בית המשפט המחוזי בנוף הגליל-נצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 48086-10-22 פארו נדל"ן בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל ואח'
עת"מ 2970-11-22 שם תיק ללא שמות חסויים
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופטת עינב גולומב
עותרות 1. פארו נדל"ן בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אורי הברמן
2. קבוצת ארי ג' 4 בע"מ
ע"י עוה"ד גל הררי
נגד
משיבים 1. רשות מקרקעי ישראל
ע"י ב"כ עוה"ד סאמא ח'ורי-זיינה, פרקליטות מחוז צפון (אזרחי).
2. שם שיכון ויזמות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שמואל כהן
פסק דין
לפני שתי עתירות שנדונו במאוחד, שעניינן החלטת וועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל (להלן – ועדת המכרזים) לבטל את זכייתן של העתרות במכרז לבניית מתחמי דיור בעפולה.
רקע:
1. העותרות, חברת קבוצת ארי ג' 4 בע"מ (להלן – ארי) וחברת פארו נדל"ן בע"מ (להלן- פארו), הגישו כל אחת בנפרד עתירה התוקפת את החלטת ועדת המכרזים מיום 9.11.2022 לבטל את הכרזתן כזוכות במכרז שפורסם ע"י רמ"י לבניית יחידות דיור בעפולה (להלן – המכרז).
2. מדובר במכרז לבניית שלושה מתחמים שונים; מתחם 1 בו מיועדות לבניה שמונה יחידות, במתחם 2 בו מיועדות לבניה תשע יחידות, ומתחם 3 בו מיועדות לבניה אחת-עשרה יחידות. על-פי תנאי המכרז, את ההצעות יש להגיש באופן מקוון באמצעות מערכת המכרזים המקוונת, ואת המסמכים הנדרשים בתנאי המכרז יש להגיש בעותק מקור באופן פיזי בתיבת המכרזים. בתנאי המכרז נקבע כי ניתן להגיש הצעות ביחס לכל שלושת המתחמים או לחלק מהם, אולם ניתן לזכות רק במתחם אחד.
3. בהחלטת וועדת המכרזים מיום 3.5.2022 נקבע כי הצעת ארי הינה הזוכה ביחס למתחם 2 והצעת פארו היא הזוכה ביחס למתחם 3.
4. כנגד החלטתה שלעיל של ועדת המכרזים הוגשה עתירה על-ידי חברה אשר התחרתה אף היא במכרז, בשם "שם שיכון ויזמות בע"מ" (להלן – שם שיכון) (עת"מ 33727-06-22, [פורסם בנבו] להלן – עתירת שם שיכון).
5. בעתירת שם שיכון נטען לתיאום פסול בין פארו, ארי ומציעה נוספת בשם חברת תומר פתרונות בע"מ (להלן – תומר פתרונות, אשר לא זכתה באף מתחם במכרז), בעטיו יש לפסול את הצעותיהן ולבטל זכיית העותרות. נטען בין היתר, כי בעל המניות ומנהל פארו הכניס לתיבת המכרזים שלוש הצעות שונות וכי שלושת החברות הגישו הצעה כמעט זהה בסכומה, תוך חלוקה בין המתחמים ללא תחרות ביניהן. בנוסף נטען כי בין פארו לתומר פתרונות יש קשרים עסקיים ותאגידיים ענפים וכי מתקיימת זיקה בין שלוש החברות.
6. לאחר הגשת עתירת שם שיכון ובטרם דיון בה, הודיעה רמ"י כי נוכח הטענות שהועלו, בכוונת וועדת המכרזים להידרש לעניין וליתן החלטתה לגביו. על רקע האמור, ומשטרם ניתנה אותה עת החלטת ועדת המכרזים, נמחקה עתירת שם שיכון.
החלטת וועדת המכרזים:
7. לאחר שקיבלה לידיה את טענות שם שיכון פנתה וועדת המכרזים לעותרות לקבלת התייחסותן. במענה, ניתנו התייחסויות בכתב מטעם העותרות, תחילה בימים 18.5.22 ו- 22.5.22, ולאחר מכן ביום 11.7.22.
