ערעור אזרחי 96 / 350
1. אבי וייסר
2. ארזה וייסר
נגד
1. בלהה שביט
2. נורה (מזרחי) שחר
3. אברהם (מזרחי) שחר
4. שושנה ריבנבך
5. אשר ריבנבך
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[19.1.1999]
לפני המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים ד' דורנר, י' טירקל
ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ג' קלינג) מיום 7.12.1995 בת"א 766/92. הערעור נדחה ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש' לוין.
יהודה רסלר, סיגל רסלר – בשם המערערים;
יוסי אשד – בשם המשיבים.
פסק-דין
השופטת ד' דורנר
1. הצדדים לערעור שבפנינו הם בעלי דירות בבית משותף בן ארבע דירות בגבעתיים.
המערערים – והם אז זוג צעיר – רכשו בשנת 1984, באמצעות הלוואה שהובטחה במשכנתה, דירה בקומה העליונה של הבית. המשיבים, בעלי שלוש הדירות האחרות בבית, אשר באותה עת התקרבו לגיל הפרישה, התחשבו במצוקתם הכספית של המערערים, ונענו בחיוב לבקשתם להרחיב את דירתם על-ידי בנייה ברכוש המשותף.
בתאריך 12.7.1984 חתמו אפוא המשיבים על מסמך שנוסח על-ידי המערער על-פי הצעת עורך-הדין עוזי אוסטרליץ. במסמך זה (להלן – ההתחייבות), שהופנה לעיריית גבעתיים וללשכת רישום המקרקעין, אישרו המשיבים כי הם מסכימים שחלק הגג המצוי מעל דירת המערערים יוצמד לדירתם, וכי המערערים יבנו עליו. על-פי הצעת עורך-הדין הוסיף המערער להתחייבות פיסקה ובה נכתב:
"הננו מבינים כי לאור הסכמתנו זו יוציא [המערער] הוצאות שונות וכי לכן הסכמתנו הינה בלתי חוזרת ומתחייבים לחתום על המסמכים שיידרשו לשם כך".
2. המערערים, שהתקשו לממן את הבנייה, לא עשו שימוש בהתחייבות במשך שנים. בתוך כך, משנת 1989 ואילך, התדרדרו יחסי השכנות בין המערערים לבין המשיבים. זאת, בשל התנגדותם העזה של המערערים לפעילות משרד פרסום בבית
סמוך, שבו מצא לו המשיב 5, שפרש בינתיים לגימלאות, עבודה חלקית. המשיבים האחרים תמכו במשיב 5 ולא הצטרפו להפגנות דיירי הרחוב כנגד פעילות משרד הפרסום, שאותן ארגן המערער. על רקע זה הטיחו המערערים, ובמיוחד המערערת, דברי נאצה ועלבון בשכניהם המשיבים.
3. בשנת 1992, כאשר ביקשו המערערים לממש את ההתחייבות, הם לא פנו בעצמם למשיבים, שכניהם. תחת זאת, שכרו הם את שירותיו של עורך-הדין אילן שלגי, שפנה מטעמם למשיבים. תחילה תבע מהם בשם מרשיו להשתתף במימון החלפת הגג שמעל לדירתם. המשיבים השיבו במכתב ובו נכתב כי הם נכונים להשתתף במימון של תיקון הגג, וזאת בלי לשנות את אופיו. עוד כתבו המשיבים כי מטרתה של דרישת המערערים להחלפת הגג נעוצה בכוונתם לבנות עליו. או אז תבעו המערערים מן המשיבים, באמצעות עורך-הדין שלגי, לחתום על המסמכים הדרושים להצמדת הגג לדירתם. משלא נענו, הגישו המערערים בתאריך 14.6.1992 תובענה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ובגדרה תבעו את אכיפת ההתחייבות תמורת החלפת הגג על חשבונם.
יחסם של המערערים לשכניהם המשיבים החמיר לאחר הגשת התביעה, עד כי נדרשה התערבות המשטרה. בתאריך 25.10.1992 כתב המערער למשיב 3, ששימש באותה עת יושב-ראש ועד הבית, מכתב רצוף גידופים, ואילו המשיב 5 העיד כי המערערת תקפה אותו, והטיחה בו: "נוכל, חבל שהיטלר לא שרף אותך".
4. לאחר הדברים הללו, הגישו המערערים בתאריך 30.11.1992 כתב-תביעה מתוקן, ובו דרשו פיצויים בנוסף לאכיפת ההתחייבות. המשיבים הגישו כתב-הגנה בתאריך 4.1.1993, ובו טענו כי ההתחייבות הייתה למתן מתנה, וכי הם היו רשאים לחזור בהם ממנה. זאת, כיוון שהפיסקה בהתחייבות שצוטטה לעיל, שעסקה בסופיות ההתחייבות, הוספה ללא הסכמתם לאחר שכבר חתמו על ההתחייבות. המשיבים הוסיפו וטענו, לחלופין, כי ויתורם על הזכות לחזור בהם מן ההתחייבות אינו תופס לנוכח ההתנהגות המחפירה של המערערים כלפיהם.
5. בית-המשפט המחוזי קבע כי הגם שהפיסקה בדבר סופיות ההתחייבות אמנם הוספה בשלב מאוחר, הרי שזיכרונם של המשיבים בגד בהם, ולמעשה הם חתמו על המסמך רק לאחר שפיסקה זו הוספה. עם זאת, דחה בית-המשפט את עדות המערער שלפיה ההתחייבות ניתנה בתמורה לשיפוץ הגג על חשבון המערערים, וקבע כי ההתחייבות ניתנה ללא תמורה, וכי היא מהווה התחייבות לתת מתנה. עוד דחתה הערכאה הראשונה את עדות המערער, שלפיה המשיבים הם האחראים להתדרדרות
יחסי השכנות. יצוין כי המערערת, שעל-פי עדויות המשיבים התנהגה כלפיהם באופן מחפיר אף יותר מבעלה, לא מסרה עדות.
מסקנת בית-המשפט המחוזי הייתה כי המשיבים היו רשאים לחזור בהם מהתחייבותם, הואיל וסופיות ההתחייבות הותנתה בהוצאת כספים בעוד שבפועל לא הוצאו כספים על-ידי המערערים. עוד פסק בית-המשפט כי על-כל-פנים היו המשיבים רשאים לחזור בהם מהתחייבותם עקב התנהגותם המחפירה של המערערים כלפיהם. תביעת המערערים נדחתה אפוא.
6. בערעורם על פסק-דין זה תקפו המערערים את המימצאים העובדתיים שקבע בית-המשפט המחוזי בנוגע למהות ההתחייבות והיחסים שבין המערערים למשיבים. טענתם החלופית הייתה כי בית-המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי סופיות המתנה הותנתה בהוצאת כספים בעבר, וכן כי אין להתחשב בהתנהגותם המחפירה, הואיל והיא התרחשה לאחר הגשת כתב-התביעה.
7. מימצאיו של בית-המשפט המחוזי מעוגנים בראיות שהיו מהימנות עליו, ולא מצאתי יסוד להתערב בהם. יש לבחון אפוא את הערעור על בסיס העובדות שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה.
השאלה הראשונה הטעונה הכרעה הינה פירושה של ההתחייבות. בעניין זה טענת המערערים היא מוצדקת. שכן, למקרא הפיסקה בדבר סופיות ההתחייבות ברור כי המשיבים ויתרו על זכות החזרה, כיוון שהבינו כי המערערים עלולים להוציא הוצאות בעתיד על יסוד ההתחייבות. הוצאת הכספים לא היוותה אפוא תנאי לוויתור על זכות החזרה כי אם המניע לו.
8. אף-על-פי-כן הגעתי לכלל דעה כי מן הדין לדחות את הערעור, וזאת בשל התנהגותם של המערערים כלפי המשיבים.
אכן, סעיף 5(ב) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968 (להלן – החוק), שולל את זכותו של המתחייב לתת מתנה לחזור בו מהתחייבותו מקום שהלה ויתר בכתב על זכותו לעשות כן. ברם, אף אם ויתר המתחייב בכתב על זכות החזרה – וכל עוד לא נמסרה המתנה – עומדת למתחייב זכות זו מכוח סעיף 5(ג) לחוק, שבו נקבע:
"מלבד האמור בסעיף קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן".
ראו מ' א' ראבילו "חוק המתנה, תשכ"ח-1968" פירוש לחוקי החוזים [10], בעמ' 385; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [11], בעמ' 491.
כאמור, זכות החזרה בשל התנהגות מחפירה או בשל הרעה ניכרת במצב הכלכלי עומדת כל עוד לא נמסרה המתנה. בכך איזן המחוקק בין הצורך להגן על נותן המתנה לבין הרצון להבטיח את ודאות הקניין. ראו והשוו ג' טדסקי "על חוק המתנה, תשכ"ח-1968" [12], בעמ' 645. מן האמור לעיל עולה, כי אף הגשת תביעה על-ידי מי שכלפיו מתחייבים לתת מתנה אינה שוללת את זכות החזרה של המתחייב, שיסודה בהתנהגות המחפירה כלפיו מצד מקבל המתנה. יתרה מזאת: לדעתי, גם לאחר מתן פסק-דין לטובת מי שכלפיו מתחייבים לתת מתנה, עדיין מקימה התנהגות מחפירה שלו כלפי המתחייב את זכות החזרה. כל זאת, כאמור, כל עוד לא נמסרה המתנה. הדבר שקול לתנאי הקבוע בחוזה לביצועו, הקיים ועומד אף לאחר שניתן פסק-דין לאכיפת החוזה. בכך שההוראה בדבר ההתנהגות המחפירה קבועה בחוק ולא בחוזה, אין לדעתי לגרוע מן הדמיון שבין שני המצבים.
אך יהיה דבר זה אשר יהיה, במקרה שלפנינו החלה התנהגותם המחפירה של המערערים כלפי המשיבים עוד לפני שהוגש כתב-התביעה הראשון, ונמשכה ביתר שאת לפני שהוגש כתב-התביעה המתוקן.
לגוף העניין, הנאצות והעלבונות החמורים שהטיחו המערערים במשיבים מלמדים על כפיות טובה כלפי אנשים אלה, ומהווים התנהגות מחפירה המצדיקה חזרה מן ההתחייבות לתת מתנה כאמור בסעיף 5(ג) לחוק.
9. על יסוד האמור לעיל אני מציעה לדחות את הערעור. כן אני מציעה לחייב את המערערים לשלם למשיבים – בעליהם של כל אחת משלוש הדירות האחרות בבית המשותף (1. בלהה שביט; 2. נורה ואברהם (מזרחי) שחר; 3. שושנה ואשר ריבנבך) – הוצאות משפט בסך 7,000 ש"ח, ובסך-הכול 21,000 ש"ח.
המשנה לנשיא ש' לוין
1. תמים דעים אני עם חברתי הנכבדה השופטת דורנר בכל הקשור לפרשנות המסמך המגלם את ההתחייבות. אף אני סבור כי המשיבים ויתרו על זכותם לחזור בהם מהתחייבותם לתת למערערים מתנה. ברם, אינני יכול להסכים כי נתמלאו תנאיו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה (להלן – החוק). אינני סבור כי המשיבים הצליחו להוכיח כי
התנהגותם של המערערים כלפיהם הייתה "התנהגות מחפירה" במובן החוק, וזאת בשים לב למכלול הנסיבות של המקרה, ובשים לב לפרשנותו הראויה של הסעיף.
2. העובדות הרלוונטיות: אין ספק בדבר שזמן-מה לאחר חתימת המסמך נושא הערעור נתערערו היחסים בין המערערים לבין המשיבים. לגבי רבות מן העדויות בעניין זה לא קבע השופט המלומד כל מימצאים, כולל באשר לעדותו של המשיב 5 כי המערערת תקפה אותו והטיחה בו את המילים "נוכל, חבל שהיטלר לא שרף אותך"; אך הוא הזכיר בפסק-דינו שלושה אירועים: א. מכתב ששלח המערער 1 למשיב 3 (ת/40) המאשים את המשיב 3 כגורם למריבות בין השכנים, כמפיץ שקרים וכמי שאשתו מקללת את אשת המערער 1 ומאיימת עליה "עד שנאלצנו להגיש תלונה" במשטרה. ב. משפחת המשיבים 4 ו-5 זכתה לדברי המשיב 5 "לקללות, לביזוי ולכינויי גנאי", על רקע התנגדותו של המשיב 5 לסגירת משרד פרסום שנפתח בקירבת מקום (ואשר לטענת המערערים גרם להם למטרד); ג. המערערים חדלו להשתתף בהוצאות הבית המשותף, והפקידו בבנק את מסי הבית. מסקנתו של השופט המלומד הייתה:
"שהתנהגותם של [המערערים – ש' ל'] עצמם מאששת את טענת [המשיבים – ש' ל'] בדבר הידרדרות היחסים. הידרדרות המצדיקה את ביטול ההתחייבות למתנה".
עיון בחומר הראיות מלמד שמערכת היחסים שבין המערערים למשיבים התדרדרה בהדרגה כתוצאה מגורמים שונים וקשה להטיל את האשם על צד זה או אחר. אף השופט המלומד עצמו לא קבע שהאשם בעניין זה מוטל על המערערים דווקא, והדגש בפסק-הדין הוא על עצם התדרדרות היחסים בין המערערים לבין המשיבים.
3. הוראת סעיף 5(ג) לחוק נדונה בבתי-המשפט פעמים מספר. כך, למשל, בסכסוך בין אחים על רכושו של אביהם, אשר נדון על-ידי בית-משפט זה, ביקש אחד האחים (שהיה המשיב בערעור) להסתמך על הטענה בדבר התנהגותם המחפירה של אחיו (שהיו המערערים). כבוד השופט אור דחה את הטענה ופסק, כי:
"ככל הנראה, לא הייתה מערכת היחסים בין האחים-המערערים 1-7 לבין המשיב מן המשופרות. אך בעובדה זו כשלעצמה אין די כדי להוכיח כי למשיב עמדה זכות ביטול מכוח הוראת סעיף 5(ג) הנ"ל. לפני הערכאה הראשונה נפרסה מסכת הראיות במלואה, ולשופט קמא ניתנה הזדמנות להתרשם מן הצדדים. על-אף זאת, הערכאה הראשונה לא קבעה כל מימצא שלפיו התנהגו האחים – כולם או מקצתם – באופן מחפיר כלפי המשיב או
כלפי האב" (ע"א 493/91 ש' מזרחי ואח' נ' י' מזרחי ואח' וערעור שכנגד [1], בעמ' 207).
במקרה אחר, אשר נדון על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, התחייב אב זקן לתת לבנו חלקת קרקע על-מנת שיקים עליה את ביתו. לא יצאו ימים רבים והבן ניסה למכור את חלקת הקרקע שקיבל לאחר. בית-המשפט, מפי השופט מ' טלגם, קבע כי ניסיון המכירה של אדמת האב, אשר ניתנה לבן על-מנת שיקים את ביתו בסמוך לביתו של האב הזקן, הינו מעשה המעיד על כפיות טובה, במיוחד בתנאים של חברה כפרית ערבית שאליה השתייכו הבן והאב. נפסק כי התנהגות שכזו מהווה התנהגות מחפירה במובן החוק (ה"פ (ת"א) 416/80 פלוני נ' סולטן ואח' [2], בעמ' 527).
במקרה נוסף, אשר נדון על-ידי בית-המשפט המחוזי בחיפה, התחייבה המבקשת, אמו של המשיב, לתת לאחרון נכס מקרקעין במתנה, לרבות בית. בצד התחייבות זו של האם התחייב הבן כי הבית שניתן לו במתנה ישמש למגוריה הבלעדיים של המבקשת למשך כל ימי חייה. הבן ביצע שינויים במבנה הבית, אשר יצרו סיכון ליושביו ולבאים אליו. משביקשה האם לשוב ולהתגורר בבית, נמנע הבן מלבצע את התיקונים הדרושים במבנה כך שיתאים שוב למגורים. בית-המשפט, מפי כבוד השופטת ש' וסרקרוג, קבע כי:
"חובת כיבוד הורים... צריך שתקבל את מלוא משמעותה, במיוחד כאשר זו באה במסגרת עיסקה חוזית, בכלל, וכאשר מדובר בחוזה שהוא מתנה, בפרט...
...אין לי ספק, כי המסקנה היחידה המתבקשת מדרך התנהגותו של המשיב, גם במהלך הדיונים בפני, מצביעה על חוסר תום לב, על נסיונות חוזרים ונשנים שלא למלא את חיובו. לענין זה, אין לי אלא לצטט את האמור בסעיף 3.1 בהשלמת סיכומי המבקשת:
'הפער שבין נכותו המילולית לבין רצינותו המעשית של המשיב, הינו תרגיל טקטי פסול ומחפיר שמטרתו למשוך כמה שיותר זמן, מתוך ידיעה שהמבקשת כבר עברה את גיל השמונים, וכל פרק זמן שעובר מגדיל את הסיכוי, שחס וחלילה, תלך לעולמה או תאלץ לעבור להתגורר במוסד סיעודי והמשיב לא יידרש עוד לשפץ את הבית עבורה'" (ה"פ (חי') 1202/93 מ' שחר נ' א' שחר [3], בפיסקה השמינית של פסק-הדין).
בית-המשפט פסק כי עומדת למבקשת-האם זכות לחזור בה מן ההתחייבות למתן מתנה עקב התנהגותו המחפירה של בנה.
4. כותב פרופ' ראבילו בספרו על חוק המתנה:
"חוק המתנה הוא חוק ישראלי עצמאי, במובן זה שהוראותיו אינן מועתקות משיטת-משפט אחרת. עם זאת, מתוך עיון בהצעת החוק, בדיוני ועדת החוקה – חוק ומשפט ובסעיפי החוק עצמו, אנו לומדים כי לנגד עיניהם של מנסחי החוק – בשלביו השונים – עמדו הוראותיהן של שיטות-משפט שונות. שיטות אלה היו בעיקר שיטות-המשפט הגרמני, השווייצרי, האיטלקי והצרפתי; ואילו השפעת המשפט האנגלי והאמריקני היתה משנית בלבד. השפעת המשפט העברי הצטמצמה למינוח בלבד, בעוד שפתרונות מהותיים המוצעים במשפט העברי לא אומצו" (ראבילו בספרו הנ"ל [10], בעמ' 22).
יש אפוא טעם בהתחקות אחר ההסדר הקיים בדינים הקונטיננטליים בנושא החזרה מהתחייבות בלתי חוזרת לתת מתנה.
עיון בקוד סיביל בצרפת (סעיף 955) מעלה, כי אפשרות החזרה של נותן ההתחייבות הבלתי הדירה מהתחייבותו זו בשל התנהגותו של המקבל, מצומצמת בדין הצרפתי לשלושה מקרים מוגדרים: התנכלות לחיי הנותן; גרימת נזק גופני לנותן או מעשה העלבה או מעשה פלילי "רציני" אחר, כגון גניבה או מעילה באמון, או סירוב לזון את הנותן.
הדין הגרמני, לעומת הדין הצרפתי ובדומה לדין שלנו, אינו מפרט מה הם המקרים שבהם רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו, אלא נוקט מונחי שסתום המגדירים באופן כללי את המכנה המשותף למקרים הנ"ל. סעיף 530(1) ל-BGB קובע, בתרגום חופשי לאנגלית:
“The promise to make a gift can be retracted if the promissee becomes guilty of gross ingratitude by committing a severe lapse/offence against the promissor or against a close relative of the promissor”.
5. הדגש הוא על המילים: "כפיות טובה גסה".
כיצד יושם הסעיף על-ידי בתי-המשפט הגרמניים במקרים קונקרטיים?
במקרה אחד שנדון על-ידי בית-המשפט העליון הגרמני פתח אדם בהליך משפטי נגד אביו, שהיה מיועד להביא להצהרה על אי-כשירותו המשפטית של האב בשל היותו
אלכוהוליסט. בתגובה ביטל האב התחייבות לתת לבנו נכס מקרקעין. בית-המשפט שדן בכשירותו של האב הגיע למסקנה, על סמך חוות-דעתו של רופא, שאין אחיזה לבקשתו של הבן להצהיר על אביו כבלתי כשיר מבחינה משפטית, ושאל את הבן אם ברצונו למשוך את הבקשה. הבן השיב בשלילה, וביקש מבית-המשפט להעריך מחדש את הראיות שהובאו בפניו. בית-המשפט העליון פסק כי עצם הגשת הבקשה לבית-המשפט להצהיר על האב כבלתי כשיר לא היוותה התנהגות כפוית טובה במובן סעיף 530(1) לBGB-, אך בעמידת הבן על הבקשה גם לאחר שבית-המשפט התרשם שאין לה מקום הייתה משום כפיות טובה גסה במובן הסעיף (NJW 1980, 1789-1790 [5] BGH). במקרה אחר אישר בית-המשפט לערעורים ביטול התחייבות למתן מתנה מאב לבנו. האב, יזם ואיש עסקים, התחייב להעביר לבנו מניות של עסקו, ששוויין היה רב. העברת המניות לא נועדה להביא לשינוי בהנהלת העסק. בית-המשפט קבע, על סמך ראיות שהובאו בפניו, שמתוך עוינות כלפי האב פעל הבן באמצעות עורכי-דינו להחלפתו בהנהלת העסק, ואף הצהיר הצהרות המפלילות אותו ואת אביו בעבירות מס. התנהגות זו, קבע בית-המשפט, מהווה התנהגות כפוית טובה באופן גס, המקימה את זכותו של האב לחזור בו מן ההתחייבות כלפיו (BGHZ 112, 40-63 [6]). במקרה נוסף ביטלה אישה התחייבות לתת במתנה נכס מקרקעין לבתה. ההתחייבות הותנתה בכך שלאם תהא זכות למגורים בחלק מהבית ולהשתמש בגן עצי הפרי שלצדו כמקודם, במשך כל ימי חייה. בין האם לבין הבת פרץ סכסוך בנוגע לתחומה המדויק של זכות האם לשימוש בגן, והבת גרמה להוצאת צו שיפוטי כנגד אמה המונע ממנה להיכנס לגן ולקטוף מפירותיו. סיכומיו של עורך-דינה של הבת בעניין זה, אשר הוגשו לבית-המשפט, נכתבו בסגנון בוטה במיוחד, והם אף הכילו איום על האם בפנייה למשטרה. הבת אף פעלה לגדיעתם של עצי פרי רבים בגן. בית-המשפט העליון קבע כי כבר באי-התנערותה של הבת מסיכומיו של עורך-דינה, בנסיבות שבהן זכותה של האם להשתמש בגן כפי שעשתה בעבר לא הייתה שנויה במחלוקת, הייתה משום כפיות טובה כלפי האם במובן החוק; זאת, בלי שיהא צורך להכריע בשאלה אם מניעתה הזמנית של האם מלהשתמש בגן היוותה כשלעצמה התנהגות כפוית טובה כאמור (BGH NJW 1992, 183-184 [7]).
ככלל, נאמר בפסקי-הדין הגרמניים, שעל-מנת שיתמלא התנאי האמור בסעיף 530(1) ל-BGB, נדרש שיתקיימו אלמנט אובייקטיבי של חומרת התנהגותו של המקבל, ואלמנט סובייקטיבי של הפגנת כפיות טובה מצדו. בית-המשפט השומע את הראיות נדרש להעריך את כל נסיבותיו של המקרה הפרטיקולרי, לרבות טיב המתנה וערכה, טיב התנהגותו של המקבל והמניע לה. פרובוקציה של הנותן כלפי המקבל אינה יכולה להצדיק את התנהגותו של המקבל, אך יש בה כדי למתן את חומרת התנהגותו, וזאת במיוחד כשמדובר ביחסים ארוכי טווח, כגון נישואין. כך הוא בנוגע להתבטאויות
מילוליות, כגון פגיעה בשמו הטוב של הנותן שהיה לה בסיס מנקודת ראותו של המקבל, או התפרצות מילולית בשעת כעס או התרגשות, של המקבל כלפי הנותן Erman-Deiler, BGB vol. I, 7th ed. 9, 1981, s.530/1; BGH FamRZ 1970, 185 [8])). עם זאת, אין קיומם של קשרי משפחה בין הנותן לבין המקבל, כשלעצמו, מעלה את הרמה שלפיה נמדדת חומרת ההתנהגות (BGH NJW 1978, 213-214 [9]).
6. מעניין כי גם בגרמניה, כמו גם אצלנו, מתעוררת שאלת הדירות ההתחייבות לתת מתנה בעיקר בין בני משפחה. בין השכנים המסוכסכים שלפנינו אין שוררים כל קשרי משפחה. עם זאת, הוראת החוק הישראלית, כמו זו הגרמנית, אינה מגבילה עצמה להתחייבויות בתוך המשפחה, ושומה עלינו לפרשה וליצוק לתוכה תוכן נורמטיבי הניתן ליישום במגוון הנסיבות שהמציאות מזמנת לנו מפעם לפעם.
מה בין יחסי משפחה לבין יחסי שכנות לעניין הדירותה של התחייבות לתת מתנה? האם יש לפרש את הביטוי "התנהגות מחפירה" באופן שונה בהתאם לסוג היחסים שבו מדובר? נראה לי כי אין הדבר כך. הביטוי "התנהגות מחפירה" צופן בחובו הערכה מוסרית של אותה התנהגות. מדובר בביטוי קיצוני למדי בשפה העברית שבא לציין התנהגות שלילית במיוחד. זוהי המשמעות שיש לייחס לביטוי זה כאשר הוא מופיע בהקשרים שונים בספר החוקים. כך, למשל, יש לבית-המשפט שיקול-דעת לפטור אדם מחובת מזונות, כולה או מקצתה, מחמת התנהגות מחפירה שהזכאי במזונות התנהג כלפיו (וראה סעיף 9 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959); וראו גם את רשימת ההתנהגויות בקשר לפעולות צבאיות שהחוק מגדיר אותן כ"מחפירות", כגון נטישה מחפירה של מקום שהגנתו הופקדה בידי הנוטש, התנהגויות שהעונש בגינן הוא חמש-עשרה שנות מאסר (ראה חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, סעיף 45).
סבור אני שלא ניתן לערוך רשימה ממצה של כל ה"התנהגויות המחפירות" האפשריות, אף כי ניתן להניח שההערכה המוסרית של ההתנהגות תשתנה בהתאם לעניין שבו מדובר. אין, בהכרח, דומה קללה עסיסית המוטחת בעת נהיגה בכביש על-ידי נהג לעברו של נהג אחר לקללה שכזו המוטחת על-ידי בן באמו. עם זאת, גם לא ניתן לומר שיחסי משפחה הם בבחינת "אי" ביחסים שבין בני-אדם. מידת הקירבה של היחסים בין בני-אדם, מידת התמשכותם של יחסים אלו, השתרעותם על פני מגזרים שונים בחייהם של המעורבים בהם וגורמים נוספים, משפיעים על האופן שבו מצופה מאדם לנהוג בנושאים שונים של אותה מערכת יחסים. התנהגות שתיחשב מחפירה בנושא אחד, תיראה סבירה, ובכל אופן לא תיחשב להתנהגות מחפירה בנושא אחר.
7. שתי מגמות מנוגדות מתרוצצות בעניין פרשנות סעיף 5(ג). המגמה האחת היא שיש לקיים הסכמים, ולכאורה יש לקיים התחייבות לתת מתנה כמו כל התחייבות
אחרת. הדברים הם כך ביתר שאת כאשר מדובר בהתחייבות למסור קניין, שהיא התחייבות רצינית, החייבת לפי הדין עריכת מסמך בכתב. הדברים הם כך במיוחד כשלפי לשונה מדובר בהתחייבות שאינה הדירה; אמנם גורם זה אינו קונקלוסיבי לגבי זכותו של הנותן לחזור בו מההתחייבות, אך מותר להביאו בחשבון. מנגד קיימת מגמה אחרת, המחלישה את תוקפה של ההתחייבות לעומת התחייבויות אחרות והיא – בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 5(ג) לחוק והנעוצים בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה או בהרעה ניכרת במצבו הכלכלי של הנותן. נראה הדבר שהצידוק לקיומה של המגמה האחרת הוא בהינתן ההתחייבות ללא תמורה, כאשר המחוקק רואה בה אולי התחייבות "חלשה" יותר מהתחייבויות אחרות.
8. לדעתי, יש לתת לדיבור "התנהגות מחפירה" פרשנות מצמצמת, והטעמים לכך הם אלה:
ראשית, וכפי שכבר אמרנו, לשון החוק נוקטת את הביטוי "התנהגות מחפירה". משמעותו הרגילה והשגורה של ביטוי זה היא התנהגות שלילית ביותר, התנהגות שהנפש סולדת ממנה. באין טעם מיוחד לכך, יש לדעתי להיצמד למשמעותן הרגילה של מילות החוק. שנית, התנהגותו המחפירה של המקבל מצמיחה לנותן זכות גורפת לחזור בו מהתחייבותו הבלתי הדירה, זכות שניתן להפעילה ללא הגבלות כלשהן. נותן ההתחייבות יהיה רשאי לחזור בו ממנה אפילו ויתר בכתב על זכותו לחזור ואפילו אם המקבל שינה את מצבו לרעה בהסתמך על ההתחייבות (ר' ראבילו בספרו הנ"ל [10], בעמ' 384). אמנם, ההתחייבות למתן מתנה ניתנת ללא תמורה מצדו של המקבל, אך אין פירושו של דבר שאין הוא מסתמך עליה. הסתמכות זו הינה תולדה של פעולתו של הנותן אשר נעשתה מרצונו החופשי והמלא, אשר אף ניתן לו ביטוי בכתב (שכאמור מהווה דרישה מהותית לתוקפה של ההתחייבות, וראה סעיף 5(א) לחוק וכן ראבילו שם, בעמ' 341). אין מקום אפוא לפתוח פתח כרוחבו של אולם לפגיעה בציפיות אלו. שלישית, הקניית נכס נושא המתנה יכול שתארך שנים ארוכות – והמקרה שבפנינו יוכיח. אין להפוך את המקבל, אם ברצונו לשמור על זכותו למימוש ההתחייבות, בן ערובה בידיו של נותן ההתחייבות עד להשלמת המתנה, למלא אחר מצוותיו של הנותן פן יתדרדרו היחסים ביניהם.
עיון בפסקי-הדין שהובאו לעיל מחזק את הפרשנות האמורה: המקרים שבהם הותר לנותן ההתחייבות הבלתי הדירה לחזור בו ממנה בשל התנהגותו של המקבל היו מקרים קיצוניים, שבהם ניתן היה להצביע בבירור על אשמו של מקבל ההתחייבות מהבחינה הסובייקטיבית וגם על קיומה של "התנהגות מחפירה" מהבחינה האובייקטיבית. במקרים אחרים, שבהם לא ניתן היה להצביע על התנהגות כאמור, לא הסתפקו בתי-המשפט בכך שיחסי הצדדים התערערו. עצם העובדה שהנותן היה נמנע מלהתחייב
כלפי המקבל לו ידע שהיחסים ביניהם יתערערו – אין די בה. רק כאשר יכול היה בית-המשפט לקבוע כי בנסיבות המקרה היה דופי חמור בהתנהגותו של המקבל, שעלה כדי כפיות טובה חמורה מצדו, נקבע כי הייתה לנותן זכות לחזור בו מן ההתחייבות.
9. ומהכלל אל הפרט: המקרה שלפנינו משתייך לסוג המקרים שבהם כל שהוכח הוא כי יחסי נותן ההתחייבות ומקבל ההתחייבות התדרדרו. כל שקבע בית-המשפט המחוזי הוא ש"מה שחשוב לענייננו הוא שהתנהגותם של התובעים עצמם מאששת את טענת הנתבעים בדבר הידרדרות היחסים. הידרדרות המצדיקה את ביטול ההתחייבות למתנה". בכך שגה, לדעתי, השופט המלומד. לא די בהתדרדרות היחסים כדי להצדיק את ביטול ההתחייבות. רק לו נפל דופי חמור בהתנהגותם של המערערים, בשים לב למכלול הנסיבות, ובאופן שבו ניתן היה להצביע עליהם כעל אשמים בהתנהגות בלתי מוסרית כלפי מיטיביהם המשיבים מהבחינה האובייקטיבית ומהבחינה הסובייקטיבית, ניתן היה להצדיק את ביטול ההתחייבות. כל שהוכח בענייננו הוא פרשה מצערת של סכסוך שכנים. דיירי הבניין, כל אחד מסיבותיו הוא, לא הקפיד על שמירת "שלום בית" עם יתר שכניו בבניין, אך כפי שהשופט המחוזי המלומד קבע, וכפי שניתן לראות מתיאור הנסיבות שפורטו על-ידינו, לא עלתה התנהגותו של מי מהם לכדי "התנהגות מחפירה" במובן שאותו תיארנו לעיל. התוצאה היא, שלמשיבים לא הייתה זכות לבטל את ההתחייבות כלפי המערערים.
לדעתי, יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין, ולהחזיר את העניין לבית-המשפט המחוזי על-מנת שייתן את הסעדים האופרטיביים המתבקשים מפסק-הדין בערעור, לאחר שישמע את טענות בעלי-הדין.
השופט י' טירקל
1. סעיף 5(ג) לחוק המתנה מורה, לעניין חזרה מהתחייבות לתת מתנה, כי "רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן משפחתו..." (ההדגשה שלי – י' ט'). חברי הנכבד המשנה לנשיא ש' לוין, חיווה דעתו כי יש לתת לדיבור "התנהגות מחפירה" פרשנות מצמצמת. בכך הלך בעיקר בעקבות ההסדרים שבדין הצרפתי ובדין הגרמני בנושא החזרה מהתחייבות בלתי חוזרת לתת מתנה. לעומת זאת לא נתן דעתו על מקורות המשפט העברי שבהם ניכרת, דומני, נטייה להקל על מי שהתחייב לתת מתנה המבקש לחזור בו. זאת, כנראה, בעקבות דבריו של פרופ' מ' א' ראבילו בספרו הנ"ל [10], ולפיהם "השפעת המשפט העברי הצטמצמה למינוח בלבד, בעוד שפתרונות מהותיים המוצעים במשפט העברי לא אומצו" (שם, בעמ' 22).
על כל אלה אני חולק. לדעתי יש לפרש את הביטוי "התנהגות מחפירה" פרשנות רחבה המקלה על מי שהתחייב לתת מתנה, שהמקבל נהג בו שלא כראוי – ועל משמעות הדברים אעמוד להלן – לחזור בו מהתחייבותו. גם העיון בשיטות משפט זרות לצורך פרשנותו של חוק המתנה איננו מקובל עליי. מדובר בחוק ישראלי עצמאי ומקורי שיש לגדלו ולטפחו על קרקע ערכיה המיוחדים של חברתנו, ולא על קרקע זרה. בתהליך הפרשני גישתו העקרונית של המשפט העברי בנושא החזרה ממתנה – אפילו לא הייתה נר לרגלי המחוקק – היא מקור השראה חשוב. לענין השימוש במקור זה אעיר כי בדיון בכנסת ביום 19.6.1968, בקריאה השנייה והקריאה השלישית של חוק המתנה, אמר חבר-הכנסת יצחק קלינגהופר (אמנם, לעניין החלת העיקרון "זכין לאדם שלא בפניו"), כי:
"...המחוקק הישראלי אינו צריך להירתע מקבלת השראה מן המשפט העברי. כאשר ניתן ללא כל קושי מיוחד לשלב רעיונות משפטיים, שהגו חכמינו, בחקיקה המודרנית, רצוי בהחלט שבמדינת ישראל ייעשה הדבר ושלא נחמיץ הזדמנויות להסתייע באוצרות הדין העברי" (ד"כ 52 (תשכ"ח) 2350).
אדגיש כאן כי מחלוקת זאת שביני לבין חברי המשנה לנשיא, יותר משהיא מחלוקת פרשנית, ששורשה בכללים משפטיים או במשמעויות לשוניות, היא מחלוקת ערכית. האם עוצמת התחייבותו של נותן מתנה לתת אותה, לרבות עוצמת התחייבותו לא לחזור בו מן הנתינה, כמוה – מבחינה משפטית ומוסרית – כעוצמת התחייבותו של מתקשר בחוזה, או שהיא חלשה ממנה? מה משקל ציפייתו של מי שאמור לקבל את המתנה, לרבות משקל ההסתמכות שלו על ההתחייבות לתתה, לעומת משקל זכותו של הנותן לחזור בו? או, בלשון בני-אדם, מה המותר והאסור ביחסים שבין מקבל המתנה לבין נותן המתנה? אעמוד על כך בהמשך הדברים.
2. שאלת המוצא היא כיצד רואים את ההתחייבות לתת מתנה בעתיד, שנעשתה כחוק במסמך בכתב, לרבות הוויתור על הזכות לחזור ממנה: האם כהתחייבות "דמוית חוזה" בין שני צדדים שמעמדם שווה, או דומה, שעליה שורה רוח העיקרון הבסיסי ש"חוזים יש לקיים"; או שרואים אותה כהתחייבות חד-צדדית מצדו של הנותן, שהיא בגדר מעשה צדקה וחסד שעושה הנותן עם המקבל, שביסודה אינה הרבה יותר מהבטחה בעלת תוקף מוסרי שחוק המתנה הוסיף לה – בהתקיים תנאים מסוימים שנקבעו – גם תוקף משפטי מסוים?
לדעתי יש לאמץ את הגישה השנייה, שממנה נגזרת המסקנה שאת הביטוי "התנהגות מחפירה" יש לפרש פרשנות רחבה, המקלה על מי שהתחייב לתת מתנה לחזור בו. מסקנה זאת מושתתת על שלושה יסודות השלובים זה בזה ותומכים זה בזה:
(א) היסוד הראשון עולה מתוך עיון במהותה של המתנה ומתוך ההשוואה בינה לבין התקשרויות לפי חוקים אחרים.
מטבע הדברים מתנה היא פעולה חד-צדדית של נותן המתנה, שהוא הצד הפעיל, ולעומתו עומד מקבל המתנה, שהוא הצד הסביל, ושאינו תורם לפעולה דבר. אעיר כאן כי דומה שהגדרת מתנה בסעיף 1(א) לחוק המתנה כ"הקניית נכס שלא בתמורה" (ההדגשה שלי – י' ט') – שממנה משתמע צליל של "דו-צדדיות" מסוימת – לא באה אלא בשל השאיפה לסימטריה בין הגדרה זאת לבין הגדרתו של המכר, לפי סעיף 1 לחוק המכר, תשכ"ח-1968, שהיא "הקניית נכס תמורת מחיר" (ההדגשה שלי – י' ט') – שממנה משתמעת, כמובן, דו-הצדדיות שבמצב שבו ניצב מקנה הנכס מול נותן המחיר. כך גם הגדרת ההתקשרות לפי סעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים) – "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול..." – שגם ממנה משתמעת, כמובן, דו-צדדיות וכן בדוגמאות נוספות.
לפי חוק המכר וחוק החוזים, וכן לפי חוקים אחרים, עומדים זה מול זה צדדים שמעמדם החוזי שווה, שהם בגדר נותן ומקבל בעת ובעונה אחת; החוזה שביניהם מחייב אותם לתת ולקבל, וגם העברת הנכסים ביניהם היא דו-סטרית. לעומתם, מעמדם של הצדדים העומדים זה מול זה לפי חוק המתנה אינו שווה, רק אחד מהם הוא הנותן ורק אחד מהם הוא המקבל; רק אחד מהם חייב לתת ואילו השני אינו חייב לקבל, והעברת הנכסים ביניהם היא חד-סטרית. שם – הקור של העיסקה כאן – החום של הנתינה. שם – החשבון וכאן – היעדר חשבון. שם – צדק וכאן – צדקה. סיכומו של דבר, המתנה היא מעשה חסד שהוא נתינה לשם נתינה ואין עמו ציפייה לתמורה. היא, באמת, "חסד של אמת" (השוו דברי רש"י לפ' ויחי, בראשית מז, כט, ד"ה חסד ואמת [א]: "חסד שעושין עם המתים הוא חסד של אמת שאינו מצפה לתשלום גמול"; לפי המדרש בבראשית רבה, צו, ה [ב] ובעוד מקומות).
לדעתי, המסקנה העולה מכל אלה היא שעוצמת התחייבותו של נותן מתנה לתת אותה, לרבות עוצמת התחייבותו לא לחזור בו מן הנתינה, חלשה לאין ערוך מעוצמת התחייבותו של מתקשר בחוזה. כך גם משקל ציפייתו של מי שאמור לקבל את המתנה, לרבות משקל ההסתמכות שלו על ההתחייבות לתתה, שהיא, בדרך-כלל, כ"משקל נוצה" לעומת משקל זכותו של הנותן לחזור בו (לעניין זה ראו פרידמן ו-כהן בספרם הנ"ל [11], בעמ' 483-485).
(ב) היסוד השני מצוי בחוק המתנה גופו. הכלל המשתמע מתוך כל סעיפיו הוא, כי למעט החריגים שבהם ידובר להלן, רשאי נותן המתנה לחזור בו מן המתנה עד הקנייתה למקבל (סעיפים 2 ו-6), וגם אחרי הנתינה – אם לא מילא המקבל חיוב שבו הותנתה (סעיף 4). אפילו מהתחייבות לתת מתנה בעתיד שניתנה במסמך בכתב רשאי הנותן לחזור בו, אלא אם כן שינה המקבל את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, או ויתר הנותן על הרשות (סעיף 5(ב)). כמו כן רשאי הוא לחזור בו, אפילו ויתר כאמור, אם חלה הרעה ניכרת במצבו הכלכלי, או בשל "התנהגות מחפירה" של המקבל (סעיף 5(ג)).
ראינו כי לכלל הרחב המתיר חזרה מן המתנה יש חריגים, כמו שינוי מצבו של המקבל או ויתור של הנותן על הרשות. לפי המקובל עלינו יש לפרש חריגים כאלה בצמצום, כך שהיציאה מן הכלל תהיה מצומצמת ככל האפשר (ראו פרידמן ו-כהן שם [11], בעמ' 485-490). "התנהגות מחפירה" של המקבל היא חריג לחריגים המונעים את הנותן מלחזור בו. יש לפרש אפוא חריג זה פרשנות רחבה על-מנת לצמצם, כאמור, את היציאה מן הכלל.
(ג) היסוד השלישי שורשו בחובת תום-הלב המוטלת על הנותן ועל המקבל לפי סעיפים 12 ו39- לחוק החוזים, החלים כאן מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים. אעמוד על כך בקיצור.
חובת תום-הלב היא ביסודה חובה מוסרית. לאור מאפייניה הנזכרים של המתנה נגזרת מחובת תום-הלב המוטלת על המקבל חובתו לנהוג כלפי הנותן בהכרת תודה, בכבוד ובדרך ארץ. דומה שכך היה מקובל בעמנו מדורי דורות, וסבורני שכך יש לנהוג גם היום. חברי הנכבד עמד על כך שלפי פסקי-הדין הגרמניים "נדרש שיתקיימו אלמנט אובייקטיבי של חומרת התנהגותו של המקבל, ואלמנט סובייקטיבי של הפגנת כפיות טובה מצדו". עוד עמד על כך ש"משמעותו הרגילה והשגורה של ביטוי זה היא התנהגות שלילית ביותר, התנהגות שהנפש סולדת ממנה" (הכוונה ל"התנהגות מחפירה" – י' ט'). מסכים אני לכך שיש לבחון את ההתנהגות מן ההיבט האובייקטיבי ומן ההיבט הסובייקטיבי. כמו כן מסכים אני שיש יסוד לכך שבלשון הדיבור אכן זאת משמעותו של הביטוי, אולם לאור אופייה המיוחד של המתנה ולאור חובת תום-הלב של המקבל, כפי שאני מבין אותה, אין לפרש את הביטוי לפי משמעותו הרגילה, אלא לפי המשמעות שיש לתת לו על רקע מערכת היחסים שבין נותן מתנה למקבל המתנה. לדוגמה, מילת גנאי, אמירה של זלזול ואפילו עקימת פרצוף, שייחשבו עניין של מה בכך על רקע מערכת יחסים אחרת, משמעותן רעה וחמורה כאשר מדובר בנותן מתנה ובמקבלה. לפי שיטתי, לעניינו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה, די בהתנהגות בלתי ראויה כלשהי כדי להקים את עילת החזרה.
3. בראשית דבריי אמרתי כי גישתו העקרונית של המשפט העברי היא מקור השראה חשוב, וכי דומה שמקורות שונים של המשפט העברי מראים נטייה להקל על מי שמבקש לחזור בו מהתחייבותו לתת מתנה, בדרך של עמידה קפדנית על קיום תנאים פורמאליים שבלעדיהם אין תוקף לנתינת המתנה. לשון אחרת: כל עוד לא בוצע קניין גמור של דבר המתנה גופו, על-פי כל כללי הקניין, יכול נותן המתנה לחזור בו, אפילו ללא מתן הסבר כלשהו. כך פסק הרמב"ם:
"הנותן מתנה לחבירו אין המקבל זוכה בה אלא באחד מן הדרכים שהקונה זוכה בהן במקחו. אם מטלטלין רוצה ליתן לו, עד שיגביה או שימשוך דבר שאין דרכו להגביה או יקנה באחד משאר הדברים שהמטלטלין נקנין בהן. ואם קרקע או עבדים נתן לו עד שיחזיק כדרך שמחזיק הלוקח או עד שיגיע שטר מתנה לידו. אבל בדברים לא זכה המקבל אלא כל אחד מהן עדיין יכול לחזור בו" (הלכות זכיה ומתנה, ג, א [ג]; ההדגשה שלי – י' ט').
כך נקבע גם בשולחן ערוך כי "הנותן מתנה לחברו בין קרקע ובין מטלטלין אין המקבל זוכה בה אלא באחד מהדרכים שהקונה זוכה בהם... אבל בדברים לא זכה המקבל אלא כל אחד יכול לחזור בו" (שו"ע, חו"מ, רמא, א, הלכות מתנה [ד]; ההדגשה שלי – י' ט'). נאמר גם כי "...וכיוצא באלו שהם קניין דברים אין לו על מה לחול" (שו"ע, חו"מ, רג, א, הלכות מקח וממכר [ד]. וכן בדברי הרמ"א, שו"ע, חו"מ, רג, א [ה] "מי שקנו ממנו שיעשה שטר מחילה לחברו הוי קניין דברים"). כך גם נקבע כי התחייבות לחתום על שטר לטובת פלוני, ואפילו ניתנה בדרך של קניין, מותר לחזור ממנה, כפי שנאמר "אפילו קנו מידו על השטר שאמר בפירוש אני מקנה לכתוב את השטר ולא אוכל למחות קניין דברים הוא ויכול לחזור בו" (שו"ע, חו"מ, רמג, י, בהלכות מתנה [ד]; ההדגשה שלי – י' ט'. עוד ראו: קצות החושן, רג, ב בשם המהרי"ט [ו] וכן בחידושי רעק"א בהגהות לחו"מ, ו [ז], ועיינו גם בשו"ת הרא"ש, סו, א [ח] ובטור חושן משפט, רמג [ט] ובמקרים המתוארים שם).
מעניין לציין כי בפסק-דין של בית-הדין הרבני האזורי לענייני ממונות בקריית ארבע (כבוד הדיינים הרב י' אריאל, הרב ז' קורן והרב י' עמיחי), שבו נדונה התנגדותו של שכן לבנייה בחצר לאחר שהסכים בתחילה, נאמר: "יתר על-כן גם אם התחייב נותן המתנה באמצעות קניין סודר לחתום בשטר, רשאי לחזור בו משום שקניין על התחייבות לחתום אינו קניין על חפץ ממש אלא על פעולה שאין בה ממש, והרי זה 'קניין דברים' כמבואר בגמרא (בבא-בתרא ג) וכן בשו"ת הרא"ש סת (א), ובשו"ע רמ"ג (י) הנזכר לעיל" (תיק ממונות (קרית ארבע) תשנ"ג/13 א' נ' ב' [4]).
יש אפוא מקום לומר כי בעיני המשפט העברי, ויתורם של המשיבים על זכותם לחזור בהם מהתחייבותם להסכים בעתיד להצמדת חלק של הגג לדירתם של המערערים, כמוהו כ"קנין דברים" "ויכול לחזור בו".
4. אמרתי כי המתנה היא מעשה חסד, שכולו נתינה לשם נתינה, שאין עמו ציפייה לתמורה והוא "חסד של אמת". בכך לא דייקתי. עם הנתינה קמה ציפייה מצדו של הנותן שהמקבל ינהג בנותן כראוי. לציפייה זאת יש רק משמעות מוסרית, אולם כאשר המקבל נוהג שלא כראוי – "התנהגות מחפירה", בלשון חוק המתנה – יש להתנהגותו, כפי שראינו, גם תוצאה משפטית.
5. בטרם אבוא לחתום את חוות-דעתי, שתי הערות בשולי חוות-דעתה של חברתי הנכבדה השופטת דורנר.
לדעת חברתי, גם לאחר שניתן פסק-דין לטובת מקבל המתנה, מקימה התנהגות מחפירה של המקבל כלפי הנותן את זכות החזרה לפי סעיף 5(ג) לחוק המתנה. הייתי משאיר זאת בצריך עיון.
עוד הוסיפה חברתי כי בעיניה "הדבר שקול לתנאי הקבוע בחוזה לביצוע, הקיים ועומד אף לאחר שניתן פסק-דין לאכיפת החוזה". בלי להביע דעת נחרצת, מסופקני אם יש מקום להשוות, לצורך ענייננו, בין פסק-דין האוכף חוזה, שבו גלומות מכללא הוראותיו של החוזה, לבין פסק-דין האוכף את נתינתה של מתנה, המוסדרת על-ידי החוק.
6. סוף דבר: לפי אמות-המידה שהונחו למעלה, באה התנהגותם של המערערים – בין לפי קביעותיה העובדתיות של חברתי הנכבדה השופטת דורנר, ובין לפי קביעותיו העובדתיות של חברי הנכבד המשנה לנשיא ש' לוין – בגדר "התנהגות מחפירה". לפיכך היו המשיבים רשאים לחזור בהם מהתחייבותם. אני מסכים אפוא, כהצעת חברתי, כי הערעור יידחה וכי המערערים יישאו בהוצאות המשיבים.
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.
ניתן היום, ב' בשבט תשנ"ט (19.1.1999).
מיני-רציו:
* חוזים – מתנה – התחייבות לתת מתנה
עוצמתה הנמוכה של ההתחייבות לעומת התחייבות חוזית רגילה – כמשליכה על האפשרות לחזור ממנה.
* חזרה ממתנה
חזרה ממתנה למרות ויתור בכתב על זכות החזרה – במקרה של התנהגות מחפירה מצד מקבל המתנה – פרשנות מרחיבה לביטוי "התנהגות מחפירה" – לנוכח עוצמתן הנמוכה של ההתחייבות לתת מתנה ושל הסתמכות מקבל המתנה.