30. בענייננו, החלטת ועדת המכרזים מבוססת על חשד לפגם בהצעות העותרות בשל תיאום הצעות פסול בין מציעים.
31. כלל יסוד בדיני המכרזים הוא האיסור על כל תיאום בין מצעים שונים ביחס להצעותיהם המוגשות במכרז, באופן שכל מציע מחוייב לגבש את הצעתו במכרז על יסוד שיקולים הנוגעים אליו בלבד ומבלי שיש בידו מידע אודות הצעות של אחרים. כלל זה נגזר מתכליותיהם הבסיסיות של דיני המכרזים, שכן תיאום כאמור בין מציעים חותר תחת הוגנות המכרז, פוגע בעקרון השוויון ומסכל את תכליתו הכלכלית. ראו בעניין זה עע"מ 1856/22 חי נחמיאס מגורים והשקעות בע"מ נ' פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ (פורסם במאגרים) [פורסם בנבו] (2022)), בהקשר של תיאום מראש בין מציעים של מתחמים שונים במסגרת מכרז, כדלקמן:
"בשלב שבטרם הגשת ההצעות, כל המציעים הפוטנציאליים במכרז הם בחזקת מתחרים, שכן באפשרותם להגיש הצעות לכלל המתחמים. באותו זמן, למציעים הפוטנציאליים, שהם כאמור מתחרים, קיים אינטרס משמעותי למנוע תחרות ביניהם. בדרך זו יוכלו להגדיל את סיכויי זכייתם, ואף להציע הצעות נמוכות יותר. מבלי לפגוע בסיכויי הזכייה. מציעים שונים יכולים איפה "לחלק" ביניהם את המתחמים, כך שכל החלטה על הגשת ההצעות, למתחמים השונים, היא תוצאה של תיאום. במקרה כזה, עצם ההגשה למתחמים שונים מהווה חלוקת שוק, שיש בה כדי לפגוע בתחרות ובשוויון בין המציעים, ולהקנות למציעים המתאימים יתרון בלתי הוגן".
לכלל האמור ניתן ביטוי מפורש אף במסמכי המכרז דנן, בו נקבע בסעיף 4.8 כי:
"המציע מתחייב להימנע מכל פעולה שיש בה כדי לחשוף את הצעתו או להיחשף להצעתו של מציע אחר לרבות חשיפת כוונות ושיקולים לפני הגשת ההצעה. הצעה נעשתה בניגוד לאמור בסעיף זה תיפסל, והרשות רשאית לחלט את הערבות לקיום ההצעה, בכפוף לסעיף 10.2 להלן".
32. יש לציין כי מטבעם של דברים, ראיות בדבר תיאום הצעות/תכססנות מצד מציעים במכרז יהיו לא אחת ראיות נסיבתיות, להבדיל מראיות ישירות שברגיל אינן בנמצא לכגון דא. ראיות נסיבתיות כאמור יכולות לשמש כראיות מנהליות מספקות, ככל שמשקלן המצטבר די בו כדי להניח תשתית סבירה לקבלת החלטת הרשות. עוד יש להוסיף, כי אפשר (ואף שכיח) כי ראיה נסיבתית מסוימת כשהיא עומדת לעצמה, לא די יהיה בה להסקת מסקנה, אולם בהצטברותה לראיות נסיבתיות אחרות נוצר מארג ראייתי מספק;
"... כוחן של ראיות נסיבתיות הוא בהצטברותן. בעניין אחר אמרתי בעבר, כי: 'ככל שתהיינה הראיות מגוונות יותר, חזקות יותר ומשתלבות האחת עם רעותה, יתחברו יחדיו חלקיו של התצרף ('פאזל') עד לקבלת התמונה הכוללת, אשר אף אם אינה שלמה ואין בה מענה לכל שאלה ושאלה, עדיין היא מאפשרת הסקת מסקנה הגיונית..." (ע"א 9096/18 עזבון המנוח זידאן סלימאן אבו פארס נ' לשכת הסדר ורישום מקרקעין ] [פורסם בנבו] (26.7.20), פסקה 15).
33. המחלוקת בענייננו מתמקדת בשאלה האם די היה בתשתית הראייתית שעמדה בפני ועדת המכרזים לקבל את החלטתה, והאם לוקה ההחלטה בהקשר זה בפגם של חוסר סבירות קיצונית או פגם אחר מתחום המשפט המנהלי שיש בו כדי להצדיק את פסילתה ע"י בהמ"ש.
34. כידוע, רשות מנהלית מחוייבת לקבל את החלטותיה על בסיס תשתית נתונים מספקת, לאחר הליך של בדיקה ואיסוף נתונים. במקרה דנן, פעלה ועדת המכרזים בהליך ראוי לאיסוף נתונים בטרם החלטה, ובלל זה פניה לנוגעות בדבר (העותרות) לשם מתן הבהרות והסברים, ביותר מהזדמנות אחת, ובכך עמדה היא לטעמי בחובתה באשר לקיום הליך ראוי.