8. וועדת המכרזים צפתה במצלמות המתעדות את אזור תיבת המכרזים, בהן נראו שתי דמויות עומדות בסמוך לתיבת המכרזים, ואחת מהן משלשלת שלוש מעטפות בזו אחר זו לתיבה. משלא היה בתשובות שניתנו מטעם העתרות כדי ליתן מענה מספק לעניין זה לדעת הועדה, שבה הוועדה ופנתה לעותרות, וביקשה התייחסות לשאלות ממוקדות הנוגעות לזהות הנראים בסרטון וזהות המציעים בהצעות שהוכנסו לתיבה. העותרות השיבו לפניה בימים 11.9.22 ו- 12.9.22.
9. ביום 20.9.22 החליטה ועד המכרזים לבטל את זכיית העותרות במכרז (כל אחת ביחס למתחם הרלוונטי לה). בהחלטה צויין כי כפי שעולה מצפיה בסרטון ומתשובות העותרות להבהרות שנדרשו, מר אוהד אסרף, המנהל והבעלים של ארי, שלשל שלוש מעטפות שונות לתיבת המכרזים. אחת מהן היתה הצעתה של הארי, ומעטפה שניה – של פארו. לטענתו, מעטפה זו נמסרה לו ע"י עו"ד המוכר לו, שנשלח להגיש את הצעתה של פארו למכרז (להלן – עוה"ד). זהות המציע בעל המעטפה השלישית לא הובהרה על-ידי מי מהעותרות. הצעות העותרות הוגשו אפוא במשותף ע"י מנהל ארי לתיבת המכרזים.
הועדה קבעה כי לא ניתן ע"י העותרות הסבר מספק להתנהלות זו של הגשה משותפת של שלוש מעטפות, ואף לא באשר לזהות ההצעה השלישית. פארו לא הציגה הסבר של עוה"ד שנשלח על-ידה לבצע את ההגשה באשר לנסיבות ההגשה המתוארות לעיל. פארו אף לא טענה כי ערכה בירור של העניין מול עוה"ד. הוועדה ציינה כי במסגרת התייחסותן הכתובה של העותרות הן לא גילו מידע שהיה מלכתחילה בידיעתן, אלא לראשונה במענה לשאלות ממוקדות שהפנתה אליהן הוועדה. לצד אמור ציינה הוועדה כי שתי העותרות ותומר פתרונות (אשר הצעתה היתה שניה בגובהה למתחם 1), הגישו כל אחת הצעה למתחם אחד בלבד, כל אחת למתחם שונה, ובסכומים דומים מאוד (הפרשים של אלפי ₪ בודדים. עוד ציינה הוועדה קשרים עסקיים בין מחזיקי ומנהלי פארו לבין תומר פתרונות, וכי פארו ותומר פתרונות מקבלות שירותים משפטיים מאותו עורך דין אשר אישר את חתימת פארו וסייע בהגשה של תומר פתרונות. צויין בהחלטה כי הוועדה לא ראתה להתחשב בחוו"ד גרפולוגית שהעבירה לה חברת שם שיכון באשר לזהות כתב היד על ההצעות השונות, וזאת נוכח מגבלות ההליך המנהלי שבסמכותה ומשאין היא מקיימת הליכי חקירה.
10. בהחלטתה ציינה הוועדה כי צירופן של הנסיבות שפורטו לעיל הביאה לאותה לכדי מסקנה בדבר חשש סביר ומבוסס לתיאום הצעות ותכססינות. צויין ע"י הוועדה שאף שכל אחת מהנסיבות שלעיל בנפרד איננה כשלעצמה מספקת לפסילת ההצעות, הרי צירופן יחדיו, ובייחוד ההגשה המשותפת פיזית של ההצעות, מצביעות על חשד סביר ומבוסס לתיאום הצעות ותכססינות בהגשת ההצעות.
