הפליה ובניגוד להוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
8. לטענתה, עצם עובדה כי המשיבה ביטלה "הנחה" זו אשר ניתנה למשתמשים צעירים מהווה הודאת בעל דין ומלמדת כי המשיבה מכירה בהפליה הפסולה שביצעה ועל כן ביטלה אותה בסמוך לאחר הגשת תביעה זו.
9. לגופו של עניין, טענה המבקשת כי המשיבה לא הרימה הנטל לשכנע כי הייתה זו הנחה מותרת למשתמשים הצעירים וחזרה וטענה כי הייתה זו הפליה פסולה מחמת גיל.
המבקשת עמדה על שורה של פסקי דין בנדון ולא התעלמה מהפסיקה ומהוראת החוק המאפשרת אבחנה בנסיבות חריגות המצדיקות אותה (ראו סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה). אלא שבענייננו זה, עמדה על הטענה כי לא מתקיימות נסיבות המצדיקות החרגה והבחנה מותרת. לדידה, הבחנת גיל שיכול שתעשה למשל בתמחור שירותי ביטוח אינה רלוונטית לתמחור שירותי היכרות, ועל כן ההבחנה שעשתה המשיבה במתן שירותיה אינה אלא הנצחה של הפליה פסולה.
10. בהינתן האמור, טענה המבקשת להפרת הוראות סעיף 3 לחוק איסור הפליה. להטעיה מכוח הוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") הקובע איסור הטעיה כללי בעניינים המהותיים לעסקה, להטעיה מכוח הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"), משהסתירה המשיבה את התמחור השונה ולטענתה המפלה שהיא עושה, כמו גם, להפרת חובת תום הלב המוטלת על המשיבה בניגוד להוראות סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים ולעשיית עושר ולא במשפט.
המבקשת טענה לנזק ממוני שנגרם לה וכן טענה לנזק לא ממוני מכוח הפגיעה באוטונומיה שלה ושל חברי הקבוצה אותה ביקשה לייצג, כמו גם עוגמת נפש ופגיעה בדימוי העצמי.
11. המבקשת טענה כי מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית וכי קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המתעוררות יוכרעו לטובת הקבוצה.
12. המבקשת ביקשה להגדיר את הקבוצה כדלקמן:
"1. כל הלקוחות הישראלים שרכשו את השירותים בתשלום של המשיבות ("טינדר פלוס, ו/או טינדר גולד ו/או טינדר פלטינום"), החל מהמועד שבו החלו המשיבות לשווק שירותים אלה בישראל, ואשר שילמו בעבורם סכומים גבוהים ביחס למשתמשים בגילאים נמוכים מגילם, וזאת עד למועד מתן החלטה בבקשת האישור דנן או עד מתן פסק הדין בתביעה הייצוגית, על פי המאוחר.
2. כל לקוח ישראלי שהשתמש בשירותי המשיבות ב- 7 השנים שקדמו להגשת בקשה זו ועד למועד מתן החלטה בבקשת האישור דנן או עד מתן פסק דין בתביעה הייצוגית, על פי המאוחר, אשר נמנע מלרכוש את שירותי התשלום של המשיבות ו/או לחדש את המנוי לשירותים אלו, בשל המחיר הגבוה ו/או בשל מדיניות התמחור המפלה שלהן."
טענות המשיבה
13. המשיבה הקדימה וטענה, כי הוראות חוק איסור הפליה אינן חלות על שירותי טינדר מאחר ופלטפורמת שירותי ההיכרויות המקוונים שהיא מנהלת אינה מהווה "מוצר" בהעדר כל יכולת לסחור במוצר. כן טענה כי אין מדובר ב"שירות" מאחר והמחוקק קבע רשימה סגורה של שירותים הנכללים תחת הגדרת "שירות ציבורי" ואין השירות שהיא נותנת נכלל באותה רשימה.
14. לגופו של עניין טענה המשיבה, כי האיסור על הפליה על בסיס גיל אינו איסור גורף ויש לבחון כל מקרה לגופו שמא עסקינן בהבחנה מותרת. לדידה, ההנחה האמורה שניתנה על ידה למשתמשים צעירים נועדה לסייע להם, בשל העובדה כי משתמשים צעירים מעוניינים להשתמש בשירותי הפרמיום ואולם, הנכונות שלהם לשלם עבור שירותים אלה הינה נמוכה ביחס למשתמשים מבוגרים, עקב מצבם הכלכלי.
הסבירה המשיבה, כי באמצעות מתן ההנחה למשתמשים צעירים מועצמת עבורם חווית השימוש ושל יתר המשתמשים בשירות הטינדר, מבלי שיש בכך כדי לפגוע במשתמשים שאינם בקבוצת הצעירים.
