תצ (ת"א) 62995-12-21 אבישי אלישייב נ' לוינסקי-עופר בע"מ

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 62995-12-21 אלישייב ואח' נ' לוינסקי – עופר בע"מ ואח'

לפני כבוד השופט יעקב שרביט

המבקשים: 1. אבישי אלישייב
2. יהודה שנהב
ע"י ב"כ עוה"ד י' סבו, א' רוזן וג' בריר

נגד

המשיבים: 1. לוינסקי-עופר בע"מ
2. יוסף לוינסקי
3. ברוך אופיר ארביב
4. משה פרנסיס
5. שמעון חפץ
6. אלה עומר
ע"י ב"כ עוה"ד נ' להב, ע' סוסובר וידרמן ונ' מחלב

החלטה
1. לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית, נגד לוינסקי-עופר בע"מ (להלן: "החברה"), בעלי השליטה בחברה (שהינם גם נושאי משרה בה) וחברי הדירקטוריון של החברה (להלן כולם יחדיו: "המשיבים"), שהגישו המבקשים, בעלי מניות בחברה (להלן: "בקשת האישור"). בתמצית, עניינה של בקשת האישור בטענה, כי בדיווחי החברה הוצגו לאורך תקופה ממושכת שורה של מצגים מטעים בנוגע לפרויקט של החברה בקריית מלאכי. לפי הנטען בבקשת האישור משהתגלה דבר ההטעיות בדוח המיידי של החברה מיום 26.12.2021 (להלן: "הדוח המיידי מ-26.12.21") חלו ירידות חדות בשערי ניירות הערך של החברה ונגרם נזק לחברי הקבוצה. בבקשת האישור נטען כי המשיבים הפרו את הוראות חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") ודינים נוספים.
I. הרקע הרלוונטי לבקשת האישור ותמצית טענות הצדדים
א. הרקע הרלוונטי לבקשת האישור ובפרט דיווחי החברה הרלוונטים
2. החברה היא חברה ציבורית, שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. החברה היא חברת יזמית בתחום הנדל"ן, העוסקת בעיקר בפרויקטים של בניה למגורים. במועד הגשת התשובה לבקשת האישור היו לחברה 19 פרויקטים בשלבים שונים של ייזום, תכנון וביצוע.
3. המשיב 2, מר יוסף לוינסקי (להלן גם: "מר לוינסקי"), והמשיב 3, מר ברוך אופיר ארביב, הם בעלי השליטה בחברה (בשרשור), המכהנים כיושבי ראש משותפים של דירקטוריון החברה ומנכ"לים משותפים שלה.
4. המשיבים 6-4 ה"ה פרנסיס, חפץ ועומר, כיהנו במועדים הרלוונטיים כדירקטורים בחברה.
5. המבקש 1 מחזיק ב-3,787 מניות של החברה (שנרכשו ביום 26.7.2021); והמבקש 2 מחזיק ב-2,500 מניות של החברה (שנרכשו ביום 27.7.2021, וכן הוא מחזיק מניות נוספות של החברה באמצעות חברה בבעלותו המלאה). אין חולק ששני המבקשים החזיקו במניות של החברה גם במועד הגשת בקשת האישור.
6. אחד הפרויקטים של החברה, שנמצא בשלב הייזום, הוא פרויקט התחדשות עירונית בחלק ממתחם "קיבוץ גלויות" בקריית מלאכי (להלן גם: "הפרויקט" או "הפרויקט בקרית מלאכי"). החברה מחזיקה בפרויקט באמצעות חברת בת בבעלותה המלאה, לוינסקי-עופר ק. מלאכי בע"מ (להלן: "חברת הפרויקט").
7. במסגרת הדוח התקופתי והשנתי לשנת 2019, שפורסם ביום 2.4.2020 (להלן: "דוח 2019"; נספח "3" לבקשת האישור), וכן במסגרת הדוח התקופתי והשנתי לשנת 2020, שפורסם ביום 22.3.2021 (להלן: "דוח 2020"; נספח "5" לבקשת האישור), התייחסה החברה אל הפרויקט בקריית מלאכי. הן בדוח 2019 (בסעיף 6.9.5.2(ב)(6), בעמ' 39 לדוח) והן בדוח 2020 (בסעיף 6.9.5.2(ב)(3), בעמ' 32 לדוח) צוין כדלקמן (ההדגשות בקו תחתון בציטוט שלהלן ובכל הציטוטים בפסק הדין הן משלי):
"זכויות הבניה לשיווק טרם נקבעו. לפי הצפוי תקבל החברה, בנוסף לזכויות בניה במקרקעי הבנינים שיהרסו, קרקעות משלימות בקרית מלאכי ובאזורי ביקוש, כדי ליצור כדאיות כלכלית לפרויקט.
הרשות להתחדשות עירונית של משרד השיכון, ביחד עם העירייה ואדריכלי הפרויקט, דנים בנושא חלופות תכנוניות וקרקע משלימה. העירייה הקצתה קרקע משלימה מתוך רזרבות הקרקע של העיר והיא פועלת מול הרגולטור על מנת לאשר שקרקע זו תועמד כקרקע משלימה עבור הפרויקט".
יצוין כי בשני הדוחות סווג הפרויקט כפרויקט מותלה שהחברה צופה שיעברו יותר מ-3 שנים לקבלת היתרי בניה עבורו ו"שאינו מהותי מאוד" בשל העובדה שקידום הפרויקט מותנה בשינוי תב"ע שבסמכות ועדה מחוזית.
8. ביום 10.6.2021 נשלח אל החברה בדוא"ל מסמך נושא תאריך 6.5.2021, החתום על ידי ראש עיריית קרית מלאכי בנושא הפרויקט (להלן: "מסמך יוני 2021"; נספח "15" לבקשת האישור) בו צוין כדלקמן:
"לכבוד:
לוינסקי עופר בע"מ ('היזם המוביל')...
הנדון: פרוייקט פינוי בינוי במתחם קיבוץ גלויות... ('הפרויקט')
בהמשך לפעילות העירייה והיזם המוביל מול הרשות להתחדשות עירונית והפגישות הרבות שנערכו בעניין זה, ועל מנת לקדם את התכנון וביצוע הפרוייקט הריני לסכם הדברים כדלקמן:
1. היזם יחד עם שאר היזמים במתחם ('היזמים') יפעלו בהובלת היזם המוביל לקידום התב"ע לפרוייקט במימונם ומבלי להמתין למימון הרשות.
2. היזמים יפעלו על חשבונם להכנת תב"ע חדשה למתחם הפרוייקט בהיקף של כ- 4,500 יח"ד וזאת במקום הרשות להתחדשות עירונית ו/או הרשות המקומית.
3. חלקו של כל יזם בתב"ע ובקרקע המשלימה יהיה בהתאם לחלקו היחסי במספר הדירות שיפונו על ידיו.
4. היזם המוביל בשיתוף העירייה יעשו ככל שלאל ידם על מנת לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן וזאת לאור היקף הפרויקט וחשיבותו לעיר.
5. היזם המוביל יפעל בשיתוף העיריה להגשת התב"ע לאישור הועדה המקומית בתוך 180 יום ממועד מכתבי זה.
6. היזם המוביל ימנה פרויקטור לפרויקט אשר ירכז ויתאם את כל הנדרש לקידום הפרויקט ועמידה בלוחות הזמנים, וימסור דוח חודשי על התקדמות התכנון ו/או הפרויקט לכל הגורמים המעורבים בפרוייקט.
7. העירייה תדאג להקצאת יתרת הזכויות ותפעל מול הגורמים הרלוונטיים, באופן שיביא את יחס הדירות בפרויקט ליחס של 1:9 וזאת בקרקע משלימה במתחם תימורים המשווק על ידי הרשות המקומית ומצוי בבעלות רמ"י ו/או בכל מתחם אחר שניתן יהיה להקצות לטובת הפרויקט.
בברכה
אליהו ללו זוהר
ראש העיר"
בתחתית מסמך יוני 2021, לאחר החתימה של ראש העיר, צוין כדלקמן:
"אנו הח"מ, לוינסקי עופר בע"מ ('היזם המוביל') מתחייבים לפעול לקידום הפרויקט כמפורט לעיל לרבות מינוי פרויקטור שיפעל כאמור לעיל תוך מתן דגש לעמידה בלוחות הזמנים הנ"ל הכל תוך שיתוף העירייה ונציגיה בהתאם להנחית ראש העיר"
המסמך נחתם על ידי החברה כשלצד החתימה מופיע בכתב יד התאריך "15.6.21".
9. ביום 16.6.2021 הוציאה החברה דוח מיידי (להלן: "הדוח המיידי מ-16.6.21"; צורף כנספח "6" לבקשת האישור). תחת הכותרת "מהות הארוע" צוין בדיווח "חתימת חוזה לקידום פרויקט פינוי בינוי עם עיריית קרית-מלאכי". בדוח זה צוין כדלקמן:
"ניתן בזה דוח מידי כי ביום 15 ביוני 2021 נחתם סיכום בין החברה לבין עיריית קריית מלאכי לקידום פרויקט פינוי ובינוי במתחם קיבוץ גלויות בקריית מלאכי....
לחברה יש הסכמי פינוי בינוי עם מרבית הבעלים של דירות בחלק מהמתחם המצוי בגוש 2405 שבו 503 דירות.
עיקרי הסיכום:
-----------------
החברה תפעל, כיזם מוביל, יחד עם שאר היזמים במתחם, לקידום התב"ע לפרוייקט במימון היזמים ומבלי להמתין למימון הרשות להתחדשות עירונית. היזמים יפעלו להכין תב"ע חדשה למתחם הפרוייקט בהיקף של כ- 4,500 יח"ד וזאת במקום הרשות להתחדשות עירונית ו/או הרשות המקומית.
היזם המוביל בשיתוף העירייה יעשו כל שלאל ידם לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן וזאת לאור היקף הפרויקט וחשיבותו לעיר.
היזם המוביל יפעל בשיתוף העיריה להגשת התב"ע לאישור הוועדה המקומית לתכנון ובניה בתוך 180 יום
היזם המוביל ימנה פרויקטור שירכז ויתאם את הנדרש לקידום הפרויקט ועמידה בלוחות הזמנים, וימסור דיווחים חודשיים לכל הגורמים המעורבים בפרויקט.
העירייה תדאג להקצאת יתרת הזכויות ותפעל מול הגורמים הרלוונטיים, באופן שיביא את יחס הדירות בפרויקט ליחס של 1:9 וזאת בקרקע משלימה במתחם תימורים המשווק על ידי הרשות המקומית ומצוי בבעלות רמ"י, ו/או בכל מתחם אחר שניתן יהיה להקצות לטובת הפרויקט.
אם הפרויקט יצא לפועל, מספר הדירות המוערך שתבנה החברה במסגרת הפרויקט, יחד עם הדירות שייבנו על קרקע משלימה, וכולל כ-503 דירות חליפין לדיירים, הוא כ-4,500 דירות.
לפרטים נוספים על הפרויקט ראו סעיף 6.9.5.2(ב) בדוח התקופתי לשנת 2020".
10. "עיקרי הסיכום" בדוח המיידי מ-16.6.21 הם תיאור מדויק, לעיתים מילה במילה, של מסמך יוני 2021.
11. אין חולק שביום המסחר בו פורסם הדוח המיידי מ-16.6.21 ובשני ימי המסחר שלאחריו (בימים 16.6.2021, 17.6.2021 ו-20.6.2021) עלה מחיר מניית החברה בשיעור מצטבר של כ-50% (בעוד שתשואת מדד ת"א נדל"ן באותם ימים היתה 0.8%-).
12. ביום 11.7.2021 פרסמה החברה לציבור באתרי הבורסה ורשות ניירות ערך מצגת שכללה שקף לגבי הפרויקט בקריית מלאכי (להלן: "המצגת מ-11.7.21", צורפה כנספח "8" לבקשת האישור) בה צוין, בין היתר, כי "תוקצה קרקע משלימה באזור התעסוקה והלוגיסטיקה "תימורים" ו/או מתחם אחר שיביא יחס הדירות ל-1:9 או שווה ערך ל-1:9".
13. ביום 21.7.2021 גייסה החברה הון בדרך של הנפקת מניות לציבור בהיקף של כ-21 מיליון ₪.
14. ביום 23.8.2021 הנפיקה החברה סדרת אג"ח חדשה (אג"ח ד') בהיקף של כ-93 מיליון ש"ח. בדוח הצעת המדף מחודש אוגוסט 2021 (להלן: "דוח הצעת המדף"; נספח "9" לבקשת האישור) צוינו, בין היתר, הפרטים הבאים:
14.1. כבטוחה לפירעון אגרות החוב החברה תשעבד את מלוא הון המניות של חברת הפרויקט (עמ' 57 לדוח הצעת המדף ו-158 לנומרטור נספחי בקשת האישור).
14.2. בתיאור הפרויקט, תחת הקטגוריה של "הסכמים מיוחדים" צוינו שני הסכמים: "1. הסכמי פינוי בינוי(**)". 2. סיכום עם עיריית קריית מלאכי (***)" (עמ' 58 לדוח ו-159 לנומרטור).
14.3. בתיאור ה"סיכום עם עיריית קריית מלאכי" צוין, בין היתר, כי "ביום 15 ביוני 2021 נחתם סיכום בין החברה לבין עיריית קריית מלאכי לקידום תב"ע לפרויקט פינוי ובינוי במתחם קיבוץ גלויות...". לאחר מכן פורטו "עיקרי הסיכום" האמור המהווים למעשה חזרה, כמעט מילה במילה, על "עיקרי הסיכום" כפי שהובאו בדוח המיידי מ-16.6.21, ובכלל זה, שהחברה בשיתוף העירייה "יעשו כל שלאל ידם לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן" וכן ש"העירייה תדאג להקצאת יתרת הזכויות ותפעל מול הגורמים הרלוונטיים, באופן שיביא את יחס הדירות בפרויקט ליחס של 1:9 וזאת בקרקע משלימה במתחם תימורים המשווק על ידי הרשות המקומית ומצוי בבעלות רמ"י, ו/או בכל מתחם אחר שניתן יהיה להקצות לטובת פרויקט קיבוץ גלויות..." (עמ' 59 לדוח ו-160 לנומרטור).
14.4. זאת ועוד, בהמשך דוח הצעת המדף צוין כי "בכדי לבצע את פרויקט הפינוי והבינוי, נחתם בין החברה לבין עיריית קריית מלאכי סיכום מיום 15 ביוני 2021, לפיו החברה תפעל לקידום תב"ע אשר תאפשר בנייה בהיקף נרחב במתחם. במסגרת סיכום זה, העירייה התחייבה לעשות כל שלאל ידה לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן, וזאת לאור היקף הפרויקט וחשיבותו לעיר. ראו בהקשר זה דיווח מיידי של החברה אשר פורסם על ידה ביום 16.6.2021... להערכת החברה, אכן יש סבירות גבוהה ביותר כי שינוי התב"ע יאושר, בין היתר לאור המחויבות הרבה של העירייה לפרויקט..." (עמ' 63 לדוח ו-164 לנומרטור).
14.5. בצד אמירות אלה נאמר בדוח הצעת המדף כי "לצורך מימוש הפרויקט תידרש תב"ע חדשה... וכן 'הסכם גג' או הסדר אחר של עיריית קרית מלאכי עם רשות מקרקעי ישראל, שיאפשר הקצאת קרקע משלימה ליזמים, לצורך כדאיות הפרויקט" (עמ' 59 לדוח ו-160 לנומרטור). עוד הובהר כי "למועד דוח זה טרם נקבעה הקרקע המשלימה, ולא נחתם הסכם בין החברה לרמ"י" (עמ' 60 לדוח ו-161 לנומרטור).
15. תיאור דומה לזה שהופיע בדוח הצעת המדף הופיע גם בדוח לרבעון השני של החברה לשנת 2021, שפורסם ביום 29.8.2021 (להלן: "הדוח לרבעון השני 2021"; נספח "10" לבקשת האישור ונספח 14 לתשובת המשיבים) וכן בדוח החברה לרבעון השלישי של שנת 2021 שפורסם ביום 24.11.2021 (להלן: "הדוח לרבעון השלישי 2021"; נספח "11" לבקשת האישור ונספח 13 לתשובת המשיבים).
16. עוד יצוין כי במועד כלשהו שאינו ידוע פרסמה החברה באתר האינטרנט שלה עמוד ייעודי לגבי פרויקט קרית מלאכי (צורף כנספח "7" לבקשת האישור), אשר בו צוין, בין היתר, כי "עיריית קרית מלאכי אישרה מתן קרקע משלימה לאיחסון ולוגיסטיקה בקרית מלאכי".
17. ביום 22.12.2021 נשלחה לחברה הודעת דוא"ל של מהנדס העיר קריית מלאכי (צורף כנספח 18 לתשובת המשיבים) בעניין פרויקט קריית מלאכי, שזו לשונה:
"בעקבות הודעה בתקשורת, שלכאורה נחתם הסכם בינכם לבין עיריית ק. מלאכי בנושא שבנדון, דבר שאין לו שחר, הוציאה למען הסר ספק לשכת ראש העיר מכתב הבהרה אליכם בסוף חודש יוני.
מסתבר שמנהלת לשכת ראש העיר, קיבלה כתובת מייל שגויה ממר חיים פלוס, ויתכן כי המכתב לא הגיעה אליכם.
לפיכך, התבקשתי ע"י ראש העיר לשולחו אליכם שוב."
18. להודעת הדוא"ל האמורה צורף מכתב בחתימת ראש העיר ומהנדס העיר של קריית מלאכי מיום 29.6.2021 (להלן: "מכתב העירייה מ-29.6.21"; צורף כנספח "13" לבקשת האישור), שכותרתו "פרויקט פינוי בינוי בשכונת קיבוץ גלויות". במכתב נכתב כדלקמן:
בהמשך להודעות לתקשורת אשר הוציאה החברה בעניין שבנדון הריני להבהיר כדלקמן:
1. עיריית קרית מלאכי רואה חשיבות רבה בביצוע פרויקטים של פינוי בינוי בעיר וזאת על מנת להביא להתחדשות עירונית של השכונות הוותיקות בעיר.
2. העירייה תשתף פעולה עם תושבי העיר ו/או יזמים מטעמם מתוך מטרה להביא לפיתוח של שכונות חדשות בעיר חלף השכונות הוותיקות.
כמו כן העירייה תפעל מול רשויות התכנון וכן רשות מקרקעי ישראל ככל שניתן על מנת להביא להצלחת פרויקטים של פינוי בינוי בעיר.
3. כפי הידוע לכם המפתח להצלחת הפרויקטים של פינוי בינוי מותנה בקרקע משלימה יכולה להיות אך ורק באמצעות רשות מקרקעי ישראל, ובהתאם לזאת רמ"י תיקבע בבוא העת את הדרך והאופן של הקצאת הקרקע המשלימה.
4. מעבר לאמור לעיל, העירייה לא חתמה עם חברת לוינסקי עופר בע"מ או כל יזם אחר על שום הסכם או התחייבות בעניין והיא אף לא יכולה להיות צד לחוזה כאמור, הואיל והיא אינה הבעלים של הקרקע המשלימה."
19. ביום 26.12.2021, בשעות הערב, פרסמה החברה את הדוח המיידי מ-26.12.21 (צורף כנספח "12" לבקשת האישור). תחת הכותרת "מהות הארוע" צוין בדיווח "פרויקט קרית מלאכי – מכתב שנשלח מעיריית קריית מלאכי". בדוח מיידי זה צוין כדלקמן:
"לבקשת רשות ניירות ערך, ניתן בזה דוח מידי כדלקמן.
ביום 22.12.2021 התקבל בחברה דוא"ל ממהנדס העיר קריית מלאכי, שאליף צורף מכתב הנושא תאריך 29.6.2021, בנוגע לפרויקט קריית מלאכי של החברה.
המכתב מ-29.6.2021 מתייחס ככל הנראה לדיווח מידי מיום 16.6.2021 של החברה...
בדיווח האמור דיווחה החברה כי ביום 15 ביוני 2021 נחתם סיכום בין החברה לבין עיריית קריית מלאכי לקידום פרויקט פינוי ובינוי במתחם קיבוץ גלויות בקריית מלאכי....
לחברה יש הסכמי פינוי בינוי עם מרבית הבעלים של דירות בחלק מהמתחם המצוי בגוש 2405 שבו 503 דירות.
עיקרי הסיכום:... [כאן מובא ציטוט של הדוח המיידי מ-16.6.21 – הח"מ]
...
כמפורט בדוח הצעת המדף של החברה מיום 23.8.2021 ('דוח הצעת המדף') ובדוחות הביניים של החברה לרבעון השני והשלישי של 2021, לצורך הבינוי יידרש, בין היתר, 'הסכם גג' או הסדר אחר עם רשות מקרקעי ישראל שיאפשר הקצת קרקע משלימה ליזמים לצורך כדאיות הפרויקט.
למועד הדו"חות האמורים, ולמועד דוח זה, טרם נקבעה הקרקע המשלימה ולא נחתם הסכם בין החברה לרשות מקרקעי ישראל.
במכתב מ-29.6.2021 החתום על ידי ראש העיר ומהנדס העיר, והתקבל בחברה ב-22.12.2021, נכתב כי העירייה רואה חשיבות רבה בביצוע פרויקטים של פינוי בינוי בעיר, כי העירייה תשתף פעולה עם תושבי העיר ויזמים מטעמם כדי להביא לפיתוח שכונות חדשות בעיר, וכי העירייה תפעל מול רשויות התכנון ורשות מקרקעי ישראל ככל שניתן על מנת להביא להצלחת פרויקטים של פינוי בינוי בעיר.
בנוסף נכתב במכתב מ-29.6.2021 כלהלן –
'3. כפי הידוע לכם המפתח להצלחת הפרויקטים של פינוי בינוי מותנה בקרקע משלימה. קרקע משלימה יכולה להיות אך ורק באמצעות רשות מקרקעי ישראל, ובהתאם לזאת רמ"י תיקבע בבוא העת את הדרך והאופן של הקצאת הקרקע המשלימה.
4. מעבר לאמור לעיל, העירייה לא חתמה עם חברת לוינסקי עופר בע"מ או כל יזם אחר על שום הסכם או התחייבות בעניין והיא אף לא יכולה להיות צד לחוזה כאמור, הואיל והיא אינה הבעלים של הקרקע המשלימה'.
העתק המכתב מ-29.6.2021 מצורף כנספח לדוח זה.
הגם שהמכתב מעיריית קריית מלאכי נושא תאריך 29.6.2021 הוא התקבל בחברה, כאמור לעיל, רק ביום 22.12.2021, והחברה לא ידעה על קיומו לפני מועד זה. במועד פרסומו של דוח הצעת המדף החברה לא ידעה על המכתב נושא תאריך 29.6.2021.
החברה ממשיכה לפעול בשיתוף פעולה עם עיריית קריית מלאכי.
בהמשך לפגישה שקיימה החברה ביום 9.12.2021 עם פורום מנכ"ל בעירית קריית מלאכי, הכולל את ראש העיר, בכוונת החברה להגיש לוועדה המקומית את התב"ע עבור מתחם קיבוץ גלויות עד ליום 31.12.2021".
20. בעקבות הדוח המיידי מ-26.12.21 הופיעו פרסומים בכלי התקשורת. פרסום ראשון הופיע באתר Hotstocks ובעקבותיו באו פרסומים באתרי האינטרנט של "כלכליסט" ו"דה מרקר":
20.1. ב"Hotstocks" נכתב בכותרת: "הזיה – המכתב ללוינסקי עופר על הפרויקט בקרית מלאכי הגיע באיחור של חצי שנה". בגוף הכתבה נכתב, בין היתר: "האם ייתכן שמכתב מעריית קרית מלאכי שנשלח בחודש יוני הגיע ללוינסקי עופר רק לאחר חצי שנה?" וכן "הדיווח הלילה של לוינסקי עופר היה יכול לשנות את התמונה אם היה נחשף למשקיעים בזמן".
20.2. ב"כלכליסט" נכתב בכותרת הראשית "כך גייסה לוינסקי עופר חוב לטובת פרויקט שלא אושר לה" ובכותרת המשנה נכתב: "החברה דיווחה ביוני כי חתמה הסכם מול עיריית קריית מלאכי להקמת פרויקט פינוי בינוי בעיר. מאז הספיקה לגייס 93 מיליון שקל באג"ח שלטובתן שעבדה את רווחי הפרויקט. כעת נזכרה לדווח שכבר ביוני כתבה לה העירייה כי 'לא חתמה על שום הסכם כזה'". בגוף הכתבה נכתב, בין היתר "אחרי שדווחה לפני חצי שנה כי חתמה על הסכם מול עיריית קריית מלאכי לפרוייקט של פינוי בינוי בעיר, ואף גייסה חוב לטובת אותו הפרויקט, החברה דיווחה שלשום בלילה באיחור של חצי שנה ולאחר התערבות רשות ני"ע, על מכתב שנשלח אליה מראש עיריית קריית מלאכי ומהנדס העיר שבו העירייה מבהירה כי לא נחתם כל הסכם שכזה".
20.3. בדומה, ב"דה מרקר" נכתב בכותרת הראשית "באיחור של חצי שנה: בחברת הנדל"ן נזכרו לדווח שפרויקט הענק בסכנה". בכותרת המשנה צוין, בין היתר, כי מכתב העירייה מ-29.6.21 "פורסם, ככל הנראה, בעקבות דרישה שהגיעה מרשות ניירות ערך. ברשות גילו שקיים פער מהותי בין המכתב של העירייה לדיווח החברה - ולכן דרשו מלוינסקי עופר לפרסם את המכתב כלשונו, אף שנשלח לפני כחצי שנה". כן נכתב בגוף הכתבה, בין היתר, כי "אף שמדובר היה במכתב מהותי למשקיעים, לוינסקי עופר התעכבה עם חשיפתו במשך כחצי שנה – עד להתערבותה של רשות ני"ע". בדה מרקר העריכו כי המכתב הגיע לרשות לניירות ערך בעקבות מעצרו וחקירתו של אנליסט הנדל"ן שי ליפמן, שסיקר את החברה, בקשר לפרשה אחרת.
21. יצוין כי קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי המועד בו פורסמו הכתבות ב"כלכליסט" וב"דה מרקר". המשיבים טוענים כי אלו פורסמו בבוקר יום 27.12.2021 לפני פתיחת המסחר, זכו לתהודה נרחבת וגרמו לירידת מחירי ניירות הערך של החברה בבורסה. מנגד המבקשים טוענים (לראשונה בסיכומיהם) כי הפרסומים פורסמו ביום 28.12.2021 בבוקר וממילא לא השפיעו על מחיר המנייה ביום 27.12.2021.
22. במהלך יום המסחר של 27.12.2021 צנח שער המניה של החברה ב-16.7%.
23. למחרת, ביום 27.12.2021 בשעות הערב, פרסמה החברה דוח מיידי נוסף (להלן: "הדוח המיידי מ-27.12.21"; צורף כנספח "14" לבקשת האישור). תחת הכותרת "מהות הארוע" צוין בדוח "פרויקט קרית מלאכי – התייחסות החברה לפרסומים בתקשורת". וזו לשונו של הדוח המיידי:
"ביום 26.12.2021 פרסמה החברה דיווח מיידי... על מכתב שקיבלה ב-22.12.2021 מעיריית קריית מלאכי, ונושא תאריך 29.6.2021.
בעקבות פרסומים בתקשורת לאחר הדוח המידי של החברה מ-26.12.2021 החברה מבהירה בזה כי:
1. קיים מסמך חתום בין החברה לעיריית קריית מלאכי בנוגע למתחם קיבוץ גלויות, שבו נועד לקום, בין היתר, פרויקט קריית מלאכי של החברה. המסמך נערך על ידי העירייה ונחתם בידי ראש העיר ב-6.5.2021. לבקשת העירייה החברה אישרה את המסמך וחתמה עליו ב-15.6.2021. החברה דיווחה על הסיכום המתועד במסמך החתום בדוח המידי מ-16.6.2021...
2. המכתב של עיריית קריית מלאכי הנושא תאריך ה- 29.6.2021 שתואר בדיווח המידי מ-26.12.2021 התקבל בחברה רק ביום 22.12.2021. המכתב האמור התקבל במצורף להודעת דוא"ל של מהנדס העיר מ-22.12.2021, שעל פי הנאמר בה מנהלת לשכת ראש העיר קיבלה כתובת דוא"ל שגויה, וייתכן כי המכתב מ-29.6.2021 לא הגיע, ולפיכך הוא התבקש על ידי ראש העיר לשלוח אותו שוב.
3. הבעלות במקרקעין שיכולים לשמש 'קרקע משלימה' הינה של רשות מקרקעי ישראל ('רמ"י'). בעלות רמ"י במקרקעין מצוינת במסמך שנחתם בין החברה לעיריית קריית מלאכי, ובתיאור המסמך הכולל בדוח המידי מ-16.6.2021 שהחברה פרסמה לאחר חתימתו על ידי החברה. כן מובהרת בעלות רמ"י במקרקעין במכתב של עיריית קריית מלאכי הנושא תאריך 29.6.2021.
4. החברה הבהירה את החשיבות של חתימת הסכם עם רמ"י לגבי 'קרקע משלימה', וציינה כי טרם נקבעה הקרקע המשלימה, וטרם נחתם הסכם עם רמ"י, גם בדוח הצעת המדף של החברה מיום 23.8.2021, בדוחות הביניים לרבעון השני והשלישי של 2021, ובדוח המידי מ-26.12.2021.
5. החברה ממשיכה לפעול בשיתוף פעולה עם עיריית קריית מלאכי, וכפועל יוצא מכך התב"ע עבור מתחם קיבוץ גלויות תוגש לוועדה המקומית עד ליום 31.12.2021, לאחר שהוצגה בפגישה שהתקיימה ביום 9.12.2021 בראשות ראש העיר ובהשתתפות מהנדס העיר, צוות התכנון, והגורמים המקצועיים מטעם החברה."
24. למחרת, ביום 28.12.2021 הוגשה בקשת האישור.
ב. עיקרי טענות הצדדים
ב.1 עיקרי הטענות בבקשת האישור
25. בבקשת האישור פורטו דיווחיה של החברה, הן התקופתיים והן המידיים, כמפורט בפרק א' לעיל.
26. בבקשת האישור נטען כי הדיווחים של החברה היו מטעים בשלושת העניינים העיקריים הבאים (סעיפים 39 ו-52 לבקשת האישור):
26.1. הטעיה במצג בדבר הקצאת קרקע משלימה - בכך שהחברה טענה כי הוקצתה לה קרקע משלימה או שקיימת בידה התחייבות להקצאה, הגם שלא נעשתה כל הקצאה ולא ניתנה כל התחייבות כאמור, בפרט לא על ידי העירייה שלא יכולה לאשר מתן קרקע כאמור, שכן כלל לא מדובר בקרקע שבבעלות העירייה. עוד נטען בהקשר זה שהחברה הסתירה ולא גילתה כי על פי דין יש שורה ארוכה של תנאים סטאטוטוריים שיש לקיים לצורך הקצאת קרקע משלימה בפטור ממכרז בהתאם לסעיף 16 לחוק הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית, התשע"ו-2016 (להלן: "החוק להתחדשות עירונית"), אשר לא התקיימו.
26.2. הטעיה לגבי קיומו של חוזה מחייב עם העירייה - בכך שבמשך תקופה ארוכה (החל מהדוח המיידי מ-16.6.21) דיווחו כי נחתם "חוזה" או "סיכום" בינה לבין עיריית קרית מלאכי, בעוד שבפועל כלל לא היה מדובר בחוזה עם העירייה אלא במכתב של ראש העיר, שכלל אינו מחייב את העירייה, בין היתר על יסוד סעיף 203(א) לפקודת העיריות [נוסח החדש] (להלן: "פקודת העיריות"). סעיף זה קובע ש"חוזה" או "כתב התחייבות" לא יחייבו עירייה, אלא אם חתמו עליהם בשם העירייה, בצד חותמת העירייה, ראש העירייה וכן הגזבר (אם יש בהם התחייבות כספית מצד העירייה) או "המזכיר" (אם אין בהם התחייבות כספית). עוד נטען כי הדיווח האמור מטעה גם לאור ההבהרה במכתב העירייה מ-29.6.21 כי העירייה לא חתמה על שום חוזה או סיכום כאמור.
26.3. הטעיה באי-דיווח על מכתב העירייה מ-29.6.21 - בכך שבמשך תקופה ארוכה החברה נמנעה מלדווח על מכתב זה. בהקשר זה נטען כי גם אם המכתב לא התקבל בידי החברה תוכנו היה ידוע לה (או למצער צריך היה להיות ידוע לה) בשים לב לקשר השוטף שהחברה מנהלת עם העירייה.
27. בבקשת האישור נטען, בין היתר, כי המצגים המטעים האמורים מהווים "פרט מטעה" כהגדרתו בחוק ניירות ערך ולפיכך מהווים הפרה של סעיפים 36 ו-44א1 לחוק ניירות ערך ושל תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל-1970 (להלן: "תקנות ניירות ערך"). לטענת המבקשים המידע המטעה שפורסם היה מהותי, וזאת מהטעמים הבאים: (א) מתגובת השוק לפרסום, קרי מעצם העובדה שמיד עם פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21 ירדה מניית החברה בכ-16.7% נלמד כי השוק תפס מידע זה כמידע מהותי. בעניין זה מסתמכים המבקשים על פסק הדין בע"פ 3164/14 פן נ' מדינת ישראל (29.6.2015; להלן: "עניין פן"), פס' 8 לפסק הדין של השופט י' עמית); (ב) מהעובדה שמדובר במידע אקוטי הנוגע לליבת פרויקט משמעותי בסל הפרויקטים של החברה, שכן לפי החברה עצמה בהיעדר קרקע משלימה אין היתכנות לפרויקט; (ג) מהעובדה שהחברה מצאה לדווח בדוח מיידי על דבר קיומו של מכתב העירייה מ-29.6.21 ומכך שרשות ניירות ערך דרשה מהחברה לעשות כן.
28. בבקשת האישור נטען, שלא רק החברה, אלא גם המשיבים 6-2 כולם אחראים לפרטים המטעים בדיווחים של החברה, וזאת מכח סעיפים 38ג ו-52יא לחוק ניירות ערך, המטילים אחריות גם על הדירקטורים של החברה, על המנכ"ל שלה ועל בעלי השליטה בה.
29. כן נטען כי על המשיבים חלה אחריות גם בגין הפרת חובת הזהירות ורשלנות של נושאי משרה החלות מכח חוק החברות, התשנ"ט-1999, בגין הפרת חובה חקוקה, ובגין הפרת דיני החוזים וחובת תום הלב.
30. המבקשים טענו כי אחריותם של המשיבים קמה גם אם המבקשים לא הסתמכו באופן ישיר על הפרטים המטעים.
31. בקשת האישור נתמכה בחוות דעתו של ד"ר טיראן רוטמן, בה נקבע כי לבעלי המניות ומחזיקי האג"ח נגרם נזק מצרפי של כ-55.8 מיליון ש"ח כדלקמן: (א) מחיר המניה ירד ב-21.1 אגורות לכל מניה (משער נעילה מתואם ביום 26.12.2021 של 105.4 אגורות לשער של 84.3 אגורות ביום 28.12.2021 כשעה לאחר פתיחת המסחר) וסה"כ לבעלי המניות מהציבור (שאינם המשיבים 6-2) כ-48 מיליון ש"ח; (ב) מחיר אג"ח סדרה ג' להמרה ירד ב-22.1 אגורות (משער נעילה מתואם ביום 26.12.2021 של 151.3 אגורות לשער נעילה מתואם של 129.2 אגורות ביום 27.12.2021) וסה"כ כ-5.8 מיליון ש"ח; ו-(ג) מחיר אג"ח סדרה ד' ירד בכ-2 אגורות (משער נעילה מתואם ביום 26.12.2021 של כ-99 אגורות לשער נעילה מתואם של כ-97 אגורות ביום 27.12.2021) וסה"כ כ-2 מיליון ש"ח.
32. ד"ר רוטמן ציין בחוות דעתו כי מבדיקה שביצע בשיטה של "ניתוח אירוע" (Event Study) הוא מצא "קשר ישיר ומובהק מאוד" בין הדוח המיידי מ-26.12.21 לבין הקיטון המשמעותי במחירי ניירות הערך של החברה. אף שבבקשת האישור נטען שהנזק המצרפי לבעלי המניות ומחזיקי האג"ח של החברה הוא כ-55.8 מיליון ₪ (וכך עולה גם מסכימת הנזקים בפרק אומדן הנזק שבחוות הדעת) בפרק המסקנות של חוות דעתו קבע ד"ר רוטמן שהנזק המצרפי הוא כ-73.55 מיליון ₪.
33. כן נטען בבקשת האישור כי לאור סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק והוכחת גובה הנזק שמורה לשלב השני לאחר אישור בקשת האישור.
34. לבסוף נטען בבקשת האישור כי מתקיימים כל התנאים להגשת תביעה ייצוגית שנקבעו בחוק תובענות ייצוגיות: עילת התביעה מצויה בתוספת השנייה לחוק; למבקשים עומדת עילת תביעה אישית; בקשת האישור מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט; תובענה ייצוגית היא הדרך המתאימה והיעילה לבירור המחלוקת; וקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ינוהל בדרך הולמת ובתום לב.
35. בקשת האישור נתמכה בתצהירים של שני המבקשים.
ב.2 תשובת המשיבים לבקשת האישור
36. בתשובת המשיבים לבקשת האישור שהוגשה ביום 14.7.2022 נטען כי יש לדחות את בקשת האישור מטעמים שונים.
37. ראשית הפנו המשיבים לפרסומים באתר האינטרנט של עיריית קרית מלאכי (נספחים "1" ו-"2" לתשובה), המבטאים את מחויבותה הרבה לפרויקט ואת מאמציה מול הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית (להלן: "הרשות להתחדשות עירונית"). כן הפנו המשיבים למכתב של מהנדס העיר קרית מלאכי ליו"ר הרשות להתחדשות עירונית מיום 25.6.2019 (שצורף כנספח "3" לתשובה) שבו מבקש מהנדס העיר, בין היתר, אישור כי תוקצה קרקע משלימה לטובת הפרויקט.
38. אשר לרקע לחתימת מסמך יוני 2021 ציינו המשיבים:
38.1. העירייה פנתה לחברה בבקשה כי תסכים ליטול על עצמה את הכנת התב"ע עבור המתחם ואת המימון הכרוך בכך בלוח זמנים מזורז בכדי להאיץ את הפרויקט, וזאת למרות שהרשות להתחדשות עירונית היתה אמורה לממן את הכנת התב"ע. הפנייה נעשתה בתקופה בה מדינת ישראל התנהלה ללא תקציב מאושר, לקראת מערכת בחירות רביעית, דבר שמנע מהרשות להתחדשות עירונית מלממן את הכנת התב"ע. החברה החליטה להיעתר לבקשת העירייה.
38.2. העירייה ביקשה להעלות על הכתב את הסיכום ולצורך כך ניסחה את מסמך יוני 2021 שנשלח לחברה לחתימתה. המסמך נשלח לחברה בדוא"ל ביום 10.6.2021 ונחתם על ידה ביום 15.6.2021.
39. לעניין דוח 2020 טוענים המשיבים, בין היתר, כי צוין שהפרויקט הינו פרויקט מותלה, שקידומו מותנה בשינוי תב"ע, אשר סווג כפרויקט שאינו מהותי מאוד בשל התנאים הנדרשים להתממשותו. כן צוין בדוח 2020 כי טרם נקבעו זכויות הבניה לשיווק וכי עיריית קרית מלאכי פועלת מול הרגולטור כדי שתוקצה לפרויקט קרקע משלימה. כמו כן תארה החברה בפירוט את ההליכים הכרוכים בביצוע פרויקטים של התחדשות עירונית ואת הסיכונים וגורמי אי-הוודאות המאפיינים פרויקטים אלה. לטענת החברה התיאור בדוח 2020 גובש על פי הערות שהתקבלו מרשות ניירות ערך במסגרת בדיקת הדוח התקופתי של החברה לשנת 2016.
40. לעניין דוח הצעת המדף טענה החברה כי זה פורסם בהתאם להיתר לכך מרשות ניירות ערך לאחר שהרשות בדקה את טיוטת דוח הצעת המדף שהחברה הגישה.
41. לטענת המשיבים, הן בדוח הצעת המדף והן בדוחות לרבעון השני והשלישי של 2021 הובהר כי לצורך מימוש הפרויקט תידרש תב"ע חדשה וכן הסכם של עיריית קרית מלאכי עם רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י"), שיאפשר הקצאת קרקע משלימה ליזמים לצורך כדאיות הפרויקט. כן צוטט בהם המסמך מיוני 2021 והובהר בהם כי "למועד דוח זה טרם נקבעה הקרקע המשלימה, ולא נחתם הסכם בין החברה לרמ"י".
42. עוד טוענים המשיבים כי בדוחותיה הכספיים החברה לא נתנה כל ערך כספי למחויבות העירייה לפרויקט או לקרקע המשלימה שלגביה דרוש הסכם עם רמ"י.
43. בתשובת החברה נטען כי למיטב ידיעת החברה, מכתב העירייה מ-29.6.21, שהגיע אל החברה באמצעות הודעת הדוא"ל של מהנדס העיר מיום 22.12.2021 היה מוכר לרשות ניירות ערך מתחילת חודש דצמבר 2021 ואולי עוד קודם לכן. החברה התבקשה על ידי הרשות לאתרו ולטענתה ביצעה בירורים מקיפים שבמסגרתם עלה כי הוא לא התקבל בחברה.
44. לאחר קבלת מכתב העירייה מ-29.6.21 שלחה החברה את המכתב לרשות ניירות ערך ועל פי בקשת הרשות, ובתיאום עימה, פרסמה החברה את הדוח המיידי מ-26.12.21.
45. לטענת החברה, גם לאחר קבלת מכתב העירייה מ-29.6.2021 לא עלה צורך, והיא לא נדרשה על ידי רשות ניירות ערך, לתקן או לשנות אף אחד מהדיווחים שהחברה פרסמה או לשנות את דוחותיה הכספיים.
46. לטענת החברה, בבוקר יום 27.12.2021, למחרת הדוח המיידי מ-26.12.21, התפרסמו בתקשורת, לרבות באתרי האינטרנט של "כלכליסט" ו-"דה מרקר", בהבלטה רבה, כתבות שקריות בנוגע לחברה ולפרויקט, שהזכירו את הדוח המיידי האמור אך תוך סילוף תוכנו. כך ב"כלכליסט" נכתב בכותרת הראשית "כך גייסה לוינסקי עופר חוב לטובת פרויקט שלא אושר לה" ובכותרת המשנה נכתב: "החברה דיווח ביוני כי חתמה הסכם מול עיריית קריית מלאכי להקמת פרויקט פינוי בינוי בעיר. מאז הספיקה לגייס 93 מיליון שקל באג"ח שלטובתן שעבדה את רווחי הפרויקט. כעת נזכרה לדווח שכבר ביוני כתבה לה העירייה כי 'לא חתמה על שום הסכם כזה'". בדומה, ב"דה מרקר" נכתב בכותרת הראשית "באיחור של חצי שנה: בחברת הנדל"ן נזכרו לדווח שפרויקט הענק בסכנה". בכתבה אף צוין לגבי מכתב העירייה מ-29.6.21 שהחברה "התעכבה עם חשיפתו במשך כחצי שנה – עד להתערבותה של רשות ני"ע".
47. לטענת המשיבים, לאור הפרסומים בתקשורת ופניות מודאגות ממשקיעים שקיבלה החברה, פרסמה החברה ביום 27.12.2021 בערב את הדוח המיידי מ-27.12.21.
48. לטענת המשיבים בדיווחיה השונים של החברה לא היה פרט מטעה. במענה לטענות המבקשים הם משיבים כלדקמן:
48.1. הטענה להטעיה במצג בדבר הקצאת קרקע משלימה – המשיבים כופרים בקיומה של הטעיה כאמור וטוענים כי בדיווחי החברה לא נאמר כי העירייה אישרה קרקע משלימה ליזמים, לא נאמר שהעירייה יכולה או מוסמכת לעשות כן ולא נאמר שהקרקע המשלימה היא בבעלות העירייה.
48.2. הטענה להטעיה לגבי קיומו של חוזה מחייב עם העירייה – לטענת המשיבים, העירייה אינה מעלה כל טענה על בסיס סעיף 203(א) לפקודת העיריות ולא חזרה בה ממה שנקבע במסמך מיוני 2021 המכונה על ידי המשיבים "הסיכום". המשיבים טוענים כי אין בסיס לטענת המבקשים שהמסמך מיוני 2021 חסר משמעות משפטית וגם לא היה צורך לכלול בדיווחים על מסמך זה ניתוח משפטי של זכויות החברה והסעדים העומדים לה במקרה שהעירייה תחליט להתכחש למסמך. צורך בפירוט לעניין זה יכול לעלות רק לאחר שמתגלעת מחלוקת בין הצדדים להתקשרות במסגרתה נטענת טענה של העדר תוקף. לעניין זה נסמכים המשיבים על ההחלטות בת"צ (כלכלית ת"א) 14270-11-14 כהן נ' בן דב, פס' 106-103 (2.9.2016; להלן: "עניין כהן נ' בן דב"); ובת"צ (כלכלית ת"א) 21795-03-15 רבי נ' בנק הפועלים בע"מ, פס' 30 (7.9.2017; להלן: "עניין רבי"). זאת בפרט במקרה דנן בו לא ניתן בדוחות הכספיים של החברה כל ערך כספי לקרקע המשלימה או למחויבות של העירייה על פי המסמך מיוני 2021. לטענת המשיבים, חובת דיווח קמה רק כאשר מתגבשת בחברה הערכה ברורה לפיה להחלטת רשויות התכנון יש השלכות כספיות מהותיות על החברה (ת"צ (כלכלית ת"א) 28119-09-12 מלכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, פס' 91 (25.6.2015; להלן: "עניין מלכה")).
48.3. הטענה להטעיה באי-דיווח על מכתב העירייה מ-29.6.21 – המשיבים כופרים בכך ועומדים על טענתם שהחברה לא ידעה על המכתב שלא נשלח אליה בזמן אמת. עוד טוענים המשיבים כי אין במכתב העירייה מ-29.6.21 כל חידוש או שינוי לעומת מה שהיה ידוע לציבור המשקיעים לפני שהתקבל המכתב בידי החברה ביום 22.12.2021.
49. עוד טוענים המשיבים, כי אין בסיס לטענה שהקצאת הקרקע המשלימה היא תנאי הכרחי לביצוע הפרויקט, ואם תאושר התב"ע שהגישה החברה ניתן יהיה לשמור על יחס של 1:9 המבטיח את הכדאיות הכלכלית של הפרויקט גם ללא קרקע משלימה. כן טוענים המשיבים כי הכסף שגויס מהנפקת אג"ח ד' לא שימש ולא היה מיועד לשמש למטרות הפרויקט בקרית מלאכי.
50. המשיבים מוסיפים וטוענים שדיווחי החברה עליהם מלינים המבקשים נבדקו ואושרו על ידי רשות ניירות ערך לאחר שכל המידע הרלוונטי הידוע לחברה נמסר לרשות ואין כל תקנה או הנחייה רגולטורית שלא קוימה בדיווחי החברה. לטענת המשיבים הדוח המיידי מ-26.12.21 אינו דוח מתקן אלא דיווח חדש, שנעשה על פי בקשת הרשות, ואשר נוסחו נקבע בהתאם להערות הרשות, ולכן אינו יכול לשמש עילה לתביעה בגין פרט מטעה.
51. המשיבים טוענים כי אין בסיס לטענות המבקשים על בסיס האמור במצגת מ-11.7.21, בה מובא מידע תמציתי על הפרויקט, שכן הן במצגת עצמה והן בדוח המיידי אליו צורפה המצגת נאמר כי המצגת נערכת לשם תמצית ונוחות בלבד וכי המסמכים המחייבים לצורך השקעה בניירות הערך של החברה הם דיווחי החברה.
52. המשיבים אף כופרים בקיומו של נזק ובקיומו של קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין הדוח המיידי מ-26.12.21:
52.1. המשיבים מסכימים כי לצורך אישור תביעה נגזרת די בהוכחת עצם קיומו של נזק (להבדיל מגובהו) וכן קיומו של קשר סיבתי בין הנזק להפרה הנטענת. ואולם, לטענת המשיבים אין קשר סיבתי בין תוכן הדוח המיידי מ-26.12.21 לבין הירידה במחירי ניירות הערך ביום שלמחרת, אשר נגרמו כתוצאה מהפרסומים הכוזבים בתקשורת, שכן לא היה בדוח המיידי מ-26.12.21 כל מידע חדש שלא פורסם לציבור עוד קודם לכן. בהקשר זה נסמכים המשיבים על חוות דעתו של ד"ר טל מופקדי, בה נאמר כי במחקרים כלכליים רבים הוכח אמפירית כי לפרסומים בתקשורת יש השפעה על מחירי ניירות ערך וכי ההשפעה של פרסומים שליליים חריפה יותר בהשוואה לפרסומים חיוביים והם יכולים להביא לתופעת "עדר" של מכירות מצד משקיעים לא מקצועיים ולהחריף את ירידות השערים. כך בפרט לגבי החברה דנן שהיא חברה קטנה ושחלק גדול מניירות הערך שלה מוחזק בידי ציבור בעלי מניות מבוזרים (ולא בידי משקיעים מוסדיים), אשר מושפעים יותר מפרסומים בתקשורת.
52.2. בהקשר זה טוענים המשיבים, על בסיס חוות דעתו של ד"ר מופקדי, שלא ניתן להשתמש בשיטת "ניתוח אירוע" כאשר יש שני אירועים שהתרחשו באותו חלון זמן. הפרסומים הכוזבים בתקשורת הם לטענת המשיבים "אירוע מזהם" ממנו התעלם המומחה מטעם המבקשים בחוות דעתו, שכן יש בו כדי לשמוט את הבסיס תחת הניתוח שלו.
52.3. לטענת המשיבים בחוות דעתו של המומחה מטעם המבקשים, ד"ר רוטמן, נפלו טעויות נוספות: (א) השוואה לשער הסגירה של יום 27.12.2021 מצביעה על ירידה של 17.6 אגורות במחיר המניה השוואה לשער הסגירה ביום 26.12.2021. לא ברור מדוע ד"ר רוטמן השווה למחיר המניה שעה לאחר פתיחת המסחר ביום 28.12.2021 אז השער היה נמוך יותר והירידה היתה 21.1 אגורות; (ב) ד"ר רוטמן טען בחוות דעתו כי חישב את הנזק לבעלי המניות מהציבור שאינם בעלי שליטה, המחזיקים כ-30% מהון המניות הרשום למסחר של החברה, אך בפועל הנזק שחושב על ידו מתייחס לכלל הון המניות הרשום למסחר של החברה. (ג) אף שד"ר רוטמן מתייחס מילולית לצורך ביצוע "ניתוח אירוע" לחלון זמנים של 10 ימי מסחר לפני האירוע ו-10 ימי מסחר לאחריו, בפועל אין בניתוח שלו התייחסות ל-10 ימי המסחר שקדמו לדוח המיידי מ-26.12.21 בהם היתה ירידה בשערי ניירות הערך ואף לא ל-10 ימים המסחר שאחרי הדוח המיידי מ-26.12.21 שבהם היתה עליה בשערי ניירות הערך.
52.4. לטענת המשיבים, אין בדוח המיידי מ-26.12.21 כל מידע חדש שלא היה ידוע קודם ולכן גם לא ניתן לטעון לטענה של תרמית על השוק (Fraud on the market).
52.5. לטענת המשיבים חוות דעתו של ד"ר רוטמן אומדת את הנזק שנגרם למי שהחזיקו בניירות הערך של החברה ביום 26.12.2021 ואילו הקבוצה שייצוגה מבוקש הם מי שהחזיקו את ניירות הערך של החברה ביום 27.12.2021 כאשר יתכן שחלקם רכשו את ניירות הערך במהלך יום המסחר של 27.12.2021 במחיר נמוך משער הנעילה המתואם. בהקשר זה טוענים המשיבים כי השער הנמוך ביותר של מניות החברה ביום 27.12.2021 היה 80.6 אגורות ואילו שער הנעילה ביום 27.12.2021 היה 87 אגורות וגם ביום המחרת הוא לא היה נמוך מ-80.6 אגורות.
53. המשיבים טוענים כי המבקשים אינם יכולים לייצג את מחזיקי אגרות החוב של החברה, שכן הם אינם מחזיקים באגרות חוב שלה ומשכך נעדרי עילה אישית לגביהן.
54. אשר לקבוצה המיוצגת של מחזיקי ניירות הערך של החברה, טוענים המשיבים כי זו אינה הומוגנית ואינה עומדת בתנאי של שאלות מהותיות משותפות, שכן המבקשים מלינים בבקשת האישור על דיווחים ומסמכים שונים החל מדוח 2019, שפורסם ביום 2.4.2020, ובתקופה עד ליום 27.12.2021 מחזיקי ניירות הערך נחשפו למידע שונה, כאשר בשנת 2021 עלה מחיר ניירות הערך של החברה ומרבית העלייה התרחשה לאחר הדוח המיידי מ-16.6.2021.
55. כן טוענים המשיבים לחוסר תום לב של המבקשים ולחוסר כשירותם לייצג את הקבוצה, בין היתר, בשים לב לכך שהגישו את בקשת האישור בחופזה, יום אחד בלבד לאחר ירידת מחיר ניירות הערך של החברה, לאור טענות עובדתיות מופרכות שהעלו בבקשת האישור ולאור שיעור אחזקותיהם הזעום במניות החברה.
56. לבסוף, המשיבים טוענים שאין בסיס לטענות המועלות נגד המשיבים 6-2:
56.1. המשיבים 6-2 הסתמכו על חוות דעתם של יועצים משפטיים חיצוניים שהם מומחים לדיני ניירות ערך ולדיני מקרקעין ותכנון ובניה, ועל הכוונה שהתקבלה מרשות ניירות ערך.
56.2. אף אחד מהמשיבים לא ידע לפני 22.12.2021 על מכתב העירייה מ-29.6.21 ולא היה אמור או יכול לדעת עליו.
56.3. גם אם היה ממש בטענות המבקשים בדבר "פרט מטעה", עומדת למשיבים 6-2 ההגנה של סעיפים 33(1), 52יג(א)(1) ו-52יג(א)(2) לחוק ניירות ערך.
56.4. לגבי דיווחים מיידיים האחריות לפי חוק ניירות ערך תקום רק במקרה של ידיעה בפועל או עצימת עיניים, שלא התקיימו.
56.5. בקשת האישור לא פרטה מהם המעשים הספציפיים שבעטיים מיוחסת אחריות לכל אחד מהמשיבים 6-2, דבר שהוא הכרחי בתביעה שעילתה רשלנות, הפרת חובה חקוקה או הפרה חוזית.
57. התשובה לבקשת האישור נתמכה בתצהירו של המשיב 2, מר לוינסקי.
58. ביום 31.8.2022 הגישו המשיבים "הודעת עדכון" לפיה ביום 21.8.2022 דנה מועצת עיריית קרית מלאכי בתב"ע שהגישה החברה והחליטה להמליץ לוועדה המקומית לאשר אותה ולמחרת החליטה הוועדה המקומית להמליץ לוועדה המחוזית לקדם את התוכנית.
ב.3 התגובה לתשובה לבקשת האישור
59. המבקשים התמקדו בתגובתם בטענה כי הדיווחים של החברה היו מטעים.
60. לעניין הדוחות התקופתיים 2019 ו-2020 נטען שהמשיבים לא התייחסו לטענה לפיה האמירה ש"העירייה הקצתה קרקע משלימה מתוך רזרבות הקרקע של העיר" היא פרט מטעה. הוא הדין לגבי האמירה באתר האינטרנט של החברה לפיה "עיריית קרית מלאכי אישרה מתן קרקע משלימה לאיחסון ולוגיסטיקה בקרית מלאכי".
61. לגבי האמירה המטעה במצגת מ-11.7.21 לפיה "תוקצה קרקע משלימה... שיביא יחס הדירות ל-1:9...", טענו המבקשים, כי אין די באמירה שהמצגת אינה מחיייבת ויש לקרוא אותה יחד עם הדיווחים המלאים, מה גם שהדיווחים עצמם (דוחות 2019 ו-2020) היו מטעים כי נאמר בהם שהעירייה הקצתה קרקע משלימה.
62. כן טענו המבקשים כי אין מענה בתשובה לכך שהמצג בכותרת הדוח המיידי מ-16.6.2021 בדבר "חתימת חוזה לקידום פרויקט פינוי בינוי עם עיריית קריית מלאכי" וכן המצג בגוף הדיווח כי "נחתם סיכום בין החברה לבין עיריית קרית מלאכי" הוא מצג מטעה, שכן אין מדובר בחוזה או בסיכום חתום עם העירייה אלא במכתב מראש העיר, שלפי סעיף 203 לפקודת העיריות אין לו כל תוקף משפטי מחייב. עוד נטען שלא בכדי זמן קצר לאחר הדוח המיידי המטעה בדבר חתימת החוזה הודיעה העירייה לחברה כי לא נחתם עימה שום הסכם. המבקשים טענו כי בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פס' 21 ו-24 (22.1.2009; להלן: "עניין בית הרכב") דרישת הצורה בסעיף 203 לפקודת העיריות היא תנאי לתוקף התחייבות של העירייה; ואי-קיום דרישת הצורה משמעה סיווג החוזה כחוזה בלתי חוקי וחסר תוקף. עוד טענו המבקשים כי אין כל רלוונטיות לשאלה אם העירייה חזרה בה מהאמור במכתב אם לאו.
63. המבקשים טענו כי בניגוד לטענת המשיבים, רשות ניירות ערך אינה בודקת את נכונות אמיתות או דיוק הפרטים המופיעים בדוח הצעת מדף, בדוחות תקופתיים או בדיווחים מידיים. עוד נטען כי רשות ניירות ערך לא היתה דורשת מהחברה לפרסם דוח מיידי לגבי מכתב העירייה מ-29.6.21 בו הבהירה העירייה כי לא נחתם שום הסכם עם החברה בעניין הפרויקט, אם הרשות היתה סבורה שהמכתב לא שינה דבר ושהדיווחים הקודמים של החברה היו נכונים ובלתי מטעים.
64. המבקשים הוסיפו כי יש לדחות את הטענה לפיה מאחר שהם בעלי מניות ואינם מחזיקים באג"ח של החברה הם אינם יכולים לייצג את מחזיקי האג"ח. זאת, שכן בהתאם להלכה תובע ייצוגי רשאי לייצג את מי שתביעתם מעוררת את אותן שאלות מהותיות המתעוררות בתביעתו האישית, גם אם תביעתו אינו זהה בכל רכיב מרכיביה לתביעתם. לעניין זה נסמכים המבקשים על החלטה שניתנה בת"צ (כלכלית ת"א) 52248-02-18 ורדניקוב נ' חורב, פס' 6 (29.7.2018; להלן: "ורדניקוב נ' חורב").
65. המבקשים טענו כי אין רלוונטיות להודעת העדכון של המשיבים לעניין קידום התב"ע והם מצרפים כתבה בה התראיין מהנדס העיר קריית מלאכי ואמר כי אין לעיר קרקעות עודפות לצורך מימוש קרקע משלימה, וזו ראיה נוספת לכך שהאמור בדוחות התקופתיים 2019 ו-2020 לפיה העירייה הקצתה קרקע משלימה מתוך רזרבות הקרקע של העיר היתה לא נכונה.
66. המבקשים כפרו בטענות בדבר ה"כשלים" שנפלו בחוות דעתו של המומחה מטעמם ד"ר רוטמן, והוסיפו כי בכל מקרה אלה אינן רלוונטיות, כי בשלב בקשת האישור על המבקשים להוכיח רק כי נגרם להם נזק לכאורה, בעוד שחישוב גובה הנזק צריך להתברר במסגרת התובענה עצמה.
67. לבסוף, טענו המבקשים כי אין יסוד לטענת המשיבים 6-2 בדבר הסתמכות על התייעצות עם מומחים, שכן זו אינה מקנה חסינות מפני אחריות לפרט מטעה ומכל מקום לא ברור מיהם המומחים, מה יעצו ולא הובאה כל ראיה בדבר הייעוץ שניתן כביכול.
ב.4 הדיונים בבקשת האישור
68. ביום 7.11.2022 התקיים דיון מקדמי בבקשת האישור במסגרתו השיבו ב"כ הצדדים לשאלות של בית המשפט.
69. בהחלטה מיום 28.12.2022 נעתרתי לבקשה של המשיבים והתרתי להם לצרף כראיות שני מסמכים:
69.1. מכתב בחתימת ראש עיריית קריית מלאכי מיום 14.7.2020 (להלן: "המכתב מ-14.7.20") בו נאמר, בין היתר, כי "על מנת לאפשר לכם יחס דירות של 1-9 נדאג להקצאת מגרש השלמה". וכן
69.2. פרוטוקול מיום 28.4.2021 של ישיבה שהתקיימה בלשכתו של יו"ר הרשות להתחדשות עירונית ובנוכחות ראש עיריית קריית מלאכי ביום 22.3.2021 (להלן: "הפרוטוקול מ-28.4.21"). בפרוטוקול זה ציין יו"ר הרשות להתחדשות עירונית "הבעיה המרכזית היא השטחים החליפיים/שטחי התמורה, שכרגע אין לנו...". ראש העיר קרית מלאכי אמר בתשובה כי "אני מוכן להעמיד לטובת הפרויקט כקרקע משלימה חלק מאזור התעשיה בתמורים וכך לקדם את הפרויקט". מר לוינסקי מצידו ציין, בין היתר "כולם מבינים שבכדי שהתוכנית תצא לפועל צריך את היחס של 1:9... אחר ובתחום התוכנית אין אפשרות להכיל יחס כזה, אנו צריכים את האישור עבור הקרקע המשלימה בכדי שנוכל להמשיך... אין לנו כמובן כל בעיה להמשיך לפעול ולממן, אולם עלינו לקבל וודאות כי הקרקע המשלימה תוקצה לטובת הפרויקט". יו"ר הרשות להתחדשות עירונית סיכם כי "כרגע הקבלנים יממנו את התב"ע, במקביל האדריכלים של התוכנית ומהנדס העיר ביחד עם הרשות להתחדשות יקדמו את הבקשה לרמ"י עבור שטחי ההשלמה..."
70. ביום 24.1.2023 הגישו המבקשים התייחסות לשני המסמכים שצורפו כראייה:
70.1. לגבי המכתב מ-14.7.20 טענו המבקשים כי (א) הוא מאוחר לדוח 2019; (ב) בכל מקרה אין הוא תומך באמירה בדוחות 2019 ו-2020 לפיה "העיריה הקצתה קרקע משלימה" וכל שנאמר בו הוא ש"נדאג להקצאת מגרש השלמה"; (ג) אין בו כדי לחייב את העירייה שכן נחתם על ידי ראש העיר בלבד.
70.2. לגבי הפרוטוקול מ-28.4.21 טענו המבקשים כי הוא מחזק את הטענות בבקשת האישור כי עולה ממנו בבירור שאפילו במועד הוצאתו העירייה לא הקצתה קרקע משלימה או אישרה את הקצאתה.
71. ביום 14.2.2023 התקיים דיון בו נחקרו כל המצהירים מטעם הצדדים (שני המבקשים מזה ומר לוינסקי מזה) וכן שני המומחים – ד"ר רוטמן וד"ר מופקדי.
ב.5 סיכומי המבקשים בבקשת האישור
72. בסיכומיהם חזרו המבקשים על מרבית הטענות שהועלו בכתבי הטענות הקודמים מטעמם (בקשת האישור, והתגובה לתשובה לבקשת האישור וההתייחסות לראיות הנוספות) וכן הוסיפו טענות על בסיס הדיון המקדמי שהתנהל והחקירות הנגדיות שהתקיימו. על מנת שלא להאריך שלא לצורך יפורטו להלן רק הטענות הנוספות שהעלו המבקשים בסיכומיהם ושלא פורטו לעיל.
73. המבקשים טענו כי בחקירתו הנגדית הפנה מר לוינסקי למכתב של מהנדס העיר קרית מלאכי ליו"ר הרשות להתחדשות עירונית מיום 25.6.2019 (שצורף כנספח "3" לתשובה) ולמכתב ראש עיריית קרית מלאכי מיום 14.7.2020 כבסיס כביכול לאמירה בדוחות 2019 ו-2020 שהעירייה הקצתה קרקע משלימה עבור הפרויקט. ואולם, לטענת המבקשים, ממכתבים אלה עולה בבירור כי העירייה לא הקצתה קרקע משלימה לפרויקט והדבר כלל אינו בסמכותה.
74. לעניין מכתב העירייה מ-29.6.21 נטען כי גרסת המשיבים לפיה החברה לא קיבלה את המכתב בזמן אמת אלא רק בחלוף כחצי שנה מעוררת תמיהות בשים לב לכך שהמכתב היה מוכר לרשות ניירות ערך שבועות לפני המועד בו כביכול התקבל בידי החברה וכן לאור העובדה שמר לוינסקי הצהיר והעיד כי הוא וגורמי החברה מצויים בקשר שוטף עם ראש העיר ועם מהנדס העיר וצוותו. עוד נטען כי מעדותו של מר לוינסקי עולה שהחברה, והוא בכלל זה, לא טרחו לברר עם העירייה לאיזו כתובת דוא"ל נשלח המכתב וכיצד לא התקבל בידי החברה. לטענת המבקשים לצורך השלב הנוכחי והנטל המוטל בו, קיימת אפשרות לכאורית שמכתב העירייה מ-29.6.21 התקבל אצל המשיבים או מי מהם ולמצער כי הם ידעו על תוכנו בשל הקשר השוטף שלהם עם העירייה, אך דיווחו עליו באיחור רק משנדרשו לעשות כן על ידי רשות ניירות ערך.
75. לטענת המבקשים הוכח שכתוצאה מהגילוי בדבר ההטעיה, עם פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21, נגרם נזק לחברי הקבוצה. אשר לטענת המשיבים כי הירידות במחירי ניירות הערך של החברה נבעו מפרסום הכתבות, בפרט ב"כלכליסט" ו"דה-מרקר", טוענים המבקשים: (א) שתי כתבות אלה, להבדיל מהכתבה באתר Hot Stocks פורסמו יום לאחר הירידות ב-28.12.2021; (ב) הכתבות עסקו באותם מצגים מטעים של המשיבים ומבוססות על הדוח המיידי מ-26.12.21 והן אינן בגדר אירוע נפרד מהדוח; (ג) מתשובותיו של ד"ר מופקדי בחקירתו הנגדית עולה כי אפילו לשיטתו הירידה נגרמה גם כתוצאה מהדיווח המיידי של החברה וגם מהכתבות בתקשורת, כך שמתקיים נזק לכאורה.
76. לבסוף ציינו המשיבים, בהמשך לשאלת בית המשפט בדיון המקדמי, כי אף שההטעיה הראשונה היא בדוח 2019 שפורסם ביום 2.4.2020 הגדרת הקבוצה צריכה לכלול גם את מי שרכשו ניירות ערך לפני מועד זה (והחזיקו בהם במועד גילוי ההטעיה, ביום 27.12.2021), שכן החלטה על החזקת מנייה ואי-מכירתה שקולה להחלטה לקנות מנייה.
ב.6 סיכומי המשיבים בבקשת האישור
77. בסיכומיהם חזרו המשיבים על מרבית הטענות שהועלו בכתבי הטענות הקודמים מטעמם וכן הוסיפו טענות על בסיס הדיון המקדמי שהתנהל והחקירות הנגדיות שהתקיימו. גם בעניין זה על מנת שלא להאריך שלא לצורך יפורטו להלן רק הטענות הנוספות שהעלו המשיבים בסיכומיהם ושלא פורטו לעיל.
78. לעניין מכתב העירייה מ-29.6.21 נטען כי "יתכן" שהוא נשלח בעקבות כתבה שפורסמה במקומון של קרית מלאכי ביום 17.6.2021 בה נזכר הדוח המיידי מ-16.6.21 באופן חסר ומשובש לפיו "חברת לוינסקי עופר צפויה לקבל מעיריית קריית מלאכי אופציה לקרקע חלופית ללוגיסטיקה באזור התעשייה תימורים" מבלי לציין את העובדה שהקרקע בתימורים היא בבעלות רמ"י, אף שעובדה זו רשומה במסמך מיוני 2021 ובדוח המיידי מ-16.6.21. המשיבים הפנו לקישור בו מופיעה הכתבה האמורה. לטענת המשיבים נושא זה לא התברר כי המבקשים לא הזמינו אף גורם מטעם העירייה למתן עדות.
79. המשיבים טענו כי המבקשים הודו בחקירותיהם כי הכירו את הפרסומים בתקשורת מיום 27.12.2021 אך בחרו להסתירם ולא לגלותם בבקשת האישור שהגישו. גם ד"ר רוטמן, המומחה מטעם המבקשים, הודה בחקירתו כי הכיר את הפרסומים האמורים וגם הודה שידוע לו שלפרסומים בתקשורת יש השפעה על מחיר ניירות ערך, ולמרות זאת לא התייחס אליהם בחוות דעתו.
80. עוד טענו המשיבים כי ד"ר רוטמן גם הודה בחקירתו שכאשר יש פרסום בתקשורת שהוא שונה מהדיווח המיידי לא ניתן לעשות ניתוח אירוע. וכאשר ד"ר מופקדי נשאל בעניין זה הוא העיד שלא ניתן במסגרת ניתוח אירוע לעשות תחשיב נפרד לכל אחד משני האירועים שהתרחשו באותו חלון זמן.
81. כן טענו המשיבים כי טענת המבקשים בסיכומיהם לפיה הפרסומים ה"כלכליסט" וב"דה-מרקר" פורסמו רק ביום 28.12.2021 הינה טענה כוזבת, שכן הפרסומים נעשו באתרי האינטרנט של עיתונים אלה עוד ביום 27.12.2021 בבוקר לפני תחילת המסחר. כמו כן טוענים המשיבים כי אין בסיס לטענת המבקשים לפיה הדוח המיידי מ-26.12.21 והפרסומים בתקשורת הם אירוע אחד וטענה כזו, בעייתית כשלעצמה, אפשר אולי היה להעלות ביחס לפרסומי אמת בתקשורת המביאים את תוכן הדוח המיידי מבלי לסלפו ולא לגבי פרסומים כוזבים בתקשורת כבמקרה דנן.
82. בנוסף טענו המשיבים בסיכומיהם כי אם ד"ר רוטמן היה מבצע את הבדיקה בחלון זמן של 10 ימים, קרי ביום 10.1.2022 היה מגלה ששער אגרות החוב מסדרה ד' היה כ-99 אגורות (כמו שער הנעילה ב-26.12.2021) ואילו מחיר המניות עלה ל-95.6 אגורות.
83. המשיבים הוסיפו וטענו כי השאלה מי עומד מאחורי בקשת האישור נותרה עלומה והמבקש 1 הודה בחקירתו כי הוא איש קש של גורם אינטרסנטי אחר, שזהותו לא נחשפה. לגבי המבקש 2 נטען כי הוא תובע סדרתי, תוך הפניה להחלטה בת"צ (כלכלית ת"א) 40354-04-20 אוליר מסחר ותעשיה בע"מ נ' ישראמקו-נגב 2 (30.5.2021; להלן: "עניין אוליר") שם נמחקה על הסף בקשת אישור של חברה שבבעלותו לאחר שהתברר כי זו מסרה הצהרה כוזבת בנסיון לייצר עילת תביעה אישית.
84. לגבי דוחות 2019 ו-2020 ולגבי המצגת מ-11.7.21 טוענים המשיבים כי אין בבקשת האישור כל טענה לגבי שינוי במחיר ניירות הערך כתוצאה מהאמור בהם. עוד טוענים המשיבים כי בדוח הצעת המדף ובדוחות הרבעונים השני והשלישי לשנת 2021 כבר נכלל המידע העדכני ולפי היפותזת השוק היעיל, עליה מבוסס חישוב הנזק בבקשת האישור, המידע העדכני כבר נספג בשוק וגולם במחיר ניירות הערך לפני 26.12.2021. לפיכך, בהיעדר מידע משמעותי חדש בדוח המיידי מ-26.12.21, אין קשר סיבתי בין ירידת המחיר לבין הדיווח ולא קיימת עילת תביעה.
85. המשיבים טוענים, שאין בסיס לטענת המבקשים, שעלתה לראשונה בסיכומיהם, שפרויקט קריית מלאכי הוא הפרויקט הגדול והמשמעותי ביותר בחברה. המשיבים טוענים שהפרויקט הוא רק אחד מבין 19 פרויקטים ויש לו ערך נמוך ביותר בדיווחי החברה.
ב.7 סיכומי תשובה
86. המבקשים הגישו סיכומי תשובה קצרים בהן טענו, בין היתר: (א) שהמשיבים ניסו להגניב ראיות חדשות לסיכומיהם שלא כדין והמבקשים מתנגדים לכך; (ב) בכתבה ב"דה-מרקר" שמופיעה כיום באתר האינטרנט נכתב שמניית החברה "נפלה היום ב-17% בעקבות הדיווח, במחזור ער של 9 מיליון שקל", כך שברור שהכתבה פורסמה לאחר סגירת המסחר ביום 27.12.2021 ולא היתה יכולה להשפיע על אותו מסחר; (ג) יש לדחות את הטענה בעניין חוסר תום הלב של המבקשים ואת הטענות חסרות השחר שנשמעו לראשונה בסיכומי המשיבים כאילו אחרים עומדים מאחורי ההליך.
87. המשיבים השיבו לכך בקצרה והדגישו, בין היתר, שהמבקשים לא חלקו בתגובתם על כך שהיו פרסומים ב"כלכליסט" וב"דה-מרקר" ביום 27.12.2021 בבוקר, אף שהדבר נטען בתשובה לבקשת האישור ובתצהירו של מר לוינסקי וגם הקישוריות לכתבות באינטרנט הופיעו בתשובה ובתצהיר.
I. דיון והכרעה
ג. המסגרת הנורמטיבית
ג.1 נטל ההוכחה המוטל על המבקשים - "אפשרות סבירה"
88. כידוע, בהתאם לסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, בשלב הבקשה לאישור תביעה ייצוגית על בית המשפט לבחון אם קיימת "אפשרות סבירה" שהשאלות המהותיות (של עובדה או משפט) המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. נטל זה של "אפשרות סבירה" מטיל על המבקשים בבקשת האישור רף נמוך יותר מזה שבו יהיה עליהם לעמוד בדיון בתובענה לגופה, שהוא נטל לפי מאזן ההסתברויות.
89. פסיקת בית המשפט העליון טרם הגדירה באופן מדויק מהי אותה רמת הוכחה של "אפשרות סבירה" הנדרשת לצורך אישור תובענה ייצוגית וקיימות בעניין זה גישות שונות (ראו למשל: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פס' 15 (5.7.2012); ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ (11.4.2013; להלן: "ענין מגדל"), בפס' 41 ו-59 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז בדעת הרוב; ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל (22.9.2014), בפס' 3 לפסק דינה של השופטת א' חיות). גם פסיקת בתי המשפט המחוזיים לא קבעה מבחן ברור בנושא בנושא (ר' למשל, ת"צ (מחוזי מרכז) 14144-05-09 הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ, פס' 95-96 (27.12.2012); להלן: "עניין הראל פיא"); בקשת רשות ערעור על ההחלטה בעניין הראל פיא נדחתה ברע"א 979/13 לנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ (25.6.2015; להלן: "עניין לנדמארק"); ת"צ (כלכלית ת"א) 29520-03-13 לייטקום (ישראל) בע"מ נ' חבס השקעות (1960) בע"מ, פס' 60-66 (19.7.2015; להלן: "עניין לייטקום")).
90. לגישת השופטת ר' רונן "רף ההוכחה יהיה גבוה יותר ויתקרב לרף ההוכחה של מאזן ההסתברויות ככל שבפני בית המשפט מצוי כבר בשלב זה של הדיון די מידע המאפשר הכרעה במחלוקת לגופה. אלה הם בדרך-כלל פני הדברים כאשר מדובר במחלוקות משפטיות, וכן כאשר מדובר במחלוקות עובדתיות שלגביהן נפרשה בפני בית המשפט תמונה עובדתית מלאה" (ת"צ (כלכלית ת"א) 13382-04-20 גבריאלי נ' קבוצת דלק בע"מ, פס' 41 (15.11.2022; להלן: "עניין גבריאלי"); ר' גם אלון קלמנט ורות רונן ״בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית״ עיוני משפט מב 5 (2019); רע"א 1619/20 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימקלים לישראל בע"מ, פס' 15 (3.5.2020)). על פי גישה זו, במקרה כמו המקרה דנן, בו קיימות בין הצדדים מחלוקות עובדתיות, שלא לובנו עד תום במסגרת שלב בקשת האישור, נטל ההוכחה יהיה נמוך יותר.
ג.2 חובת הגילוי והאיסור על פרט מטעה בדיווחים של חברה ציבורית – כללי
91. כפי שנפסק בע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ, פס' 12 (15.3.2017; להלן: "עניין ברנדיס"): "המידע הוא 'נשמת אפו של שוק ההון' ועל כן מעגן חוק ניירות ערך את חובת גילויו הן בשוק 'הראשוני' שבו מגייסות חברות הון מן הציבור באמצעות הנפקה של ניירות ערך והן בהמשך הדרך בשוק ה'משני' שבו מחויב התאגיד בדיווחים תקופתיים ומידיים לציבור המשקיעים... חובה זו המוטלת על התאגיד לגלות מידע נועדה לשרת מספר מטרות: הגנה על המשקיעים, יצירת אמון בשוק ההון, שמירה על יעילותו, וכן שמירה על יעילות הממשל התאגידי ו'הרתעתם של בעלי הכוח בחברות ציבוריות מתרמית ומהתנהגות מניפולטיבית, תוך אפשרות פיקוח על פעולותיהם' ..." (ר' גם ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פס' 513 (‏12.1.2016); ר' גם ע"א 1928/93 רשות ניירות-ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 177, 186 (1995); רע"פ 4827/95 ה.ג פולק בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97, 105 (1997); רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פס' 124 (‏21.2.2010; להלן: "עניין השקעות דיסקונט"); ע"א 5320/90 ברנוביץ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 831-830 (1992); להלן: "עניין ברנוביץ")).
92. חובת הדיווח של תאגיד שניירות ערך שלו נסחרים בבורסה לניירות ערך קבועה בסעיף 36(א) לחוק ניירות ערך, הקובע כי "תאגיד שניירות ערך שלו נסחרים בבורסה או רשומים בה למסחר חייב להגיש דו"חות או הודעות לפי פרק זה לרשות ולבורסה". מכח סעיף 36(ב) לחוק הותקנו תקנות ניירות ערך, המחייבות את התאגיד לפרסם דיווחים תקופתיים (שנתיים ורבעוניים, כמפורט בפרקים ב' ו-ד' לתקנות), וכן דו"חות מידיים לגבי אירועים שונים (כמפורט בפרק ג' לתקנות). תקנה 4(ג) לתקנות קובעת כי "הפרטים בתקנות אלה יובאו, ככל שהם נוגעים לעסקי התאגיד ומהותיים להצגתם הנאותה; בלי לגרוע מן האמור לעיל יובא גם כל פרט אחר העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל השקעה בניירות ערך של התאגיד". בנוסף לחובת דיווח מיידי על אירועים ספציפיים מוגדרים, נקבעה בתקנה 36(א) לתקנות חובת דיווח כללית על "כל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית, ואשר יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר כל אירוע או ענין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות הערך של התאגיד".
93. סעיף 44א1(א) לחוק ניירות ערך קובע כי "בטיוטת תשקיף, בתשקיף, בדוח, בהודעה, במסמך או במפרט הצעת רכש, המוגשים לפי חוק זה לרשות (בסעיף זה – דיווח), לא יהיה פרט מטעה". המונח "פרט מטעה" מוגדר בסעיף 1 לחוק ניירות ערך כדלקמן: "לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".
94. סעיף 31 לחוק ניירות ערך מטיל אחריות בגין פרט מטעה בתשקיף "כלפי מי שרכש ניירות ערך במסגרת המכירה על פי התשקיף, וכלפי מי שמכר או רכש ניירות ערך תוך כדי המסחר בבורסה או מחוצה לה, לנזק שנגרם להם מחמת שהיה בתשקיף פרט מטעה". סעיף 38ג לחוק ניירות ערך מחיל את הוראת סעיף 31 לחוק גם לגבי פרט מטעה שהיה בדוח, בהודעה או במסמך שהגיש תאגיד לפי חוק זה.
95. "המונח 'פרט מטעה' אינו משתרע ללא גבולות, ויש לבחון אותו על פי עקרון המהותיות" (מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך, 215 (2006; להלן: "ימין ווסרמן"). "החוק הישראלי אינו כולל דרישה מפורשת למטריאליות של הפרט המטעה, וזאת, בשונה מהדין האמריקני... על אף היעדרה של דרישה מפורשת למטריאליות בחוק הישראלי, נובעת דרישה זו מהמלים 'דבר העלול להטעות משקיע סביר'..." (ציפורה כהן, בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות, חלק ג' (מהדורה שנייה, 2010), בסע' 551, עמ' 27-26; להלן: "צ' כהן"). "לפיכך אפשר שנתון בתשקיף יהיה נתון כזב, קרי נתון שאינו משקף את האמת, או שיחסר בתשקיף דבר מה שאמור היה לקבל ביטוי בו, ואף על פי כן לא ייחשב הדבר ל'פרט מטעה' כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ניירות ערך" (ימין ווסרמן, שם; ראה גם: ת"א (מחוזי נצ') 496/95 איתן נ' להב, פס' 42 (8.8.1999); ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433 (1999), פס' 1(ד) לפסק דינו של השופט י' קדמי; לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך: חובת הגילוי 444 (2009; להלן: "פסרמן-יוזפוב")).
96. לעניין דרישת "המהותיות" נקבע בעניין ברנוביץ כי מידע מהותי הוא כזה שעשוי להשפיע על החלטת השקעה בניירות ערך של משקיע סביר (שם בעמ' 837). וכך סוכמו הדברים בעניין השקעות דיסקונט: "מידע מהותי למשקיע הסביר משמעו – עובדות אשר ידיעתן עשויה להביא לשינוי בתמונת הנתונים הניצבת בפניו, שעל יסודה הוא מקבל את החלטתו בענין נייר הערך; עובדה מהותית לענין זה משמעה עובדה העשויה להוות מרכיב חשוב בנכונותו של אדם לרכוש או למכור נייר ערך; עובדה היא מהותית אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה תהיה השפעה של ממש, ישירה או עקיפה, על ההחלטה אם לבצע עסקה, אם לאו; לצורך היותו של נתון ענין מהותי החייב בגילוי, אין הכרח כי הוא יהווה נתון מכריע לצורך החלטה בדבר ביצוע עסקה. די בכך שיהווה נתון אחד מתוך מכלול נתונים חשובים רלבנטיים לצורך כך... מידע מהותי עשוי להיחשב ככזה גם אם הוא נראה שולי וטריביאלי כשהוא עומד לעצמו, ובלבד שבהצטרפו למסכת נתונים כוללת, חשיבותו עשויה להפוך מהותית..." (שם, בפס' 137); ר' גם: עניין ברנדיס, בפס' 14; ר' גם פסרמן-יוזפוב, בעמ' 184).
97. לפיכך, אבחן עתה כסדרן את השאלות הבאות:
97.1. האם קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי היו פרטים מטעים בדיווחיה של החברה (פרק ד' להלן);
97.2. האם קיימת אפשרות סבירה שנגרם נזק לכאורה כתוצאה מהפרטים המטעים (פרק ה' להלן);
97.3. האם המשיבים אחראים לפרטים המטעים (פרק ו' להלן);
97.4. האם עומדת למבקשים עילת תביעה שלא מכח חוק ניירות ערך (פרק ז' להלן);
97.5. וסוגיות נוספות, ובכלל זה: האם המבקשים יכולים לייצג את מחזיקי האג"ח של החברה (פרק ח.1 להלן); האם התקיימו שאר התנאים לאישורה של בקשת האישור (פרק ח.2 להלן); והגדרת הקבוצה (פרק ח.3 להלן).
98. כפי שיפורט להלן בהרחבה, החלטתי לקבל בחלקה את בקשת האישור, וזאת בכל הנוגע לפרט מטעה בדבר קיומו של חוזה, הסכם או סיכום של החברה עם העירייה, שהופיע בדוח המיידי מ-16.6.21, בדוח הצעת התשקיף ובדוחות לרבעונים השני והשלישי לשנת 2021.
ד. האם קיימת אפשרות סבירה שהיו פרטים מטעים בדיווחיה של החברה
99. כאמור, יש בבקשת האישור שלוש טענות עיקריות בדבר מצגים מטעים: (1) שבדוחות 2019 ו-2020 ובמצגת מ-11.7.21 היה מצג מטעה בדבר הקצאת קרקע משלימה; (2) שבדוח המיידי מ-16.6.21, בדוח הצעת המדף ובדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021 נכלל מצג מטעה בדבר חתימת חוזה או סיכום עם העירייה; ו-(3) כי היה איחור בדיווח על מכתב העירייה מ-29.6.21, אשר דווח רק ביום 26.12.2021. להלן נדון בטענות אלה כסדרן.
ד.1 דוחות 2019 ו-2020 והמצגת מ-11.7.21 – המצג בדבר הקצאת קרקע משלימה על ידי העירייה
ד.1(א) האם המצג היה מטעה?
100. אני בדעה כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע שהאמירה בדוח 2019 (בסעיף 6.9.5.2(ב)(6), בעמ' 39 לדוח) ובדוח 2020 (בסעיף 6.9.5.2(ב)(3), בעמ' 32 לדוח) לפיה "העירייה הקצתה קרקע משלימה מתוך רזרבות הקרקע של העיר והיא פועלת מול הרגולטור על מנת לאשר שקרקע זו תועמד כקרקע משלימה עבור הפרויקט" היתה אמירה לא נכונה. זאת מאחר שאין כיום חולק שהעירייה לא "הקצתה" קרקע משלימה לטובת הפרויקט מתוך רזרבות הקרקע של העיר.
101. משנשאל מר לוינסקי בחקירתו מתי הקצתה העירייה קרקע משלימה, כאמור בדוחות לשנים 2019 ו-2020, הוא טען שהעירייה התחייבה להקצות לחברה קרקע משלימה והפנה למכתב מהנדס העיר קריית מלאכי מיום 25.6.2019 שצורף כנספח 3 לתשובת המשיבים (פרוטוקול מיום 14.2.2023, עמ' 61 ש' 22 – עמ' 64, ש' 14). דא עקא, שאין במכתב זה כל הקצאה, ואף לא התחייבות להקצאה. המדובר במכתב ששלח מהנדס העיר ליו"ר הרשות להתחדשות עירונית בו הוא ביקש כי הרשות תוציא אישור כי בכפיפות לעמידה בדרישותיה תוקצה קרקע משלימה לטובת הפרויקט. עוד הפנה מר לוינסקי למכתב ראש העיר לחברה מיום 14.7.2020 בו מציין ראש העיר כי על מנת לאפשר יחס דירות של 1-9 "נדאג להקצאת מגרש השלמה" ואולם אין די במכתב זה כדי להציג מצג לפיו העירייה כבר "הקצתה" קרקע משלימה (מה גם שמכתב זה מאוחר למועד בו פורסם דוח 2019 שכבר כלל את המצג השגוי בדבר הקצאה). זאת, מעבר לעובדה שלאור סעיף 203 לפקודת העיריות אין די במכתב עליו חתום ראש העיר לבדו כדי לחייב מבחינה משפטית את העירייה (כמפורט בפרק ד.2 להלן). גם בסיכום הישיבה מיום 22.3.2021 בלשכת יו"ר הרשות להתחדשות עירונית אין כדי לסייע למשיבים, שכן ברור מסיכום הישיבה שלדברי יו"ר הרשות אין במועד הישיבה קרקע משלימה וצריך למצוא פתרון הולם.
102. אני נוטה לומר שגם לגבי האמירה במצגת מ-11.7.21 לפיה "תוקצה קרקע משלימה ... שיביא יחס הדירות ל-1:9 או שווה ערך ל-1:9" קיימת אפשרות סבירה כי ייקבע שמדובר באמירה מטעה, ולמצער לא שלמה, שכן היא מנוסחת בלשון מוחלטת כאילו הקצאת הקרקע המשלימה היא בגדר עובדה מוגמרת, שעה שאין חולק שלא התקבלה כל החלטה שכזו. לצורך האמירה המוחלטת כי "תוקצה" קרקע משלימה אין די במכתב ראש העיר מיום 14.7.2020 מהטעמים שפורטו לעיל. לעניין זה אני מקבל את טענת המבקשים, כי האיסור על פרט מטעה חל גם על דיווח וולונטרי דוגמת המצגת למשקיעים (ר' עניין לייטקום, בפס' 84; ת"צ (כלכלית ת"א) 42654-12-16 גאון נ' נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ, פס' 188-186 (10.2.2019; להלן: "עניין גאון"). איני יכול לקבל את טענת המשיבים לעניין המצגת מ-11.7.21 לפיה אין מדובר בפרט מטעה מאחר שמופיעה בה "הבהרה", שהמסמכים המחייבים לצורך השקעה בניירות ערך של החברה הינם דיווחי החברה ולא המצגת. מעבר לקושי הכללי בטענה זו, הרי שבמקרה דנן אין בה כדי לסייע למשיבים, שכן האמור בדוח 2020 עצמו, שהיה הדוח התקופתי האחרון שפורסם במועד בו פורסמה המצגת ושאליו הפנתה המצגת, היה מטעה.
103. שונה הדבר לגבי האמירה במצגת למשקיעים מיום 21.7.2020, שם כל שנאמר הוא שקיימת "אפשרות לקרקע משלימה/חלופית" ולטעמי לא קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי מדובר באמירה מטעה.
104. אני נוטה לומר שגם לגבי האמירה באתר האינטרנט של החברה כי "עיריית קרית מלאכי אישרה מתן קרקע משלימה לאיחסון ולוגיסטיקה בקרית מלאכי" קיימת אפשרות סבירה כי ייקבע שמדובר באמירה לא נכונה מהטעמים שפורטו לעיל. יחד עם זאת, לעניין מצג זה אין תחולה לסעיף 44א1(א) לחוק ניירות ערך, שכן אין מדובר בדיווח המוגש לרשות ניירות ערך.
105. למעשה, המשיבים לא התמודדו בתשובתם ובסיכומיהם עם טענת המבקשים כי המצגים בדוחות 2019 ו-2020 ובמצגת מ-11.7.21 היו מטעים, אלא טענו באופן לאקוני כי "לא נפל בהם כל פגם". המשיבים התמקדו בטענה כי לא נגרם כל נזק כתוצאה מדיווחים אלה שהם דיווחים מוקדמים, וכי בדיווחים מאוחרים יותר של החברה לא נכלל מצג דומה וממילא לא היה כל מידע חדש בעניין זה שנכלל בדוח המיידי מ-26.12.21. אדון בטענה זו של המשיבים (אותה אני מקבל) בפרק ה.2 להלן בדבר קיומו של נזק כתוצאה מהפרט המטעה.
ד.1(ב) האם המצג המטעה היה מהותי?
106. כאמור, גם אמירה מטעה בדוח תקופתי צריכה לעמוד בדרישת המהותיות, קרי היא צריכה להיות בעלת יכולת השפעה על החלטת השקעה בניירות ערך של משקיע סביר. ודוק: מאחר שמדובר באמירה מטעה לגבי עובדה קיימת "קשיחה" (שהעירייה הקצתה כביכול קרקע משלימה), ולא לגבי אירוע עתידי, אין צורך לטעמי להידרש לשאלת המבחן לקביעת המהותיות לגבי מידע "רך" הנוגע לאירוע עתידי (ר', עניין גבריאלי, בפס' 47, אם כי כפי שמציינת השופטת ר' רונן האבחנה בין מידע "קשה" למידע "רך" אינה תמיד פשוטה, שכן נתונים "קשיחים" לגבי העבר יכולים להיות רלוונטיים עבור ציבור המשקיעים כאינדיקציה לגבי העתיד) .
107. אני בדעה כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע, שהמצג השגוי של החברה בדבר הקצאת קרקע משלימה לטובת הפרויקט הינו מהותי, קרי הוא בעל יכולת השפעה על החלטת השקעה בניירות ערך של משקיע סביר, ולפיכך הוא בגדר פרט מטעה.
108. ראשית, בניגוד לטענות המשיבים, אני בדעה כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי פרויקט קריית מלאכי היה פרויקט מהותי של החברה מבחינת המשקיע הסביר:
108.1. כך עולה מעצם העובדה שהחברה מצאה לנכון לפרסם את הדוח המיידי מ-16.6.21, שעוסק כל כולו בפרויקט האמור. אכן "ככלל, כאשר החברה בוחרת לדווח אודות מידע מסוים, ההנחה היא כי מדובר במידע שהוא לשיטת החברה – מידע מהותי" (עניין גבריאלי, בפס' 51);
108.2. כך גם עולה מהעובדה שרשות ניירות ערך דרשה מהחברה לפרסם דוח מיידי בעקבות מכתב העירייה מ-29.6.2021, שאף הוא עסק כל כולו בפרויקט קריית מלאכי;
108.3. כך אף עולה מתגובת השוק לדוח המיידי מ-16.6.21, שהתבטאה בעלייה מצטברת דרמטית של כ-50% במחיר המנייה במועד פרסום הדוח המיידי ובשני ימי המסחר שלאחריו (שעה שמדד ת"א נדל"ן ירד במקצת באותם מועדים), כשהמשיבים לא טענו, לא כל שכן הוכיחו, כי היו באותם מועדים אירועים נוספים הנוגעים לחברה שהשפיעו על שער המנייה. לכך שתגובת השוק יכולה לשמש כמבחן למהותיות המידע בעיני המשקיע הסביר ר' עניין פן, פס' 8 לפסק דינו של השופט י' עמית (אמנם פסק דין זה עסק בסוגיית המהותיות לצורך האיסור על שימוש במידע פנים, אבל אין לטעמי סיבה שלא להחיל את הקביעה האמורה לגבי מהותיות לצורך חובת הדיווח). זוהי גם עמדתה של פרופ' צפורה כהן: "הפסיקה הכירה בכך כי תנודות במחירם של ניירות ערך בעקבות הפרסום של המידע עשויות ללמד על מהותיותו של המידע", אם כי לדידה מדובר רק בראייה באשר למהותיות המידע, שאינה קונקלוסיבית (צ' כהן, בעמ' 37-36; לגישה דומה ר' גם עניין מלכה, בפס' 72; עניין גבריאלי, בפס' 56; ימין ווסרמן, בעמ' 502). ודוק: כפי שיפורט להלן, בעוד שקיימת מחלוקת בין הצדדים מה הסיבה לירידה בשערי ניירות הערך של החברה ביום 27.12.2021, אין מחלוקת (ועל כך עוד יורחב להלן) שהעלייה הדרמטית בשער המנייה של החברה בתאריכים 16.6.2021 עד 20.6.2021 היתה תוצאה של פרסום הדוח המיידי מ-16.6.21.
109. לאור האמור לעיל, אין לטעמי בכך שפרויקט קריית מלאכי הינו רק אחד מבין 19 פרויקטים של החברה, שהפרויקט סווג בדוחות של החברה כפרויקט מותלה שאינו מהותי מאוד, ושסכום ההשקעה בפרויקט בדוחות הכספיים של החברה הוא פחות מאחוז אחד, כדי לגרוע מהמסקנה שלצורך שלב מקדמי זה, עלה בידי המבקשים לבסס קיומה של אפשרות סבירה שייקבע כי מדובר בפרויקט מהותי של החברה מבחינת המשקיע הסביר. האמור לעיל מתחזק על רקע הקביעה בעניין הראל פיא לפיה "השאלה האם מידע מסוים מהווה 'פרט מטעה בתשקיף' אינה נבחנת לפי הדרך בה מידע זה משפיע על הערכה 'אובייקטיבית' של החברה או של נכסיה (קרי, הערכת שווי או הערכה שמאית), אלא על פי האופן בו מידע זה משפיע על המשקיע הסביר" (שם, בפס' 101).
110. שנית, לגבי המצג בעניין הקצאת הקרקע המשלימה – ברי כי הקצאת קרקע משלימה הינו נתון משמעותי ביותר לצורך מימושו והגשמתו של הפרויקט, כפי שעולה, בין היתר, מדיווחיה של החברה עצמה, אין היתכנות כלכלית לפרויקט ללא הקצאת קרקע משלימה, שתביא למצב שווה ערך לכך שיחס הדירות יהיה 1 ל-9. כך עולה ממכתב העירייה מ-29.6.21 בו נאמר במפורש כי "כפי הידוע לכם המפתח להצלחת הפרויקטים של פינוי בינוי מותנה בקרקע משלימה" (סע' 3 למכתב). כידוע, תוכנו של מכתב זה אף דווח בדוח המיידי מ-26.12.21 ללא כל הסתייגות מצידה של החברה לגבי האמור בו. כך עולה גם מדבריו של מר לוינסקי, המובאים בסיכום הישיבה בלשכת יו"ר הרשות להתחדשות עירונית מיום 22.3.2021, לפיהם על החברה "לקבל וודאות כי הקרקע המשלימה תוקצה לטובת הפרויקט". לפיכך, אין בידי לקבל את טענת המשיבים לפיה לא היה הכרח בקרקע משלימה לצורך מימוש הפרויקט; ובכל מקרה, גם אם היה עולה בידי המשיבים להוכיח טענה זו, אין בכך כדי לגרוע מהמהותיות של המצג בדוחות לפיו העירייה כבר הקצתה קרקע משלימה לטובת הפרויקט.
111. לפיכך, אני בדעה כי העובדה לפיה הוקצתה כביכול קרקע משלימה לצורך הפרויקט הינה מידע מהותי למשקיע הסביר כאשר הוא מקבל החלטה בעניין ניירות הערך של החברה, בהיותה נתון חשוב ורלוונטי מתוך מכלול הנתונים הדרושים לצורך כך.
ד.2 הדוח המיידי מ-16.6.21, דוח הצעת המדף והדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021 – המצג בדבר חתימת חוזה או הסכם עם העירייה
ד.2(א) האם המצג היה מטעה?
112. מרביתו של הדוח המיידי מ-16.6.21 הינו ציטוט מדויק למדי של מסמך יוני 2021 שנחתם על ידי ראש העיר מזה ועל ידי החברה מזה. מבחינה זו אין בדוח פרט מטעה ולא נטען על ידי המבקשים אחרת.
113. הטענה של המבקשים לגבי הדוח המיידי מ-16.6.21, היא בגין כך שתחת הכותרת "מהות הארוע", צוין "חתימת חוזה לקידום פרויקט פינוי בינוי עם עיריית קרית-מלאכי". וגם בגוף הדוח המיידי צוין כי "ביום 15 ביוני 2021 נחתם סיכום בין החברה לבין עיריית קריית מלאכי לקידום פרויקט פינוי ובינוי במתחם קיבוץ גלויות בקריית מלאכי" במסגרתו נקבע, בין היתר, כי "העירייה תדאג להקצאת יתרת הזכויות ותפעל מול הגורמים הרלוונטיים, באופן שיביא את יחס הדירות בפרויקט ליחס של 1:9" וכי העירייה תעשה כל שלאל ידה "לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן".
114. כאמור, מצגים אלה חזרו ונשנו גם בדוח הצעת המדף מאוגוסט 2021 (וכן בדוחות לרבעון השני ולרבעון השלישי של 2021, שפורסמו בחודשים אוגוסט ונובמבר 2021, בהתאמה: בתיאור הפרויקט באותם דוחות, תחת הקטגוריה של "הסכמים מיוחדים", צוינו שני הסכמים, שאחד מהם הוא ה"סיכום עם עיריית קריית מלאכי" לגביו צוין, בין היתר, כי "ביום 15 ביוני 2021 נחתם סיכום בין החברה לבין עיריית קריית מלאכי לקידום תב"ע לפרויקט פינוי ובינוי במתחם קיבוץ גלויות...". לאחר מכן פורטו "עיקרי הסיכום" האמור המהווים למעשה חזרה על האמור בדוח המיידי מ-16.6.21 (שבדוח הצעת התשקיף אף נעשתה אליו הפנייה), ובכלל זה צוין שם כי "העירייה תדאג להקצאת יתרת הזכויות ותפעל מול הגורמים הרלוונטיים, באופן שיביא את יחס הדירות בפרויקט ליחס של 1:9..." וכי "במסגרת סיכום זה, העירייה התחייבה לעשות כל שלאל ידה לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן...".
115. אני בדעה כי לצורך השלב הנוכחי עלה בידי המבקשים לבסס קיומה של אפשרות סבירה שייקבע כי המצג בדוח המיידי מ-16.6.21 ובדוחות המאוחרים לו לפיו נחתם "חוזה", "הסכם" או "סיכום" בין העירייה לבין החברה הינו מצג שגוי, העולה כדי פרט מטעה.
116. ראשית, סעיף 203 לפקודת העיריות קובע כי "חוזה, כתב התחייבות, ... שיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר; לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את העיריה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והמזכיר...".
117. הלכה פסוקה היא כי לאור הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות, הסכם שנחתם רק על ידי ראש העיר שאינו מקיים את דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 הינו למעשה הסכם בלתי חוקי, שלפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") הינו בטל. כפי שנקבע בעניין בית הרכב (בפס' 24-21 לפסק דינה של השופטת מ' נאור והאסמכתאות הנזכרות שם): "דרישת הצורה בסעיף 203 היא תנאי לתוקף התחייבות של העיריה. אי-קיום דרישת הצורה שולל את תוקף ההסכם... סעיף 203 מקים דרישת צורה מהותית-קונסטיטוטיבית ('לא יחייבוה') ולא דרישת צורה טכנית-ראייתית... אי-קיום דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 ... משמעה סיווג החוזה כחוזה בלתי חוקי" (ר' גם ע"א 3005/11 קריסטל מוצרי צריכה בע"מ נ' עיריית באר שבע (4.6.2013), פס' 19 לפסק דינו של השופט י' דנציגר; לפי סעיף 31 לחוק החוזים "נקודת המוצא: הבטלות וההשבה הן הכלל ואכיפת החוזה היא החריג" (ע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי (12.9.2012), בפס' 20, 24 ו 34 לפסק דינו של השופט י' עמית; עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 473, 578-576 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003)).
118. לפיכך, על פניו תיאור לפיו נחתם חוזה או הסכם עם העירייה, שעה שמדובר במסמך שאינו מחייב את העירייה מבחינה משפטית והוא חוזה בלתי חוקי ובטל, הינו מצג שגוי.
119. ודוק: בדוח הצעת המדף ציינה החברה במפורש, בהמשך לאמור בדוח המיידי מ-16.6.21, כי "העירייה התחייבה לעשות כל שלאל ידה לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן". זהו תיאור של התחייבות חוזית כביכול של העירייה, שעה שאין התחייבות כזו כנמצא, להבדיל מאמירה לא מחייבת של ראש העיר.
120. זאת ועוד, ראש העיר לא הכתיר את המסמך בכותרת של "חוזה" או "הסכם". אמנם מסמך יכול להוות חוזה גם ללא כותרת של "חוזה", אבל בענייננו יש בכך משום תמיכה נוספת לכך שלא מדובר בהסכם מחייב. ואכן, מסתבר שהעירייה מיהרה לשלוח לחברה את המכתב מ-29.6.21 שבו נאמר במפורש כי "העירייה לא חתמה עם חברת לוינסקי עופר בע"מ או כל יזם אחר על שום הסכם או התחייבות בעניין". הדבר מלמד שלפחות מבחינת העירייה המסמך מיוני 2021 אינו הסכם מחייב.
121. איני מקבל את טענת המשיבים, שעלתה לראשונה בסיכומיהם, לפיה מכתב העירייה מ-29.6.2021 נשלח בעקבות פרסום במקומון של קריית מלאכי מיום 17.6.2021, אשר סילף את האמור בדוח המיידי מ-16.6.21. המדובר בטענה המתיימרת להתבסס על כתבה עיתונאית שלא הוגשה כראייה בהליך (בניגוד לכתבות אחרות) ומבלי שהמשיבים זימנו גורם כלשהו מהעירייה למתן עדות. די בכך כדי לדחות את הטענה, מבלי למנוע מהמשיבים להעלותה בשלב הבא ולבסס אותה כדבעי. יצוין בהקשר זה, כי בדוח המיידי מ-26.12.21 נאמר ש"המכתב מ-29.6.2021 מתייחס ככל הנראה לדיווח מידי מיום 16.6.2021 של החברה" ולא שהמכתב מתייחס לפרסומים בתקשורת.
122. עוד יצוין בבחינת למעלה מן הצורך, שגם בהנחה שבכתבה במקומון צוין כי החברה "צפויה לקבל מעיריית קריית מלאכי אופציה לקרקע חלופית ללוגיסטיקה באזור התעשיה תימורים", מבלי לציין את העובדה שהקרקע בתימורים היא בבעלות רמ"י, כנטען על ידי המשיבים, אין בכך הסבר מדוע העירייה מיהרה לכתוב לחברה שהיא לא חתמה עם החברה על כל הסכם או התחייבות, שהוא המצג המטעה. עוד יצוין בהקשר זה כי האמירה בדוח המיידי מ-16.6.21 לפיה העירייה תדאג לכך שיחס הדירות בפרויקט יהיה 1:9, לא התייחסה רק לקרקע במתחם תימורים שבבעלות רמ"י אלא ל"כל מתחם אחר שניתן יהיה להקצות לטובת הפרויקט", מבלי לציין שהוא בבעלות רמ"י דווקא.
123. גם טענת המשיבים, לפיה במכתב העירייה מ-29.6.21 לא הוכחש קיומו של כל הסכם בין העירייה לבין החברה, אלא רק קיומו של הסכם בעניין הקצאת הקרקע המשלימה, אינה יכולה לסייע בידם. הוא הדין לגבי טענת המשיבים לפיה העירייה לא כתבה שהמסמך מחודש יוני 2021 מבוטל או חסר תוקף, כי נחתם רק על ידי ראש העיר.
123.1. ראשית, טענה זו נסתרת מהאמור בדוא"ל ששלח מהנדס העיר לחברה ביום 22.12.2021 עת שב ושלח לחברה את מכתב העירייה מ-29.6.21 בו ציין מהנדס העיר, ש"אין שחר" לאמירה "שלכאורה נחתם הסכם" בין עיריית קריית מלאכי לבין החברה "בנושא שבנדון" הוא פרויקט קריית מלאכי וכי מכתב העירייה מ-29.6.21 הוצא בכדי שלא יהיה ספק בדבר. לשאלתי בעניין זה בדיון המקדמי השיבו ב"כ החברה כי מהנדס העירייה שגה באמור בדוא"ל וכי הוא אינו משפטן. ואולם ב"כ המשיבים אישרו שהחברה לא השיבה לדוא"ל של מהנדס העירייה ולא העמידה אותו על "טעותו" (פרוטוקול הדיון מיום 7.11.2022, עמ' 3 ש' 23 – עמ' 4 ש' 8). המשיבים אף לא ביקשו לזמן את מהנדס העיר לעדות על מנת לסתור את האמור בדוא"ל שלו או לקבל לגביו הבהרות.
123.2. כמו כן, אפילו אם כל שנטען על ידי העירייה במכתב מ-29.6.21 הוא שלא נחתם הסכם לעניין הקצאת הקרקע, אין בכך כדי לסייע למשיבים, שכן האמור בדוח המיידי מ-16.6.21 כולל מצג שגוי שיש התחייבות חוזית מחייבת של העירייה, לרבות ש"העירייה תדאג להקצאת יתרת הזכויות ותפעל מול הגורמים הרלוונטיים, באופן שיביא את יחס הדירות בפרויקט ליחס של 1:9". כידוע, צד להסכם יכול להתחייב בחוזה לדאוג לקבלת היתר שבסמכות רשות שלטונית. משכך, מבחינת המשקיע הסביר, אין בעובדה שמדובר בקרקע בבעלות רמ"י, כדי לשלול את האפשרות שהעירייה התחייבה לדאוג לכך שתוקצה קרקע משלימה ולשאת באחריות החוזית למקרה שהקרקע לא תוקצה.
124. לטעמי אין בכך שהעירייה לא התכחשה לתוכן המסמך מיוני 2021 ולכך שבפועל העירייה "מקיימת" את האמור בו כדי לגרוע מכך שיש בדוח המיידי מ-16.6.21 מצג מטעה. המצג המטעה הוא לגבי העובדה שמדובר כביכול בחוזה ולגבי המחויבות המשפטית של העירייה לבצע את אשר צוין במסמך מיוני 2021, ובכלל זה לדאוג להקצאת יתרת הזכויות באופן שיביא את יחס הדירות בפרויקט ליחס של 1:9 וכן לעשות כל שלאל ידה על מנת לקדם את הליכי התכנון תוך הסרת חסמים. זאת גם אם העירייה בפועל, משיקוליה שלה, ואף שאין מוטלת עליה חובה משפטית לעשות כן, מקיימת בפועל את האמור במכתב. דוק: גם אם בעת שנשלח המכתב מ-29.6.21 העירייה לא חלקה על תוקפו המחייב של המסמך מיוני 2021, לא היתה לחברה כל ערובה שהעירייה לא תכפור בתוקפו בשלב מאוחר יותר.
125. אני בדעה כי המצג לפיו נחתם חוזה בין העירייה לבין החברה הוא מצג עובדתי, אבל גם אם תאמר כי מדובר במצג "משפטי", אין בכך לטעמי כדי לגרוע מהעובדה שמדובר ב"פרט מטעה". כפי שמציינת המלומדת צ' כהן: "חוק ניירות ערך נוקט לשון רחבה של 'דבר'. בכך מורחבת האחריות על פי החוק לא רק לעובדות כוזבות אלא גם להצהרות אחרות, כגון הצגת מצב משפטי באופן מטעה או הצגה כוזבת של תחזית באשר לסיכויי החברה בעתיד" (שם, בעמ' 21; זוהי גם גישתם של ימין ווסרמן, בעמ' 214; אך מנגד ר' רונן עדיני, דיני ניירות ערך, 775 (2004)).
126. ודוק: אף שהדיווח המיידי מ-16.6.21 ציטט באופן מדויק את המסמך מיוני 2021, הרי שקיימת חשיבות למצג השגוי בעניין חתימתו של "חוזה" כביכול, גם בשים לב לכך שהוא הופיע לא רק בגוף הדוח המיידי (בו תואר כ"סיכום"), אלא גם בכותרת הדוח שלאמור בה עשוי להיות משקל עודף בעייני המשקיע הסביר (למשקל העודף שיש לייחס לאמירה המהווה לשון הרע בכותרת של פרסום, כפי שנפסק בע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ, פ"ד נה(5) 865, 880-876 (2001)). הוא הדין לגבי דוח הצעת המדף והדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021 בהם תואר הסיכום עם עיריית קריית מלאכי כ"הסכם מיוחד".
127. המסקנה לפיה המדובר במצג מטעה מתחייבת על דרך קל וחומר מההחלטה בעניין הראל פיא. באותו מקרה נקבע, כי מצג בתשקיף בדבר קיומו של הסכם עם חברת בנייה אמריקאית מבלי לציין שהתמורה על פיו היתה אמורה להשתלם רק עם השגת מימון לפרויקט, קרי מבלי לציין שהמדובר היתה בהתחייבות מותנית, ולא בהתחייבות מוחלטת, היתה מצג מטעה (שם, בפס' 115-111). אם כך לגבי חוזה עם תנאי מתלה, קל וחומר לגבי מסמך שכלל אינו מהווה חוזה מחייב. עוד יצוין בהקשר זה כי לגבי "הסכמי פינוי בינוי", שסווגו אף הם, בדומה למסמך מיוני 2021, כ"הסכמים מיוחדים" בדוח הצעת התשקיף ובדוחות לרבעונים השני והשלישי 2021 צוין במפורש כי "ההסכמים כוללים תנאים מתלים", תוך פירוט התנאים.
128. המקרה דנן שונה לחלוטין מהמקרים נשוא עניין כהן נ' בן דב ועניין רבי, שעסקו במועד בו קמה חובת דיווח על ארוע עתידי מסוים, ולא במקרה כמו המקרה דנן בו היה מצג פוזיטיבי שגוי לגבי עובדה "קשיחה".
ד.2(ב) האם המצג המטעה היה מהותי?
129. כמו כן, אני בדעה כי לצורך שלב האישור בו מצוי ההליך, עלה בידי המבקשים לבסס קיומה של אפשרות סבירה שייקבע שהמצג השגוי של החברה בדבר חתימת חוזה עם העירייה (במסגרתו התחייבה העירייה כביכול לדאוג להקצאת יתרת הזכויות באופן שיביא את יחס הזכויות בפרויקט ל-1:9 ולעשות כל שלאל ידה לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית) הינו מהותי, קרי הוא בעל יכולת השפעה על החלטת השקעה בניירות ערך של משקיע סביר, ולפיכך הוא בגדר "פרט מטעה" כמשמעותו בחוק ניירות ערך.
130. כאמור בפרק ד.1 לעיל, אני בדעה, כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי פרויקט קריית מלאכי היה פרויקט מהותי של החברה מבחינת המשקיע הסביר: הדבר מקבל משנה תוקף לגבי דוח הצעת המדף והדוחות לרבעונים השני והשלישי לשנת 2021, שכן החברה שיעבדה את מלוא הון המניות של חברת הפרויקט כבטוחה לפירעון אגרות החוב מסדרה ד'.
131. כמו כן, אני בדעה כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי העובדה, שהתבררה כשגויה, שנחתם "חוזה" או "הסכם" עם עריית קריית מלאכי, הינה פרט מהותי, קרי היא בעלת יכולת השפעה על החלטת השקעה בניירות ערך של משקיע סביר, ולפיכך הוא בגדר פרט מטעה:
131.1. כך עולה מעצם העובדה שהחברה מצאה לנכון לפרסם את הדוח המיידי מ-16.6.21, שתחת הכותרת "מהות הארוע" צוין בו "חתימת חוזה לקידום פרויקט פינוי בינוי עם עיריית קרית-מלאכי". כאמור, "ככלל, כאשר החברה בוחרת לדווח אודות מידע מסוים, ההנחה היא כי מדובר במידע שהוא לשיטת החברה – מידע מהותי" (עניין גבריאלי, בפס' 51).
131.2. במקרה דנן זה אין צורך להסתפק בחזקות (מבוססות כשלעצמן), שכן מר לוינסקי עצמו אישר בעדותו, כי לשיטתו המסמך מיוני 2021 הינו מסמך מהותי ולכן החברה מצאה לנכון לדווח עליו בדיווח מיידי (פרוטוקול מיום 14.2.2023, בעמ' 68, ש' 32-30).
131.3. כך עולה לטעמי גם מהעובדה שהעירייה מיהרה לשלוח לחברה את המכתב מ-29.6.21, שבו נאמר במפורש כי העירייה לא חתמה עם החברה על כל הסכם או התחייבות בעניין הפרויקט.
131.4. כך גם עולה מהעובדה שרשות ניירות ערך דרשה מהחברה לפרסם דוח מיידי בעקבות מכתב העירייה מ-29.6.2021, שהעובדה החדשה היחידה שנכללה בו (ולכך אתייחס גם בהמשך בפרק ה.3) היא שהעירייה לא חתמה עם החברה על כל הסכם או התחייבות בעניין הפרויקט (לא בעניין הקצאת הזכויות וקרקע משלימה ולא בעניין קידום הליכי התכנון).
131.5. לטעמי, מבחינת המשקיע הסביר יש משמעות לעובדה שיש הסכם שהינו מסמך מחייב מבחינה משפטית, שבמסגרתו כביכול התחייבה העירייה כי "תדאג להקצאת יתרת הזכויות ותפעל מול הגורמים הרלוונטיים, באופן שיביא את יחס הדירות בפרויקט ליחס של 1:9", וכי "תעשה כל שלאל ידה לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן". זאת, להבדיל מאמירה לא מחייבת משפטית של ראש העיר בעניין זה. כך הדבר לטעמי, אפילו אם תאמר (ולא הועלתה כל טענה של המשיבים בעניין זה) כי "התחייבות" העירייה היתה בגדר חיוב השתדלות ולא בגדר התחייבות לתוצאה, שכן גם להפרה של חיוב השתדלות יש תוצאות חוזיות (ר' למשל, ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, 131 (2002); ע"א 4176/20 כהן נ' מול גולן בע"מ, פס' 12 (‏30.5.2023)).
131.6. כאמור, הקצאת קרקע משלימה הינה מפתח להצלחת הפרויקט, כאשר למחויבות חוזית של העירייה בעניין זה נודעת משמעות (גם אם הדבר מחייב את העירייה להגיע להסכם עם רמ"י). הוא הדין לגבי התחייבות העירייה לעשות כל שלאל ידה לקידום מהיר של הליכי התכנון. למעשה, עצם ההתקשרות בהסכם מחייב עם העירייה מהווה כשלעצמה איתות חיובי בדבר המחויבות החוזית של העירייה לפרויקט, דבר המגדיל לכאורה את סיכויי הצלחתו.
131.7. לא למותר להזכיר בהקשר זה, כי בדוח הצעת המדף נאמר במפורש כי במסמך מיוני 2021 "העירייה התחייבה לעשות כל שלאל ידה לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן", ועל בסיס המחויבות הרבה של העירייה לפרויקט אף העריכה החברה, כי יש סבירות גבוהה ביותר כי שינוי התב"ע יאושר. הדבר מלמד כי גם החברה ראתה חשיבות בהתחייבות (כביכול) של העירייה.
131.8. כך אף עולה מתגובת השוק לדוח המיידי מ-16.6.21, שהתבטאה בעלייה מצטברת דרמטית של כ-50% במחיר המנייה במועד פרסום הדוח המיידי ובשני ימי המסחר שלאחריו (שעה שכאמור מדד ת"א נדל"ן ירד במקצת באותם מועדים), כשהמשיבים לא טענו, לא כל שכן הוכיחו, כי היו באותם מועדים אירועים נוספים הנוגעים לחברה שהשפיעו על שער המנייה. כאמור לעיל, בהתאם לפסיקה ולספרות המלומדים, תגובת השוק יכולה לשמש כמבחן למהותיות המידע בעיני המשקיע הסביר (ר' עניין פן, פס' 8 לפסק דינו של השופט י' עמית; צ' כהן, בעמ' 37-36; עניין מלכה, בפס' 72; עניין גבריאלי, בפס' 56; ימין ווסרמן, בעמ' 502). ודוק: גם אם אין מקום לייחס את מלוא העלייה במחיר המנייה למצג המטעה בדבר קיומו של "חוזה", המשיבים לא הצביעו על כך שיש לייחס את העלייה לפרטים אחרים שצוינו בדוח המיידי מ-16.6.21.
132. גם לעניין מצג זה מדובר באמירה מטעה לגבי עובדה קיימת "קשיחה" (לפיה נחתם "חוזה" בין החברה לבין העירייה לקידום הפרויקט), ולא לגבי אירוע עתידי, ולפיכך אין צורך לטעמי להידרש למבחני העזר לקביעת המהותיות לגבי מידע "רך" הנוגע אירוע עתידי. בכלל זה אין מקום להעריך מהי ההסתברות שגורמי העירייה היו מבקשים להתנער מהאמור במסמך מיוני 2021 שנחתם בידי ראש העיר (מה גם שכבר במכתב העירייה מ-29.6.21, בסמוך לאחר פרסום הדוח המיידי מ-16.6.21, מיהרו גורמי העירייה לכפור בהיותו של מסמך יוני 2021 הסכם או התחייבות של העירייה).
133. כאמור, הנטל המוטל על המבקשים בשלב זה נמוך מהנטל המוטל עליהם בשלב הבא של ההליך להוכיח טענתם של מדובר בפרט מטעה לפי מאזן ההסתברויות. למותר לציין, כי בשלב הבא של ההליך תהא בידי המשיבים האפשרות להביא ראיות נוספות לסתור את טענת המבקשים כי מדובר בפרט מהותי וכן לבסס את טענתם כי כוונת העירייה במכתב מ-29.6.21 היתה שונה מהאמור במכתב וכי ה"טריגר" למכתב היה הפרסום במקומון שסילף כביכול את האמור בדוח המיידי מ-16.6.21 (ולא הדוח עצמו), לרבות באמצעות הבאה לעדות של גורמים מהעירייה.
ד.3 האיחור הנטען בדיווח על מכתב העירייה מ-29.6.21
134. לטענת המבקשים, גרסת המשיבים לפיה עד לדוא"ל של מהנדס העיר מיום 22.12.2021 החברה לא קיבלה את מכתב העירייה מ-29.6.21 "מעוררת תמיהות וסימני שאלה (לשון המעטה)". זאת משורה של טעמים: (א) על פי עדותו של מר לוינסקי בחקירתו הנגדית הוא לא טרח לברר עם העירייה לאיזה כתובת דוא"ל נשלח המכתב וכיצד לא התקבל בידי החברה, וכלשונו "לא נדרשתי ולא עניין אותי" (פרוטוקול הדיון מיום 14.2.2023, עמ' 73, ש' 22 – עמ' 74 ש' 30); (ב) העובדה שהמכתב היה מוכר לרשות ניירות ערך שבועות לפני המועד בו כביכול התקבל בידי החברה (סעיף 44 לתצהיר מר לוינסקי ועמ' 11-4 לפרוטוקול האמור); (ג) בשים לב לכך שמר לוינסקי הצהיר והעיד כי הוא וגורמי החברה מצויים בקשר שוטף עם ראש העיר ועם מהנדס העיר וצוותו (שם, עמ' 79, ש' 32-11). לטענת המבקשים "לצורך השלב הנוכחי והנטל המוטל בו..., קיימת אפשרות לכאורית שהמכתב דווקא כן התקבל אצל המשיבים או מי מהם ולמצער כי הם ידעו על תוכנו בשל הקשר השוטף שלהם עם עיריית קרית מלאכי" אך דיווחו עליו באיחור רק משנדרשו לעשות כן על ידי רשות ניירות ערך.
135. אכן, גרסת המשיבים בהקשר זה מעוררת תמיהות וסימני שאלה, כמפורט בסיכומי המבקשים. כך למשל, אין הלימה בין טענת החברה לפיה "ביצעה בירורים מקיפים" לגבי השאלה האם מכתב העירייה מ-29.6.21 התקבל בידה בזמן אמת לבין דבריו של מר לוינסקי בעדותו ולכך שהחברה לא טרחה לבדוק לאיזו כתובת דוא"ל שגויה נשלח המכתב. ואולם, לטעמי אין די בכך בכדי לקבוע כי קיימת אפשרות סבירה שמכתב העירייה מ-29.6.21 התקבל בידי החברה או שתוכנו היה ידוע לה במועד מוקדם מחודש דצמבר 2021.
136. בדוא"ל מיום 22.12.21 של מהנדס העירייה הוא כתב כי "מסתבר שמנהלת לשכת ראש העיר קיבלה כתובת מייל שגויה ממר חיים פילוס, ויתכן כי המכתב לא הגיעה [הטעות במקור] אליכם". האמור בדוא"ל זה לא נסתר. מנספחי כתבי הטענות עולה שמר חיים פילוס הוא בעל תפקיד בעיריית קרית מלאכי, כך שאין למשיבים אחריות לגבי כתובת הדוא"ל השגויה שהלה מסר למנהלת הלשכה של ראש העיר. המשיבים מצידם דבקו בגרסתם כי מכתב העירייה מ-29.6.21 לא התקבל בידם בזמן אמת. לפיכך, היה על המבקשים לסתור את גרסת המשיבים בראיות ולא להסתפק בתהיות לגביה.
137. בכדי לבסס טענה לפיה מכתב העירייה נשלח לחברה עוד בחודש יוני 2021 היו המבקשים יכולים לנקוט בפעולות שונות בכדי לנסות ולברר לאיזו כתובת דוא"ל נשלח המכתב והאם מי מגורמי העירייה שוחח עם החברה אודות המכתב לפני חודש דצמבר 2021. כך למשל, היו המבקשים יכולים לכאורה להגיש לעירייה בקשה לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1988; להגיש בקשה בהליך דנן לזימון גורם מהעירייה (כגון מהנדס העיר) למתן עדות, ולו לצורך הצגת מסמכים, וכיו"ב (לעניין סמכותו של בית המשפט להורות על זימון עדים בהליך לאישור תובענה ייצוגית ר' מני רבים: רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, פס' 8-6 (15.4.2017); רע"א 1534/16 שפירא בר אור נ' לאומי קארד בע"מ, פס' 6 (14.4.2016)). כמו כן המבקשים היו יכולים לפנות לרשות ניירות ערך בבקשה מתאימה לדעת כיצד הגיע לידיה מכתב העירייה מ-29.6.21. המבקשים לא עשו דבר בעניין זה ולא ניתן להסתפק לעניין זה בתהיות, בפרט כשעסקינן בטענה חמורה לפיה אף שהחברה קיבלה את מכתב העירייה מ-29.6.21 היא נמנעה ביודעין מלדווח על קבלתו.
138. יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בעניין מגדל, בפס' 61 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז בדעת הרוב: "יש לשוב ולזכור כי נטל ההוכחה הלכאורי בשלב בקשת האישור מוטל על התובע הייצוגי. במקרה שבפנינו יש לתת משקל להימנעותם של המשיבים מלפעול להרמת נטל זה באמצעים הפשוטים והזמינים שעמדו לרשותם...".
ה. האם נגרם נזק לכאורה כתוצאה מהפרט המטעה
ה.1 כללי
139. כעולה מסעיף 31 לחוק ניירות ערך לעניין פרט מטעה בתשקיף (החל מכח סעיף 38ג לחוק גם לעניין פרט מטעה בדוח) קיומו של נזק מחמת הפרט המטעה הוא אחד מיסודות העילה. לפיכך, על המבקש בבקשת האישור מוטל הנטל להוכיח כי נגרם לקבוצה נזק כתוצאה מהפרט המטעה (ר' רע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ"ד נד(2) 577, 594 (2000; להלן: "עניין טצת"); עניין הראל פיא, בפס' 151-148; עניין רבי, בפס' 98, 104 ו-124; ת"א (כלכלית ת"א) 68338-10-18 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' ע.א.ד.א. ליעד אחזקות (2006) בע"מ, פס' 93 (1.12.2019; להלן: "עניין בזק – דיון חוזר").
140. עם זאת, סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי בשלב בקשת האישור "די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק". לפיכך, "ככלל, אין צורך בכימות הנזק בשלב המקדמי של בחינת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, אלא די בהוכחת קיומו של נזק כלשהו וקשר סיבתי בין הפרת חובה לבין הנזק" (ת"צ (כלכלית ת"א) 64235-03-22 סייקס חברה למסחר (1982) בע"מ נ' האב אבטחת מידע (ישראל) בע"מ, פס' 43 (8.3.2023); ר' גם עניין הראל פיא, בפס' 159; עניין לייטקום, בפס' 90; עניין מגדל, בפס' 41; רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך - פורום נשים דתיות, פס' 60 (9.12.2015); ע"א 7842/16 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' פירסק, פס' 28 (27.9.2017)). אכן כפי שנקבע בעניין בזק - דיון חוזר "בשלב הבקשה לאישור, מתמקד הדיון בעצם קיומו של נזק לכאורי לחברי הקבוצה, ובית-המשפט אינו נדרש לבחון את גובה הנזק. המבקש אינו חייב בשלב זה להצביע על חישוב מדויק של היקף הנזק של חברי הקבוצה, וחישוב זה מתבצע בשלב הבא של הדיון במסגרת הדיון בתביעה לגופה" (שם; עניין רבי, שם).
141. עוד יוזכר בהקשר זה, כי בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, לצורך הטלת אחריות בגין פרט מטעה המבקשים אינם נדרשים להראות כי הסתמכו בפועל על הפרט המטעה בעת רכישת ניירות הערך ודי להראות כי קיימת אפשרות סבירה לקיומו של קשר סיבתי בין הפרט המטעה לבין הנזק שנגרם לקבוצה. כפי שנקבע ברע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 312 (2001; להלן: "עניין רייכרט א'"): "אחריותם של נושאי המשרה בחברה, חותמי התשקיף והדוחות, המנפיק והמומחים קמה מכוח סעיפים אלה גם אם התובע לא הסתמך כלל על הפרט המטעה או על הפרת הוראות החוק" (פס' 25 לפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן; פס' 6 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; רק גם: צ' כהן, עמ' 40-42).
142. עוד הוצע בעניין רייכרט א' לאמץ בתובענות ייצוגיות בענייני ניירות ערך את תיאוריית ה"תרמית על השוק", שלפיה בשוק הון יעיל, מחירו של נייר הערך משקף את כל המידע הידוע עליו – ולפיכך אם הוצג מצג מטעה לגבי נייר ערך שהביא להטייה במחירו, יש לראות ברוכש כמי שהסתמך עליו. ובלשונו של בית המשפט: "התאוריה מבוססת על 'היפותזת השוק היעיל', ולפיה, בשוק יעיל משקף מחירו של נייר הערך את כל המידע הציבורי הידוע עליו לשוק, בכל רגע נתון... לפי ההיפותזה, מידע הכולל פרטים מטעים, או החסר פרטים מהותיים, ישפיע גם הוא על מחיר נייר הערך ויביא לעיוותו ביחס לשווי האמיתי" )שם, בעמ' 320). דברים דומים נקבעו גם בעניין פן: "על פי היפותזת השוק היעיל (efficient market hypothesis), מחירו של נייר ערך משקף בכל רגע נתון שקלול של כל המידע הציבורי הידוע לשוק על החברה... בהתאם להיפותזה זו, כאשר חברה מפרסמת מידע מהותי, שלא היה ידוע לציבור קודם לכן, צפוי שינוי בניירות הערך של החברה בהתאם לטיבו של המידע – דהיינו, ככל שמדובר במידע חיובי צפוי כי שווי ניירות הערך של החברה יעלה, וכאשר מדובר במידע שלילי מחירם צפוי לרדת" (פס' 112 לפסק דינו של השופט ח' מלצר; ר' גם: ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פיסקה 32 (31.12.2008)).
143. בפסיקה טרם נאמרה המילה האחרונה בעניין הסעד לו זכאים חברי הקבוצה בגין הימצאות פרט מטעה בתשקיף או בדוח (ר' למשל: עניין לנדמארק, בפס' 12; עניין לייטקום, בפס' 90). בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פס' 82 (7.6.2007; להלן: "עניין רייכרט ב'") נקבע כי מאחר שהנזק בגין פרט מטעה הוא הפער בין התמורה ששולמה עבור נייר הערך לבין השווי המוערך של נייר הערך אילו לא היה פרט מטעה אזי "השיטה הראויה לחישוב הנזק בתביעה זו היא שיטת חסרון הכיס" (out-of-pocket). נפסק כי "שיטה זו משיבה את המצב לקדמותו במובן זה שהיא מפצה את הרוכש בגין ההפרש שבין מחיר הרכישה לבין השווי הריאלי של ניירות הערך ביום הרכישה". עם זאת בית המשפט היה ער לכך ש"חישוב הנזק על-פי שיטת חסרון הכיס אינו פשוט" (שם, בפס' 87), והחזיר את העניין לבית המשפט המחוזי להכריע בעניין הנזק. באותו פסק דין ציין בית המשפט העליון שתי שיטות אפשריות נוספות לחישוב הנזק – האחת, המכונה "rescissionary damages", לפיה המחזיק בנייר הערך זכאי לפיצוי בגין מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה, לרבות ההפרש שנגרם בשל תנודות השוק; והשניה, המכונה "שיטת חסרון הכיס המקורבת", לפיה הנזק יחושב על בסיס ההפרש (ברוטו) בין מחיר הרכישה המקורי של נייר הערך למחיר השוק סמוך לאחר גילוי ההפרה, אך מסכום זה ינוכה שיעור ירידת הערך שמקורו בתנודות השוק.
144. במאמר של המלומדים שרון חנס ואלון קלמנט, "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעייה בניירות ערך", עיוני משפט לה 639 (2013; להלן: "חנס וקלמנט"), שפורסם בעקבות פסק הדין בעניין רייכרט ב', הציעו המלומדים (מנימוקים שונים שלא זה המקום לעמוד עליהם) לחשב את הנזק שנגרם בעקבות פרט מטעה בתשקיף לפי ירידת מחיר ערך נייר הערך במועד בו התגלתה ההטעיה לשוק (אקס-פוסט), ולא לפי הנזק שנגרם במועד בו נרכש נייר הערך. לשיטת חנס וקלמנט, שיטה זו מגשימה מבחינה מהותית את שיטת חסרון הכיס המקורבת, ואף משקפת את הנזק אקס-פוסט בצורה מדויקת יותר, שכן הנזק נקבע בהתחשב בביצועי החברה הספציפית, והיא פשוטה ליישום (שם בעמ' 682-680). גישה זו של חנס וקלמנט אומצה במספר מקרים בפסיקה של בתי המשפט המחוזיים (ר' בת"א (מחוזי ת"א) 1134/95 יורשי שמש נ' רייכרט, פס' 2 (24.1.2010); ת"צ (מחוזי ת"א) 1185/05 גילמן נ' דור כימיקלים בע"מ (12.5.2014; להלן: "עניין גילמן")) ובמקרים אחרים זכתה לתמיכה עקרונית (עניין הראל פיא, בפס' 158).
ה.2 האם נגרם נזק לכאורה כתוצאה מהפרט המטעה בעניין הקצאת הקרקע המשלימה על ידי העירייה
145. חוות הדעת של המומחה מטעם המבקשים מחשבת את הנזק לפי ירידת מחיר ניירות הערך של החברה במועד בו התגלתה ההטעיה לשוק עם פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21, וזאת בשיטה של "ניתוח אירוע" (Event Study). חוות הדעת מבוססת על היפותזת השוק היעיל, קרי על כך ש"בשוק משוכלל כגון זה בבורסה בתל אביב, אירועים הכוללים הודעות על תוצאות כספיות נמוכות מהצפוי או הודעת על הצלחה או אי הצלחה באירוע משמעותי דוגמת הודעה על זכייה במכרז צפויים להשפיע מיידית (בפתח המסחר) על מחיר המנייה" (סעיפים 9 ו-34 לחווה"ד). חוות הדעת מצאה שיש "קשר ישיר ומובהק מאוד" בין הדוח המיידי מ-26.12.201 לבין הקיטון המשמעותי במחיר המנייה והאג"ח.
146. דא עקא, שצודקים המשיבים בטענתם, שבהתאם לעמדת המבקשים וכן לעמדת המומחה מטעם המבקשים, המבוססת על היפותזת השוק היעיל, לא עלה בידם לבסס קיומו של נזק כתוצאה מהפרט המטעה שנכלל בדוחות 2019 ו-2020 וכן במצגת מ-11.7.21. ואבאר.
147. בהתאם להיפותזה האמורה "בשוק יעיל משקף מחירו של נייר הערך את כל המידע הציבורי הידוע עליו לשוק, בכל רגע נתון" (עניין רייכרט ב', שם). כפי שציין השופט ח' מלצר בעניין פן (בפס' 112): "השאלה שעשויה להתעורר בהקשר זה הינה: כמה זמן נדרש למידע הפנים שפורסם 'להיספג', היינו מתי נאמר כי השוק סיים 'להגיב' לאותו מידע פנים, כך שכל שינוי מאותו רגע ואילך איננו קשור למידע זה?" ולכך הוא משיב, כי הדבר תלוי בנסיבות המקרה, "שכן יתכנו מצבים שבהם 'יספג' מידע שפורסם באופן מיידי, ולעומת זאת לעיתים השפעה של מידע שפורסם עשויה להתפרס על פני מספר ימים".
148. כאמור לעיל, במקרה דנן, אף שמצאתי כי בוססה אפשרות סבירה לקיומו של פרט מטעה בדוחות 2019 ו-2020 ובמצגת מ-11.7.21 - במצג לפיו העירייה הקצתה קרקע משלימה לטובת הפרויקט - הרי שכאמור מצאתי כי אין מצג דומה בדוח הצעת המדף מאוגוסט 2021 ואף לא בדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021, בהתאמה, בהם אף הובהר כי "לצורך מימוש הפרויקט" יידרש "'הסכם גג' או הסדר אחר של עיריית קרית מלאכי עם רשות מקרקעי ישראל, שיאפשר הקצאת קרקע משלימה ליזמים, לצורך כדאיות הפרויקט" וכי "למועד דוח זה טרם נקבעה הקרקע המשלימה, ולא נחתם הסכם בין החברה לרמ"י". אדרבא, אפילו האמירה בדוח המיידי מ-16.6.21 לפיה "העירייה תדאג להקצאת יתרת הזכויות ותפעל מול הגורמים הרלוונטיים, באופן שיביא את יחס הדירות בפרויקט ליחס של 1:9, וזאת בקרקע משלימה...", שחזרה אף היא בדוח הצעת המדף ובדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021, מלמדת בבירור שהעירייה לא הקצתה קרקע משלימה, אלא "רק" התחייבה "לדאוג" לכך.
149. המומחה מטעם המבקשים סבר שלצורך חישוב הנזק די ב"ספיגה" של המידע השלילי ביום בודד שלאחר הפרסום, הגם שלעניין הדוח המיידי מ-16.6.21 התייחס לחלון אירוע של 10 ימים (ולכך אתייחס בהמשך). ואולם, בין אם מדובר ביום אחד ובין אם מדובר ב-10 ימים, ברי כי לשיטתו של המומחה מטעם המבקשים המידע הנכון שנכלל בדוח הצעת המדף ובדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021 כבר "נספג" במחיר ניירות הערך של החברה במועד שבו פורסם הדוח המיידי מ-26.12.21. ודוק: אפילו תאמר כי תקופת ה"ספיגה" הינה ארוכה יותר (ר' למשל, עניין גילמן, בפס' 7.ג-7.ד) ברי כי במקרה דנן המידע הנכון כבר נספג במחיר ניירות הערך של החברה במועד בו פורסם הדוח המיידי מ-26.12.21.
150. זאת ועוד אחרת: כפי שנקבע בעניין פן (שם): רק "כאשר חברה מפרסמת מידע מהותי, שלא היה ידוע לציבור קודם לכן, צפוי שינוי בניירות הערך של החברה". בכל הנוגע לאמור בדוח המיידי מ-26.12.21 לפיו הקרקע המשלימה שניתן להקצות לפרויקט הינה בבעלות רמ"י, אשר טרם קיבלה החלטה בדבר הקצאת הקרקע, לא היה בו משום חידוש, לא כל שכן חידוש מהותי, לעומת המצגים שכבר נכללו בדוח הצעת המדף ובדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021. לפיכך, ממילא לא ניתן לייחס את הירידה במחירי ניירות הערך של החברה לאחר פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21 למידע שדווח בעניין זה.
151. יודגש בהקשר זה, כי אף המבקשים עצמם הודו, כי אילו החברה היתה מגלה את המידע לציבור קודם לדיווח המיידי מ-26.12.21, "הדבר היה מתומחר במחיר המניה ולא היה נגרם כל נזק" (בסעיף 85 לסיכומי המבקשים).
152. עוד יצוין, כי אין בבקשת האישור או בחוות דעת המומחה כל טענה לפיה מחירי ניירות הערך של החברה עלו כתוצאה מהפרט המטעה בדבר הקצאת הקרקע המשלימה על ידי העירייה שנכלל בדוחות 2019 ו-2020 או במצגת מ-11.7.21, וממילא לא הובאה כל ראיה לעניין זה. זאת, בניגוד לדוח המיידי מ-16.6.2021 לגביו הראה המומחה מטעם המבקשים (והדבר לא נסתר על ידי המשיבים) כי הוא השפיע באופן משמעותי על מחיר המניה של החברה בבורסה.
153. יפים לענייננו דברי השופטת ר' רונן בת"צ (כלכלית ת"א) 62018-10-13 ברנדייס נ' בבילון בע"מ, פס' 130 (8.9.2015): "כדי להוכיח את עמדתו, היה על המבקש להוכיח הן כי שווי המנייה בטרם ההודעה על מכתב ההפרות של יאהו היה מנופח ולא שיקף את השווי ה'אמיתי' שהיה למנייה לו היה המידע המלא מצוי בידי המשקיעים, והן כי ירידת השווי שלאחר הדיווח אודות מכתב ההפרות, נגרמה כתוצאה מחשיפה של מידע שהיה יכול להיות קיים בידי המשקיעים ולא היה בידיהם". במקרה דנן המבקשים לא הוכיחו שמחיר ניירות הערך של החברה היה מנופח בשל הפרט המטעה בעניין הקצאת הקרקע המשלימה על ידי העירייה (בדוחות 2019 ו-2020 ובמצגת מ-11.7.21); ואף לא שירידת מחיר ניירות הערך של החברה לאחר הדוח המיידי מ-26.12.21 אודות מכתב העירייה מ-29.6.21 נגרמה כתוצאה מהחשיפה של העובדה שהעירייה לא הקצתה קרקע משלימה, שכן עובדה זו כבר נחשפה לידיעת המשקיעים קודם לפרסום הדוח המיידי מ-26.12.21 (בדוח המיידי מ-16.6.21, בדוח הצעת המדף ובדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021).
154. לאור כל האמור לעיל אני קובע כי לא עלה בידי המבקשים לבסס אפשרות סבירה לקיומו של נזק לכאורה לחברי הקבוצה, קרי למי שהחזיקו בניירות הערך של החברה עוד לפרסום הדוח המיידי מ-26.12.21, בגין המצג המטעה בדבר הקצאת קרקע משלימה בידי העירייה.
ה.3 האם נגרם נזק לכאורה כתוצאה מהפרט המטעה בעניין חתימת חוזה עם העירייה
155. בחוות דעת המומחה מטעם המבקשים, ד"ר רוטמן, הוא טען שבשלושת ימי המסחר שלאחר הדוח המיידי מ-16.6.21 (ב-16, 17 ו-20 ביוני 2021) עלה מחיר מניית החברה בשיעורים של 13.8%, 24.3% ו-12.6%, בהתאמה, ובסך הכל 50.7%. עוד טען המומחה מטעם המבקשים כי תשואת מדד ת"א נדל"ן באותם ימים היתה- 0%, 0.1% ו-0.9%-, בהתאמה, ובסך הכל 0.8%-. תשואת היתר של המניה ביחס למדד ת"א נדל"ן באותם שלושה ימי מסחר היתה 51.6%.
156. עוד טען המומחה מטעם המבקשים כי התשואה המצטברת של מניית החברה מיום 16.6.2021 (כולל) ועד ליום 24.6.2021 (כולל), במשך שבעה ימי מסחר, היתה 48.5% בעוד שהתשואת המצטברת של מדד ת"א נדל"ן באותה תקופה היתה 0.8%-. לטענתו, התוצאות הן מובהקות מבחינה סטטיסטית, כך שבוודאות הדוח המיידי מ-16.6.21 הוא שהשפיע על התשואה האבנורמלית של מניית החברה מעל מדד הייחוס (פס' 26 לחוות דעת ד"ר רוטמן). המשיבים בחרו שלא לחקור את ד"ר רוטמן על חלק זה בחוות דעתו.
157. אדרבא, גם המומחה מטעם המשיבים, ד"ר מופקדי, כלל לא חלק על האמור בחוות דעתו של ד"ר רוטמן בקשר עם העלייה הדרמטית במחירי המניות של החברה לאחר הדוח המיידי מ-16.6.2021 ובכלל זה שמקורה בדוח המיידי. גם בחקירתו הנגדית, במענה לשאלת בית המשפט האם נכון שהוא לא חלק בחוות דעתו על הניתוח שעשה ד"ר רוטמן לגבי העלייה במחיר המניות בחודש יוני כתוצאה מהדוח המיידי מ-16.6.2021, השיב ד"ר מופקדי כי "לגבי המספרים האבסולוטיים אין לי מחלוקת, הייתה עליה משמעותית במניית החברה ב-06/2021 לאחר הודעה" (פרוטוקול מיום 14.2.2023, עמ' 42, ש' 4-3).
158. גם לעניין חישוב הנזק שנגרם כתוצאה מגילוי הפרט המטעה, עם פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21 שבו הובהר כי לא נחתם הסכם עם העירייה, ביצע המומחה מטעם המבקשים, ד"ר רוטמן, בדיקה בשיטה של "ניתוח אירוע" (Event Study), שהינה שיטה מקובלת לניתוח מידת השפעתם של אירועים שונים על מחיר ניירות הערך של החברה. לפי בדיקתו של ד"ר רוטמן מחיר המניה ירד משער של 105.4 אגורות, שהיה שער הנעילה המתואם ביום 26.12.2021 לפני הדוח המיידי לשער של 87.8 אגורות, שהיה שער הנעילה המתואם ביום 27.12.2021, קרי ירידה של 17.6 אגורות. לטענתו, שער המנייה המשיך לרדת לשער של 84.3 אגורות שעה לאחר פתיחת המסחר ביום 28.12.2021 דבר שהגדיל את הירידה המצטבר ל-21.1 אגורות. לפי בדיקתו של ד"ר רוטמן שער אג"ח סדרה ג' להמרה ירד משער נעילה מתואם ביום 26.12.2021 של 151.3 אגורות לשער נעילה מתואם של 129.2 אגורות ביום 27.12.2021, קרי ירידה של 22.1 אגורות. מחיר אג"ח סדרה ד' ירד בכ-2 אגורות (משער נעילה מתואם ביום 26.12.2021 של כ-99 אגורות לשער נעילה מתואם של כ-97 אגורות ביום 27.12.2021). לטענת ד"ר רוטמן הוא מצא "קשר ישיר ומובהק מאוד" בין הדוח המיידי מ-26.12.21 לבין הקיטון המשמעותי במחירי הניירות הערך (פס' 35 לחוות דעתו).
159. כאמור, הטענה העיקרית של המשיבים וד"ר מופקדי נגד חוות דעתו של ד"ר רוטמן היתה שהוא התעלם לחלוטין בחוות דעתו מהפרסומים בתקשורת, שנעשו לפני פתיחת המסחר ביום 27.12.2021 ושכללו טענות לא נכונות כלפי החברה, ומהשפעתם על מחיר ניירות הערך של החברה. לטענתם לא ניתן להשתמש בשיטת "ניתוח אירוע" כאשר יש שני אירועים שהתרחשו באותו חלון זמן. נטען כי הפרסומים הכוזבים בתקשורת הם "אירוע מזהם", ממנו התעלם ד"ר רוטמן בחוות דעתו, ושיש בו כדי לשמוט את הבסיס תחת הניתוח שלו. לטעמי, אין בטענת המשיבים כדי לשלול את העובדה שהמבקשים הוכיחו לצורך השלב הנוכחי כי נגרם לקבוצה נזק לכאורה כתוצאה מגילוי הפרט המטעה, הגם שאני נכון להסכים, כי הפרסומים בתקשורת שכללו פרטים שאינם נכונים תרמו לחלק מהירידה במחיר ניירות הערך של החברה ביום המסחר של 27.12.2021. הכל המהטעמים שיפורטו להלן.
160. ודוק: אני מוכן להניח לטובת המשיבים כי הכתבות שצורפו לתשובתם כפי שפורסמו ביום 28.12.2021 הופיעו בנוסח דומה באתרי האינטרנט של "כלכליסט" ו"דה-מרקר" עוד בבוקר יום 27.12.2021 לפני שהחל המסחר או בסמוך לתחילתו. טענה זו הופיעה בתשובת המשיבים ונתמכה בתצהירו של מר לוינסקי והמבקשים לא חלקו על כך בתגובתם לתשובה. כמו כן איני מקבל את טענת המבקשים שההפנייה לקישוריות של אתרי האינטרנט בסיכומי המשיבים היוותה "הגנבה" של ראייה חדשה, שכן קישוריות אלה הופיעו עוד בתשובה לבקשת האישור ובתצהירו של מר לוינסקי. אכן, מוטב היה שהמשיבים היו מצרפים לתשובתם את הנוסח של הכתבות כפי שפורסם בבוקר יום 27.12.2021. ואולם, כאמור, לצורך החלטה זו, אני מוכן לקבל את טענת המשיבים כי הפרסומים ב"כלכליסט" ו-"דה מרקר" הופיעו עוד לפני תחילת המסחר ביום 27.12.2021.
161. אני גם מקבל את טענת המשיבים שהפרסומים שהופיעו ב"כלכליסט" ו-"דה מרקר" ביום 27.12.2021 בבוקר כללו גם אמירות שאינן נכונות, החורגות ממה שעולה מהדוח המיידי מ-26.12.21 שפרסמה החברה, ובכלל זה (מבלי למצות): שהחברה גייסה חוב לטובת פרויקט שלא אושר לה, ושהחברה דיווחה על מכתב העירייה מ-29.6.21 באיחור של חצי שנה ממועד קבלתו ושהפרויקט נמצא בסכנה. עם זאת, אין מקום לטעמי לקבל את טענת המשיבים לפיה לא ניתן להשתמש בשיטת "ניתוח אירוע" במקרה דנן מאחר שמדובר בשני אירועים שהתרחשו באותו חלון זמן - הדוח המיידי מזה והפרסומים בתקשורת מזה:
161.1. בראש ובראשונה יש לזכור, כי אין מחלוקת, כעולה מחוו"ד רוטמן, שכתוצאה מהדוח המיידי מ-16.6.2023, שכלל כאמור פרט מטעה הן בכותרת הדוח והן בגופו, זינק מחיר המנייה של החברה בלמעלה מ-50% ביום פרסום הדוח המיידי ובשני ימי מסחר שלאחריו, וזאת כאשר מדד ת"א נדל"ן באותם ימים ירד בכ-1%.
161.2. כמו כן אין מחלוקת שלמחרת פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21 ירד מחיר המנייה של החברה ב-17.6 אגורות קרי ירידה של כמעט 17% במחיר המנייה ומחיר אג"ח סדרה ג' ירד ב-22.1 אגורות שהם כמעט 15%. לכאורה, העובדה החדשה היחידה שהתגלתה בדוח המיידי מ-26.12.21 היא שאין לחברה חוזה עם העירייה.
161.3. בנסיבות אלה, מוטל לטעמי על המשיבים הנטל המשני להראות: (א) כי אף חלק מהעלייה החדה במחירי ניירות הערך של החברה בימים 16.6.2021 עד 20.6.2021 אין מקורו בפרט המטעה בדוח המיידי מ-16.6.21; וכן (ב) כי אף חלק מהירידה החדה במחירי ניירות הערך של החברה ביום 27.12.2021 לא נגרם כתוצאה מגילוי הפרט המטעה בדוח המיידי מ-26.12.21 ומהפרסומים בתקשורת שתארו אותו, וכל הירידה נגרמה כתוצאה מפרסום עובדות נוספות בתקשורת, אשר חלקן לא היו נכונות.
161.4. לגישת פרופ' צפורה כהן: "הנטל להוכיח את הטענה כי חלק מהנזק שנגרם אינו נובע מהפרט המטעה אלא מגורמים חיצוניים אחרים מוטל על הנתבעים המעלים טענה זו" (צ' כהן, בסעיף 454, עמ' 43). אני בדעה כי מדובר בנטל משני המוטל על המשיבים במקרה דנן לאחר המבקשים ביססו לכאורה שנגרם נזק.
161.5. ודוק: ד"ר מופקדי ציין בחוות דעתו כי כאשר קיים "זיהום" (contamination) של אירוע נוסף שהתרחש באותו חלון אירוע, אין הדבר מונע עריכתו של מבחן אירוע, אלא רק שנהוג להציג את התוצאות הן עבור האירוע הנבדק והן עבור האירוע המזהם. גם בחקירתו הנגדית אישר ד"ר מופקדי את הדברים. אמנם בתחילה כאשר נשאל מדוע לא ערך בחוות דעתו תחשיב נפרד לגבי ההשפעה של כל אחד מהאירועים השיב ד"ר מופקדי כי אין דרך לעשות את זה במקרה דנן מבחינה מתודולוגית (פרוטוקול הדיון מיום 14.2.2023, עמ' 39, ש' 30 – עמ' 40, ש' 3). ואולם, בהמשך החקירה הוא אישר כי הוא עצמו כמומחה השתמש במבחן אירוע "עשרות פעמים", גם כאשר בצד גילוי ההטעיה היו דיווחים בתקשורת, אשר היוו לשיטתו אירוע נוסף באותו חלון זמן, וכי הוא בחן את ההשפעה של כל אחד מהאירועים על הירידה במחיר (שם, עמ' 40, ש' 34-22). לפיכך, בכדי לבסס טענה שלא נגרם למבקשים נזק לכאורה היה על ד"ר מופקדי להראות בחוות דעתו, כי יש לייחס את מלוא הירידה במחיר ניירות הערך של החברה לפרסומים בתקשורת ולא לדוח המיידי מ-26.12.21. ד"ר מופקדי לא עשה כן והסתפק בטענה שד"ר רוטמן התעלם בחוות דעתו מהפרסומים בתקשורת. למותר לציין, כי בשלב הבא רובץ הנטל על המבקשים להוכיח את שיעור הנזק שנגרם להם ובידי המשיבים פתוחה הדרך לבסס את טענתם שלא נגרם כל נזק.
161.6. יודגש: גם אם חלק מירידת הערך במחיר ניירות הערך של החברה ביום 27.12.2021 נבע מהעובדות השגויות בפרסומים בתקשורת וחלק מהדוח המיידי מ-26.12.21 ומהפרסומים שתארו אותו במדויק, אין בכך לשלול קיומו של נזק לכאורה כתוצאה מגילוי הפרט המטעה, אלא רק להשפיע על גובהו כאשר שיעור הנזק יתברר בשלב הבא של ההליך.
161.7. טענה דומה לזו של המשיבים נדחתה בת"צ (כלכלית ת"א) 67187-11-18 רהב נ' דנקנר, פס' 58 (5.5.2021; להלן: עניין רהב"). יפים לענייננו דברי השופטת ר' רונן באותו מקרה:
"מעבר לכך, נטען כי פרופ' בלס לא הביא בחשבון שהירידה במחירי המניה הייתה עשויה לנבוע מגורמים אחרים בחלון הזמנים בו הוא בחר (בימים 26.2.2012 – 27.2.2012), גורמים שאינם קשורים למשיבים... מידע 'מזהם' ושיכול היה להסביר את השינוי במחיר המניה...
אני סבורה כי גם בטענות אלה – הנוגעות לשיעור הנזק – אין כדי לשנות את המסקנה שלעיל. כאמור... המשיבים פעלו כדי לנפח את שער המניה בפעולות ההרצה וכי מחיר המניה אכן האמיר באופן שלא שיקף את מחירה הריאלי. כמו-כן, מחוו"ד בלס עולה כי חלה ירידה בשער המניה בסמוך להפסקת ההרצה של המשיבים. די באלה כדי להעביר אל המשיבים את הנטל – ולו המשני - להוכיח כי חלק מהמחיר ה'מנופח' של המניה לא היה קשור לפעולותיהם של המשיבים; או כי הירידה במחיר אליה התייחס בלס נגרמה מגורמים אחרים ולא מכך שהמשיבים חדלו מפעולות ההרצה".
161.8. כך פסקה לאחרונה השופטת ר' רונן גם בעניין גבריאלי, בקובעה כי "המשיבים לא הוכיחו – נכון לשלב זה של הדיון - את גרסתם לפיה ירידת ערך המניה נבעה כולה רק מהאירועים המזהמים. אם לאירועים המזהמים הייתה תרומה כלשהי לירידת ערך המניה – אין די בכך כדי להביא לדחיית הבקשה, וההשלכה של האירועים הללו על ירידת ערכה – מול ירידת הערך הנובעת מהמידע נושא הבקשה, תיבחן בשלב הבא של ההליך במסגרת הדיון בגובה הנזק. בשלב זה, די בכך שהוכח כי פרסום המידע השפיע השפעה כלשהי על הירידה במחיר המניה. מאחר שהמבקש הוכיח כי חלה ירידה חריגה במחיר המניה ומשהמשיבים לא הוכיחו כי יש לייחס ירידה זו במלואה רק ל'אירועים המזהמים' – ניתן לקבוע כי הוכח קיומו הלכאורי של קשר סיבתי" (שם, בפס' 105).
162. זאת ועוד, מבלי לגרוע מן האמור לעיל, אני נוטה לקבל את טענת המבקשים כי במקרה דנן אין לראות בפרסומים בתקשורת משום אירוע נפרד לחלוטין, וזאת אף בהנחה שפרסומים אלה כללו גם אמירות שאינן נכונות. לא ניתן להתעלם מהעובדה שהגרעין של הפרסומים בעיתונות היה הדוח המיידי מ-26.12.2021, שגילה עובדה מהותית שהוצגה באופן מטעה בדיווחים קודמים של החברה (בדבר חתימת חוזה עם העירייה). גם מטעם זה עובר לטעמי במקרה דנן הנטל המשני אל המשיבים, הטוענים כי יש לייחס את מלוא הירידה במחיר המנייה לפרסומים השגויים בתקשורת, לבסס את טענתם זו. כאמור, המשיבים לא עמדו בנטל זה.
163. המשיבים הסתמכו בתשובתם על דברי השופט ח' מלצר בעניין פן לפיהם אחת מהנחות המוצא העומדות בבסיס השיטה של "מבחן אירוע" בהקשר של מידע פנים, היא כי מידע הפנים שהתגלה הוא הדבר העיקרי שהשפיע על שער נייר הערך באותו יום (שם, בפס' 113). ואולם, אין בכך כדי לגרוע מההחלטות בעניין רהב ובעניין גבריאלי והמשיבים לא עמדו לטעמי בשלב זה בנטל המשני להראות שהדיווח המיידי מ-26.12.21 לא היה הדבר העיקרי שהשפיע על הירידה בשער ניירות הערך של החברה. אין בכך כמובן כדי לגרוע מהנטל המוטל על המבקשים בשלב הבא של ההליך להוכיח את הנזק שנגרם בפועל כתוצאה מהפרט המטעה.
164. כן טענו המשיבים כי תוכן מכתב העירייה מ-29.6.2021 הובא במלואו בדיווחי החברה שקדמו לדוח המיידי מ-26.12.21 וכי תוספת המידע היחידה בדוח מיידי זה היתה עצם קיומו של מכתב העירייה מ-29.6.21 והעובדה שהמכתב נשלח בפועל לחברה רק בחודש דצמבר 2021. לפיכך, לטענת המשיבים, אין קשר סיבתי בין הירידות במחירי ניירות הערך של החברה לבין פרסום הדוח המיידי. כאמור בפרק ה.1 לעיל קיבלתי טענה זו בכל הנוגע לפרט המטעה בעניין הקצאת קרקע משלימה בידי העירייה. ואולם, אין מקום לטעמי לקבל טענה זו בכל הנוגע לפרט המטעה בדבר חתימת "חוזה", "הסכם" או "סיכום" בין החברה לבין העירייה:
164.1. הן בדוח הצעת המדף והן בדוחות לרבעון השני והשלישי של 2021 הוגדר המסמך מיוני 2021 כ"הסכם מיוחד", וזאת בדומה להגדרתו כ"חוזה" בדוח המיידי מ-16.6.21. כמו כן באותם דוחות שבה ונשנתה האמירה שהופיעה בדוח המיוחד לפיה ביום 15.6.2021 "נחתם סיכום בין החברה לבין עיריית קריית מלאכי לקידום תב"ע לפרויקט פינוי ובינוי במתחם 'קיבוץ גלויות'...". אדרבא, כאמור, בדוח הצעת המדף אף הופיעה אמירה ברורה לפיה במסגרת המסמך מיוני 2021 "העירייה התחייבה לעשות כל שלאל ידה לקדם את הליכי התכנון במהירות האפשרית תוך כדי הסרת חסמים ככל הניתן...".
164.2. רק בדוח המיידי מ-26.12.21, בו דווח על מכתב העירייה מ-29.6.21 נכללה לראשונה אמירה (שצוטטה ממכתב אחרון זה) לפיה "העירייה לא חתמה עם חברת לוינסקי עופר בע"מ או כל יזם אחר על שום הסכם או התחייבות בעניין".
165. גם בטענות הנוספות שהעלו המשיבים והמומחה מטעמם לגבי הטעויות בנתונים ובחישובים שערך ד"ר רוטמן בחוות דעתו אין כדי לשלול קיומו של נזק לכאורה, אלא רק להקטין את סכום הנזק הנטען בחוות דעתו של ד"ר רוטמן: (א) כך לגבי הטענה שבניגוד למה שכתב בחוות דעתו בפועל ד"ר רוטמן חישב את הנזק המצרפי לפי כלל הון המניות של החברה (כולל זה של בעלי השליטה) ולא רק לפי שיעור החזקות הציבור שהיה 30.45% בלבד מהון המניות של החברה כפי שמתחייב מהגדרת הקבוצה בבקשת האישור; ו-(ב) כך לגבי הטענה שלא היתה הצדקה לחישוב שער המניה לפי מחירו שעה לאחר פתיחת המסחר ביום 28.12.2021, ולא לפי שער הנעילה ביום 27.12.2021, וכי מדובר בירידה של 17.6 אגורות ולא 21.1 אגורות. עם זאת יצוין, כי על פני הדברים יש ממש בטענות המשיבים וקבלתן צפויה להקטין באופן משמעותי את שיעור הנזק הנטען בבקשת האישור ובחוות דעתו של ד"ר רוטמן.
166. הוא הדין לגבי הטרוניה של המשיבים כנגד כך שד"ר רוטמן בדק חלון אירוע של יום מסחר אחד, ולא חלון ארוך יותר של 10 ימים (כפי שעשה לגבי הדוח המיידי מ-16.6.21 וכפי שציין בחוות דעתו שיש לעשות). המשיבים לא השכילו להראות כי אם מרחיבים את חלון האירוע הנזק מתאיין, אלא רק ציינו בסיכומיהם (מבלי שהדבר נתמך בחוות דעת המומחה מטעמם) שהנזק קטן(כשהמבקשים מצידם טענו בסיכומיהם, מבלי שהדבר נתמך בחוות דעת המומחה מטעמם, ששער המניות הוסיף וירד ביום 28.12.2021 בשיעור של 7.75% נוספים מעבר לירידה של 16.7% ביום הקודם). בטענת המשיבים אין די.
167. אמנם, שימוש בחלון אירוע של יום אחד יכול לעיתים לעורר קשיים. ואולם, בעניין פן קבע השופט ח' מלצר לגבי "אירוע מבחן" לבחינת השפעתו של מידע פנים כי בהנחה שמידע הפנים שפורסם נספג במלואו ביום הפרסום אזי יש לחשב את ההשפעה "בהתבסס על ההפרש בין שער הסגירה של ניירות הערך של החברה ביום שבו פורסם מידע הפנים... לבין שער ניירות הערך לפני פרסומו של מידע הפנים ..." (שם, בפס' 113). ואכן, כפי שפסק לאחרונה השופט א' צימרמן בת"צ (כלכלית ת"א) 54455-02-23 ויסברוד נ' ורידיס אינווירונמנט בע"מ, פס' 26 (24.11.2023): "אין כל איסור עקרוני... לבחור בחלון אירוע בן יום אחד, ואין כל דרך לשלול מראש באופן מוחלט את תוקף המחקר האקונומטרי... רק כיוון שכלל את יום האירוע לבדו". כאמור, המומחה מטעם המשיבים לא טען בחוות דעתו שכאשר משתמשים בחלון אירועים אחר (של 3, 5 או 10 ימים), ולא של יום אחד, אזי מחירי ניירות הערך אינם יורדים באופן מובהק. לפיכך, לא ניתן לומר כי לא נגרם נזק לכאורה לקבוצה רק בשל העובדה שחלון הארוע היה של יום אחד. בכך שונה המקרה דנן מעניין רבי, בו המומחה מטעם המשיבים הראה בחוות דעתו כי "כאשר משתמשים בחלון אירועים אחר - של 3 או 5 ימים ולא של יום אחד... שערה של מנית הבנק אינו יורד באופן מובהק" (שם, בפס' 114); ואף נקבע באותו מקרה כי "הסיבה העיקרית לבחירה החריגה בחלון האירוע בן יום אחד בלבד, היתה שרק בחירה כזו מאפשרת לטעון לקיומו של נזק" (שם, בפס' 119)).
168. ודוק: אין באמור לעיל כדי למנוע מהמשיבים לטעון במסגרת השלב הבא בהליך כי חלון הזמן הנכון לצורך מבחן האירוע אינו יום המסחר שלאחר פרסום הדוח המיידי מ-26.12.2021 אלא חלון ארוך יותר; ולהראות שאם מרחיבים את חלון האירוע לא נגרם כל נזק(ר' למשל חנס וקלמנט, המציינים כי "לעיתים יש לצפות שתגובת השוק על גילוי ההטעיה תשקף תגובת-יתר מוגזמת ביחס לנזק הישיר שגרמה ההטעיה" וכי אחת הדרכים להתמודד עם קושי זה "היא הארכת חלון-הזמן שבו נבחנת תגובת המניה על המידע שתיקן את ההטעיה" (שם, בעמ' 684-683).
169. כאמור, לטעמי המבקשים ביססו ברמה הנדרשת קיומו של נזק לכאורה. למעלה מן הצורך, לא למותר לציין, כי במקרה שנדון לאחרונה בבית המשפט העליון נקבע כי הגם ש"הוכחת רכיב הנזק ושיעורו אינה חפה מקשיים ותצריך ליבון", אין בכך כדי להביא לדחיית בקשת האישור באותו מקרה (רע"א 1401/22 א.י אליעזר לנהג בע"מ נ' אלקיים, פס' 21-20 (3.12.2023)).
170. מנגד, מצאתי לנכון לקבל את טענת המשיבים והמומחה מטעמם, שלא נגרם נזק למי שרכשו את ניירות הערך של החברה לפני מועד פרסום הדוח המיידי מ-16.6.2021 ובהתאם אין לכלול אותם במסגרת הקבוצה. הטעם לכך הוא שמי שרכש את נייר הערך לפני פרסום הדוח המיידי מ-16.6.21 נהנה מעליית ערכו של נייר הערך כתוצאה מהפרט המטעה החיובי שנכלל בדוח זה (בדבר חתימת חוזה עם העירייה) ולפיכך אין מקום לפצותו בגין העובדה שלאחר פרסום הדוח המיידי מ-26.12.2021, שגילה את דבר ההטעיה, ירד חזרה מחירו של נייר הערך.
171. טוענים המבקשים כי גם מי שרכש את ניירות הערך של החברה לפני פרסום הפרט המטעה והחזיק בהן במועד גילוי הנזק ביום 26.12.2021 צריך להיכלל בקבוצה. זאת מן הטעם ש"החלטה על החזקה או מכירת מניה, היא החלטה שכל משקיע מקבל למעשה מדי יום ביומו, בהתבסס על המידע שקיים בשוק. דהיינו, גם מי שרכש את המניה לפני תחילת תקופת ההטעיה, קיבל החלטה פוזיטיבית שלא למכור אותה ולהוסיף להחזיק בה, בהתבסס על המידע המטעה אותו דיווחה החברה". טענת המבקשים אינה יכולה לסייע בידם, שכן היא אינה מתמודדת עם העובדה, שמי שרכש את ניירות הערך של החברה לפני מועד ההטעיה נהנה (ללא הצדקה) מעליית ערך נייר הערך כתוצאה מההטעיה, וממילא לא נפגע מירידת השווי למחיר הנכון של נייר הערך כתוצאה מהגילוי. אמנם, אם היה אותו רוכש מוכר את נייר הערך לפני גילוי ההטעיה הוא היה מרוויח כתוצאה מהפרט המטעה החיובי (למעשה, מרוויח מן ההפקר), ואולם משלא עשה כן אין מדובר בנזק בר פיצוי.
172. מקובלים דבריו של פרופ' עמרי ידלין לפיהם תביעה של מי שהחזיק מניות עוד לפני שהיה פרט מטעה בדיווחי החברה היא "בלתי-אפשרית, משום שפרט מטעה אינו יכול לגרום נזק למחזיק כזה: נניח שזמן מה לאחר פרסום התשקיף מסתבר כי היה בו פרט מטעה ועקב כך צונח שער המניות של החברה ב-50%; לכאורה יכול כל מחזיק במניות החברה לטעון שלולא ההטעיה היה מוכר את מניות החברה, אך למעשה, לולא ההטעיה היה שער המניות מלכתחילה נמוך ב-50%, ולוּ מכר את מניותיו היה מקבל בדיוק אותו מחיר שיכול לקבל לאחר שנודעה האמת על החברה. הנזק נגרם למחזיק כתוצאה מגילוי האמת, ולא מן ההטעיה" (ע' ידלין "תרמית על השוק – גבולות האחריות המשפטית בגין מצגי-שוא בשוק המשני" משפטים כז (תשנ"ו-תשנ"ז) 249, 313 ה"ש 199. בפסק הדין המנחה בעניין טצת ציינה השופטת ט' שטרסברג-כהן, כי היא נוטה לחשוב ש"למי שנמנע מלמכור את מניותיו בשל פרט מטעה בתשקיף אין עומדת עילת תביעה בגין פרט מטעה באשר הנזק שנגרם לו איננו תוצאה של פרסום הפרט המטעה", אך לא הכריעה בסוגיה (שם, בעמ' 596-595). גם קבלת טענה זו צפויה להקטין את סכום הנזק הנטען בבקשת האישור.
173. פרופ' צפורה כהן מצידה גורסת כי יש לאפשר תביעה גם לבעל מניות שנמנע מלמכור את מניותיו בעקבות פרט מטעה, אך זאת בכפוף לשני תנאים: (א) שהוא יוכיח כי התכוון למכור את מניותיו אך נמנע מלעשות כן עקב הפרט המטעה; (ב) כאשר מחיר השוק של המנייה ירד מתחת לשווי שהיה אמור להיות למניה אילולא ההטעיה (בשל חוסר האמון של השוק בחברה שכללה פרט מטעה בדיווחיה) (צ' כהן, בעמ' 11-10). גם על פי גישה זו לא עומדת עילת תביעה לחברי הקבוצה שרכשו ניירות ערך של החברה לפני פרסום הדוח המיידי מ-16.6.21, שכן לא נטען על ידי המבקשים והמומחה מטעמם, וממילא לא הוכח, שמחיר המנייה בעקבות גילוי ההטעיה ירד מתחת לשווי שהיה אמור להיות למניה אילולא הפרט המטעה וגם לא הובא ולו חבר קבוצה אחד שרכש ניירות ערך של החברה לפני פרסום הדוח המיידי מ-16.6.21 ושטען כי נמנע מלמכור אותם בשל הפרט המטעה בעניין חתימת החוזה עם העירייה.
174. לבסוף יצוין כי הירידה במחיר אג"ח סדרה ד' למחרת פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21 היתה 2 אגורות בלבד שהיוו כ-2% בלבד ממחיר האג"ח, שהיתה ירידה מתונה בהרבה מהירידות במחירי המנייה ואג"ח סדרה ג'. אף על פי כן, המומחה מטעם המשיבים לא טען טענה קונקרטית כנגד קיומו של נזק לגבי מחזיקי אג"ח מסדרה זו ולפיכך הקביעה בדבר קיומו של נזק לכאורה חלה גם לגביה כשיהיה על המבקשים להוכיח את שיעור הנזק בשלב הבא.
ו. האם המשיבים אחראים לפרט המטעה בעניין חתימת החוזה עם העירייה
ו.1 כללי
175. בעניין ברנדיס פסק בית המשפט העליון כי בעוד שמשטר האחריות החל על תשקיף ודוחות תקופתיים (שנתיים או רבעוניים) הוא משטר של רשלנות, הרי שמשטר האחריות החל על פרסום דו"חות מיידיים הוא של ידיעה בפועל או עצימת עיניים (שם, בפס' 19-18). לעניין משמעות המונח "עצימת עיניים" בדין האזרחי נקבע כי "מבחינה רעיונית, 'עצימת עיניים' מצויה בין ידיעה בפועל לבין אי ידיעה רשלנית" (ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 95 (2001) והאסמכתאות שם; עניין ברנדיס, בפס' 18).
176. בעניין בזק – דיון חוזר קבע בית המשפט כי היסוד הנפשי של ידיעה או עצימת עיניים הנדרש לצורך הטלת אחריות לדוחות מיידיים הוא "לגבי פרטי המידע עצמם, ולא לגבי סיווגם כמידע מהותי" (שם, בפס' 82).
177. סעיף 31(א)(1) לחוק ניירות ערך, שעניינו אחריות בגין פרט מטעה בתשקיף מטיל את האחריות על "מי שחתם על תשקיף". סעיף 31(א)(2) לחוק קובע כי האחריות האמורה "תחול גם על מי שהיה, במועד שבו אישר הדירקטוריון את הנוסח הסופי של התשקיף, דירקטור של המנפיק, המנהל הכללי שלו או בעל שליטה בו".
178. סעיף 33 לחוק ניירות ערך, שעניינו שלילת אחריות, קובע כי האחריות לפי סעיף 31 לחוק לא תחול בשורה של מצבים, ובכלל זה: "על מי שהוכיח שנקט כל האמצעים הנאותים כדי להבטיח שלא יהיה פרט מטעה בתשקיף... וכי האמין בתום לב שאכן אין בו פרט כזה..." (פסקה (1)) וכן "על מי שלא חתם על התשקיף והוכיח שלא ידע ולא היה עליו לדעת או לא יכול היה לדעת, על פרסום התשקיף" (פסקה (5)).
179. סעיף 34 לחוק ניירות ערך מוסיף וקובע כי "במידה ששנים או יותר אחראים לפי הסעיפים 31 עד 33, אחראים הם כלפי הניזוק יחד ולחוד; בינם לבין עצמם הם נושאים באחריות לפי הכללים החלים על אחריות בנזיקין".
180. סעיף 38ג(א)(1) לחוק ניירות ערך קובע כי "הוראות סעיפים 31 עד 34 יחולו, לפי הענין ובשינויים המחויבים... על תאגיד, דירקטור של תאגיד, המנהל הכללי שלו ובעל שליטה בו – לגבי פרט מטעה שהיה בדוח..." (כאשר סעיף 38ב לחוק מחיל את הוראות סעיפים 31 עד 34, בשינויים המחוייבים, על בעל ענין או על נושא משרה בכירה שהגישו דו"ח או הודעה לפי סעיפים 36, 36א או 37 לחוק).
181. בדומה, סעיף 52יא מטיל אחריות על מנפיק, הדירקטורים שלו, המנהל הכללי שלו ועל בעל שליטה במנפיק בגין הפרת הוראות של חוק ניירות ערך והתקנות על פיו. סעיף 52יג לחוק ניירות ערך קובע שהאחריות לפי סעיף 52יא לחוק לא תחול (1) "על מי שהוכיח שנקט כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה"; או (2) "על מי שהוכיח שלא ידע את דבר ההפרה ולא היה עליו לדעת או לא היה יכול לדעת". בפסיקה ובספרות קיימות דעות שונות לגבי השאלה האם ההסדרים שבסעיפים 34-31 ו-38ג הם הסדרים ממצים בכל הנוגע לפרט מטעה בתשקיף או בדוח תקופתי או מיידי או שבעניין זה יש גם תחולה להוראות השיוריות שבסעיפים 52יא ו-52יג לחוק (ר': פסרמן-יוזפוב, בעמ' 519-517; עניין רייכרט ב' שם נקבע כי יש תחולה לסעיף 52יא גם לעניין פרט מטעה בתשקיף (שם, בפס' 8)).
182. נטל ההוכחה בעניין תחולתה של אחת ההגנות שבחוק ניירות ערך מפני אחריות בגין פרט מטעה מוטל על הנתבע הטוען לקיומה (עניין רייכרט ב', בפס' 30; צ' כהן, בעמ' 51; עניין גבריאלי, בפס' 106). כפי שנקבע בעניין בזק – דיון חוזר (בפס' 83): "לאחר שהוכחה לכאורה אחריותו של התאגיד לדיווח מטעה, הרי כעולה מסעיפים 31(2), 33 ו-38 לחוק ניירות-ערך, עובר הנטל לנתבעים להוכיח כי הם אינם אחראים ".
ו.2 אחריות המשיבים לפרט המטעה בעניין חתימת החוזה עם העירייה – מן הכלל אל הפרט
ו.2(א) אחריות החברה
183. אני בדעה שעלה בידי המבקשים לבסס קיומה של אפשרות סבירה כי ייקבע שהחברה ידעה, ולמצער עצמה עיניה מלדעת, את העובדה, שהמסמך מיוני 2021 אינו בגדר "חוזה", "הסכם" או "סיכום" בעלי תוקף מחייב עם העירייה. לפיכך, יש אפשרות סבירה כי ייקבע שקמה לחברה אחריות בגין הפרט המטעה בדוח המיידי מ-16.6.21 וכן בדוח הצעת המדף ובדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021.
184. אין חולק שהחברה ידעה שמסמך יוני 2021 חתום על ידי ראש העיר בלבד ולפיכך לאור ההוראה המפורשת בסעיף 203 לפקודת העיריות, החברה ידעה, ולמצער עצמה עיניה מלדעת, כי אין מדובר בחוזה.
185. המקרה דנן שונה מזה נשוא פסק הדין בעניין ברנדיס. באותו מקרה התעוררה השאלה האם היתה מוטלת על החברה חובה לדווח על כך שהיא מפרה הסכם עם יאהו עוד בטרם קיבלה מיאהו מכתב בדבר ההפרות של החברה. הבקשה לאישור תביעה ייצוגית נדחתה ואף נדחה ערעור שהגיש המבקש בבקשת האישור לאחר שנקבע כי המבקש לא עמד בנטל להראות כי החברה (באמצעות אחד האורגנים שלה) ידעה שהיא מפרה את ההסכם עם יאהו או שהיא עצמה עיניה לגבי ההפרות, ולא דיווחה על כך (שם, בפס' 21). מנגד, במקרה דנן החברה דיווחה על חתימת חוזה עם עיריית קריית מלאכי, אף שידעה כעובדה (באמצעות האורגנים שלה שחתמו בשם החברה בשולי המסמך מיוני 2021), כי המסמך חתום על ידי ראש העיר בלבד, כשהיא מוחזקת ככל אדם שהיא יודעת את הדין. לאור זאת, החברה במקרה דנן ידעה, ולמצער עצמה עיניה מלדעת, שמסמך יוני 2021 אינו בגדר חוזה עם העירייה, ולמצער לא חוזה מחייב. לפיכך, החברה לא היתה יכולה לכנות מסמך זה כ"חוזה עם העירייה", "הסכם מיוחד" עם העירייה או "סיכום עם העירייה".
186. ודוק: מעבר לעובדה שהחברה מוחזקת כיודעת את הדין, ובענייננו את סעיף 203 לפקודת העיריות, וכי די בכך לענייננו, הדעת נותנת שהחברה היתה מודעת היטב לכך שמסמך שחתום על ידי ראש העיר לבדו אינו מהווה חוזה עם העירייה ואינו מחייב את העירייה, וזאת לאור היותה חברה יזמית בתחום הנדל"ן, העוסקת בעיקר בפרויקטים של בניה למגורים, ואשר באה בדברים עם עיריות מתוקף עיסוקה.
187. מכל מקום, ומבלי לגרוע מן האמור לעיל, אני בדעה שיש אפשרות סבירה כי ייקבע שלכל הפחות החברה התרשלה כאשר תיארה את המסמך מיוני 2021 כ"הסכם מיוחד" או "סיכום" בעלי תוקף מחייב עם העירייה. לפיכך, אף אם הייתי מגיע למסקנה שהמבקשים לא עמדו בנטל לבסס אפשרות סבירה לקיומה של ידיעה או עצימת עיניים (ואני בדעה שהם עמדו בנטל), אזי הדבר היה משליך רק על האחריות לפרט המטעה בדוח המיידי מ-16.6.21 ועדיין היתה קמה לחברה אחריות בגין הפרט המטעה בדוח הצעת המדף מאוגוסט 2021 ובדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021, שכן משטר האחריות החל לגביהם הוא של רשלנות.
ו.2(ב) אחריות המשיבים 6-2
188. לאור הוראות סעיפים 31(א)(2) ו-38ג לחוק (וכן סעיף 52יא(ב) לחוק) כנגזרת מאחריותה של החברה מוטלת אחריות גם על המשיבים 6-2, שכולם היו במועדים הרלוונטים דירקטורים של החברה (כשהמשיבים 2 ו-3 הם גם בעלי השליטה בחברה ומנכ"לים משותפים שלה, וגם בשל כך הם אחראים לפרט המטעה). זאת, אלא אם המשיבים יוכיחו כי חלה לגביהם הגנה מפני אחריות.
189. לעניין ההגנה שבסעיף 33 לחוק ניירות ערך (ובסעיף 52יג(א) לחוק) - אף לא אחד מהמשיבים 6-2 עמד בנטל להוכיח, כי "נקט כל האמצעים הנאותים כדי להבטיח שלא יהיה פרט מטעה" בדוח המיידי מ-16.6.21, בדוח הצעת המדף, ובדוחות לרבעונים השני והשלישי של 2021, וכי "האמין בתום לב שאכן אין בו פרט כזה".
190. כפי שנקבע בעניין בזק – דיון חוזר: "כדי להוכיח שאין להטיל עליהם אחריות מוטל על הדירקטורים – ולא על המבקשת – הנטל להוכיח שנקטו בכל האמצעים הנאותים, ולא רק באמצעים סבירים כנדרש בסטנדרט הזהירות הרגיל ברשלנות (שם, בפס' 86; ר' גם: צ' כהן, בעמ' 52 ובעמ' 76: "המדיניות שהחוק בחר בה היא אפוא העברת נטל ההוכחה על הדירקטורים להוכיח היעדר אחריות מצדם לפרסום הפרט המטעה"; עניין רייכרט ב', בפס' 33-30; עניין לנדמארק, בפס' 7; אסף חמדני "אחריות שומרי סף בשוק ההון" משפט ועסקים ה 11, 37 (2006)).
191. משעה שקבעתי כי המבקשים עמדו בנטל (אפשרות סבירה) לעניין אחריותה של החברה לפרט המטעה מכח חוק ניירות ערך, המבקשים לא היו צריכים להוכיח את טענותיהם, ובפרט לעניין הדוח המיידי מ-16.6.21, ביחס לכל אחד מהמשיבים באופן אישי. "טענה לגבי שלילת האחריות היא אישית והנטל לגביה מוטל על המשיבים עצמם" (עניין בזק – דיון חוזר, בפס' 83; עניין גבריאלי, בפס' 107-106).
192. לעניין זה אין די בטענת המשיבים כי פעלו על פי ייעוץ משפטי שניתן להם בתחומי הנדל"ן וניירות הערך. ראשית, בעניין הראל פיא נקבע כי ההגנה מכח סעיף 33(1) לחוק ניירות בשל הסתמכות על אנשי מקצוע תחול רק כאשר אנשי המקצוע נתנו באותו עניין חוות דעת מקצועית שנכללה בהסכמתם בתשקיף באופן המטיל עליהם אחריות לפי סעיף 32 לחוק ניירות ערך (שם, בפס' 42). בערעור על החלטה זו בעניין לנדמארק בית המשפט העליון סקר את פסיקת בתי המשפט המחוזיים, אך לא הכריע בנושא (שם, בפס' 9-8).
193. מכל מקום, גם בהתעלם מהאמור לעיל, טענת ההסתמכות נטענה במקרה דנן באופן כללי וסתמי מבלי לפרט מי נתן את הייעוץ ומה מידת מומחיותו, מה הייעוץ שהתבקש ומה היה תוכנו של הייעוץ שניתן, זאת הן ככלל והן באופן קונקרטי לפרט המטעה בדבר חתימת חוזה עם העירייה. כמו כן לא צורף כל מסמך שיכול להעיד על הייעוץ שניתן לפי הנטען. לפיכך גם בהנחה שהתייעצות משפטית של הדירקטורים וכן הסתמכות על ייעוץ משפטי שניתן להם יכולים, בנסיבות מסוימות ובתנאים מסוימים (מומחיות היועץ, חוות דעת בכתב, תום לב ועוד), לקיים את התנאי של נקיטה בכל האמצעים הנאותים לצורך שלילת האחריות של דירקטור בגין מצג מטעה קונקרטי שניתן על בסיס אותו ייעוץ, לעניין זה אין די באמירות בעלמא ויש צורך בטענות מפורטות מגובות במסמכים. יפים לענייננו הדברים שנקבעו בעניין הראל פיא, לפיהם "מוטל הנטל על כתפיהם של המשיבים להראות כי הם בעצמם, או באמצעות אנשי המקצוע, נקטו 'בכל האמצעים הנאותים' למנוע הימצאותו של פרט מטעה בתשקיף. היה וירימו המשיבים נטל זה – תקום להם ההגנה הקבועה בחוק. אולם בשלב זה, לא הוצגו לפני כל ראיות המלמדות מהן הפעולות שביצעו המשיבים, או אנשי המקצוע שפעלו מטעמם, על מנת לוודא כי תיאור העסקה עם חברת הבניה האמריקאית יהיה תיאור נכון. ממילא אין די בטענות שהוצגו על ידי המשיבים על מנת לדחות את הבקשה לאישור התובענה על סמך סעיף 33(1) לחוק ניירות ערך כלפי מי מהם" (שם, בפס' 145; עניין לייטקום, בפס' 86).
194. זאת ועוד, לצורך העמידה בתנאי הנוסף של אמונה בתום לב שאין פרט מטעה, שהינו תנאי סובייקטיבי, ייתכן שאף נדרש תצהיר של כל אחד מהדירקטורים ואין די בתצהיר של אחד מהם (שיכול להספיק לצורך התנאי של עמידה באמצעים הנאותים שהוא תנאי אובייקטיבי).
195. אין ללמוד אחרת מהחלטתי בת"צ (כלכלית ת"א) 64235-03-22 סייקס חברה למסחר (1982) בע"מ נ' האב אבטחת מידע (ישראל) בע"מ (2.2.2023) בה אישרתי הסתלקות מתובענה ייצוגית נגד דירקטורים: (א) באותו מקרה (ובניגוד לענייננו) כל אחד מהדירקטורים הגיש תצהיר לפיו הוא לא ידע על האירוע נשוא הדיווח המיידי (ביטול זכייה של חברת בת במכרז) והמבקשים דשם היו נכונים לקבל את האמור בתצהיר; (ב) המדובר היה ב"כשל נקודתי" נטען של איחור בדיווח מיידי של יום מסחר אחד בלבד, והמבקשים שם הסכימו שבנסיבות אותו מקרה גם לא היה על הדירקטורים לדעת על ההפרה; (ג) המדובר היה באישור הסתלקות לא מתוגמלת ונקבע במפורש בהחלטתי כי גם בהנחה שהאמור בתצהירים של הדירקטורים הוא נכון במלואו, אין בכך כדי למנוע ממי מחברי הקבוצה לנקוט בהליכים משפטיים נגדם ככל שלדעתם חלה עליהם אחריות.
ו.3 אין בסיס לטענת ההגנה של המשיבים לפיה רשות ניירות ערך אישרה את דוח הצעת המדף והדוח המיידי מ-26.12.21
196. איני מקבל את טענת ההגנה של המשיבים לפיה רשות ניירות ערך אישרה את תוכנו של דוח הצעת המדף ונתנה היתר לפרסומו ולפיכך המצגים שנכללו בו, ושהופיעו גם בדוחות לרבעון השני והשלישי של 2021, אינם יכולים להיות מצג מטעה.
197. כידוע, רשות ניירות ערך אינה בודקת את אמיתות או נכונות הפרטים המופיעים בתשקיף או בדוחות תקופתיים או מיידיים טרם פרסומם, ואישור הרשות אין משמעו שכל המתואר בדיווחי החברה עומד בדרישות הדין ואינו מטעה.
198. אכן, בעניין רבי נקבע כי "כאשר המפקח [על הבנקים] מאשר באופן מפורש את אופן הדיווח תוך התנהלות צמודה של הבנק מולו, אישור זה מקנה לבנק הגנה כנגד טענות להטעיה מכוח העילות האזרחיות שבחוק ניירות-ערך", וזאת מכח ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין (שם, בפס' 94). ואולם יש לזכור, כי בע"א 4154/14 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה נ' כהן, פס' 30 (16.5.2017) פסק בית המשפט העליון כי "עמדה שמביע סגל הרשות [לניירות ערך] במענה לפנייה בהליך של פרה-רולינג אין לה מעמד של אישור או הרשאה חוקית לפעולה שמבקש הפונה לבצע וממילא אין כוחה יפה כלפי כולי עלמא, ובכלל זה כלפי הניזוקים מפעולה או מחדל שמחליט הפונה לנקוט בעקבות אותו המענה...." (ר' גם תנג (כלכלית ת"א) 8095-09-15 ק.ר.נ.א. בע"מ נ' סלע קפיטל אינווסטמנט בע"מ, פס' 79 (5.7.2017; להלן: "עניין ק.ר.נ.א.").
199. מכל מקום, אין צורך במקרה דנן להכריע בשאלה באלו מקרים, אם בכלל, תהא חברה זכאית לטעון, למשל, שדוח מיידי שפרסמה זכאי להגנת סעיף 6 לפקודת הנזיקין מאחר שנוסח בפיקוח צמוד של רשות ניירות ערך לאחר שהתקבלו הערותיה. זאת, שכן במקרה דנן הטענה לעניין אישור הרשות את דוח הצעת המדף משוללת יסוד על פניה, לרבות בשים לב לאמירה המפורשת בהיתר שנתנה הרשות לפרסום דוח הצעת המדף (נספח 9 לתשובה לבקשת האישור) לפיה "אין בהיתר זה משום אימות הפרטים המובאים בתשקיף/ דוח הצעת המדף או אישור מהימנותם או שלמותם של פרטים אלו..."..
200. בהקשר זה אין גם צורך לדון בטענת המשיבים לפיה הדוח המיידי מ-26.12.21 אינו יכול לשמש עילה לתביעה בגין מצג מטעה משום שפורסם לבקשת רשות ניירות ערך ונוסחו גובש בפיקוח צמוד של הרשות ובהתאם להערות הרשות לטיוטות הדוח שנשלחו אליה. זאת מן הטעם הפשוט, שהמבקשים אינם טוענים שבדוח המיידי מ-26.12.21 מצוי פרט מטעה לגבי ההתקשרות בחוזה עם העירייה. הטענה היא שדוח אחרון זה מלמד שבדוח המיידי מ-16.6.21, וכן בדוח הצעת המדף ובדוחות לרבעון השני והשלישי של 2021, קיים פרט מטעה.
201. מאחר שקבעתי שהמבקשים לא הוכיחו שנגרם להם נזק כתוצאה מהפרט המטעה בדבר הקצאת הקרקע המשלימה שנכלל בדוחות 2019 ו-2020 ובמצגת מ-11.7.21 אין צורך שארחיב לעניין טענת המשיבים כי עומדת להם הגנה כי התיאור בדוחות התקופתיים גובש על פי הערות שהתקבלו מרשות ניירות ערך במסגרת בדיקת הדוח התקופתי של החברה לשנת 2016. די אם אומר שמדובר לדעתי בטענה משוללת יסוד.
ז. האם עומדת למבקשים עילות תביעה נוספות מעבר לעילות מכח חוק ניירות ערך
ז.1 כללי
202. כאמור, בבקשת האישור טענו המבקשים לעילות תביעה נוספות מעבר לאלו שמכח חוק ניירות ערך. הלכה פסוקה היא שניתן, באופן עקרוני, להגיש תובענה ייצוגית בגין פרט מטעה גם בעילות מעבר לאלו שבחוק ניירות ערך, ובכלל זה בעילות מכח דיני הנזיקין, דיני החוזים, דיני החברות ודיני עשיית עושר ולא במשפט (עניין רייכרט א', בעמ' 315; פסרמן-יוזפוב, בעמ' 568-550; רע"א 3800/15 טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאבי, פס' 25 (‏8.2.2017; להלן: "עניין זאבי"); בת"א (כלכלית ת"א) 55623-02-20 משמרת חברה לשירותי נאמנות בע"מ נ' ברייטמן אלמגור זהר ושות' רואי חשבון, פס' 12-4 (26.1.2021; להלן: "עניין משמרת")).
203. ואולם יש לזכור כי ככלל אחריותם של הדירקטורים (וכן של המנכ"ל ובעל-השליטה) היא אחריות אישית ובהעדר הוראה דוגמת זו שבסעיפים 31 ו-52יא לחוק ניירות ערך, אזי אין הם נושאים באחריות נזיקית, חוזית או אחרת (שאינה מכח חוק ניירות ערך) רק בשל העובדה שהחברה נושאת באחריות או כאשר מי מנושאי המשרה נושא באחריות (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פס' 55-46 לפסק דינו של השופט י' עמית (26.4.2015; להלן: עניין "אפריקה ישראל")). מכך נגזר כי "יש לפרט ולהניח תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה כנגד כל אחד ואחד מהדירקטורים ונושאי המשרה האחרים הנתבעים בתביעה הנגזרת" (שם, בפס' 52 ו-55; ר' גם תנ"ג (מחוזי ת"א) 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב, פס' 78 ו-133 (17.3.2013); תנ"ג (מחוזי ת"א) 32007-08-11 אפרת נ' בן שאול, פס' 67-66 (12.12.2012); עניין ק.ר.נ.א., בפס' 107). אמנם פסקי דין אלו עסקו בתביעות נגזרות אבל האמור בהם נכון גם לעניין תביעה ייצוגית בעילות שאינן מכח חוק ניירות ערך.
204. יתר על כן, ככל שמדובר למשל בעוולת הרשלנות הנטל הוא על המבקשים להוכיח שהכללת הפרט המטעה היתה רשלנית, בניגוד לאחריות מכח חוק ניירות ערך, שאז כאמור הנטל הוא על המשיבים להוכיח שלא ידעו על הפרט המטעה ושנקטו בכל האמצעים הנאותים כדי להבטיח שלא יהיה פרט מטעה.
205. זאת ועוד, כאשר מדובר בעילות נזיקיות של תרמית או מצג שווא רשלני במסגרת עוולת הרשלנות נדרשת הסתמכות של התובע על המצג שהוצג לו. אמנם בעניין רייכרט א' קבע בית המשפט העליון, כי די "בהסתמכות עקיפה", קרי שהתובע יראה כי נשען על מקורות מידע סבירים שניזונו בעצמם ממסמכי החברה (שם, בעמ' 316) ואף היה נכון להחיל חזקת הסתמכות על תרמית במחדל וכן את תאוריית התרמית על השוק כתחליף לדרישת ההסתמכות. ואולם, עדיין יש בכך נטל מוגבר לעומת העילה מכח חוק ניירות ערך שכלל אינה דורשת הסתמכות (שם, בעמ' 320-318; עניין לייטקום, בפס' 98; פסרמן-יוזפוב, בעמ' 504-502; ימין ווסרמן, בעמ' 340-338).
206. מהטעמים האמורים תובעים ייצוגיים טוענים לעילות נוספות מעבר לעילות מכח חוק ניירות ערך בעיקר באותם מקרים בהם העילה בגין פרט מטעה מכח סעיף 31 לחוק ניירות ערך התיישנה (שכן היא כפופה לתקופת התיישנות של שנתיים), כשלטענתם העילות שמחוץ לחוק ניירות ערך כפופות לתקופת ההתיישנות הרגילה של שבע שנים (לגישות שונות בנושא תקופת ההתיישנות החלה על העילות הנוספות ר' למשל: עניין משמרת, בפס' 18-13; ת"צ (כלכלית ת"א) 77574-12-20 עמותת נציגי הציבור נ' אורלג אחים יעקובי בע"מ, פס' 24-22. עניין רהב, בפס' 93-90; פסרמן-יוזפוב, בעמ' 509-505).
207. במקרה דנן, מאחר שאין חולק כי העילות לפי חוק ניירות ערך לא התיישנו, הרי שלא נודעת חשיבות לתחולת העילות הנוספות שנטענו, למעט באופן פוטנציאלי לגבי המצג המטעה באתר האינטרנט של החברה (לפיו עיריית קריית מלאכי אישרה מתן קרקע משלימה לפרויקט), שכן כאמור לגבי מצג זה באתר האינטרנט אין תחולה לאיסור על פרט מטעה שבחוק ניירות ערך.
208. ואולם, כאמור לעיל, לעניין הפרט המטעה בדבר הקצאת הקרקע המשלימה לפרויקט, שהוא המצג המטעה שהופיע גם באתר האינטרנט של החברה, לא עלה בידי המבקשים לבסס את קיומו של נזק לכאורה ודי בכך כדי לדחות את בקשת האישור בגינו גם מכח עילות התביעה הנוספות.
209. מבלי לגרוע מן האמור לעיל, אדון כסדרן בעילות התביעה בקשר עם המצג המטעה לעניין התקשרות בחוזה עם העירייה, אשר לגביו עמדו המבקשים לצורך השלב הנוכחי בנטל להוכיח קיומו של נזק לכאורה.
ז.2 עילה מכח חוק החברות
210. לטענת המבקשים המשיבים 6-2 הפרו גם את חובות הזהירות המוטלות עליהם כנושאי משרה כלפי בעלי המניות של החברה. לעניין זה מזכירים המבקשים את הוראת סעיף 252(ב) לחוק החברות לפיה: "אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר". לטענת המבקשים, המשיבים 6-2 הפרו את חובת הזהירות במצג המטעה של החברה בדבר קיומו של הסכם עם העירייה.
211. אני סבור שלא עלה בידי המבקשים לבסס עילה נגד המשיבים 6-2 מכח חוק החברות. כאמור, לעניין זה אין די באחריות של החברה בגין פרט מטעה ובטענה סתמית בדבר הפרת חובת זהירות, אלא היה על המבקשים לפרט ולהניח תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה בגין הפרת חובת זהירות כנגד כל אחד מהמשיבים 6-2 (ר' עניין אפריקה ישראל לעיל). המבקשים לא עשו כן ודי בכך כדי לדחות את עילת התביעה מכח דיני החברות.
212. ודוק: אין חולק ש"עקרונית, אין מניעה שעל מנהלי החברה – ולעתים אף על בעלי מניות השליטה בה – תוטל חובת זהירות מושגית כלפי בעל מניות 'רגיל' (השוו לסעיף 252(ב) לחוק החברות ולקודמו, סעיף 96כז(ב) לפקודת החברות; ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל..). יש לבחון כל סוגיה לגופה" (ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 693 (2004); ר' גם בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פס' 39 (28.5.2012); בע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון, פס' 21 ו-25 (4.4.2011); עניין זאבי, בפס' 28). לפיכך, ניתן באופן עקרוני לבסס עילת תביעה של רשלנות והפרת חובת זהירות מצד דירקטורים כלפי בעלי מניות של החברה בגין פרט מטעה בדיווחיה של החברה. כך נקבע, למשל, בעניין לייטקום (בפס' 94). אך לטעמי, אין די בטענה כללית בלבד ויש צורך לפרט ולבסס את העילה ואת הרשלנות הנטענת לגבי כל אחד מהמשיבים.
213. זאת ועוד, כאמור מאחר שטענת ההתרשלות של המבקשים היא למעשה טענה למצג שווא רשלני, היה על המבקשים להתמודד גם עם סוגיית ההסתמכות כתנאי לקיומה של העילה. המבקשים לא טענו להסתמכות ישירה על דיווחי החברה ואף לא להסתמכות עקיפה על מקורות מידע סבירים שניזונו מדיווחי החברה. לענייננו אין רלוונטיות לחזקת ההסתמכות על תרמית במחדל (שכן היה פרט מטעה מפורש ולא במחדל) והמבקשים לא טענו לתאוריית התרמית על השוק כתחליף לדרישת ההסתמכות.
ז.3 עילות תביעה נוספות
214. בבקשת האישור טענו המבקשים כי מעשיהם ומחדליהם של המשיבים מקימים כלפיהם גם עילות תביעה מכח העוולה של הפרת חובה חקוקה, וכן בגין הפרת חוזה והפרת חובת תום הלב.
215. גם לעניין העוולה של הפרה חובה חקוקה לא מצאתי לאשר את בקשת האישור. ראשית, לא ברור מה התועלת בתביעה מכח עוולה זו שעה שהחיקוק שהופר לפי הנטען הוא חוק ניירות ערך, אשר בניגוד לחיקוקים אחרים כולל הוראות מפורשות בדבר הטלת אחריות אזרחית על המשיבים בגין הפרתו (כמפורט לעיל). שנית, גם לעניין עוולה זו המבקשים לא ביססו אפשרות סבירה לקיומה של עילה אישית נגד המשיבים 6-2, ובפרט לגבי מעורבותם בהפרת החובה החקוקה שלא לפרסם פרט מטעה.
216. גם הטענה לפיה הכללת פרט מטעה בדיווחיה של החברה לציבור היוותה הפרת החוזה שבין החברה לבין המבקשים וחברי הקבוצה וכן הפרת החובה לפעול בתום לב, הן טרם כריתת החוזה והן במהלך תקופתו, בניגוד לחובה מכח סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 נטענה באופן כללי וללא כל פירוט. ראשית, דומה כי החלת דיני החוזים מתאימה יותר למקרים בהם הופרה התחייבות תשקיפית שלא קוימה, כגון לייעד את כספי הנפקה למטרה מסוימת, ואולם במקרה דנן הפרט המטעה אין עניינו בהתחייבות שכזו. שנית, כפי שמציינים המבקשים עצמם, קיים ספק אם גם מי שרכשו את ניירות הערך של החברה בשוק המשני והנכללים כחברי הקבוצה הם צד לחוזה עם החברה (ר' ת"צ (כלכלית ת"א) 38167-09-12 שייביץ נ' תמיר פישמן קרן נדל"ן בע"מ (29.12.2016)). שלישית, אפילו היתה החברה אחראית גם בגין הפרת חוזה המבקשים לא ביססו את אחריותם של המשיבים 6-2. כידוע, "הטלת אחריות אישית על נושא משרה מכוח עילה חוזית (למשל באמצעות שימוש בחובת תום-הלב בשלב המשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים או בשלב קיום החוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים) תיעשה במקרים חריגים בלבד בהם יוכח כי קיים אשם אישי סובייקטיבי או במקרים נדירים כגון תרמית" (ת"צ (כלכלית ת"א) 59659-02-20 רייס נ' קרן הגשמה בע"מ, פס' 109 (20.4.2021; להלן: "עניין רייס"); ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994)). הדבר לא בוסס על ידי המבקשים, אפילו לא בקירוב.
ח. סוגיות נוספות
ח.1 האם המבקשים יכולים לייצג את מחזיקי האג"ח
217. אין בידי לקבל את טענת המשיבים לפיה המבקשים, שהינם בעלי מניות של החברה, אינם יכולים לייצג בתביעה ייצוגית את מחזיקי האג"ח שלה.
218. בהתאם לסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות מבקש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית צריך להיות "אדם שיש לו עילה בתביעה ... המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם".
219. הלכה פסוקה היא כי "תובע ייצוגי רשאי לייצג את מי שתביעתם מעוררת את אותן השאלות המהותיות המתעוררות בתביעתו האישית, גם אם תביעתו אינה זהה בכל רכיב מרכיביה לתביעתם" (ע"א 7115/14 סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ, פס' 50 (3.7.2017)). באותו מקרה נקבע כי המבקשת שהגישה תביעה ייצוגית בגין גביית מע"מ בידי חברה סלולרית עבור שירותי תקשורת בחו"ל רשאית לייצג גם לקוחות ששילמו מע"מ בגין משלוח מסרונים מחו"ל הגם שהיא עצמה לא קיבלה שירות ספציפי זה. בדומה, בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פס' 102(ג) (‏4.9.2014)) נפסק כי מי שתובע חברה בגין הטעיית לקוחות בעניין כשרות מוצרים לפסח רשאי לייצג גם מי שרכשו מוצרים שונים מאלה שהוא רכש, אשר הוטעו על ידי החברה באותו האופן שבו הוא הוטעה.
220. מקובלים עלי דבריו של השופט מ' אלטוביה בעניין ורדניקוב נ' חורב, בפס' 6: "מבלי לקבוע מסמרות איני רואה פגם מהותי בכך שבקשת האישור מוגשת על ידי תובע ייצוגי המחזיק במניות של החברה גם בשם קבוצת מחזיקי אגרות חוב של החברה משום שהמבחן ככל שמדובר בבקשה לאישור תביעה ייצוגית, הוא האם ישנן שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצת מחזיקי המניות של החברה ולקבוצת מחזיקי אגרות החוב של החברה. במקרה כאן נראה לכאורה שהתשובה היא חיובית. ודוק, יכול ולא אחת יש ניגוד אינטרסים בין בעלי המניות ומחזיקי אגרות החוב (על קשת הווריאנטים שלהם) אלא שבשלב זה דומה כי ניגוד שכזה בקשר עם העילות הלכאוריות הנטענות לא קיים".
221. דברים דומים קבעה השופטת ר' רונן בעניין רייס, בפס' 23: "תובע מייצג יכול לבקש לייצג מספר תת-קבוצות שישנם ביניהן הבדלים, ושהוא אינו משתייך לכל אחת ואחת מהן. בית-המשפט רשאי לאשר את התביעה הייצוגית גם במקרה כזה, למרות שהתובע המייצג אינו נמנה בהכרח עם כל תת-הקבוצות הרלוונטיות. בית-המשפט רשאי בנסיבות כאלה – ככל שהוא רואה בכך צורך, להוסיף – לאחר אישור התביעה כייצוגית, תובעים נוספים המייצגים את חברי תת-הקבוצות שהתובע אינו נמנה עמן". באותו מקרה נקבע כי המבקשים מתאימים לייצג לא רק את המשקיעים שהשקיעו במיזמים של החברה שבהם הם עצמם השקיעו, אלא גם את המשקיעים ביתר המיזמים של החברה.
222. כאמור, המשיבים לא הצביעו על כל הבחנה רלוונטית בין בעלי המניות של החברה לבין מחזיקי האג"ח שלה לעניין הפרט המטעה בדיווחי החברה, אשר מביאה לכך שקיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט שאינן משותפות לבעלי המניות מזה ולמחזיקי האג"ח מזה. משכך, דין טענת המשיבים להידחות. כל האסמכתאות עליהן התבססו המשיבים אינן רלוונטיות לענייננו (למשל, עע"מ 6889/19 נוקראי נ' רשות המיסים, פס' 11 (24.5.2020; להלן: עניין "נוקראי"); בג"ץ 4203/22 שגב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פס' 13 (7.7.2022)), שכן הן עסקו במקרים בהם נקבע כי למבקשים כלל לא עומדת עילת תביעה אישית, בעוד שבמקרה דנן קבעתי כי למבקשים כבעלי מניות בחברה עומדת עילת תביעה אישית נגד המשיבים בגין פרט מטעה והשאלה היא האם הם יכולים לייצג את מחזיקי האג"ח.
223. למעלה מן הצורך יצוין, כי גם אם הייתי מגיע למסקנה כי לגבי מחזיקי האג"ח מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לבעלי המניות וכי המבקשים כבעלי מניות אינם יכולים לייצג בדרך הולמת את מחזיקי האג"ח לא הייתי דוחה את בקשת האישור לגבי מחזיקי האג"ח. במקרה כזה, בהתאם לסעיף 10(ג) לחוק תובענות ייצוגיות הייתי מקבל את בקשת האישור, מגדיר את מחזיקי האג"ח כתת-קבוצה ומורה על הוספת תובע מייצג הנמנה על קבוצת מחזיקי האג"ח. זאת ועוד, אף אילו הייתי מוצא כי לא מתקיים לגבי המבקשים התנאי שבסעיף 4(א)(1) לחוק בדבר קיום עילת תביעה אישית, היה מקום לשקול אם אין מקום לעשות שימוש בסמכות מכח סעיף 8(ג)(2) לחוק, קרי לאשר את התובענה הייצוגית אך להורות על החלפת התובע המייצג (ר' בג"ץ 62/13 תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פס' 9 (28.1.2013); עניין נוקראי, בפס' 13-12; עע"מ 4190/21 אסכאפי נ' הועדה המקומית לתכנון פרדס חנה, פס' 2 (7.7.2022); אביאל פלינט וחגי ויניצקי, תובענות ייצוגיות 125-112 (2017)).
ח.2 האם התקיימו שאר התנאים לאישורה של בקשת האישור
224. במקרה דנן מתקיימים התנאים שבחוק תובענות ייצוגיות לאישור התביעה כייצוגית:
224.1. מתקיים סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות, שכן עסקינן בתביעה הנופלת בגדר פרט 5 לתוספת השנייה לחוק בהיותה "תביעה בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך".
224.2. "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה", כאמור בסעיף 8(א)(1) רישא לחוק תובענות ייצוגיות.
224.3. כמפורט בהרחבה לעיל, "יש אפשרות סבירה" שהשאלות האמורות "יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה", כאמור בסעיף 8(א)(1) סיפא לחוק תובענות ייצוגיות.
224.4. כמו כן, "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין", כאמור בסעיף 8(א)(2) סיפא לחוק תובענות ייצוגיות.
225. אין בידי לקבל את טענת המשיבים לפיה עניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג בדרך הולמת ובתום לב, כנדרש בסעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות:
225.1. ראשית, לא עלה בידי המשיבים לבסס את טענתם כי המבקש 1 הינו "איש קש של גורם אינטרסנטי כלשהו". אמנם היתה סתירה בין עדות המבקש 1, שהעיד כי המבקש 2 הוא זה שפנה אליו לצורך הגשת בקשת האישור, לבין עדות המבקש 2 שהכחיש זאת. ואולם מכך ועד למסקנה לפיה מאחורי בקשת האישור עומד גורם אינטרסנטי וכי הדבר הוסתר על ידי המבקשים הדרך ארוכה לפיכך, המקרה דנן שונה לחלוטין מהמקרים נשוא ת"צ (מחוזי מרכז) 34564-05-15 עמותת אזרחים למען הסביבה נ' קומפוסט שלוחות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (28.2.2017) ות"צ (כלכלית ת"א) 38557-01-22 דייל נ' נטפיי אירופה בע"מ (29.12.2022).
225.2. שנית, אין בקביעה בהליך אחר בודד (בעניין אוליר), לפיה חברה בבעלות המבקש 2
מסרה הצהרה שאינה נכונה ובכך פעלה בחוסר תום לב, כדי לפסול את המבקש 2 מלשמש כתובע ייצוגי בהליכים אחרים.
225.3. שלישית, הטענה לפיה בקשת האישור הוגשה בחופזה, תוך יום אחד, כדי להקדים במירוץ בקשות מתחרות, יכולה להוות שיקול בשאלה איזו מהבקשות המתחרות צריכה לגבור, אך אינה טענה שצריכה להישמע מפי המשיבים, שלכאורה רק "נהנים" מהגשת בקשה חפוזה ולא מבוססת. כאמור לעיל, אני סבור שהמבקשים ביססו כדבעי לצורך השלב הנוכחי אפשרות סבירה שתתקבל עילת תביעה מכח חוק ניירות ערך בגין פרט מטעה לעניין קיומו של חוזה עם העירייה, ובכלל זה את קיומו של נזק לכאורה (מבלי להידרש להיקפו של נזק זה, שנראה כי אכן הוערך בצורה מופרזת בחוות דעת המומחה מטעם המבקשים).
ח.3 הגדרת הקבוצה
226. בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה ככוללת "כל מי שהחזיק ביום 27.12.2021 ניירות ערך של המשיבה 1... ובכלל זאת מניות, ואגרות חוב מסדרות ב', ג', ד', למעט המשיבים".
227. אני סבור שצודקים המשיבים בטענתם כי בחוות דעת המומחה מטעם המבקשים חושב הנזק למי שהחזיק בניירות הערך של החברה ביום 26.12.2021 לאחר סיום המסחר, ולא למי שהחזיקו בניירות הערך של החברה בסוף יום המסחר של יום 27.12.2021.
228. זאת ועוד, צודקים המשיבים בטענתם כי כיוון שביום 27.12.2021 התקיים מסחר בניירות הערך של החברה, קיימת אפשרות שמי שהחזיק בניירות הערך בסוף יום המסחר של 27.12.2021 רכש אותן באותו היום במחיר נמוך ממחיר הנעילה (והמומחה מטעם המשיבים הראה שהשער הנמוך ביותר של מניות החברה ביום 27.12.2021 היה 80.6 אגורות למניה ושער הנעילה היה 87.8 אגורות).
229. כמו כן, כפי שקבעתי לעיל, המבקשים לא ביססו עילת תביעה לגבי מי שרכשו ניירות הערך של החברה לפני פרסום הדוח המיידי מ-16.6.21.
230. לפיכך, הקבוצה צריכה לכלול את מי שרכשו ניירות ערך של החברה בתקופת ההטעיה, קרי ממועד פרסום הדוח המיידי מ-16.6.21 ועד למועד פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21, למעט מי מהם שמכרו את כל ניירות הערך של החברה שבידם עוד לפני פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21 (למשל, מי שרכש מניות ביום 1.9.2021 ומכר אותן ביום 1.10.2021), אשר לא נגרם להם כל נזק כתוצאה מהפרט המטעה.
231. בנוסף, המבקשים לא טענו בבקשת האישור ובחוות הדעת של ד"ר רוטמן שנגרם נזק למחזיקי האג"ח מסדרה ב' ולפיכך אין מקום לכלול אותם בקבוצה.
ט. סוף דבר
232. לאור כל האמור לעיל, אני מאשר את בקשת האישור כתביעה ייצוגית נגד המשיבים בתנאים המפורטים להלן:
232.1. הקבוצה תכלול את כל מי שרכשו מניות של המשיבה 1 וכן אגרות חוב מסדרות ג' ו-ד' של המשיבה 1 (להלן ביחד: "ניירות הערך") החל ממועד פרסום הדוח המיידי מ-16.6.21 ועד למועד פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21, למעט מי מהם שמכרו את כל ניירות הערך שבידם עוד לפני פרסום הדוח המיידי מ-26.12.21, והכל למעט המשיבים.
232.2. התובעים המייצגים הם אבישי אלישייב ויהודה שנהב; ב"כ התובעים המייצגים הם קלעי, רוזן ושות', משרד עורכי דין.
232.3. עילות התביעה הן עילות מכוח סעיפים 38ג ו-52יא לחוק ניירות-ערך בקשר עם הפרט המטעה שנכלל בדוח המיידי מ-16.6.21 וכן בדוח הצעת המדף ובדוחות לרבעון השני והשלישי 2021 בדבר חתימת חוזה, הסכם או סיכום בין החברה לבין העירייה. אני דוחה את הבקשה ביחס לכל שאר עילות התביעה שבבקשת האישור.
232.4. הסעד הוא תשלום פיצוי כספי לחברי הקבוצה בגין הנזק שנגרם לקבוצה בקשר עם עילות התביעה.
233. הצדדים ידאגו לפרסום על חשבון המשיבים של הודעה בדבר החלטה זו בהתאם לסעיף 25(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. הצדדים יגישו לאישורי בתוך 21 ימים מהיום נוסח הודעה כאמור. כמו כן המבקשים ישלחו עותק מהחלטתי זו למנהל בית המשפט לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.
234. המשיבים יגישו כתב הגנה תוך 60 יום מהיום.
235. בנסיבות העניין, ומשעה שבקשת האישור התקבלה בחלקה בלבד, המשיבים יישאו יחד ולחוד בהוצאות המבקשים בקשר עם הבקשה בסכום כולל של 35,000 ש"ח.
236. תז"פ ליום 15.2.2024.
ניתנה היום, ב' טבת תשפ"ד, 14 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.

יעקב שרביט