11. כנגד החלטה זו הוגשו העתירות שלפני. לעתירות צורפה כמשיבה אף חברת שם שיכון, בגדר מי שעלולה להיפגע מקבלתן. יאמר כבר כעת במהלך הדיון בעתירות הודיעה שם טוב כי אין לה עמדה ביחס לעתירות, וזאת מששינתה את טעמה ואין היא עומדת עוד על זכייתה במכרז.
תמצית טענות הצדדים:
טענות פארו:
12. פארו טוענת כי כל הנסיבות הנזכרות בהחלטת ועדת המכרזים כבסיס לפסילת הצעתה, הן נסיבתיות גרידא ואין באף אחת מהן כדי ללמד על תכססות או תיאום בהגשת ההצעות למכרז. נטען כי הגשה פיזית של מעטפות לתיבת המכרזים הוא נוהג קיים וכך אף אירע במכרז דנן. מסמכי המכרז אינם אוסרים זאת ואין בהם דבר המלמד על כך שעצם שלשול של מספר הצעות לתיבת המכרזים על-ידי אדם אחד הוא פסול. פארו פירטה בפני ועדת המכרזים את השתלשלות הדברים שבידיעתה, ולפיה היא מסרה את מסמכי המכרז שנערכו על-ידה לעוה"ד אשר שימש כשלוח בלבד מטעמה להגשה פיזית את ההצעה. פעולת השלוח הינה טכנית והוא לא היה מוסמך לעשות דבר מלבד הכנסת מעטפת פארו לתיבת המכרזים. מדובר באירוע טכני לו נתנה הועדה משקל מהותי ובלתי מידתי.
13. אשר לעובדה כי היא הגישה הצעה למתחם אחד, פארו טוענת כי מספר מציעים במכרז הגישו הצעות אך ורק למתחם אחד במכרז, כך שמדובר בהתנהלות עסקית עניינית וסבירה. גם הטענה כי ההצעות דומות בסכומיהן אין בה ממש, שכן גם מציעים נוספים (שהשצעותיהם לא זכו) הגישו הצעות בסכומים דומים לאלה שהציעו העותרות. ההסבר לכך הוא פשוט שכן השוק הוא אותו השוק ועלויות הבנייה הן זהות לכולם, נתונים הידועים למציעים מראש.
14. אשר לטענה בדבר קשרים עסקיים בין מנהלי פארו למנהל תומר פתרונות והשירותים המשפטיים שקיבלו מאותו עורך דין, טוענת פארו כי הוועדה לא הצביעה על קשר עסקי או אחר בינה לבין ארי, כך שלא ברור כיצד קשר עסקי עקיף עם תומר פתרונות מעורר חדש בדבר תכסיסנות עם ארי, מה-גם שהוועדה קבעה כי היא אינה נדרשת להכרעה בשאלת תיאום הצעות עם תומר פתרונות משהאחרונה לא זכתה במכרז. פארו הציגה בפני הוועדה את קשרי בעלי המניות שלה עם בעל המניות של תומר פתרונות, מבלי שהסתירה את שיתופי הפעולה במספר מצומצם של פרויקטים. גם אין מניעה מטבע הדברים שעורך דין אחד ייתן שירותים משפטיים למספר חברות באותו תחום בו הוא עוסק.
15. אשר לטענה כי פארו נמנעה מהבאת דברים אשר בידיעתה, טוענת פארו כי היא השיבה על השאלות ולא ראתה מקום לענות על שאלות המתייחסות למנהל ארי ולאופן הגשת המעטפות ונסיבות הגשתן. לפארו לא הייתה ידיעה על זהות המעטפה השלישית ולכן לא יכולה הייתה להשיב על כך. היא לא ראתה צורך לברר את הפרטים מול עוה"ד שהגיש המעטפה מטעמה שכן הוועדה עצמה לא ראתה לפנות אליו, ופארו אף לא התבקשה מפורשות על ידי הוועדה לברר את הפרטים עם השליח מטעמה.