15. המשיבה תמכה עמדתה בחוות דעת כלכלית, של הכלכלן מנחם פרלמן. בחוות הדעת סוקר מר פרלמן נתונים אודות מצבם הכלכלי של אזרחים ישראלים הנכללים בקבוצת גיל הצעירים ולפיהם משתמשים צעירים מבוססים פחות מבחינה כלכלית ובהתאם, הנכונות שלהם לרכוש מוצרים בתשלום היא נמוכה יותר.
עוד צוין בחוות הדעת, כי מתן ההנחה לצעירים הובילה לתוצאה יעילה עבור כל המשתמשים בשירותי טינדר פרמיום, מאחר ובפועל ואלמלא אותה הנחה אשר ניתנה לצעירים חלק משמעותי מהצעירים לא היו רוכשים שירותים אלו וככל שישנם יותר משתמשים בשירות כך גדלה התועלת של כל משתמשי טינדר לרבות משתמשים מעל גיל 29 נוכח הגדלת הסיכויים של כל משתמש למציאת התאמה.
לציין, כי חוות דעת נגדית מטעם המבקשת לא הוגשה.
16. בהתאם, טענה המשיבה כי בהתאם למבחנים אשר נקבעו בפסיקה מתקיימים בנסיבות העניין הסייגים שבחוק לעניין ההבחנה בגיל שנעשתה, במתן שירותיה. לטענתה, ההבחנה הינה לתכלית לגיטימית וראויה בהינתן קיומה של שונות רלוונטית בין קבוצת המשתמשים הצעירים, שזכתה להנחות, לבין היתר. עוד הוסיפה וטענה, כי בהינתן אופי הקבוצה וסוג ההפליה אין בהנחה אשר ניתנה למשתמשים הצעירים כדי להוות הפליה אסורה כמשמעותה בחוק איסור הפליה או פגיעה קשה בליבת הזכות לשוויון ובכבוד האדם.
לדידה ההנחה שניתנה למשתמשים צעירים הינה לגיטימית ודומה בעקרון להנחות הניתנות לצעירים בשירות הציבורי הכללי ואין עסקינן בהפליה העלולה לעגן סטיגמה חברתית שלילית כנגד קבוצת המבוגרים.
17. בהינתן כל האמור טענה המשיבה, כי המבקשת לא הניחה תשתית ראיתית ומשפטית לקיומה של עילה להפרת חובה חקוקה, כי לא קמה עילה להטעיה מכח חוק הגנת הצרכן או מכוח חוק החוזים וכי לא היתה כל הפרת תום לב מצידה או התעשרות שלא כדין. בהתאם, דחתה המשיבה את טענות המבקשת לפגיעה באוטונומיה ושללה כל קיומו של נזק ממוני או בלתי ממוני.
18. אשר להליכים המשפטיים שהתנהלו כנגדה בארה"ב טענה המשיבה, כי אין בהם כדי לחייבה במסגרת ההליכים דנן ואין בהם כדי לשמש ראיה בהליך הנדון בהעדר בקשה להכיר בפסק הדין בארה"ב כראיה לשם ההליך דנן. עוד נטען, כי ההליך שם התנהל על פי הדין החל בקליפורניה השונה בתכלית מהוראות חוק איסור הפליה הישראלי.
מה גם שבהליך האחד אושר הסדר פשרה שאין בצדו קביעות עובדתיות ומשפטיות ובהליך השני היתה זו החלטה של ערכאת הערעור אשר ביטלה את החלטת בית משפט קמא שסילק התובענה על הסף ואולם, בתובענה עצמה טרם ניתן פסק דין.
19. עוד ביקשה המשיבה לציין, כי השינוי במדיניות תמחור השירותים במסגרתם בוטלה ההנחה למשתמשים צעירים נעשה על ידה משיקולים מסחריים וללא כל קשר להליך הנדון וכי אין לראות בשינוי המדיניות משום הודאה כי מתן ההנחה לקבוצת הצעירים שנעשתה היא בבחינת הפליה אסורה.
דיון והכרעה
אישור תובענה כייצוגית
20. התנאים המצטברים לאישור תובענה כייצוגית מעוגנים בעיקרם בסעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות, שקובעים כדלקמן:
"4(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה;
...
(ב) לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק –
(1) בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) - די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק; ...".
"8. (א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
21. כאמור, על מנת שתובענה תאושר כייצוגית נדרש כי עילתה תהא מנויה בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות (סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות); כי ייקבע שהיא מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; כי יש אפשרות סבירה שהשאלות הללו יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות); וכי המכשיר הייצוגי הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות); כי קיים יסוד סביר להניח, כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות).
22. בהקשר זה, נפסק על ידי בית המשפט העליון לגבי התנאי בדבר קיומן של שאלות מהותיות משותפות, כי "נקודת המוצא היא, כי לא נדרש שכל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לחברי הקבוצה. די בכך שיש שאלות משותפות של עובדה או משפט שהן 'מהותיות'" [ראו: ע"א 6687/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים [פורסם בנבו], סעיף 25 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (20/7/2010)]. בעניין זה יש רלוונטיות להיקף ולמשקל הנודע לשאלות המשותפות אל מול השאלות הפרטניות (שם, בסעיף 27 לפסק הדין) [וראו גם: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, [פורסם בנבו], סעיף 11 לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א' ריבלין (5/7/2012)].