35. אשר לדיות התשתית שעמדה בפני הועדה, אותה יש לבחון על-פי אמת-המידה של הראיה המנהלית, לאמור, ראיות שאדם סביר היה מסתמך עליהן התומכות באופן סביר בהחלטתה של הרשות (ראו: דפנה ברק ארז, משפט מנהלי, כרך א' (2010), עמ' 446).
36. דומה כי הצדדים אינם חלוקים על כך שלא די בחשד כללי גרידא לתיאום הצעות במכרז/תכססות, כדי להצדיק פסילת הצעות במכרז, אלא נדרש כי יהיה מדובר בחשש סביר ומבוסס. כעולה מהחלטתה של הוועדה, זו אמת-המידה בה הנחתה היא את עצמה. הדבר תואם פסיקה של בהמ"ש לעניינים מינהלים באשר לרמת החשד הנדרש בכגון דא (ראו: עת"מ (ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ' עיריית נתיבות ואח' [פורסם בנבו] (9.12.2022), בעמ' 104; עת"מ (י-ם) 55729-03-14 עמותת ברכת יוסף שלום לדיור ואח' נ' ועדת המכרזים, רשות מקרקעי ישראל ואח' [פורסם בנבו] (1.7.14), בפסקה 42).
37. לאחר ששקלתי את מכלול טענות הצדדים והנתונים שהובאו, מסקנתי היא כי אין מקום להתערבותי בהחלטת ועדת המכרזים. בהינתן אמת-המידה הנוהגת בביקורת שיפוטית על החלטות וועדת המכרזים, ובהינתן הראיות המנהליות עליהן התבססה ועדת המכרזים, ועל-אף שנראה כי מדובר במקרה גבולי במידת-מה, אינני מוצאת כי החלטת הועדה לוקה בפגם המצדיק את ביטולה.
38. כעולה מההחלטה, שיקול מרכזי שעמד בפני הוועדה נוגע לאופן בו הוגשו הצעות העותרות במכרז. אין חולק כי המעטפות של שתי העותרות הוכנסו לתיבת המכרזים יחדיו – על-ידי אדם אחד (יחד עם הצעה נוספת). הטענה כי הדבר איננו אסור במפורש בתנאי המכרז וממילא אין לראות בכך כל פגם, איננה משכנעת. זאת, משאין ענייננו בטענה לאי-קיום תנאי מתנאי המכרז, אלא לחשש העולה מהנסיבות בדבר תיאום פסול בין מציעים. מדובר אפוא בנסיבה המעוררת חשד, ולא באי-עמידה בתנאי סף.
39. מקובלת עלי עמדת רמ"י כי הגשה פיזית משותפת של מספר הצעות של מציעים שונים לתיבת המכרזים ע"י אחד המציעים, יש בה כדי לעורר חשד בדבר תיאום בין מציעים, באופן המצדיק, ואף מחייב לאחר שהדברים הובאו לידיעת הועדה, עריכת בירור מצידה. ודוק; עצם הגשת הצעות במכרז בדרך זו, אין בה כשלעצמה להוות ראיה מנהלית מספקת לפסילת הצעות. אולם יש בה להוות נתון מחשיד לתיאום בין מציעים ולתכססנות. בענייננו החשד גובר נוכח הנתונים שפירטה הוועדה בנוגע להצעות העותרות – העובדה כי כל אחת מהן בחרה להגיש הצעה למתחם אחד בלבד השונה מזה לגביו הוגשה הצעתה של השניה, והפער הכספי הנמוך מאוד בין ההצעות. נסיבות מעין אלה מצריכות בירור והבהרה, ובהקשר זה נדרש מתן הסבר סביר ומניח את הדעת מצד המציעים הרלוונטיים לפשר הדבר.
40. בענייננו, פעלה וועדת המכרזים ברוח זו וערכה הליך של בדיקה ובירור מול העותרות כפי שפורט לעיל. אלא שלעמדת וועדת המכרזים, לא עלה בידי העותרות להצביע על הסבר מניח את הדעת באשר להתנהלות האמורה, ואינני סבורה כי במסקנתה בעניין זה נפל פגם של חוסר סבירות קיצונית או פגם משפטי אחר המצדיק את ביטולה.
41. בהקשר זה זה ניתן להצביע על שני קשיים עיקריים בהתנהלות העותרות והסבריהן, כפי שיפורטו להלן.
42. ראשית, חרף הטענות שהועלו עוד בפנייתה המקורית של שם שיכון לנסיבות בשלהן הכניס מנהל ארי שלוש מעטפות יחדיו לתיבת המכרזים, וטענת העותרות כי מדובר בעניין "טכני" בלבד, הרי שהן נמנעו במופגן מלהציג תשתית מתבקשת בעניין זה שהינה בהישג ידן. הגורם הישיר שיכול היה להבהיר נקודה זו הוא עוה"ד, שכזכור נטען כי שימש שלוח של פארו בהגשת הצעתה, וכי פגש במנהלה של ארי (מכרו) ומסר לידיו את המעטפות הנוספות. אולם אף אחת מהעותרות לא טרחה להציג הסבר מטעמו עוה"ד הנ"ל, לא בתצהיר ולא בכל דרך אחרת, באשר לנסיבות האמורות ומעורבותו בעניין. יתרה מכך, אף לאחר החלטת ועדת המכרזים, ולאחר שהובהר המשקל שמייחסת הוועדה לנקודה זו, לא טרחו מי מהעותרות להציג בעתירותיהן או במהלך שלבי הדיון בהן, הסבר/מידע כלשהו מפי עוה"ד. התנהלות זו מעוררת על-פניה תמיהה רבה, נוכח החשד הממוקד שהועלה, ובשים-לב לעומד על הפרק מבחינת העותרות. מתן הבהרה מסוג זה היה מתבקש בנסיבות, והימנעות מכך פועלת לחובת העותרות. יודגש כי אין מדובר רק בפארו, שעוה"ד שימש (לגרסתה) כשלוחה, אלא אף בארי, אשר היתה מודעת היטב לבדיקה שעורכת וועדת המכרזים בנקודה ספציפית זו, לא-כל-שכן לאחר קבלת ההחלטה ובמסגרת העתירה, ואשר לפי גרסת מנהלה יש לו היכרות וקשר עם עוה"ד.
אוסיף כי הסברה של פארו לאי-הבאת גרסתו של עוה"ד, בכך שסברה כי הוועדה היא שתפנה אליו וכי חששה מטענה שעלולה לעלות לתאום עדויות, איננו משכנע כלל ועיקר. עוה"ד הוא שלוח של פארו וכידוע לפי סעיף 2 לחוק השליחות, תשכ"ה – 1965, שלוחו של אדם כמותו ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו מחייבת ומזכה, לפי העניין את השולח. וועדת המכרזים איננה גוף חוקר, והיא נסמכת בבדיקה על קבלת הבהרות ונתונים מהנוגעים בדבר, כפי שעשתה במקרה דנן, ולא היה מקום להניח כי תפעל אחרת.
43. שנית, סבורני כי יש ממש בטענת ועדת המכרזים באשר לשינויים והתפתחויות שחלו בגרסאות שנמסרו בעניין זה מפי העותרות, באופן הפוגם במשקלן. כך, בהתייחסויות הארי בפני ועדת המכרזים (מימים 18.5.21 ו- 11.7.22) טענה היא כי מנהלה פגש בסמוך למשרדי רמ"י את עוה"ד, שהוא מכר שלו, ומאחר שמנהל ארי היה חסר נסיון בהגשת הצעות למכרז, ביקש הוא ממכרו עוה"ד שילווה אותו וידריך אותו באשר למקום הגשת ההצעה. נטען כי כך ארע, וכי לאחר כניסתם לחדר בו תיבת המכרזים מנהל ארי "שילשל את ההצעה לתיבת המכרזים" (התייחסות ארימיום 11.7.22). לא הובאה כל התייחסות לטענה שהועלתה במפורש כבר באותו שלב (ע"י שם שיכון), כי מנהל ארי הכניס שלוש מעטפות שונות לתיבת המכרזים, ומהציטוט שלעיל ניתן להבין כי הוא הכניס רק את הצעתה-שלה. כפי שעולה מגרסתה המאוחרת יותר של ארי עצמה, תשובה זו אינה מדוייקת, ולכל הפחות יש לראותה כמיתממת באשר לאופן הצגת הדברים. כך, בהתייחסותה השלישית של ארי לועדת המכרזים מיום 12.9.22, במענה לשאלות ממוקדות שהפנתה אליה הוועדה בעניין זה, צויין לראשונה כי מנהל ארי שילשל את המעטפה שלו וכן את המעטפה/ות של עוה"ד. גרסה נוספת ושונה צויינה בכתב העתירה שהגישה ארי, ולפיה פגש מנהלה את עוה"ד סמוך למשרדי רמ"י ושם מסר עוה"ד לידיו את המעטפות שהיו עמו לצורך הגשתן, וזאת מאחר שהתקשה במציאת חניה וחשש שלא יספיק להגיע לתיבה במועד. גרסה זו נותנת לכאורה מענה לשאלה מדוע מלכתחילה החזיק מנהל ארי בשלוש מעטפות שונות למכרז ושלשל את שלושתן לתיבת המכרזים, אולם כאמור היא שונה מהגרסאות שהובאו בפני הועדה במהלך הבירור שערכה בין היתר בנקודה ספציפית זו, והיא הועלתה לראשונה רק בעתירה, בגדר גרסה כבושה.
44. עולה מהאמור, כי החשד הראשוני שהתעורר נוכח אופן הגשת ההצעות ומאפייניהן, לא רק שלא קיבל מענה בבדיקה שערכה וועדת המכרזים, אלא שהתנהלות העותרות והימנעותן מלספק הסברים מהימנים ונתונים שבהישג ידן כמו-גם השינויים וההתפתחות בגרסאות שהועלו, אף חיזקה אותו.
45. כעולה מהחלטת ועד המכרזים, הנתון באשר לנסיבות הגשת המעטפות יחדיו לתיבת המכרזים לא עמד לבדו בפני הועדה, אלא מצטברות לו נסיבות נוספות. אלה כוללות את העובדה כי כל אחת מהעותרות בחרה להגיש הצעה למתחם אחד בלבד ושונה משל השניה (אף שלפי תנאי המכרז ניתן היה להציע למספר מתחמים), וההפרש הכספי הנמוך מאוד בין ההצעות. אכן, דומה כי כל אחד מנתונים אלה, ככל שהיה עומד לבדו, לא היה בו די בנסיבות המקרה להניח תשתית מספקת לחשש לתיאום הצעות. זאת, בהינתן שגם מציעים אחרים במכרז הגישו הצעות למתחם יחיד, כך שלא מדובר בהתנהלות חריגה במכרז הספציפי, ובנוסף הפרשים כספיים נמוכים קיימים גם ביחס להצעתה של מציעה נוספת (היא שם שיכון). אולם נתונים אלה, בהצטברם לאמור לעיל בדבר אופן הגשת הבקשות פיזית במשותף ובהיעדר הסבר מניח את הדעת לדבר, יש בהם לחזק נסיבתית את החשש לתיאום פסול בין המציעות, בגדר מסקנה סבירה שיכולה היתה הועדה לקבל.
46. כאמור לעיל, הוועדה ציינה בהחלטתה אף קיומם של קשרים עסקיים בין פארו לתומר פתרונות. לצד זאת ציינה היא כי אין היא קובעת ממצא לעניין תיאום מול תומר פתרונות משהצעתה של זו לא זכתה במכרז. לטעמי משקלה של נקודה זו הוא על הצד הנמוך בלבד, שהרי הוועדה עצמה נמנעה בהחלטתה מלקבוע חשש לתיאום הצעות מול תומר פתרונות (משהאחרונה לא זכתה במכרז). לגופם של דברים, הרי שבכל הנוגע לפארו, אין מחלוקת בדבר קשרים עסקיים כאמור בין בעלי המניות שלה ושל תומר פתרונות, שכן לפי גרסת פארו עצמה הוקמו על-ידם חברות משותפות לפרוייקטים מסויימים, חברות אלה רשומות באותה כתובת של תומר פתרונות והחברות נעזרות באותו עו"ד. ככל שנתונים אלה היו עומדים לעצמם בלבד, ספק אם היה בהם כדי לבסס חשש ברמה הנדרשת לתיאום בין במכרז מושא דיוננו, ואף המדינה איננה טוענת אחרת. אולם בהצטרף לכל האמור לעיל, הם אינם לחלוטין חסרי משקל. ביחס לארי, אין נתון המלמד על זיקות תאגידיות או ניהול עסקים משותפים עם פארו או או עם תומר פתרונות, אולם בכך אין כדי לחייב מסקנה כי תשתית הראיות המנהליות בעניינה של ארי היתה פגומה ובלתי מספקת, אלא יש לבחון אותה כשלעצמה. כפי שפירטתי לעיל, סבורני כי וועדת המכרזים רשאית היתה לקבלת החלטתה בנוגע להארי, כפי שעשתה.
47. סיכומם של דברים; על יסוד כל שפורט לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את העתירות.
48. אשר לסעד הנוסף של ביטול חילוט הערבות, העתירה בעניין זה הינה מוקדמת. טרם התקבלה בעניין זה החלטה סופית ע"י המשיבה, אשר ציינה בהחלטה כי הערבות תחולט בכפוף לשימוע. אשר על כן, על העותרות למצות את ההליך המנהלי בעניין זה, באמצעות שימוע, ואין מקום להידרש לכך בעתירה דנן.
49. אשר על כן, העתירות נדחות. העותרות יישאו בהוצאות רמ"י בסך 8,000 ₪ כל אחת.
ניתן היום, י' טבת תשפ"ד, 22 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.
עינב גולומב