16. פארו טוענת עוד כי הוועדה התעלמה מסממנים ברורים המעידים על ניתוק מלא בין הצדדים; הערבויות נחתמו בבנקים שונים, כל אחד מטופסי האישור נחתם על ידי עורך דין אחר, ההגשות המקוונות נעשו על ידי אנשים שונים, הכתב בטפסי האישורים היה שונה לחלוטין זה מזה. בנוסף, לו פארו לא הייתה שולחת שליח נפרד להגשת הצעתה אלא שולחת בידי שליח אחד את כל המעטפות אז היה בכך כדי לעורר חשד, דווקא הגעת השליח מטעמה מוכיח כי לא פעלה בשותפות עם ארי.
17. פארו מוסיפה וטוענת נגד האמור בהחלטת הוועדה בדבר חילוט ערבותה, כאשר לטענתה בנסיבות כאן אין הצדקה להורות על חילוט כאמור.
טענות ארי:
18. לטענת ארי, היא חברה העוסקת בתחום של שיווק נדל"ן ועיקר עיסוקה הוא במתן שירותים בהקשר של פרויקטים ממשלתיים. בהקשר זה סיפקה שירותי שיווק ותיאום לחברת פארו כמו גם לחברות רבות אחרות. ארי מעולה לא יזמה פרויקטים בתחום הנדל"ן ולא הייתה שותפה בפרויקטים כאלו, והמכרז דנן הוא הראשון מסוגו אליו ניגשה. זולת העובדה כי ארי סיפקה שירותים כאמור לפארו, אין ביניהן או בינה לבין תומר פתרונות קשרים עסקיים אחרים וממילא אין הם שותפות בפרויקטים כלשהם.
19. לטענת ארי, לצורך הגשת מסמכי ההצעה פיזית, נסע מנהלה למשרד רמ"י כשהוא מלווה באחיו שנהג ברכבו. בסמוך לכניסה הבחין מנהל ארי בעוה"ד, אשר עובד באותו בניין משרדים בו פועלת ארי. הנ"ל אמר למנהל ארי כי הוא בשליחות להגשת הצעה במכרז אולם הוא לא מצליח למצוא חניה וחושש לפספס את מועד ההגשה. בנסיבות אלה ביקש עוה"ד ממנהל ארי כי ייקח את המעטפות שהיו עמו וימתין לו במשרד רמ"י, וכי במקרה שלא יצליח להגיע בזמן ישלשל גם אותן לתיבה. בסופו של דבר הגיע עוה"ד במועד, מנהל ארי התלווה אליו לחדר המכרזים ועוה"ד הנחה אותו היכן וכיצד יש להגיש את ההצעות לתיבה. בכך, לטענת ארי, התמצו נסיבות ההגשה של ההצעות לתיבת המכרזים. שלשול המעטפה לתיבה הינו אקט טכני, ואין ללמוד ממנו על הגשה משותפת של שלוש הצעות. הקביעה כי הצעה הוגשה במשותף אמורה להיות מסקנה משפטית מבדיקת העובדות והדין בנסיבות העניין. העדר האבחנה בין האקט הפיזי של הכנסת המעטפות לתיבה לבין ההנחה של הצעה משותפת הביאה מראש לקביעת מסקנה שגויה.
20. ארי טוענת כי מסקנת ועדת המכרזים בדבר תיאום הצעות/תכססנות במכרז, היא מרחיקת לכת ואיננה נשענת במקרה דנן על אדנים מספקים. בהקשר זה נטען כי מדובר בקביעה שמטבעה מייחסת למציע כוונת זדון וחושפת אותו לסנקציות כדוגמת חילוט ערבות ההצעה, וכי אין עורך המכרז יכול להסתפק בהקשר זה בחשש גרידא אלא הוא מחויב ברמה גבוהה יותר של חשד סביר מבוסס.