23. בנושא קיומה של אפשרות סבירה, כי השאלות המהותיות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה - על פי ההלכה הנוהגת שומה על המבקש להניח כבר בבקשת האישור תשתית מתאימה להוכחת עילות התביעה, הן מבחינה משפטית והן מבחינה ראייתית. בית המשפט מצדו נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון אם על סמך תשתית זאת יש סיכוי סביר להכרעה בתובענה לטובת הקבוצה [ראו למשל: רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ [פורסם בנבו], סעיף 10 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (26/4/2010)]. ויודגש, אין להקל ראש בבחינת סיכויי התביעה ויש ליתן רשות רק במקרים המתאימים, ותוך מניעת מצבים בהם תתבררנה תביעות סרק [רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת, פ"ד נב(2)713].
24. לעניין התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) שלפיו על התובענה הייצוגית להיות "הדרך היעילה וההוגנת" להכרעה במחלוקת, נדרש בית המשפט לשקול את היתרונות והחסרונות שבניהול התביעה כייצוגית, בהשוואה לניהול תביעות נפרדות או צירוף תובעים, ואף לחלופות אחרות הקבועות בדין המנהלי והפלילי. במסגרת תנאי זה יש לבחון, למשל, את גודל הקבוצה ואם הוא מצדיק ניהול התובענה כייצוגית; את היקף הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה; ואת מידת השונות בין חברי הקבוצה, כאשר שונות גדולה מדי עלולה להביא לאי התקיימות התנאי האמור.
25. לצד האמור, נקבעו תנאים נוספים לעניין הייצוג, שלפיהם נדרש להראות שקיים יסוד סביר להניח, כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי התובע המייצג ובא הכוח המייצג בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3)-(4) לחוק). תנאי נוסף הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג (סעיף 4(א)(1) לחוק), כאשר בהעדר של עילת תביעה אישית דין התובענה להימחק או להידחות על הסף ולא ניתן לאשרה כייצוגית.
ומן הכלל אל הפרט
26. בענייננו, השאלה המרכזית העומדת לדיון היא האם הבחנת הגיל שביצעה המשיבה בתמחור שירותיה בין משתמשים צעירים (עד גיל 29) לבין האחרים הינה הבחנה מותרת שאין בה כדי ללמד על הפליה פסולה.
חוק איסור הפליה - המסגרת הנורמטיבית
27. סעיף 3(א) לחוק איסור הפליה קובע כי:
"מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם." (הדגשה שלי ר.ב.)
"שירות ציבורי" מוגדר בסעיף 2 לחור איסור הפליה כ:
"שירותי תחבורה, תקשורת, אנרגיה, חינוך, תרבות, בידור, תיירות ושירותים פיננסיים, המיועדים לשימוש הציבור;
קריטריון איסור נוסף הנזכר כיום בחוק איסור הפליה, אך בהוראה נפרדת שנוספה בתיקון מס' 4 משנת 2017, הוא "מקום מגורים" (ראו סעיף 3(א1) לחוק, וכן ע"א 8956/17 מנסור נ' המועצה המקומית כוכב יאיר – צור יגאל [פורסם בנבו] (14.1.2021) (להלן: "עניין מנסור")).
לצד היקף האיסור הרחב על הפליה שקבע המחוקק, קבע המחוקק הוראה מצמצמת המגדירה מתי אין רואים פעולה מסוימת כהפליה. ההוראה המרכזית היא הוראת סעיף 3(ד)(1) לפיה:
“)ד) אין רואים הפליה לפי סעיף זה –
(1) כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי;
..."
הגדרה זו שאיננה תוחמת ברורות את גבולות החריג יוצרת פלטפורמה לפרשנויות שונות בדבר גבולות האסור.
נמצא, אפוא, כי נדרשים אנו לבחינת כל מקרה לגופו כאשר בקצה אחד של הספקטרום עומדת הפליה האסורה מכוח החוק ובקצה השני עומדת ההבחנה המותרת. בתווך ימצאו אותם מצבים שעל פי טיבם עונים על ההגדרה של "הפליה" ואולם, מטעמים כאלה ואחרים "כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר", ניתן להחריג אותם ולהוציאם מגדר הגדרת ההפליה.
האם חוק איסור על הפליה מקים עילת תביעה נגד המשיבה?
28. חוק האיסור על הפליה אוסר על גורמים מסוימים, מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, להפלות קבוצות מסוימות בדרך של סירוב בהספקת המוצר או במתן השירות הציבורי, ובמניעת כניסה למקום ציבורי מחמת אחת מעילות ההפליה הנקובות . קרי, "גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם"
29. בהינתן האמור, ועוד בטרם בחינת טענות המבקשת לעניין קיומה של הפליה אסורה מכוח חוק אסור הפליה, יש לבחון שאלת תחולתו של החוק על ענייננו. האם מתן שירותי הטינדר פרמיום מהווים מוצר או מתן שירות באופן הנכנס לגדר הוראות החוק.
30. לאחר בחינת הדברים מקרוב סבורה אני, כי אין עסקינן במוצר הנרכש על ידי משתמשי טינדר כי אם בשירות הניתן על ידי המשיבה, כך גם סברה המבקשת עצמה עת ניסחה את בקשת האישור שהגישה (ראה סעיף 9 לבקשתה).
מכאן, נשאלת השאלה האם השירות שמספקת המשיבה עונה על הגדרת שירותים ציבוריים לצורך החלת חוק איסור הפליה.
סעיף 2 (א) לחוק איסור הפליה מונה רשימה סגורה של שירותים הנכללים תחת ההגדרה של "שירות ציבורי" בזו הלשון: "שירות ציבורי – שירותי תחבורה, תקשורת, אנרגיה, חינוך, תרבות, בידור, תיירות ושירותים פיננסיים, המיועדים לשימוש הציבור;"
על פניו הוראת החוק כוללת שירותים בעלי אופי ציבורי גרידא וניתן לומר כי אין שירותי ההיכרויות המקוונים, אותם מציעה המשיבה לציבור, נמנים על הוראה זו.
ואולם, לטעמי בהינתן דברי ההסבר לחוק איסור הפליה המקדמים גישה מרחיבה של ההגדרות המופיעות בחוק, גישה רצויה נוכח החשש כי ימצאו שירותים, שעל אף שהם מיועדים לשימוש הציבור, לא יכללו באיסור בהעדר התייחסות מפורשת לכך בחוק, ובהינתן גישת בתי המשפט המרחיבה אף ביחס לסוג השירות הניתן, יש לאמץ הגישה המרחיבה גם כאן ולראות בשירות הניתן כשירות תקשורתי, במובן של יצירת פלטפורמה לתקשורת בין אישית בין המשתמשים, ולא לצמצם מובנה אך לתקשורת ציבורית.
כשם שחברות הטלפונים משמשות פלטפורמה הנותנת שירותי תקשורת כך ניתן לראות בפלטפורמה המקוונת שמציעה המשיבה ללקוחותיה כפלטפורמה המאפשרת יצירת קשר בין יחידים.
בהינתן האמור יש לבחון הטענה כי המשיבה מבצעת הפליה אסורה במתן שירותיה מטעמי גיל.
האם עסקינן בהפליה פסולה.
31. משעברנו הטרקלין ונכנסנו לגדר הוראות החוק עומדת לדיון השאלה האם יש בהנחה שניתנה לקבוצת המשתמשים הצעירים משום הפליה פסולה, או שמא מתקיימות נסיבות החריג מכוח הוראת סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה, בבחינת הבחנה מותרת.
32. בפסק דין, אשר ניתן בעת האחרונה על ידי בית המשפט העליון, בע"א 7308/19 טמיר נ' בנק הפועלים בע"מ (ניתן ביום 20.10.22) (להלן: "עניין טמיר"), בנסיבות דומות בהן נטענה טענת הפליה כנגד בנק הפועלים, עת העניק הטבות בחשבון סטודנט ללקוחות עד גיל 35 בלבד, נדחתה טענת ההפליה אשר נטענה כנגד הבנק, כשהוא מכיר במתן הנחות מבוססות גיל כנורמה חברתית רצויה.
במסגרת פסק הדין קבעו שופטי הרוב (כבוד השופט י. עמית אליו הצטרף כב' השופט ד. מינץ) את היסודות ליישום הוראותיו של חוק איסור הפליה. בפתח דבריו הציג כב' השופט עמית את הניתוח הלשוני של המונח "הפליה" וסבר כי יש לפרש את המונח "הפליה" כמשמעותו בחוק איסור הפליה, רק כאשר הפעולה הנטענת כמפלה היא פעולה אשר נילווה אליה מטען ערכי שלילי.
לצורך יישום הוראותיו של חוק איסור הפליה מציע השופטת עמית להחיל מבחן דו שלבי וכך קובע:
"בשלב הראשון, לצורך כניסה בשעריו של חוק איסור הפליה, יש לבחון אם הפרקטיקה הרלוונטית מהווה הבחנה מותרת (שאז כלל לא תהא תחולה לחוק), או שמא מדובר בפרקטיקה העולה כדי הפליה, כאשר אבן הבוחן המרכזית לקיומה של הפליה היא פגיעה, בכוח או בפועל, במישרין או בעקיפין, בכבודו של אדם. מקום שבו ייקבע כי מדובר בהפליה, ייפתחו שעריו של החוק."
כך בשלב הראשון - יש לבחון האם הפרקטיקה הנטענת היא מפלה ויש להכניס בגדר החוק רק את אותן פרקטיקות העולות כדי הפליה הפוגעת בכבודו של אדם, היא אבן הבוחן המרכזית לקיומה של הפליה.
בשלב השני- רק אם נקבע בשלב הראשון, כי מדובר בפרקטיקה אסורה העולה כדי הפליה כי אז יש לעבור לשלב השני ולבחון אם חל איזה מהחריגים הקבועים בסעיף 3(ד) לחוק איסור הפליה.
33. לצורך יישום המבחן הראשון – היינו על מנת לקבוע אם פרקטיקה מסוימת מהווה "הפליה" כמשמעותה בחוק, קובע בית המשפט העליון בעניין טמיר מבחני משנה לבחינה והם: האם ה"הפליה" פוגעת בכבודו של אדם? האם מדובר בפרקטיקה לתכלית לגיטימית וראויה?; קיומה של שונות רלוונטית; אופי הפגיעה; הקבוצה וסוג ההפליה ; כוונה והפליה תוצאתית. במסגרת בחינה זו ניתן להוסיף ולבחון את מידת הפגיעה הנגרמת לקבוצות מוחלשות עקב פרקטיקת ההפליה והחשיבות שבמיגור השימוש בקריטריון האסור. (ראה חוות דעתו של השופט עופר גרוסקופף בעניין טמיר)
לצורך יישום השלב השני - תעמוד השאלה האם חרף קיומה של פגיעה אפשרית בכבודו של אדם, ישנה הצדקה להתיר את הפרקטיקה ולהוציאה מכלל הפליה. שמא מתקיים החריג המוציא מגדר הפליה מצבים שבהם הדבר מתחייב מאופיו ומהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי, היינו שירותים או מוצרים שמצדיקים נקיטת פרקטיקה העשויה להיתפש כמפלה.
בעניין זה נקבע כי הוראת סעיף 3(ד) אינה ממצה את כל המצבים בהם אין מדובר בהפליה פסולה ותיתכנה פרקטיקות נוספות שאינן בגדר הפליה פסולה על אף שאינן מנויות על החריגים שבסעיף 3(ד) לחוק איסור הפליה.
דוגמה טיפוסית החוזרת על עצמה בספרות ובפסקי הדין היא הדוגמה לגביית פרמיית ביטוח דיפרנציאלית בהתאם לקבוצות גיל שונות, שאינה בבחינת הפליה פסולה, בהינתן העובדה כי התאמת פרמיית הביטוח לגיל המבוטח היא אינהרנטית למוצר הביטוחי המבוסס על אקטואריה. (ראה דברי השופט עמית פסקה 9 לפסק דינו בעניין טמיר).
34. אשר לנטלי ההוכחה החלים – קובע סעיף 6 לחוק איסור הפליה מעין "חזקת הפליה", מקום בו נמצא כי בוצעה הבחנה במתן שירות או אספקת מוצר לפי אחד מהתבחינים הקבועים בסעיף 3 לחוק איסור הפליה. כי אז בהינתן האמור, יוחזק הנתבע, נותן השירות כמי שפעל בניגוד לחוק איסור הפליה, כל עוד לא יוכיח אחרת.
היינו, יעבור אל הנתבע – נותן השירות הנטל להוכיח כי אין עסקינן בפרקטיקה העולה כדי הפליה, כמובנה בחוק, ולחילופין, להסביר ולהצדיק הפרקטיקה בה נקט, בבחינת חריג להפליה פסולה.
ומן הכלל אל הפרט
35. בענייננו על פניו עסקינן בהבחנה מטעמי גיל המקימה חזקה לקיומה של הפליה אסורה בהינתן הוראות החוק, סוג השירות הניתן על ידי המשיבה והבחנת הגיל הנעשית.
לפיכך ובהתאם, עובר נטל ההוכחה אל כתפי המשיבה להסביר ולשכנע דבר הצורך בהבחנת הגיל אותה היא עשתה במתן שירותי ההיכירות "טינדר פרמיום" שהיא מנהלת.
כפי שצוין לעיל, המשיבה חדלה ממדיניות זו כבר בשנת 2021.
בחינת מדיניות המשיבה ביחס לתעריפי השימוש
36. כפי שצוין לעיל, הסברה של המשיבה להבחנת הגיל נבעה מהתחשבותה בקשיים הכלכליים של צעירים הקצרים בתקציב בשלב זה של חייהם ועל כן ראתה לנכון להעניק להם תנאים נוחים בדרך של מתן "הנחה" במחיר השירות של טינדר פרמיום. עוד ציינה המשיבה, כי הנחה זו תמרצה את המשתתפים הצעירים לעשות מנוי על שירותי טינדר פרמיום עובדה שיש בה כדי להיטיב גם עם כלל המשתמשים האחרים, הנחשפים למשתמשים הצעירים. המשיבה הדגישה כי שירותי הטינדר הבסיסיים פתוחים למציבור ללא כל עלות.