21. עוד טוענת ארי כי מערכת יחסים ככל שקיימת בין פארו ותומר פתרונות, איננה רלוונטית באופן כלשהו אליה, מה-גם שהוועדה עצמה קבעה כי היא אינה נדרשת להכרעה בשאלת תיאום ההצעות עם תומר פתרונות שלא זכתה במכרז. לא ברור כיצד ניתן לקבוע מחד שאחד השיקולים הוא ששלושת החברות הציעו כל אחת הצעה למתחם אחד בלבד (לא זהה לזו של האחרת) וגובה הצעות דומה, ומצד שני לטעון כי הועדה אינה נדרשת להכרעה בשאלת תיאום הצעות עם תומר פתרונות משהאחרונה לא זכתה במכרז. מדובר בטענה הלוקה בהעדר קוהרנטיות ובסתירה פנימית ומעידה על ליקוי בשיקול דעת הוועדה.
22. עוד טוענת ארי כי לפי תנאי המכרז אין כל פסול בהגשת הצעה למתחם אחד בלבד, וכך אף נהגו מציעות נוספות. לעניין הטענה להצעות דומות במחיר פר יחידה, טוענת ארי כי המציעים לא נדרשו להגיש הצעה על בסיס יחידה אלא הצעה כוללת למתחם. ארי, שזהו לה פרויקט יזמי ראשון, העדיפה בהתאם ליכולותיה הכלכליות להגיש הצעה למתחם הקטן והזול יותר. בנוסף כעולה מדו"ח הצעות למכרז, בחלוקה ליחידות הפער בין הצעת שם שיכון למתחמים 1 ו- 3 עומד על 0.33% בלבד מהצעתה של פארו, והפער בין הצעתה למתחם 2 לבין הצעת ארי עומד על 1.5% בלבד, כלומר הפערים קטנים אף ביחס לשם שיכון שהיא שפנתה לועדת המכרזים בטענה לתיאום הצעות פסול.
23. באשר לטענה כי ארי ופארו נמנעו מהבאת דברים אשר בידיעתן, טוענת ארי כי היא השיבה לכל שאלות ההבהרה שהופנו אליה. לא ניתן לזקוף לחובתה את העובדה שלא השיבה לשאלות שלא נשאלה לגביהן או כי במקרה שבו לא היה לה מידע לשאלת הבהרה מסוימת היא השיבה כי התשובה אינה ידועה לה. הטענה לפיה פארו לא העבירה עמדה מטעם עוה"ד שנשלח על-ידה להגיש את ההצעה, אינה יכולה לשמש טעם מבוסס לקביעה שארי פעלה בתכססנות. טענה זו מופנית כולה כלפי פארו ולא ברור כיצד ניתן לגזור מכך קביעות מרחיקות לכת נגד ארי.
טענות רמ"י:
24. לטענת רמ"י, וועדת המכרזים קיבלה החלטה סבירה מנומקת שלא נפל בה פגם המצדיק את התערבותו של בית המשפט. לעותרות ניתנו מספר הזדמנויות להשמיע טיעוניהן בהרחבה והחלטת הוועדה המנומקת ניתנה לאחר הליך מנהלי תקין וסדור, לרבות החלטת ביניים בה ניתנה לעותרות הזדמנות נוספת להתמודד עם הסוגיות שנבחנו.
25. לטענת רמ"י, במסגרת הבחינה שנערכה ע"י ועדת המכרזים, מסרה ארי גרסאות מתפתחות, שונות וסותרות בחלקן, ואילו פארו בחרה להתחמק ממתן תשובות לשאלות פשוטות שהופנו אליה על ידי ועדת המכרזים, ואף לא טענה כי ערכה בירור כלשהו מול עוה"ד אשר לטענתה שימש כשליח מטעמה, באשר לנסיבות שהביאו להגשת שלוש המעטפות ביחד, לא כל-שכן הציגה הסבר כאמור. היה מצופה מפארו כי לאחר הפנייה הראשונה אליה, היא תפנה לשלוחה ולברר עימו הפרטים המדויקים אולם היא לא עשתה כן, לא במסגרת ההליך בועדת המכרזים ואף לא בעתירה ובמהלך בירורה. ככל שהיה הסבר פשוט לסיטואציה היה מצופה שגם פארו וגם ארי יספקו תשובות לאחר שייעשו את הבירורים הנדרשים מטעמן, וההימנעות מלעשות כן מעלה ספקות באשר לאמיתות הגרסה שנמסרה. זאת ועוד, הגרסאות שנמסרו בעניין זה לא היו אחידות אלא השתנו על-פני הזמן, באופן המכרסם במהימנותן.