האם יש בהסבר זה כדי להצדיק ההבחנה שעשתה המשיבה בתעריפי השימוש בשירות הטינדר?
37. אקדים ואומר, כי לעניות דעתי, ועל אף שעל פניו הבחנה זו מטעמי גיל יכולה לעורר חשש לקיומה של הפליה פסולה מחמת גיל, אין במתן השירות המדובר, מהטעמים שבאו בפני, כדי להוות הפליה אסורה, כי אם הבחנה מותרת. ואפרט:
קיומה של תכלית לגיטימית וראויה
38. סוגיית ההבחנה בגיל מוכרת ואינה זרה לנו. אנו פוגשים אותה בחיי היום יום בכניסה למקומות תרבות שונים, בנסיעה באוטובוסים, בניהול חשבונות בנק ועוד. אז מוכתב לא אחת תעריף מוזל, כנגזרת מהגיל, לקבוצות גיל שונות או קבוצות אוכלוסיה שונות. כגון תעריף ילדים, תעריף לצעירים, או ל"אזרחים ותיקים", ואף תעריף לחיילים או תעריף לסטודנטים. כך יכול וימצא כי על אף קיומו של תעריף מוזל לקבוצות גיל מסוימות לא תוכר הבחנה זו כפסולה, בבחינת הפליה אסורה, כי אם למוצדקת בהיותה בעלת תכלית לגיטימית וראויה הן מטעמים כלכליים והן מטעמים חברתיים.
השונות בעלות השירות נעשית לתכלית ראויה ויש בה כדי ללמד על התחשבות במצב כלכלי והרצון לתמרץ השימוש בשירות לקבוצות המתקשות במימון המלא הרגיל. כך גם בענייננו.
קביעת תעריף לצעירים עד גיל 29 משקף באופן מובהק את גיל הצעירים בארצנו אשר בעקבות משך השירות הצבאי ותקופת הלימודים הנמשכת אחריה, מגיעים צעירים אלו ליציבות כלכלית רק בשלהי שנות ה- 20 לחייהם, היינו גיל 29. קביעת תעריף מוזל לקבוצת משתמשים זו נועדה להקל ולהתחשב בהם. מדובר בתכלית לגיטימית המקדמת מתן הטבה לאוכלוסיה צעירה ובכך מתמרצת צעירים להצטרף לשירותי טינדר פרמיום, מהלך שיש בו להגדיל את מאגר המשתמשים ופועל יוצא להרחיב את מעגל ההיכרויות. (ראו חוות הדעת הכלכלית שהגישה המשיבה).
שונות רלוונטית
39. השונות הנעשית שיש בה כדי ליתן הטבה לצעירים הנזקקים לא מעט לתמיכה כלכלית, הינה שונות רלבנטית ולא מצאתי בה כל פסול. יכול ותשאל השאלה מדוע לא ניתנה הנחה לקבוצות משתמשים נוספים, כגון הנחה לגמלאים. ואולם, שאלה זו לא נשאלה והמבקשת איננה משתייכת לקבוצת גיל זו ובכל מקרה אין עוד עניין בשאלה זו משביטלה המשיבה את ההבחנה במחירי השירות של טינדר פרמיום.
הקבוצה וסוג ההפליה - אופי הפגיעה
40. כפי שציינתי לעיל, הפליה מחמת גיל מעוררת חשש לקיומה של הפליה ואולם, יש ובסוג ההפליה והשונות הרלוונטית כדי להצדיק קיומה, בבחינת הבחנה מותרת. לצד האמור, לא כל שונות רלוונטית הופכת למוצדקת ויש לבחון מקרוב אם יש בפרקטיקה הנוהגת בעניין הנדון כדי לפגוע בליבת הזכות לשוויון ובכבוד האדם. שאז, היא תחשב כהפליה פסולה. כך יכול ששונות רלוונטית, כגון שונות בין גברים לנשים, תמצא כפסולה מקום בו ימצא כי יש בה כדי לפגוע בליבת הזכות לשוויון ובכבוד האדם. (ראה בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94 (להלן: "עניין מילר")– זכותן של נשים להצטרף לקורס טיס; ת"צ (מחוזי מרכז) 8214-05-14 מירב נ' איי. די. איי. חברה לביטוח בע"מ (23.8.18) – שירות ביטוחי חינם לנשים ; ת"צ (מחוזי תל אביב) 26994-08-18 מתן בכר נ' איי פאב בע"מ (13.1.2020) – כניסת חינם לנשים למועדוני לילה).
בעיקרון, תכליתו של החוק הוא לאסור הפליה הבאה לידי ביטוי בסירוב למתן שירות לאדם, או מניעת כניסתו למקומות ציבוריים בשל השתייכותו לקבוצה מסוימת (ראו עניין מילר לעיל). ואולם, לא רק. מאחר ויכול ומתן שירות מיטיב עם קבוצה מסוימת יחשב אף הוא כהפליה אסורה (ראו עניין מירב לעיל, שם פסל בית המשפט הטבת שירות ביטוחי לנשים, שירותי דרך החלפת גלגל, מטעמי הפליה).
41. במקרה שלפני, אינני סבורה כי מדובר בהפליה שיש בה כדי לפגוע בכבודו של אדם או כי שלובה היא ביצירת סטיגמה שלילית כלפי הקבוצה המופלה. (ראה השופט גרוסקופף בעניין טמיר). מכמה טעמים. המבקשת אינה משתייכת לקבוצת מיעוט הסובלת מהסטוריה של הפליה המעגנת סטיגמה חברתית שלילית כלפי קבוצת המבוגרים אליה היא משתייכת, בכל הנוגע למתן הנחות במחיר שירות. השירות אינו נמנע מקבוצת המשתמשים המבוגרים אליה היא משתייכת והוא אף ניתן חינם ברמת השירות הבסיסית, כמפורט לעיל.
יפים לעניין זה דברי השופט עמית בעניין טמיר (סעיף 12 לפסק דינו):
"... אך המקרה שלפנינו אינו מקרה שכיח של גילנות וזיהוי הקבוצה המופלית אינו כה מובהק. המבקשת אינה קשישה או גמלאית, אלא אשה כבת 50. ככזו, היא אינה משתייכת לקבוצה מובהקת ומזוהה מבחינה חברתית, היא אינה משתייכת לקבוצה שלגביה יש היסטוריה של קיפוח או לקבוצה שסובלת מסטריאוטיפים המבוססים על דעות קדומות או מהנחות של עליונות או עוינות כלפיה, ואשר באים לידי ביטוי בהפליה כלפי אותה קבוצה. הקבוצה של מבוגרים, שאליה משתייכת המערערת, כוללת למעשה קבוצות רבות באוכלוסייה, לרבות קבוצות שהן עצמן בעלות זיהוי חברתי מובהק. במילים אחרות, אין לפנינו הפליה של קבוצת מיעוט ולא הפליה העלולה לעגן סטיגמה חברתית שלילית כנגד קבוצת המבוגרים..."
בהינתן כל האמור לעיל, אינני סבורה כי עומד בפני מקרה של הפליה אסורה אשר נועדה לפגוע בקבוצה מוחלשת. הפגיעה הלכאורית היא בקבוצה של המבוגרים מעל גיל 29 ואין לומר כי עסקינן בפגיעה עוצמתית המנציחה קיפוח או דיעה קדומה או עוינות מופלית. עסקינן בהבחנה מותרת שנועדה להקל על המשתמשים הצעירים המבקשים לעשות שימוש בשירותי טינדר פרמיום, מבלי שיש בה כדי להדיר רגליהם של יתר המשתמשים. ספק אם יש בכך כדי לגרום לפגיעה ריגשית כלשהי למבקשת או למי מבני גילה. אין זאת כי אם נסיבות המצדיקות הבחנה כמתחייב מאופי ומהות השירות שניתן (ראו סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה).
האם שינוי מדיניות התמחור שעשתה המשיבה כחלק מהשינויים הגלובליים, מהווה "הודאה" בדבר אי חוקיותה של מדיניות זו.
42. אין חולק, ועל כך הצהירה המשיבה, כי בחודש ספטמבר 2021 היא חדלה ממדיניות התמחור המזכה משתמשים צעירים עד גיל 29 בהנחת דמי מנוי עבור שירותי טינדר פרמיום בישראל.
לטענת המבקשת שינוי במדיניות זו היא תוצאה של ההליך המשפטי הנדון בו נקטה כנגד המשיבה וכי היא מהווה הודאת בעל דין אותה יש לזקוף לחובת המשיבה.
43. המשיבה, לא כפרה בשינוי מדיניות התמחור הגלובלית שעשתה במדינות רבות בעולם (ארה"ב, אוסטרליה, בריטניה). ואולם, טענה כי הוא לא נעשה כתגובה להליך הנדון וכי אין בכך כדי להעיד כי מודה היא בדבר פסלות מדיניותה. לטענתה, שינוי במדיניות נעשה כחלק משיקולים מסחריים כלל עולמיים גרידא, ומבלי שחל כל שינוי בעמדתה לפיה, מתן הנחה למשתמשים צעירים אינה מעידה על הפליה אסורה.
עוד הבהירה המשיבה, כי בהודעה שפרסמה בחודש פברואר 2022, נכתב במפורש כי במהלך שנת 2021 היא הפסיקה לתת הנחות למשתמשים צעירים בשווקים המרכזיים וכי בתוך חודשים מספר יושלם השינוי בכל השווקים בהם היא פועלת.
44. בחינת הטענות הביאה אותי לכלל מסקנה, כי אין בידי לקבל את עמדת המבקשת ולפיה, שינוי במדיניות המשיבה ולפיה בוטלה ההנחה במתן שירותי טינדר פרמיום לצעירים מהווה הודאה בהפליה פסולה.
המבקשת ויתרה על זכותה לחקור את המצהיר מטעם המשיבה באשר לשיקולים שהפעילה המשיבה בביטול מדיניות ההנחות בה נהגה. על כן, אין בטענתה הכללית של המבקשת בדבר קיומה של הודאת בעל דין, כדי לבסס עילת תביעתה בנדון.
יש וגופים מסחריים ונותני שירותים ישנו נהלים מטעמי כשלים ו/או מחדלים שנפלו בחלקם ואולם לא כל שינוי מדיניות או התנהלות יכול להצביע בהכרח על הודאת נותן השירות בקיומו של הכשל. יש והשינוי יעשה משיקולים כלכליים ושיווקיים גרידא.
ההליכים המשפטיים במדינת קליפורניה
45. אשר להליכים המשפטיים שהתנהלו כנגד המשיבה בארה"ב, מהם מבקשת המבקשת להסיק דבר אחריות המשיבה לביצוע הפליה פסולה ולחייבה במסגרת ההליכים דנן, אין בידי להסיק המבוקש.
ראשית, מהטעם הראייתי והוא כי אין בהליכים שהתנהלו במדינת קליפורניה ארה"ב, כדי לשמש ראיה בהליך הנדון בהעדר בקשה להכיר בפסק הדין בארה"ב כראיה לשם ההליך דנן. מה גם שבהליך האחד (בעניין Lisa Kim) אושר הסדר פשרה שאין בצידו קביעות עובדתיות ומשפטיות ובהליך השני (בעניין Candelor ) ביטלה ערכאת הערעור את החלטת בית משפט קמא שסילק התובענה על הסף ואולם, בתובענה עצמה טרם ניתן פסק דין.
שנית, ההליכים שם התנהלו על פי הדין החל בקליפורניה, ואנו נדרשנו להליך זה על פי הדים הישראלי.
כאמור, במסגרת ההליכים בפני, המתנהלים על פי משטר הדין הישראלי, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בהבחנת הגיל שנעשתה בנסיבות העניין משום הפליה אסורה.
יתר עילות התביעה
46. המבקשת טענה לעילות תביעה נוספות, זולת העילה מכוח חוק אסור הפליה. לטענתה, המשיבה לא יידעה את המשתמשים אודות ההנחה הניתנת למשתמשים צעירים ברכישת שירותי טינדר פרמיום ולדידה הדבר מהווה הטעיה. הן מכוח חוק הגנת הצרכן והן מכוח חוק החוזים.
המבקשת לא הוכיחה קיומה של הטעיה במחיר למשתמשים. המחיר הרגיל ידוע לכל וההנחה ניתנה רק לצעירים העונים לקריטריון הגיל. המבקשת הנמנית על הקבוצה האחרת של גילאים מעל 29 נדרשה לשלם את המחיר המלא ואין לגביו כל הטעיה. הראיה כי לאחר שבוטלה ההנחה המחיר לשירותי פרמיום הינו אחיד לכולם.
גם במישור החוזי לא הוכחה כל הטעיה. המבקשת לא טענה ולא הוכיחה כי אילו הייתה יודעת שניתנת הנחה לקבוצת משתמשים צעירים, שאין היא נמנית עליה, היא לא הייתה מתקשרת בעסקה.
המבקשת הוסיפה וטענה כי היה על המשיבה לגלות דבר מתן ההנחה למשתמשים צעירים וכי אי הגילוי נגוע בחוסר תום לב חוזי. גם בעניין זה סבורה אני, כי המבקשת לא הוכיחה ובססה טענתה בנדון. משקבעתי כי לא היה במתן הנחה למשתמשים הצעירים כל פסול אין באי הגילוי לו טוענת המבקשת משום חוסר תום לב.
תמחור מבוסס גיל, ובפרט הטבה הניתנת לצעירים או גמלאים נוכח מצבם הכלכלי הנחות, באופן טיפוסי לאוכלוסייה זו, מהווה פרקטיקה מקובלת ואף בעלת הסכמה חברתית רחבה שאין בה כדי לפגוע בעקרון השוויון ועל כן אין בה כדי לבסס עילות תביעה גם לא על בסיס עילה להפרת חובה חקוקה או מסוג של התעשרות שלא כדין או פגיעה באוטונומיה ועוגמת נפש.
סוף דבר
47. משלא הונחה בפני תשתית ראייתית לכאורה לביסוס טענת הפליה אסורה וגם לא עילות התביעה האחרות, ומשלא מצאתי כי קיימת סבירות כי התובענה תוכרע לטובת חברי הקבוצה, אני מורה על דחיית הבקשה לאשר ניהול התובענה כייצוגית.
משקידמו הצדדים ההליך הנדון לשלב סיכומים והתיתר שלב חקירת המצהירים אני רואה לחייב המבקשת בהוצאות המשיבה, הכוללות שכ"ט, בסך כולל של 25,000 ₪.