26. התמונה שנפרשה בסופו של בירור בפני ועדת המכרזים היא כי שני גורמים מטעם שתי חברות שאמורות להתחרות ביניהן במכרז, הגישו ביחד לתיבת המכרזים שלוש מעטפות מטעם שלוש מציעות שונות, באמצעות מנהלה של אחת המציעות. לא ניתן מטעם מי מהעותרות הסבר ממשי משכנע באשר להתרחשות זו.
27. לכך מצטרפת העובדה כי שתי העותרות (וכן חברת תומר פתרונות) הציעו כל אחת הצעה למתחם אחר בלבד, אף שהמכרז מאפשר הגשת הצעות למספר מתחמים, וכי הצעתה של כל אחת מהן היתה למתחם שונה מהצעת רעותה, דבר המעורר חשש לחלוקת שוק. כמו-כן, ההצעות הכספיות של העותרות ושל תומר פתרונות היו בסכומים דומים מאוד (הפרש של אלפי ₪ בודדים פר יחידה), על-אף שלשיטתן בתשובותיהן לועדה קיימים הבדלים בין המתחמים והעדפות שונות של המציעים בקשר להם.
28. לטענת רמ"י, אף שאין די בכל אחת מהנסיבות שלעיל כשהיא עומדת לבדה בלבד להצביע על חשש מבוסס דיו, הרי שבהצטברותן יחדיו, והשיקולים הנוספים עליהם עמדה הוועדה בהחלטתה, יש כדי להצביע על חשד סביר ומבוסס בדבר תיאום הצעות פסול, כפי שקבעה הוועדה. החלטתה של הוועדה בעניין זה ניתנה במסגרת סמכותה, על יסוד שיקולים ענייניים ואין היא חורגת ממתחם הסבירות באופן המעמיד עילה להתערבות בהמ"ש בהחלטה במסגרת ביקורת שיפוטית.
דיון והכרעה:
29. הלכה מושרשת היא כי התערבותו של בהמ"ש בהחלטות ועדת המכרזים הפועלת בתחום סמכותה תיעשה במקרים חריגים בלבד, ורק ככל שהוכח כי ההחלטה לוקה בפגם מהותי מבחינת דיני המכרזים או דיני המשפט המנהלי. ראו לעניין זה מני רבים - עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל ואח' נ' מוחמד סלימאן [פורסם בנבו] (3.1.19) בפסקה 14, כדלקמן:
"טענה זו יש לבחון על רקע הכלל היסודי אשר קבע זה מכבר כי התערבות בית המשפט בשיקול דעתן של ועדות מכרזים הינה מוגבל מעיקרא, שכן בית המשפט לעניינים מנהליים איננו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' או כערכאת ערעור על החלטתה של ועדת המכרזים, והוא איננו נכנס לנעליה של הרשות ומחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו – גם כאשר הינו סבור כי אפשר היה להגיע לתוצאה שונה. בית המשפט אמור לבדוק האם החלטת הועדה התקבלה כדין, משיקולים ענייניים ואיננה לוקה בחוסר סבירות קיצוני. בפרט, בית המשפט אמור לוודא שבהחלטת הוועדה אין סטייה מהותית מכללי היסוד של דיני המכרזים".
וראו גם עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים, עיריית עפולה [פורסם בנבו] (18.1.2009), בפסקה 11 כדלקמן:
"נקודת המוצא בבואנו לבחון את החלטתה של ועדת המכרזים בענייננו היא ההלכה כי בית המשפט אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הוועדה הינה סבירה והאם נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה".