בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
רחד"פ 18714-11-22 ניידיק ואח' נ' בן דרור ואח'
לפני כבוד השופטת איריס לושי-עבודי
בעניין: חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח – 2018
החוק
ובעניין: עוה"ד יקיר ניידיק ורונן נאוי – בתפקידם כנאמנים
ליישום הליך חדלות הפירעון של אמיר מוכתרי
הנאמנים
ובעניין: אמיר מוכתרי
על-ידי באת כוחו עו"ד איילת זקן
היחיד
ובעניין: 1. אמה אינוזמצב
2. אברהם הדר
על-ידי בא-כוחם עוה"ד ארז חבר, מורן מרדכי ודור
רוזנפלד
בעלי המניות/ המשיבים 1-2
ובעניין: 3. אזגה אחזקות בע"מ
4. מעלה כתר (2016) בע"מ
על-ידי באי-כוחם עוה"ד נשיץ, ברנדס, אמיר
החברות/ המשיבות 3-4
ובעניין: הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי – מחוז
תל אביב
על-ידי בא-כוחו עו"ד אילון מנשה
הממונה
פסק דין
1. בפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופט ד' סעדון) מיום 16.10.2022 בתיק חדל"פ 33622-03-20 (להלן: "הבקשה" ו"החלטת בית-המשפט קמא"), במסגרתה בוטלו צווי המניעה אשר ניתנו על ידי בית המשפט קמא ביום 29.6.2022 כמפורט להלן.
הנאמנים עתרו במסגרת הבקשה להשיב על כנם את צווי המניעה עד למתן החלטה בבקשה העיקרית לביטול גריעת נכס מקופת הנשייה אותה הגישו לבית המשפט קמא (בקשה 156).
רקע והליכים
2. הרקע להליך שבפניי פורט במסגרת החלטתי בערעור אחר (עחדל"פ 26258-09-22) ויובא להלן בשינויים המחויבים.
3. נושיו של היחיד פתחו בעניינו הליך חדלות פירעון בבית-המשפט קמא ביום 16.3.2020, בעקבותיו ניתן צו לפתיחת הליכים בעניינו של היחיד (החלטת כב' השופט אילן רונן מיום 8.7.2020) ובהמשך מונו עו"ד יקיר ניידיק ועו"ד רונן נאוי כנאמנים ליישום הליך חדלות הפירעון בעניינו (מינויים מיום 13.7.2020 ומיום 4.11.2020) (להלן: "הצו לפתיחת הליכים" ו"הנאמנים" או "המערערים").
4. כפי שעולה מכתבי הטענות, מדוח הנאמנים בפני בית-המשפט קמא, ומהנספחים השונים שצורפו על-ידי הצדדים בפניי, נראה כי אין מחלוקת על העובדות הבאות:
5. ביום 2.8.2016, כארבע שנים לפני פתיחתו של הליך חדלות הפירעון בעניינו, הקים היחיד ביחד עם המשיבים 1 ו-2 את חברת אזגה אחזקות בע"מ העוסקת בייזום נדל"ן, היא המשיבה 3 (להלן: "אזגה" או "החברה").
6. טרם הקמת החברה, ככל הנראה בחודש יולי 2016, חתם היחיד עם שני המשיבים על הסכם מייסדים בשפה האנגלית (ההסכם אינו נושא תאריך), במסגרתו הוסכם כי כל אחד מהצדדים יחזיק בחלקים שווים במניות אזגה (33% כל אחד) (להלן: "הסכם המייסדים"), כי מימון פעילותה של אזגה ייעשה באמצעות הזרמת הלוואת בעלים על-ידי הגב' אמה אינוזמצב (להלן: "המשיבה 1" או "אמה") בהיקף של 15,000,000 $ (להלן: "ההלוואה הראשונה"), כי ההלוואה תושב לאמה מרווחי החברה וכי עד להשבתה לא יחולקו דיבידנדים לבעלי המניות בחברה. עוד נקבע בהסכם המייסדים כי לאחר שתושב ההלוואה הראשונה במלואה, יחולקו רווחי החברה כדיבידנד לבעלי המניות באופן הבא: אמה תהיה זכאית ל50% דיבידנד ואילו היחיד ומר אברהם (אבי) הדר (להלן: "הדר" או "המשיב 2") יהיו זכאים ל 25% כל אחד. ההסכם נעדר התייחסות לריבית על ההלוואה.
7. עוד נקבע בהסכם, כי לכל אחד מבעלי המניות (היחיד, אמה והדר) זכות למינוי דירקטור מטעמו בחברה וכי שלושת הדירקטורים הראשונים בחברה יהיו היחיד והמשיבים (בהמשך מונה דירקטור נוסף מטעם הנאמנים עו"ד חן אמסטר וכי ניתן יהיה לשנות את תנאי ההסכם רק בכפוף לקבלת הסכמה בכתב של בעל המניות המייסד הרלוונטי. (סעיף 8D להסכם).
8. אזגה אף החזיקה ב 95% ממניות חברת מעלה כתר (2016) בע"מ (המשיבה 4) (להלן: "מעלה כתר"), ביחד עם חברת כתר הוצאה לאור בע"מ (להלן: "כתר הוצאה לאור") שהחזיקה ב 5% מהמניות.
9. ביום 25.5.2016, עוד טרם הוקמה אזגה, התקשרה מעלה כתר בהסכם אופציה לרכישת נכס מקרקעין בבית הדפוס בירושלים (להלן: "הנכס"), וכעבור כשלוש שנים החליטה לממש אופציה זו בתמורה כוללת בסך של 106 מיליון ₪.
לצורך מימון רכישת הנכס ומימוש האופציה על-ידי מעלה כתר, נחתם ביום 11.3.2019 הסכם הלוואה נוסף, הפעם בין אזגה לבין אמה (נספח 10 לבקשה), במסגרתו הוסכם כי אמה תזרים לאזגה סכום של 4,000,000 $, זאת בנוסף לסכום ההלוואה הראשונה שהעמידה אמה לאזגה במסגרת הסכם המייסדים (להלן: "הסכם ההלוואה השנייה").
10. בהסכם ההלוואה השנייה נקבע כי אזגה תדחה את המועד להחזר ההלוואה הראשונה (אף שזו נחתמה בין צדדים שונים) וכן כי כל הלוואות הבעלים שניתנו עד כה (היינו לכאורה אף זו שניתנה בהסכם המייסדים) ישאו ריבית שנתית בשיעור של 10% ממועד העמדתן לחברה ועד ליום התשלום בפועל (סעיף 1.4) (בהקשר זה כבר צוין לעיל כי בהסכם המייסדים לא נקבע שיעור ריבית להלוואה הראשונה).
11. עוד נקבע במסגרת הסכם ההלוואה השנייה, כי בגין כל הלוואה נוספת מעבר להלוואה הראשונה, יחויבו בעלי המניות האחרים (היחיד והדר), אף שאינם צדדים ישירים להסכם, להעביר את חלקם היחסי בהתאם לשיעור אחזקת המניות שלהם (פרו-רטה) וכי ככל שלא יעשו כן, יופעל מנגנון דילול במניות ובריבית על הרווחים כפי שנקבע בהסכם המייסדים (סעיפים 1.4-1.6 להסכם) עוד נקבע בסעיף 4.1 להסכם כי ההסכם ייכנס לתוקף רק לאחר חתימת הצדדים עליו.
12. לטענת הנאמנים, בהתאם למידע שמסר להם הדר (ואשר לא גובה באסמכתאות כלשהן), במועדים שלאחר חתימת הסכם ההלוואה השניה העמידה אמה את מלוא סכום ההלוואה השניה לאזגה, ובהמשך העבירה סכום נוסף של 4 מיליון דולר לאזגה (סעיף 13 לבקשה).
13. במהלך השנים, פעלה מעלה כתר לשינוי התב"ע של הנכס ובחודש אוגוסט 2020 אושרה תב"ע חדשה אשר הגדילה את זכויות הבנייה בו. על-פי הנטען בבקשה, עוד קודם לכן, ביום 7.4.2019, נחתם הסכם אופציה בין מעלה כתר לבין חברת סופרין וייס נכסים בע"מ (להלן: "סופרין"), במסגרתו הסכימה מעלה הכתר למכור לסופרין את "האופציה לקבלת אופציה ייחודית שרכשה" ביחס לנכס בבית הדפוס. עוד נקבע כי ככל וסופרין תבחר לממש את האופציה שניתנה לה, היא תשלם למעלה כתר סך של כ-300 מיליון ₪ בגין הנכס (להלן: "עסקת מעלה כתר"). לטענת הנאמנים מדובר בסכום המרכזי ממנו תוכל קופת חדלות הפירעון של היחיד ונושיו להיפרע, ולכך התייחסות בהמשך.
14. ביום 1.3.2020, כשבועיים לפני פתיחת הליך חדלות הפירעון, חתמו אמה, הדר והיחיד, על אגרת חוב שתכליתה להביא למשכון מניותיו של היחיד בחברת אזגה, לטובת הדר ואמה, זאת בטענה להפרות יסודיות של התחייבויותיו של היחיד לעמוד בלוחות זמנים להשבת כספי ההלוואה שנתנה אמה לחברה (להלן: "אגרת החוב"). כן צוין בסעיף 9 לאגרת החוב כי אירועים מסוימים, ובהם אירוע פשיטת רגל של היחיד, יביא להעמדת הסכומים המובטחים באגרת החוב לפירעון מיידי. סכומים מובטחים אלה לא הוגדרו על-ידי המשיבים.
15. ביום 3.3.2020 וביום 5.3.2020 נרשמו משכונות לטובת המשיבים בגין אגרת החוב. לטענת הנאמנים משכונות אלה בוטלו על-ידי בית-המשפט קמא בהתאם לבקשתם ביום 26.5.2021, בהיותן פעולות הגורעות נכסים מקופת הנשייה (בקשה 84). (יוער כי עיון בתיק בית-המשפט קמא מעלה כי תחת בקשה 84 אין בנמצא החלטה כזו ואף לא במסגרת החלטות בבקשות אחרות).
16. עוד יצוין כי ביום 3.3.2020, כשבועיים לפני פתיחת הליך חדלות הפירעון בעניינו של היחיד, ושעה שהיחיד היה שרוי בחובות כבדים כטענת הנאמנים, התכנסה אסיפת בעלי המניות של אזגה (להלן: "אסיפת בעלי המניות"), והחליטה, בין היתר, פה אחד, כי:
16.1. כל הלוואות הבעלים שניתנו לחברה על-ידי אמה ישאו ריבית שנתית של 10% ממועד מתן כל אחת מההלוואות, וזאת לפני כל חלוקת רווחים לבעלי המניות.
16.2. ההלוואה השניה שניתנה על-ידי אמה בסך של 4,000,000 $ ואשר נדרשה להשלמת רכישת הנכס על-ידי מעלה כתר תחייב את יתר בעלי המניות להזרים לחברה את חלקם היחסי בהלוואה זו.
16.3. ליחיד חוב בסך של 1.3 מיליון ₪ בגין הפרת הסכם רכישת מניות בחברת שדרות יעקב (חברה אחרת שאזגה מחזיקה במניותיה – א.ל.ע).
16.4. הפסקת כהונתו של היחיד כדירקטור בחברה וכן הפסקת כל פעילות אחרת שנעשית על-ידו, ככל שהייתה כזו.
החלטות אלה מופיעות בפרוטוקול אשר נוהל על-ידי אסיפת בעלי המניות ונחתם על-ידם (נספח 4 לבקשה) (להלן: "פרוטוקול אסיפת בעלי המניות מיום 3.3.2020").
17. לטענת הנאמנים, משמעות החלטת אזגה לעיל, ואשר היחיד נתן לה יד בהצבעתו באסיפת בעלי המניות, הינה גריעת סך של כ-35 מיליון ₪ מקופת החברה והעברתם לאמה באופן שימנע חלוקת דיבידנד משמעותי שעשוי להיוותר לחלוקה בין בעלי המניות של אזגה ובהם היחיד, וכן יביא להשמדת ערך מניותיו של היחיד באזגה.
18. עוד נטען על-ידי הנאמנים כי הדר אף הוא הסכים להחלטה זו של אזגה באופן חסר היגיון, באופן המביא למסקנה סבירה כי בינו לבין אמה קיימות הסכמות אחרות המיטיבות עימו, ואשר אינן גלויות לכל.
19. לטענת הנאמנים, כפי שעולה מהשתלשלות העובדות לעיל, סמוך מאד למועד פתיחת הליכי חדלות הפירעון בעניינו של היחיד, ועת היחיד היה שרוי בחובות עתק, החלו אמה והדר בסדרת פעולות שמטרתן היתה נישול היחיד מזכויותיו באזגה ובמעלה הכתר ומהתמורות להן הוא היה זכאי. לכאורה וכפי שטען היחיד בתצהירו, מטרת פעולות אלה היתה להגן על נכסיו בעוד שבפועל נעשה בדיוק להיפך.
20. על בסיס האמור לעיל, פנו הנאמנים ביום 16.6.2022 לבית-המשפט קמא בבקשה חסויה (בקשה 156) במסגרתה התבקש בית-המשפט קמא להורות כי הסכמת היחיד להחלטות שהתקבלו באסיפת בעלי המניות מיום 3.3.2020 - הינה בטלה, בהיותה פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה, זאת בהתאם להוראות סעיף 220 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "החוק"). לטענת הנאמנים, הנכס שנגרע מהקופה הינו ערך מניות היחיד באזגה שפחת עקב החלטת אזגה.
21. בד בבד עם הגשת בקשה זו, עתרו הנאמנים למתן שלושה צווי מניעה (להלן: "צווי המניעה") לפיהם:
1. ייאסר על אזגה ועל מעלה כתר (הן המשיבות 3 ו-4) להעביר לאמה (המשיבה 1) כספים בגין הריבית הנטענת ביחס להלוואה בסך של 15,000,000 $ שהעמידה לחברה.
2. ייאסר על אזגה ועל מעלה כתר להעביר להדר (המשיב 2), כספים בגין דמי ניהול בהתאם להחלטה אשר על-פי הנאמנים טרם התקבלה באופן פורמלי על-ידי דירקטוריון החברה. (יצוין בהקשר זה מדובר בדרישה לשכר רטרואקטיבי מחודש מרץ 2019 בסך של 50,000 ₪ לחודש – היינו, 1.8 מיליון ₪ נכון למועד הגשת בקשה 156 וכן תשלום שוטף בסך של 50,000 ₪ ללא הגבלת זמן (סעיף 51 לבקשה 156)).
3. ייאסר על המחזיק, משרד עורכי הדין נשיץ, ברנדס, אמיר ושות', המשמש כנאמן לכספי תמורת המכר בעסקת מעלה כתר, להעביר כספים לאמה בגין הריבית הנטענת ולהדר בגין דמי הניהול.
4. להורות כי הצווים הזמניים יעמדו בתוקפם עד למתן החלטה בבקשה לסעד זמני שתוגש לאחר קבלת אישור ממונה להגשת הליך מתאים שישיב את המצב לקדמותו.
22. תחילה דחה בית-המשפט קמא את הבקשה למתן סעד זמני (החלטה מיום 20.6.2022) ואילו בהמשך, ביום 29.6.2022, נעתר לבקשה נוספת שהוגשה על-ידי הנאמנים.
23. ביום 7.7.2022, לאחר שהתקיים דיון חסוי בבקשה, נקבע כי צווי המניעה יעמדו בתוקפם עד למתן החלטה אחרת, ולאחר דיון שהתקיים במעמד הצדדים ביום 19.9.2022, בוטלו הצווים בהחלטה מיום 16.10.2022.
24. יצוין כי עיון בתיק של בית-המשפט קמא מעלה כי אמה והדר מסרו תגובתם לבקשה ביום 28.7.2022 אלא שזו לא נתמכה בתצהיר (ואינה מופיעה תחת הבקשה הרלוונטית) ואילו החברות כלל לא מסרו תגובתן לבקשה, ורק לאחר שהנאמנים הביאו ענין זה לתשומת לב בית-המשפט קמא, הגישו החברות תגובה במסגרתה טענו כי לשיטתן הן אינן צד למחלוקת, וכי יש להורות על מחיקתן מהבקשה.
עוד עולה מעיון בבקשה 156, כי ביום 17.5.2022 קיבלו הנאמנים והדירטור מטעמם באזגה, עו"ד חן אמסטר, זימון לישיבת דירטוריון אזגה שתתקיים ביום 30.5.2022 וכן סדר יום לישיבה (להלן: "ישיבת הדירטוריון של אזגה מיום 30.5.2022") בהתחשב בסדר היום שנכלל בזימון, פנה עו"ד אמסטר לחברה בבקשה לקבלת פרטים נוספים, פנייה שנענתה במועד הישיבה עצמה על-ידי הדר וממש בסמוך לה.
בדיווח שנמסר בישיבת הדירקטוריון מיום 30.5.2022, בנוכחותם של הדר ובאי כוחו; דירקטור חליף מטעם אמה; הדירקטור מטעם הנאמנים וכן הנאמנים עצמם, הודיע הדר כי סופרין מימשה את האופציה שניתנה לה במהלך חודש מרץ 2022 והעבירה לחברה עובר להגשת בקשה 156 סך של כ- 145 מיליון ש"ח וכן היא צפויה להעביר לחברה סך נוסף של כ-75 מיליון ש"ח לחברת (סכומים המצויים בנאמנות אצל משרד עו"ד נשיץ). בנוסף, ובהתאם לאותו הדיווח, החברה צפויה לקבל סך נוסף של כ-26 מיליון ₪ מחברת שופינג גבעת שאול בע"מ בגין חלקה בעסקת מעלה כתר.
25. לטענת הנאמנים, ככל שהחברה תאשר לשלם לאמה את הריבית בהתאם להחלטת אסיפת בעלי המניות מיום 3.3.2020, אותה מבקשים הנאמנים כאמור לבטל, עלול תשלום זה להגיע לסך של כ-35 מיליון ₪ ובכך "יחוסל החלק הארי של הדיבידנד העשוי להיוותר לחלוקה לבעלי המניות (של אזגה) ובהם היחיד" (סעיף 50 לבקשה 156), וכך גם הסכום הנתבע על-ידי הדר בגין שכר רטרואקטיבי העומד כאמור על כ- 1.8 מיליון ₪ וסכומים נוספים קדימה ללא הגבלה בזמן.
26. להשלמת התמונה יצוינו מספר עניינים: ראשית, כי על בסיס הוראות הסכם ההלוואה השנייה שפורטו לעיל, והאמור בהקשר להלוואות אלה בפרוטוקול אסיפת בעלי המניות, ומאחר ולשיטת אמה והדר (המשיבים 1 ו-2), היחיד לא הזרים את חלקו היחסי לחברה בהתאם להוראות הסכם ההלוואה השנייה, פנו משיבים אלה לבית-המשפט קמא בבקשה למתן הוראות שעניינה מתן היתר לפתוח בהליך נפרד בפני המחלקה הכלכלית אשר יורה על דילול אחזקותיו של היחיד באזגה עד לשיעור של אפס, בהתאם לסעיפים 29(5) ו – 121(3) לחוק; שנית, כי בית-המשפט קמא נעתר לבקשה, ושלישית, כי ערעור על החלטה זו נדחה על ידי בהחלטתי מיום 26.11.2023, במסגרת תיק הערעור הנוסף והליך זה עודו מתברר במחלקה הכלכלית בתל-אביב (ת"א 18172-07-22) (להלן: "ההליך במחלקה הכלכלית").
החלטת בית המשפט קמא
27. בית-המשפט קמא בחן בהחלטתו את הוראת סעיף 220 לחוק הקובעת כי "בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה שנעשתה לפני מתן צו לפתיחת הליכים, שבשלה נגרע נכס מנכסי קופת הנשייה..." וסבר כי ריישא זו של הסעיף דורשת קיומו של קשר סיבתי בין הפעולה שננקטה ואותה מבוקש לבטל לבין גריעת נכס מקופת הנשייה, זאת לאור המילה "שבשלה" המופיעה בסעיף. לשיטתו של בית המשפט קמא, על העותר מכוחו של סעיף 220 לחוק להראות כי בשל אותה "פעולה" ולא בשל פעולה אחרת או נוספת שיש לנקוט לאחר אותה פעולה, נגרע נכס מהקופה, היינו כי קיים קשר סיבתי ישיר. לטעמו, העובדה כי לא היה בהצבעתו של היחיד כדי לשנות את התוצאה הסופית באסיפת בעלי המניות, וכי ההחלטה לבצע פעולות אלה היתה זוכה בכל מקרה לרוב בעלי המניות, מובילה למסקנה כי אין מדובר בפעולה "שבשלה" נגרע נכס מנכסי קופה הנשייה, מכיוון שדרישת הקשר הסיבתי בין פעולת היחיד (ההצבעה באסיפה) לבין התוצאה הסופית (פגיעה בזכויות היחיד בחברה) אינה מתקיימת.
28. בית-המשפט קמא סבר כי אף תכלית החקיקה תומכת בפרשנות המחייבת קשר סיבתי בין "פעולה" לבין "גריעת נכס", כך שפעולות שאינן גורעות נכס מהקופה אינן חשופות לתקיפה בהתאם לסעיף 220 לחוק, וכי פרשנות זו הדורשת קיומו של קשר סיבתי כזה מוצדקת גם בהיבט של תכלית החקיקה שהינה להשיג איזון בין ההגנה על האינטרס הלגיטימי של נושי היחיד להיפרע מנכס שהיה מוקנה לקופה אלמלא פעולותיו של היחיד שגרעה אותו מהקופה בעת שהיה חדל פירעון, לבין ציפייתו הלגיטימית של נושה היחיד להיפרע כדי חובו באופן סופי וברור (סעיפים 18-17 להחלטה):
17.....תכלית סעיף 220 לחוק היא לאזן בין ההגנה על אינטרס לגיטימי של נושי היחיד להיפרע מנכס שהיה מוקנה לקופה אלמלא היה היחיד, בעת שהיה חדל פירעון, מבצע "פעולה" שגרעה אותו מן הקופה לבין ציפייתו הלגיטימית של נושה היחיד להיפרע חובו באופן סופי וברור ( ראו דוד האן, דיני חדלות פירעון, 411 (2018). יסודותיו של סעיף 220 לחוק משקפים את האיזונים שנקבעו לצורך כך. כך, נקבע צורך להגן על נושה שהפעולה הגורעת נכס מן הקופה בוצעה תוך מתן "תמורה הולמת" ; וכך נקבעו תקופות קצובות וברורות שרק במהלכן רשאי הנאמן לדרוש בטלותה של פעולה זו או אחרת והשבת הנכס שנגרע לקופה. אין צריך לומר כי הצורך בשמירה על יציבות וודאות חיי המסחר כמשתקף מיסודותיו הברורים של סעיף 220 לחוק מחייב לפרש את תנאי סעיף 220 כתבם וכלשונם במטרה לקיים איזון אינטרסים כאמור. פרשנות מרחיבה יותר, שתגרוס כי אין צורך בקשר סיבתי בין פעולת היחיד לגריעת נכס מן הקופה, תפר את האיזון העדין שמנסה סעיף 220 לחוק להשיג בכך שתרחיב יתר על המידה את ההגנה על אינטרס הנושים בהליך חדלות הפירעון על חשבון ציפייתו הלגיטימית של נושה היחיד לפירעון חוב היחיד אליו.
ודוק: על פי גישתי, העותר לסעד מכוחו של סעיף 220 לחוק להראות כי בשל אותה "פעולה" – ולא בשל פעולה אחרת או נוספת שיש לנקוט לאחר אותה "פעולה"– נגרע "נכס" מן הקופה.
18. כחוט השני בבקשת הנאמנים ובתשובה לתגובתם ניצבת עמדתם המשפטית לפיה ידוע להם כי ביטול הצבעת היחיד באסיפה הכללית לא תשנה את החלטת אזגה וכל תכלית המהלך בו נקטו הוא לסלול דרך למהלך דיוני נוסף משלים במסגרתו יעתרו לבית המשפט הכלכלי בבקשה לסעד של הסרת קיפוח. כך ציינו הנאמנים: "נכון, ההחלטה הנ"ל הייתה מתקבלת גם אם היחיד היה מצביע נגדה, אלא שאז קמה ליחיד (ולנאמנים בנעליו ) עילה להגשת תביעה להסרת קיפוח בהתאם לסעיף 191 לחוק החברות... לכן כל עוד לא בוטלה הסכמת היחיד להחלטות באסיפת בעלי המניות... לא יוכלו הנאמנים להגיש את תביעותיהם להסרת קיפוח המיעוט...". עוד ציינו הנאמנים ברוח זו – במענה לטענת אמה ואבי כי הנאמנים מבקשים להתערב בענייניה של חברה סולבנטית – כי "ביטול הסכמת היחיד לאותן ההחלטות לא ישנה במאום מתוצאות האסיפה מאחר וההחלטה התקבלה על דעת שלושת בעלי המניות...”) סע' 1.3 לתשובה לתגובה). נמצא כי גם לשיטת הנאמנים הפעולה שביטולה מבוקש לא גרעה דבר וחצי דבר מקופת הנשייה. ביטול הפעולה מתבקש על מנת לאפשר לנאמנים לפנות בבקשה לסעד של הסרת קיפוח, מבלי להיות כבולים להסכמת היחיד להצעות ההחלטה. ואולם, כפי שציינתי כיוון שנדרש קשר סיבתי בין הפעולה שביטולה מבוקש לבין גריעת הנכס מן הקופה - ואילו במקרה שלפני לא קיים קשר סיבתי כזה הואיל והנאמנים מסכימים כי החלטת אזגה בעינה עומדת בין שתבוטל הצבעת היחיד ובין אם לאו - נמצא כי הסכמת היחיד להצעת ההחלטה אינה פעולה "שבשלה" נגרע נכס מן הקופה.
(ההדגשות במקור – א.ל.ע).
29. בית-המשפט קמא ציין בהקשר זה, כי לא נעלמה מעיניו טענת הנאמנים בנוגע למעמדה של אמה בתור בעלת עניין אישי בנושא שעלה באסיפת בעלי המניות, אך לאור העובדה כי הנאמנים "זנחו" את הטענה לפיה יש לפסול גם את קולה של אמה, לא מצא מקום להתייחס לכך בהחלטתו.
30. אשר לגריעת נכס מנכסי קופת הנשיה ציין בית-המשפט קמא בהחלטתו (סעיפים 19 ו-20) כי:
19. סעיף 220 לחוק דורש כי הפעולה תביא לגריעת "נכס" מן הקופה. מהו "נכס" במקרה זה ? קיימת אי בהירות מסוימת בעניין. מעיון בבקשה עולה לכאורה המסקנה כי הנכס שנגרע הוא זכות הנושים לקבל את הדיבידנד העתידי לו היה היחיד זכאי מתוקף בעלותו במניות אזגה. כך ציינו הנאמנים כי "[..]ברור שההחלטות הנ"ל נועדו להביא לריקון כל יתרה פנויה מעסקת מעלה כתר באופן שכבר לא יהיה משנה כמה אחוזי אחזקה יחזיק היחיד במניות החברה או שלא יחזיק מכיוון שלא יוותר דבר לחלוקה לבעלי המניות אחרי ריקון החברה בצורה גסה שכזו" וכן "ככל שהכספים יועברו לאמה, קיים סיכוי קלוש ביותר שהמבקשים יראו אותו שוב. הנאמנים יוותרו מול מעשה עשוי שלא ניתן להשיבו לאחור. מדובר בנזק בלתי הפיך ואנוש לנושי היחיד..." ודוק: ככל וזהו אכן "הנכס" הנגרע מן הקופה בעטיה של הצבעת היחיד, ספק אם יש מקום להותיר את הסעד הזמני בעינו הואיל ולא הוכח כי לבעלי מניות באזגה זכות קנויה לקבלת דיבידנד אשר סוכלה בעטייה של החלטת אזגה מיום 3.3.2020 או כי התקיימו התנאים הדרושים לחלוקת דיבידנד באזגה בעקבות עסקת מעלה כתר. יתר על כן, ע"פ הסכם המייסדים נאסר על חלוקת דיבידנדים כל עוד לא נפרעה ההלוואה לאמה מתוך רווחי אזגה ולא נטען וממילא לא הוכיח כי ההלוואה אכן נפרעה כל שנסללה הדרך לחלוקת דיבידנד באזגה. לאור האמור וככל שזהו "הנכס" שנגרע מהקופה הרי שלא הוכחו התנאים לקיומו וממילא לא לגריעתו מן הקופה.
20. ככל ש"הנכס" הוא ערך מניות היחיד באזגה הרי שהנאמנים לא עמדו בנטל להציג חוות דעת מומחה המלמדת על ערך מניות היחיד לפני ההצבעה מיום 3.3.2020 וערך המניות לאחר מכן באופן המצביע על ירידת ערך או השמדת ערך. לא למותר לציין כי על מבקש סעד זמני לצרף לבקשה "ראיות מספקות לכאורה לקיומה של עילת התביעה". כיוון שחלק מיסודות סעיף 220 לחוק היא הוכחתה של גריעת נכס מן הקופה, נובע מכך כי בהיעדר חוות דעת מומחה התומכת בירידת ערך מניות היחיד באזגה לא הונחה בבקשה תשתית לגריעה המהווה חלק מיסודות העילה.
.....
(ההדגשות אינן במקור – א.ל.ע).
31. בשולי הדברים, הוסיף בית המשפט קמא כי מכיוון שבאסיפת בעלי המניות מיום 3.3.2020 לא נקבע דבר בקשר לשכרו של הדר, אזי שאין זיקה בין הסעד העיקרי (שעניינו לפסול את הצבעת היחיד באסיפה) לבין הסעד הזמני הקשור לדמי הניהול של הדר, ועל כן יש להורות על ביטולו של צו המניעה בעניינו גם מהטעם הזה.
32. בסיכומו של דבר, קבע בית-המשפט כי הנאמנים לא הראו כי מתקיימת גריעת "נכס" מן הקופה, בין ש"הנכס" הוא זכות עתידית (אפשרית) לחלוקת דיבידנד לבעלי המניות באזגה בעקבות עסקת מעלה כתר ובין ש"הנכס" הוא ערך מניות היחיד באזגה או אחזקותיו במניות.
33. מכאן הבקשה שבפניי.
34. בד בבד עם הגשת בקשת הרשות לערעור הגישו הנאמנים בקשה לעיכוב ביצוע ובהחלטתי מיום 9.11.2022 הוריתי על עיכוב ביצוע ארעי של החלטת בית-המשפט קמא.
הטענות בערעור
35. הנאמנים העלו במסגרת הבקשה שבפניי טענות הנוגעות לבקשה העיקרית שהוגשה לבית-המשפט קמא (156) שכן הבקשה למתן סעדים זמניים נשענת על סיכוייה של הבקשה העיקרית להתקבל. בבקשה העיקרית עתרו הנאמנים להורות על ביטול הצבעתו של היחיד במסגרת אסיפת בעלי המניות. לטענת הנאמנים, משמעות החלטת החברה שהתקבלה במסגרת אסיפת בעלי המניות ביום 3.3.2020 והצבעת היחיד בעד קבלת החלטות אלה, הינה גריעה של כ-35 מיליון ₪ מקופת החברה והעברתם לאמה (בגין תשלום הריבית), זאת שעה שגם אמה עצמה הצביעה באותה אסיפה בעד החלטת החברה, וחרף היותה בעלת עניין אישי, בניגוד להוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") (פרק 5).
36. לטענת הנאמנים הפעולות שבוצעו על-ידי המשיבים ובאו לידי ביטוי בפרוטוקול אסיפת בעלי המניות מיום 3.3.2020, נעשו על-ידם בחוסר תום לב תוך ניצול מצבו של היחיד, ונועדו להביא באופן מכוון להשמדת ערך המניות של היחיד בחברה וכתוצאה מכך לפגיעה בקופת הנשייה, אשר היקף תביעות החוב שהוגשו נגדה עומד על כ-60 מיליון ₪.
37. הנאמנים הבהירו כי בקשה 156 הינה ההליך המשפטי הראשון מבין שלושה הליכים שיהיה עליהם לנקוט על מנת להביא לביטול החלטת אסיפת בעלי המניות של החברה. כך, ובשלב ראשון יש לקבוע כי הסכמתו של היחיד להצעות נשוא ההחלטה באסיפת בעלי המניות מיום 3.3.2020 הינה בטלה; לאחר מכך, ובשלב השני, יהיה מקום לפנות לממונה למתן היתר לנקיטת הליך משפטי בשם היחיד, במסגרתו יתבעו הנאמנים בשם היחיד ו/או החברה (בתביעה נגזרת) את אמה והדר במחלקה הכלכלית ויעתרו, בין היתר, להסרת החלטות המקפחות את היחיד ו/או החברה (ובהן, בין היתר, עצם ההחלטה להסכים לתשלום ריבית רטרואקטיבית בגין ההלוואות שהעניקה אמה לחברה, וכן בגין החלטות נוספות שאזגה קיבלה או עתידה לקבל בקשר עם תשלום שכר ניהול מופקע רטרואקטיבי להדר, בניגוד לדין), ורק לאחר מכן, בשלב השלישי, וככל שיתקבל היתר הממונה, יגישו הנאמנים את תביעתם להסרת קיפוח.
38. אשר להחלטת בית-המשפט קמא, נטען על-ידי הנאמנים כי זו מוטעית לשיטתם ממספר טעמים.
39. ראשית, בקביעה לפיה הצבעת היחיד באסיפת בעלי המניות נעדרת קשר סיבתי ישיר להקטנת מסת נכסיו, ומשכך, סעיף 220 לחוק אינו חל בעניינו.
לשיטת הנאמנים, אמנם יש צורך בקשר סיבתי, אלא שבית המשפט צמצם מאד את תחולת סעיף 220 לחוק וקבע כי מדובר בקשר סיבתי ישיר. לשיטתם, היה מקום לבחון את השאלה האם מדובר בקשר ישיר או עקיף ב"מבט על" של אסיפת בעלי המניות והארוע המשפטי כולו, ובתוך כך לבחון מה היתה התוצאה המשפטית המתחייבת לו היה מצביע היחיד נגד ההחלטות הנ"ל, והאם הצבעתו היא זאת שהכריעה למעשה את גורל ההצבעה, והכל בהתחשב בשני עניינים: האחד, כי אמה לא הייתה רשאית להשתתף בהצבעה מתוקף היותה בעלת עניין אישי בתוצאת ההצבעה, והשני, כי ההחלטה להעביר מקופת החברה סך של 35 מיליון ש"ח לאחד מבעלי המניות, בניגוד להוראת הסכם המייסדים ובניגוד לטובת החברה, הינה החלטה המקפחת את היחיד ומנוגדת לטובת החברה.
לשיטת הנאמנים, באסיפת בעלי המניות היו שני קולות כשרים להשתתפות בהצבעה, קולו של מר הדר וקולו של היחיד אותו ביקשו הנאמנים לבטל כאמור לאור הוראת סעיף 220 לחוק. מכאן, שמבחינה מהותית, הצבעת היחיד היא זו שהכריעה בסופו של דבר ועל כן מתקיים קשר ישיר בין פעולתו לבין גריעת הנכס מקופת הנשייה. לטענת הנאמנים, אלמלא הצבעה זו היתה החלטת החברה מבוטלת בין באמצעות תביעה להסרת קיפוח המיעוט, ובין אם באמצעות ביטול הצבעתה של אמה בהיותה מנוגדת להוראות חוק החברות. עוד טענו הנאמנים, כי הטענה לפיה קולה של אמה צריך להיפסל לא נזנחה כפי שקבע בית המשפט קמא, אלא נשמרה לצורך ההליך שמתנהל במחלקה הכלכלית, שם המקום להעלותה.
מכאן, שהצבעת היחיד היא שהביאה לאישור ההחלטה ולמעשה אף להענקת "חסינות" להחלטה מפני ביטול, ולטעמם של הנאמנים היה על בית-המשפט קמא לבחון את המשמעות המשפטית של ההחלטה במבט על הצופה את הסיכוי של עתירות הנאמנים להתקבל בפני המחלקה הכלכלית (סעיף 56 לבר"ע).
עוד נטען על-ידי הנאמנים, כי לא זו בלבד שבית-המשפט קמא לא בחן את אסיפת בעלי המניות ואת פעולתו של היחיד במבט על, אלא שקבע כי אף אם היה מורה על ביטול הצבעת היחיד עדיין היו נדרשים הנאמנים לעבור משוכה נוספת בכדי להביא לביטול ההחלטה, וזאת בדמות הגשת תביעה נפרדת למחלקה הכלכלית וגם מטעם זה קבע כי אין מדובר בקשר ישיר בין הפעולה להקטנת ערך המניות לבן ביטול ההחלטה לגריעת הנכס.
ברם, לטענת הנאמנים בכך נתפס בית-המשפט קמא לכלל טעות שכן פעולת ביטול ההחלטה הינה פעולה אחת בעוד שיש להפריד פעולה זו לשלושה תתי שלבים. כך, בקשה 156 שעניינה ביטול הצבעת היחיד מהווה את השלב הראשון מבין שלושה שלבים שיש לנקוט וכי הנקיטה בשלושה שלבים הופרדה רק בשל הוראות חוק העוסקות בסמכות עניינית ובסמכות מהותית. כך, את הבקשה לביטול החלטת היחיד מחוייבים הנאמנים להגיש בבית המשפט של חדלות הפירעון, בעוד שאת הבקשה להגשת תביעה להסרת הקיפוח מחוייבים הם להגיש לממונה בהתאם לסעיף 132(א)(1) לחוק, ואת התובענה עצמה להסרת הקיפוח הם מחוייבים להגיש למחלקה הכלכלית. פיצול זה נובע לשיטת הנאמנים מהוראות הדין ברם אין בו כדי לפגום בקשר הסיבתי.
בהקשר זה טענו הנאמנים, כי השלב הראשון הינו הכרחי לצורך ביצוע השלבים הבאים, וזאת מאחר שלא ניתן יהיה להגיש תביעה נגזרת בשם היחיד או תביעה להסרת קיפוח, שעה שהיחיד הסכים לכאורה לפעולת הקיפוח. על כן, לטענת הנאמנים השלב הראשון הוא להורות על ביטול החלטתו של היחיד שכן היא מהווה פעולה שבשלה נגרעה נכס מקופת הנשייה בהתאם להוראות סעיף 220 לחוק.
40. שנית, לטענת הנאמנים, אף אם נצא מנקודת הנחה לפיה אין קשר סיבתי ישיר בין הצבעת היחיד ובין הקטנת ערך מניותיו או הקטנת אחזקותיו של היחיד במניות החברה, עדיין לא היה מקום למסקנה כי לשון הסעיף דורשת קשר סיבתי ישיר בין הפעולה שביצע היחיד לבין פעולת הגריעה מקופת הנשייה וזאת לאור כותרת הוראת סעיף 220 לחוק אשר אשר מסתפקת בלשון: "ביטול פעולה הגורעת נכסים מקופת הנשייה". מכאן שהמילה "שבשלה" שבסעיף יכולה לשאת פרשנות ולפיה הקשר הסיבתי יכול להיות ישיר או עקיף, ואם כך, מדובר בשאלה פרשנית המחייבת את בית-המשפט לשקול ולנמק את הלך מחשבתו הפרשני, בטרם הגיע למסקנה כי מדובר בקשר סיבתי ישיר.
תכלית סעיף 220 לחוק הינה להגדיל את מסת נכסי היחיד/החייב ולהשיב כספים שנגרעו ממסת נכסיו בסמוך להליכי חדלות הפירעון בעניינו ולהביא לביטול פעולות שביצע החייב שהביאו או שתכליתן היתה להביא להברחת נכסים והקטנת מסת הנכסים וקופת הנשייה.
לטענת הנאמנים, הצבעת היחיד כבעל מניות באזגה שעה שהוא נמצא כפסע מהליך חדלות הפירעון, ומצוי כבר בעיצומה של הקריסה הכלכלית, ושעה שמשמעות ההצבעה הינה מתן הסכמה לכך שחברה ש 33% ממניותיה הינם בבעלותו תעביר סך של 35 מיליון ₪ לבעל מניות אחר, מבלי שסכום הריבית נקבע בהסכם ההלוואה, ושעה שמשמעות מהלך זה הינה גריעת נכס מנכסי החברה מובילה למסקנה כי אין מקום להותרתה על כנה.
41. שלישית, לטענת הנאמנים, שגה בית-המשפט קמא בקביעתו לפיה הנאמנים לא הצליחו להוכיח כי תשלום הריבית לאמה יוביל לפגיעה בערך המניות של היחיד בחברה, מאחר ולא הביאו חוות דעת מקצועית. לטענת הנאמנים מדובר בהתחייבות חדשה של כ-35 מיליון ₪ שהועמסה על החברה ואשר לא הייתה קיימת עובר להחלטה לשלם ריבית באופן רטרואקטיבי לאמה בגין ההלוואה הראשונה אשר התקבלה בניגוד לאמור בהסכם המייסדים, מה שמוביל בהכרח להפחתה בשווי החברה ובשווי מניותיה ופוגעת בכל חלוקה עתידית של דיבידנד שתבצע החברה וכתוצאה מכך תפגע גם בזכויות היחיד ובקופת הנשייה, ואין צורך להוכיחה בחוות דעת מקצועית. זאת, לא כל שכן, שעה שעסקינן בבקשה שהוגשה במסגרת סעד זמני, ודי להוכיח בשלב זה את עצם הפגיעה בערך המניות. זאת ועוד. אף המשיבים לא הציגו בעצמם חוות דעת כלשהי ואף לא צרפו תצהיר לתגובתם וכבר מטעם זה היה על בית-המשפט קמא לקבוע כי הנטל הראשוני הורם על-ידי הנאמנים.
בנוסף, נראה כי בית-המשפט קמא הסכים כי המילה "נגרע" המופיעה בלשון סעיף 220 לחוק מכילה בתוכה גם פגיעה שגורעת ולאוו דווקא מאיינת לחלוטין את הערך.
42. רביעית, לטענת הנאמנים שגה בית-המשפט קמא שעה שקבע כי הנאמנים זנחו את הטענה כי אמה מנועה מלהצביע באסיפה בשל היותה "בעלת ענין" בתוצאות ההצבעה, זאת מאחר וטענה זו מופיעה הן בכתבי הטענות מטעם הנאמנים והן בפרוטוקול הדיון מיום 9.9.2022 מפיו של עו"ד נאווי בעמ' 416 שורות 16-21.
43. חמישית, הנאמנים השיגו על כך שבית-המשפט קמא לא ייחס כל משקל "לאותות מרמה לכאורה מצד המשיבים או מי מהם" ואשר יש לאלה השפעה על מאזן הנוחות באופן המטה את הכף כנגד ביטול צווי המניעה.
לטענת הנאמנים הם הוכיחו באמצעות תצהירו של היחיד כי ממש בסמוך לפני קריסתו הכלכלית וכניסתו להליכי חדלות פירעון, המשיבים ביצעו מספר פעולות שמטרתן הייתה לנשל את קופת הנשייה מזכויות היחיד בחברה. כך, למשל, ציינו הנאמנים כי ביום 1.3.2020, כיומיים לפני אסיפת בעלי המניות, משכן היחיד את מניותיו בחברה לטובת המשיבים 1-2 (אמה והדר), כי משכון זה בוטל בהחלטת בית המשפט קמא ביום 26.5.2021 במסגרת בקשה אחרת שהוגשה על-ידי הנאמנים, וכי רישום משכון זה מלמד על התנהלותם של המשיבים. מנגד, המשיבים לא תמכו טענותיהם בתצהיר באופן המוביל למסקנה כי המשיבים לא הרימו את הנטל להראות כי פעלו בתום לב. עוד נטען כי בית- המשפט קמא לא ייחס משקל של ממש להיעדר תצהיר מטעמם ולהיעדר תגובה מטעם אזגה ומעלה כתר לבקשה 156 בהליך העיקרי, מה שלטענת הנאמנים מחזק את הטענה שהמשיבים (והחברות אשר נמצאות בשליטתן) פעלו בחוסר תום לב.
כמו כן, טענו הנאמנים כי על אף הכלל לפיו בית משפט זה נוטה שלא להתערב בהחלטות בית המשפט קמא הנוגעות למתן סעדים זמניים, מדובר במקרה חריג שבו נפל פגם בהחלטת בית המשפט קמא המצדיק התערבות של בית משפט זה וכי במקרה דנן לבית המשפט קמא אין כל יתרון על בית משפט זה, לאור העובדה שאין המדובר בממצאים עובדתיים אלא בשאלות משפטיות.
44. לטענת המשיבים, לא ניתן להיעתר למתן הסעד העיקרי המבוקש על-ידי הנאמנים מכוח סעיף 220 לחוק ומכאן שאף דין הבקשה לסעדים זמניים – להידחות. לשיטת המשיבים, סעיפים 219-221 לחוק אשר עוסקים בביטול בדיעבד של פעולות העדפה או הענקה הינם סעיפים ייחודים למטריה של חדלות פירעון וככאלה חלים על הגוף חדל הפירעון בלבד ואין מקום להרחיב תחולתם מעבר לכך. מאחר והפעולה אותה מבקשים הנאמנים לבטל (הצבעה של היחיד) אינה פעולה בנכסי החייב, אלא פעולה בחברה שהינה אישיות משפטית נפרדת מהיחיד, אין מקום לתחולת סעיף 220 לחוק.
לטענת המשיבים,שלילה בדיעבד של הצבעת בעל מניות באסיפה בעלי המניות של החברה בשל כך כי בהמשך נקלע אותו בעל מניות להליך חדלות פירעון, מהווה "קפיצה" המרחיבה באופן מרחיק לכת את תחולתו של סעיף 220, ולא בכדי הנאמנים לא גיבו את בקשתם המרחיבה והחדשנית בפסיקה התומכת בהרחבה זו. יתרה מכך, נטען כי עמדת הפסיקה הינה הפוכה. כך למשל, על פי טענת המשיבים בע"א 8147/13 גרנות ונצ'ורס בע"מ נ' ארנון גיצלטר (8.11.2015), נקבע כי ביטול פעולת הענקה לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל אינו יכול להתבצע אם הפעולה המדוברת בוצעה על-ידי חברה שבשליטת החייב ואשר אינה חדלת פירעון בעצמה כמו בענייננו.
לשיטת המשיבים דברים אלו נכונים במקרה דנן קל וחומר שכן מדובר בחייב שהוא בעל מניות מיעוט בחברה ולא בבעל שליטה כפי שהיה בפסק דין גרנות ונצ'ורס. עוד הפנו המשיבים להחלטת כב' השופט ברנר (כתוארו אז) בפש"ר 39238-03-12 לידר ניהול ופיתוח בע"מ ואח' נ' שרבט (2.1.2017).
45. לטענת המשיבים, צדק בית-המשפט קמא כאשר קבע כי אין המדובר בפעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה, זאת לאור העובדה כי ביטול הצבעת היחיד לא היה משנה את התוצאה הסופית והחלטת החברה היתה נותרת על כנה. יתר על כן, כפי שקבע בית המשפט קמא, סעיף 220 לחוק אינו עוסק בפעולה שאם תבוטל ניתן יהיה לנקוט בפעולה משפטית נוספת לשם ביטול פעולה אחרת, שהיא זאת שלמעשה גורעת נכס מקופת הנשייה על פי הנטען. במילים אחרות, לשיטת המשיבים, הפעולה שגרעה לכאורה נכס מקופת הנשייה אינה הצבעת היחיד כטענת הנאמנים, אלא החלטת החברה, אותה בית המשפט אינו מוסמך לבטל.
46. בנוסף, העלו המשיבים טענות בנוגע להיעדר סמכות של בית-המשפט קמא להתערב בהחלטות החברה בהיותה חברה סולבנטית והפנו לרע"א 7184/18 בר בורגר חיפה בע"מ נ' ע.ה השקעות בע"מ (בפירוק) (12.5.2019).
47. המשיבים התייחסו בתגובתם גם לטענות נוספות שהעלו הנאמנים במסגרת הבקשה ביחס לשגיאות שנפלו בהחלטת בית-המשפט קמא.
בתוך כך, התייחסו המשיבים לטענת הנאמנים לפיה שגה בית-המשפט קמא כאשר קבע כי לא עלה בידם להוכיח כי פעולות המשיבים פגעו בערך אחזקותיו של היחיד במניות בחברה. לטענת המשיבים, לא הונחה תשתית ראייתית לכך שההחלטות שנתקבלו באסיפת המניות מיום 3.3.2020 גרמו לירידת ערך מניות החברה, בפרט שעסקינן בבקשה למתן סעד זמני. יתר על כן, לטענת המשיבים, הטענות של הנאמנים בדבר שווי מניות החברה אינן מגובות באסמכתאות ואף סותרות טענות אחרות שהועלו על-ידם במסגרת הליכים אחרים המתנהלים בעניינו של היחיד וקשורים לחברה.
כך למשל, לטענת המשיבים, במסגרת הליך הגירושין של היחיד, הובאה מטעם הנאמנים הערכת שווי לפיה שווי מניות היחיד באזגה נאמד לכל היותר בכ-4.3 מיליון ₪. זאת ועוד, לטענת המשיבים, גם שווי הנכס בבית הדפוס אינו מוערך בכ-300 מיליון ₪, ומכל מקום, שווי זה אינו רלוונטי לשווי מניות היחיד באזגה, בהתחשב בהתחייבויותיה של אזגה ושל מעלה כתר כלפי צדדים שלישיים.
48. בנוסף, טענו המשיבים כי הנאמנים הטעו את בית-המשפט בטענה כי הסכום שיגרע מקופת החברה בגין תשלום הריבית לאמה באופן רטרוקאטיבי, עומד על סך של כ-35 מיליון ₪, וכי טענה זו אינו מגובה בתחשיב ונטענה בעלמא ללא כל ביסוס.
49. ביחס לטענת הנאמנים כי בית המשפט קמא התעלם מ"אותות מרמה" כלשונם, טוענים המשיבים כי מדובר בטענות חסרות כל בסיס, וכי הראייה היחידה שצירפו הנאמנים לצורך הוכחת טענות אלו, היא תצהירו של היחיד, המעלה גרסה כבושה, מלאכותית ומאוחרת אותה מכחישים המשיבים מכל וכל.
לעניין משכון מניות היחיד לטובת המשיבים, מפנים המשיבים לסעיף 35 לתשובתם לבקשה 156 וטענו בקצרה כי משכון זה נעשה בעקבות מידע מבוסס לפיו היחיד הציע למכירה בשוק את מניותיו בחברה על-בסיס מצגי שווא שהיו עלולים לגרום נזקים לחברה.
50. לגבי הפגם שנפל לכאורה באי הגשת התצהירים ותגובות לבקשה 156 מטעם אזגה ומעלה כתר, טענו המשיבים כי החברות הגישו תגובות (נספח 4 לתשובת המשיבים לבקשה) והן ממילא אינן צד להליך, וכי דרישת הנאמנים להגשת תצהיר מטעם המשיבים ולהצבת גרסה עובדתית מטעמם כבר בשלב זה, עומדת בסתירה להחלטה אחרת של בית-המשפט קמא אשר הורתה כי הבירור העובדתי בנוגע לדילול מניותיו של היחיד ייעשה בפני המחלקה הכלכלית. זאת ועוד. לטענת המשיבים, בקשת הנאמנים בפני בית-המשפט קמא כללה חלק עובדתי של גרסת החייב לנסיבות הצבעתו, וזו מצריכה מטבע הדברים, סתירתה באמצעות גרסה עובדתית בתצהיר מטעמם של המשיבים. אילו היו עושים כן המשיבים, היה בכך כדי לכפות בירור עובדתי על-ידי בית-המשפט קמא, וכן להקנות לנאמנים יתרון דיוני.
51. בכל הנוגע לצווי המניעה שבוטלו, נטען על-ידי המשיבים כי סיכויי הבקשה לקבלת הסעד העיקרי נמוכים מאוד ואף מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים.
52. הנאמנים הגישו תשובתם לתגובת המשיבים. לטענתם, יש לדחותת את הטענה לפיה הסעד לביטול הצבעת היחיד אינו אפשרי על פי דין שכן מדובר בהתערבות בעניינה של חברה סולבנטית, שכן, ראשית, לא בכדי הנאמנים ביצעו הפרדה בין פעולת היחיד לבין פעולת החברה ועתרו לפסול את הצבעת היחיד בלבד; שנית, כי הפסיקה עליה הסתמכו המשיבים אינה רלוונטית לענייננו שכן באותם מקרים התבקש בית המשפט לפסול החלטות שמתערבות בעניינה של חברה סולבנטית ואילו כאן כל שהנאמנים מבקשים הוא לפסול את הצבעת היחיד באסיפת המניות מיום 3.3.2020 ואינם מבקשים לפסול את החלטת בעלי המניות כולה, זאת כצעד ראשון בעקבותיו ינקטו בפעולות משפטיות נוספות; שלישית, אין לקבל את פרשנות המשיבים לפיה סעיף 220 לחוק אינו חל על מקרים כגון זה שבענייננו, שכן קבלת פרשנות זו תאפשר יצירת כר פורה ונרחב להברחת נכסים רחבת מימדים שיבוצעו על-ידי בעלי מניות בחברות, אשר יחלו ערב פתיחת הליכים נגדם לאגד את נכסיהם בחברות בעלות אישיות משפטית נפרדת ואשר להן בעלי מניות נוספים, ויהיה בכך כדי לאפשר עובר להליכי חדלות פירעון בעניינם של אותם חייבים להצביע בעד החלטות המדללות את אחזקותיהם באותן חברות באופן שיש בו לפגוע בנושיהם. לשיטת הנאמנים מצב שבו לא ניתן יהיה לתקוף החלטות אלה בבית משפט של חדלות פירעון לא יעלה על הדעת.
53. הנאמנים ביקשו לדחות את הטענה לפיה הם העלו טענות סותרות במסגרת הליכים שונים. לטענתם, במסגרת ההליך בין היחיד לגרושתו נדרשו הנאמנים להערכת שווי המניות של אזגה נכון ליום 2.5.2019 (הוא המועד בו נחתם הסכם חלוקת הרכוש בין היחיד לגרושתו), שעה שעסקת מעלה כתר הייתה בחיתוליה ואילו היום שווי החברה גבוה בהרבה.
54. אשר לטענה כי החישוב שעשו הנאמנים ביחס לגובה הריבית לאמה העומד על סך של 35 מיליון ₪, טענו הנאמנים כי לא מצאו לצרף תחשיב לחישוב זה שכן חישוב פשוט מעלה כי ריבית בגובה של 10% לשנה משנת 2017 על ההלוואה הראשונה וכן ריבית בגובה של 10% על ההלוואה השנייה משנת 2019 מביא לסך של כ-35 מיליון ₪.
55. הנאמנים שבו וטענו כי חרף טענת המשיבים לענין אי הגשת תצהיר מטעמם, אין מקום לקבלה, וכי חובה עליהם לתמוך גרסתם העובדתית בתצהיר ומשלא עשו כן היה על בית-המשפט קמא לתת משקל לכך.
עמדת הממונה
56. הממונה הגיש אף הוא את עמדתו, במסגרתה תמך בעמדת הנאמנים וסבר כי יש להיעתר לבקשה.
57. לטעמו של הממונה יש מקום לבחון את הבקשה העיקרית והסיטואציה המועלית בה במבט על, במובן זה שלא ניתן לנתק את הקשר שבין הצבעת החייב (הפעולה) לבין הטענה שבסופו של דבר נגרע לכאורה נכס מקופת הנשייה, וכי בעיני הממונה מתקיים הקשר הסיבתי הנדרש בין הצבעה זו לבין הגריעה.
58. כמו כן, סבר הממונה כי יש טעם בעמדת הנאמנים כי לא ניתן לקבל סיטואציה שבה חייב בטרם כניסתו להליך יקבל החלטות בחברה שיש לו זכויות בה והנאמנים לא יוכלו לפעול לביטול החלטות כאלה בעתיד.
59. הממונה אף סבר כי יש לקחת בחשבון את טענת הנאמנים לפיה לא זנחו את הטענה שיש לפסול את הצבעת אמה מתוקף היותה בעלת עניין, באופן המחזק את הקשר הסיבתי, שכן ללא קולה של אמה, הצבעת היחיד היא זו שהובילה הלכה למעשה לגריעה לכאורה של הנכס וכי ללא הצבעתו לא היה רוב להחלטות באסיפה.
60. הממונה הוסיף כי קיים טעם בעמדת הנאמנים לפיה הם הוכיחו במידה הנדרשת כי התחייבות החברה כלפי אמה לא רבצה על החברה עובר לאסיפת בעלי המניות מיום 3.3.2020 ולכן על פניו נראה כי ההחלטות שהתקבלו באסיפה זו מפחיתות את שווי החברה, ומכאן גם את שווי נכסי היחיד.
61. יצוין כי בהחלטתי מיום 9.11.2022, נעתרתי לבקשת הנאמנים והוריתי על צו עיכוב ביצוע ארעי להחלטת בית-המשפט קמא.
דיון והכרעה
62. לאחר שעיינתי בהחלטת בית-המשפט קמא אשר הורתה על ביטול הסעד הזמני שניתן לבקשת הנאמנים במעמד צד אחד, וכן בבקשת הרשות לערער, בתשובות לבקשה, בתגובה לתשובות, בנספחים שצורפו להן ובתגובת הממונה, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון, ובהתאם לסמכותי שלפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: "התקנות"), החלטתי לדון בבקשת הרשות לערער כאילו ניתנה רשות, והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. לאחר עיון בטענות הצדדים מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור – להתקבל.
63. אכן, לבית-המשפט של חדלות הפירעון מסור שיקול דעת רחב, וזאת לנוכח מומחיותו הייחודית בתחומו ולאור התרשמותו הישירה מבעלי הדין ועם נסיבות ההליך. משכך, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בהחלטותיו (ראו: רע"א 4406/18 בנק הפועלים בע"מ נ' עו"ד נרדיה ולדרמן – נאמנים (19.8.2018), בפסקה 17, וכן ע"א 8308/22 גמאל כבוב נ' כונס הנכסים הרשמי (21.2.2023), בפסקה 19). עם זאת, בענייננו מדובר בערעור המכוון כנגד ביטול סעד זמני שניתן לצורך הבטחת הבקשה העיקרית שהוגשה על-ידי הנאמנים ושעניינה הינו בביטולה של הצבעת היחיד באסיפת בעלי המניות מיום 3.3.2020 בהיותה פעולה הגורעת מנכסי היחיד בהתאם לסעיף 220 לחוק. כתוצאה מכך, ולצורך הדיון בסעד הזמני, נדרש בית-המשפט קמא לדון בסיכויי הבקשה העיקרית, והלכה למעשה אף דן בבקשה העיקרית וקביעותיו מחייבות וחורצות את גורלה. לכך יש להוסיף כי הבקשה העיקרית מעלה שאלות של פרשנות ללשון החוק ויישומה בנסיבות הספציפיות, משכך, ובנסיבות אלה, איני רואה מניעה להתערב ערכאת הערעור ככל שהעניין מחייב, והכל כפי שיפורט להלן.
64. ראשית, יצוין כי המסגרת הנורמטיבית לדיון בבקשה העיקרית וכפועל יוצא מכך גם לדיון בסיכוייו של הסעד זמני בענייננו, קבועה בסעיף 220 לחוק שזו לשונו:
(א) בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה שנעשתה לפני מתן צו לפתיחת הליכים, שבשלה נגרע נכס מנכסי קופת הנשייה, בהתקיים כל אלה (בסימן זה – פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה):
(1) הפעולה נעשתה בלא תמורה או בתמורה שאינה הולמת בנסיבות העניין;
(2) מועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה שנתיים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים, ולגבי פעולה לטובת קרוב – ארבע שנים לפני המועד האמור;
(3) במועד ביצוע הפעולה היה החייב בחדלות פירעון או שביצוע הפעולה הביא אותו לחדלות פירעון.
65. הרציונל שבבסיס האפשרות להורות על ביטול פעולות אלה קבוע בדברי ההסבר לחוק המתייחסים לסעיף 220 לחוק כדלקמן:
סעיף זה עוסק בביטול פעולות לגריעת נכסים מנכסי קופת הנשייה. ההצדקה לביטול הענקות בתקופה שקדמה להליכי חדלות הפירעון נעוצה בצורך לשמור על הנכסים העומדים לחלוקה לנושים. מעת שנכסי החייב אינם מספיקים לכיסוי חובותיו, החייב מאבד את זכותו לעשות בנכסיו כרצונו ולהעבירם למי שירצה בלא קבלת תמורה ראויה בעבורם. התנאים המוצעים לעניין ביטול פעולה לגריעת נכסים מנכסי קופת הנשייה דומים לתנאים המוצעים לעיל לעניין ביטול פעולה להעדפת נושים, וכמוהם, מדובר בתנאים מצטברים. להלן התנאים המוצעים והטעמים להם:
א. העברת הנכס נעשתה בלא תמורה או בתמורה שאינה הולמת בנסיבות העניין. מוצע כי במקרה שבו העברת הנכס נעשתה תוך קבלת תמורה שאינה הולמת בנסיבות העניין, יהיה ניתן לבטל את ההעברה. ההתייחסות לתמורה ההולמת בנסיבות העניין נועדה להחריג מקרים שבהם ביצע החייב עסקה בתום לב, שבמסגרתה התמורה שניתנה בעד העברת הנכס היתה פחותה משווי השוק, ואולם בנסיבות העניין לא היה ניתן להשיג בעד הנכס תמורה גבוהה יותר. תופעה זו שכיחה במיוחד בתקופה שבה נמצא החייב בקשיים כלכליים ומוכר נכסים תחת לחץ ובמחירים נמוכים.
ב. הפעולה בוצעה בתקופה המתחילה שנתיים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים ומסתיימת במועד מתן הצו, ולגבי נושה שהוא קרוב של החייב - בתקופה המתחילה ארבע השנים לפני מועד הגשת הבקשה. תנאי זה שונה מהתנאי המקביל בעניין העדפת נושים והוא חמור יותר. הטעם לכך הוא שהענקות הן בדרך כלל עסקאות "חשודות" יותר, מאחר שהן מעבירות נכסים מהחייב לגורם אחר בלא תמורה (או בתמורה לא הולמת) בזמן שהחייב נמצא בחדלות פירעון. יצוין כי על פי הדין הקיים ניתן לבטל הענקות שנעשו עד עשר שנים לפני פתיחת ההליכים (ראו סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל). הצעת החוק מצמצמת תקופה זו לטובת הסדר מאוזן יותר בין אינטרס הנושים להגדיל את קופת הנשייה לבין אינטרס ההסתמכות והסופיות של הנעבר.
ג. במועד ביצוע הפעולה החייב היה בחדלות פירעון או שביצוע הפעולה הביא אותו לחדלות פירעון. הסיבה להוספת החלופה של "ביצוע הפעולה הביא אותו לחדלות פירעון" נועדה לכלול גם מקרים שבהם החייב לא היה בחדלות פירעון אך העברת הנכסים היא שהפכה אותו לכזה. תנאי זה אינו רלוונטי לפעולות להעדפת נושים שכן פעולות אלה לא משנות את היחס בין חובותיו לנכסיו של החייב. גם לגבי תנאי זה מוצע לקבוע חזקה, הניתנת לסתירה, שלפיה בתקופה שבמהלכה הפעולות ניתנות לביטול, החייב היה חדל פירעון.
(ההדגשה אינן במקור – א.ל.ע.).
66. על פרשנות הסעיף ומטרתו ראו גם ד' האן, דיני חדלות פירעון (מהדורה שנייה, 2018, חלק א' להלן: "האן"), בעמ' 557 (סעיף 13.45):
ג) חדלות הפירעון הנדרשת
13.45. החוק מאפשר לבטל העברת רכוש בלא תמורה שוות ערך אם "במועד ביצוע הפעולה היה החייב בחדלות פירעון או שביצוע הפעולה הביא אותו לחדלות פירעון". הגיונה של דרישה זו ברור. כאמור לעיל, העברת רכוש חד-סטרית, או, למצער, כנגד תמורה בפחות משווה ערך, מדלדלת את השווי הכולל של רכושו של החייב. רכוש זה הוא המקור היחיד לפירעון החובות לנושיו. לפיכך, הפחתה מרצון בשיעור רכושו של החייב פוגעת במישרין בנושיו. לשם תיקון פגיעה זו מאפשר הדין לבטל את העברת הרכוש ולהשיב לקופה את הרכוש שהוצא ממנה או את שוויו...".
67. כפי שצוין לעיל, הרציונל והתכלית העומדים בבסיס הסעיף הינם השבת נכסים שהיחיד ויתר עליהם לטובת אחרים שעה שהיה כבר חדל פירעון ומבלי שקיבל תמורה הולמת ומתן הגנה על קופת הנשיה והנושים מפני פעולות חד צדדיות שהחייב ביצע שעה שכבר היה חדל פירעון ומבלי שקיבל תמורה. וכלשון דברי ההסבר: "מעת שנכסי החייב אינם מספיקים לכיסוי חובותיו, החייב מאבד את זכותו לעשות בנכסיו כרצונו ולהעבירם למי שירצה בלא קבלת תמורה ראויה בעבורם. התנאים המוצעים לעניין ביטול פעולה לגריעת נכסים מנכסי קופת הנשייה דומים לתנאים המוצעים לעיל לעניין ביטול פעולה להעדפת נושים, וכמוהם, מדובר בתנאים מצטברים."
68. על רקע רציונל ותכלית אלה יש לבחון כל בקשה לביטול פעולה הגורעת נכסים מקופת הנשיה בהתאם לסעיף 220 לחוק, תהא פעולה זו אשר תהיה, כמו גם את הפעולה נשוא הבקשה שהובאה בפני בית-המשפט קמא. עם זאת, ראוי להדגיש כי יש להתבונן על פעולה זו ולבחון במבט על האם יש או היה בה כדי לגרוע נכס מקופת הנשיה ולכך אתייחס להלן.
69. בענייננו מדובר על ביטול פעולה שביצע היחיד ערב כניסתו להליכי חדלות פירעון, שעה שלטענת הנאמנים כבר היה בחדלות פירעון. המדובר בהצבעה של היחיד באסיפת בעלי המניות של החברה, בין היתר בנוגע לעניינים כדלקמן: ראשית, בעד תשלום תוספת ריבית שנתית רטרואקטיבית בשיעור של 10% על ההלוואה הראשונה שניתנה על-ידי אמה לחברה ונקבעה במסגרת הסכם המייסדים בין היחיד לבין אמה והדר (המשיבים 1-2), ושעה שהסכם המייסדים לא החיל תוספת ריבית כזו, שנית, הצבעה לגבי חובת בעלי המניות להזרים כספים לחברה, ושלישית, הצהרה על קיומו של חוב ליחיד על סך של 1.3 מיליון ₪. הצבעות אלה ביחד עם הצבעותיהם של שני בעלי המניות האחרים (אמה והדר) הביאו לקבלת ההחלטות הבאות:
69.1. כל הלוואות הבעלים שניתנו לחברה על-ידי אמה ישאו ריבית שנתית של 10% ממועד מתן כל אחת מההלוואות, וזאת לפני כל חלוקת רווחים לבעלי המניות.
69.2. ההלוואה השניה שניתנה על-ידי אמה בסך של 4,000,000 $ ואשר נדרשה להשלמת רכישת הנכס על-ידי מעלה כתר תחייב את יתר בעלי המניות להזרים לחברה את חלקם היחסי בהלוואה זו.
69.3. ליחיד חוב בסך של 1.3 מיליון ₪ בגין הפרת הסכם רכישת מניות בחברת שדרות יעקב (חברה אחרת שאזגה מחזיקה במניותיה – א.ל.ע).
70. החלטות אלה שהתקבלו באסיפה יש לקרוא יחד עם סעיפים אחרים המופיעים בהסכם המייסדים (ואשר הוזכר לעיל) ולפיהם ההלוואה תושב לאמה מרווחי החברה וכי עד להשבתה לא יחולקו דיבידנדים לבעלי המניות בחברה, וכן כי לאחר שתושב ההלוואה הראשונה במלואה, יחולקו רווחי החברה כדיבידנד לבעלי המניות כך שאמה תהיה זכאית ל50% דיבידנד ואילו היחיד והדר יהיו זכאים ל 25% כל אחד. קריאה של סעיפים אלה ביחד עם החלטות האסיפה מלמדת על משמעות הצבעתו של היחיד בעד תוספת ריבית רטרואקטיבית להלוואה הראשונה. כך, אף אם ההצבעה נושאת הגיון כלכלי ואף אם נעשתה בתמורה הולמת (בהתאם לסעיף 220(א)(1) לחוק), ואינני קובעת דבר בעניין זה, הרי שזכותו של היחיד לקבלת דיבידנד נותרת על כנה ככל שיוחלט על חלוקתו. ברם, עם זאת, יתכן ולזכות זו לא תהיה משמעות מעשית שכן ככל שהיקף ההלוואה וההחזר שלה יגדל בשל הריבית, כך יקטן לכאורה הסיכוי לקבלת דיבידנד על פי הסכמות הצדדים. כך שיש להתבונן על הצבעתו של היחיד יחד עם ההסכמות בדבר התנאים לקבלת דיבידנד.
71. זאת ועוד. גם ההחלטה המחייבת את בעלי המניות ובהם היחיד, להזרים לחברה את חלקם היחסי בהלוואה השניה (ואשר אף היא התקבלה באותה אסיפה), עומדת לכאורה בניגוד להסכמות קודמות שלא חייבו את היחיד לעשות כן. אמנם לא הוטלה סנקציה כספית או אחרת בגין הפרת חובה זו באופן הגורע ממסת נכסין של היחיד, ברם, המשיבים 1 ו-2 פתחו בהליך במחלקה הכלכלית שעניינו דילול שיעור אחזקותיו של היחיד במניות החברה בשל אי העברת חלקו היחסי בהלוואה, ומכאן יתכן כי עתידה להיות משמעות כלכלית גם להחלטה זו.
72. בית-המשפט קמא בחן את הצבעת היחיד בעד ההחלטות הנ"ל אשר התקבלו באסיפה הכללית של החברה על רקע לשון סעיף 220 לחוק, תוך מתן דגש על ריישת הסעיף. בית-המשפט קמא דחה את הטענה לפיה יש לבטל את הצבעתו של היחיד בשל כך שסבר כי יש להראות קשר סיבתי ישיר בין הפעולה שאת ביטולה מבקשים (במקרה זה הצבעת היחיד באסיפת בעל המניות מיום 3.3.2020) לבין גריעת הנכס מקופת הנשיה, זאת לאור התיבה "שבשלה" המופיעה בסעיף. בנסיבות אלה הגיע בית-המשפט קמא למסקנה כי אין קשר סיבתי כזה וכפי שמופיע בלשון ההחלטה:
17.....תכלית סעיף 220 לחוק היא לאזן בין ההגנה על אינטרס לגיטימי של נושי היחיד להיפרע מנכס שהיה מוקנה לקופה אלמלא היה היחיד, בעת שהיה חדל פירעון, מבצע "פעולה" שגרעה אותו מן הקופה לבין ציפייתו הלגיטימית של נושה היחיד להיפרע חובו באופן סופי וברור ( ראו דוד האן, דיני חדלות פירעון, 411 (2018). יסודותיו של סעיף 220 לחוק משקפים את האיזונים שנקבעו לצורך כך. כך, נקבע צורך להגן על נושה שהפעולה הגורעת נכס מן הקופה בוצעה תוך מתן "תמורה הולמת" ; וכך נקבעו תקופות קצובות וברורות שרק במהלכן רשאי הנאמן לדרוש בטלותה של פעולה זו או אחרת והשבת הנכס שנגרע לקופה. אין צריך לומר כי הצורך בשמירה על יציבות וודאות חיי המסחר כמשתקף מיסודותיו הברורים של סעיף 220 לחוק מחייב לפרש את תנאי סעיף 220 כתבם וכלשונם במטרה לקיים איזון אינטרסים כאמור. פרשנות מרחיבה יותר, שתגרוס כי אין צורך בקשר סיבתי בין פעולת היחיד לגריעת נכס מן הקופה, תפר את האיזון העדין שמנסה סעיף 220 לחוק להשיג בכך שתרחיב יתר על המידה את ההגנה על אינטרס הנושים בהליך חדלות הפירעון על חשבון ציפייתו הלגיטימית של נושה היחיד לפירעון חוב היחיד אליו.
ודוק: על פי גישתי, העותר לסעד מכוחו של סעיף 220 לחוק להראות כי בשל אותה "פעולה" – ולא בשל פעולה אחרת או נוספת שיש לנקוט לאחר אותה "פעולה"– נגרע "נכס" מן הקופה.
(ההדגשות אינן במקור – א.ל.ע).
73. בכל הכבוד, דעתי שונה ואבהיר:
74. ראשית, בית-המשפט קמא בהתייחסו ללשון סעיף 220 לחוק הסתמך בין היתר על תכליתו של סעיף 219 לחוק הדן בנושה ספציפי שלטובתו נעשתה העברה לעתים בשל חוב קיים ומוצדק ומה הדין במקרה כזה, בעוד שהיה מקום ליתן דגש לתכליתו של סעיף 220 לחוק שהינה הגנה על הנושים השונים מפני פעולות של חדל הפירעון הפוגעות ביכולתם להיפרע כדי חובותיהם.
בהערת אגב יצוין כי יתכן וניתן היה לשקול הגשת הבקשה גם בהתאם לסעיף 219 לחוק, בהתחשב בכך שאמה הינה נושה של היחיד ואף הגישה תביעת חוב בעניינו, ברם, כאמור אין בכך כדי לקבוע כי התקיימו יסודות סעיף זה ומכל מקום, הבקשה הוגשה בהתאם לסעיף 220 לחוק.
75. כאמור לעיל, סעיף 220 לחוק עוסק בביטול פעולות הגורעות נכסים מנכסי קופת הנשייה, וכפי שעולה מדברי ההסבר לחוק תכלית הסעיף הינה בשמירה על נכסי החייב לטובת נושיו. כך, הסעיף מספק הצדקה לביטול הענקות שביצע היחיד/החייב בתקופה שקדמה להליכי חדלות הפירעון ללא תמורה או ללא תמורה הולמת.
בנסיבות אלה, ושעה שתכלית הסעיף הינה שמירה על הנכסים העומדים לחלוקה לנושים, אין בידי לקבל את קביעתו של בית-המשפט קמא לפיה תכלית החקיקה שהובאה בהחלטתו תומכת בקיומו של קשר סיבתי ישיר. המדובר כאמור בתכלית אחרת וזו אינה מבססת בהכרח דרישה לקשר סיבתי ישיר. בנסיבות אלה, היה על בית-המשפט לבחון את פעולת ההצבעה של היחיד אותה מבוקש לבטל ואשר בשלה נגרע נכס מקופת הנשייה לאור תכלית זאת ובמבט על רחב ופשוט, ולבחון האם ללא פעולה זו היה נותר הנכס בקופת הנשייה, זאת בנוסף לבחינת קיומם לכאורה של התנאים המצטברים המופיעים בהמשך הסעיף.
76. כפי שעולה מניתוח הצבעתו של היחיד באסיפת בעלי המניות ומטענות הנאמנים, נראה כי קופת הנשיה איבדה לכאורה נכס בדמות זכות היחיד לקבלת דיבידנדים, ככל שיתקיימו בעתיד התנאים לחלוקתם.
בית-המשפט קמא התייחס לכך בהחלטתו, וסבר כי אין לבעל מניות זכות קנויה לקבלת דיבידנדים, וכן סבר כי לא הוכח שהתקיימו התנאים הדרושים לחלוקת דיבידנד באזגה בעקבות עסקת מעלה כתר. כמו כן התייחס בית-המשפט קמא למונח "נכס" המופיע בסעיף 220 לחוק. וכך נקבע בסעיפים 19-20 להחלטתו:
19. סעיף 220 לחוק דורש כי הפעולה תביא לגריעת "נכס" מן הקופה. מהו "נכס" במקרה זה ? קיימת אי בהירות מסוימת בעניין. מעיון בבקשה עולה לכאורה המסקנה כי הנכס שנגרע הוא זכות הנושים לקבל את הדיבידנד העתידי לו היה היחיד זכאי מתוקף בעלותו במניות אזגה. כך ציינו הנאמנים כי "[..]ברור שההחלטות הנ"ל נועדו להביא לריקון כל יתרה פנויה מעסקת מעלה כתר באופן שכבר לא יהיה משנה כמה אחוזי אחזקה יחזיק היחיד במניות החברה או שלא יחזיק מכיוון שלא יוותר דבר לחלוקה לבעלי המניות אחרי ריקון החברה בצורה גסה שכזו" וכן "ככל שהכספים יועברו לאמה, קיים סיכוי קלוש ביותר שהמבקשים יראו אותו שוב. הנאמנים יוותרו מול מעשה עשוי שלא ניתן להשיבו לאחור. מדובר בנזק בלתי הפיך ואנוש לנושי היחיד..." ודוק: ככל וזהו אכן "הנכס" הנגרע מן הקופה בעטיה של הצבעת היחיד, ספק אם יש מקום להותיר את הסעד הזמני בעינו הואיל ולא הוכח כי לבעלי מניות באזגה זכות קנויה לקבלת דיבידנד אשר סוכלה בעטייה של החלטת אזגה מיום 3.3.2020 או כי התקיימו התנאים הדרושים לחלוקת דיבידנד באזגה בעקבות עסקת מעלה כתר. יתר על כן, ע"פ הסכם המייסדים נאסר על חלוקת דיבידנדים כל עוד לא נפרעה ההלוואה לאמה מתוך רווחי אזגה ולא נטען וממילא לא הוכיח כי ההלוואה אכן נפרעה כל (צ"ל כך) שנסללה הדרך לחלוקת דיבידנד באזגה. לאור האמור וככל שזהו "הנכס" שנגרע מהקופה הרי שלא הוכחו התנאים לקיומו וממילא לא לגריעתו מן הקופה.
20. ככל ש"הנכס" הוא ערך מניות היחיד באזגה הרי שהנאמנים לא עמדו בנטל להציג חוות דעת מומחה המלמדת על ערך מניות היחיד לפני ההצבעה מיום 3.3.2020 וערך המניות לאחר מכן באופן המצביע על ירידת ערך או השמדת ערך. לא למותר לציין כי על מבקש סעד זמני לצרף לבקשה "ראיות מספקות לכאורה לקיומה של עילת התביעה". כיוון שחלק מיסודות סעיף 220 לחוק היא הוכחתה של גריעת נכס מן הקופה, נובע מכך כי בהיעדר חוות דעת מומחה התומכת בירידת ערך מניות היחיד באזגה לא הונחה בבקשה תשתית לגריעה המהווה חלק מיסודות העילה.
(חלק מההדגשות אינן במקור- א.ל.ע).
77. לטעמי, די בכך שהנאמנים יצביעו על כך שההחלטות שהתקבלו באסיפת בעלי המניות של החברה מיום 3.3.2020 הביאו להגדלת היקף ההלוואה הראשונה, באופן העלול לפגוע בזכות לקבלת דיבידנד ככל שתעלה בעתיד, ואין צורך בהוכחת אפשרות וודאית לקבלת דיבידנד כפי שקבע בית-המשפט קמא.
אכן, לבעל מניות אין זכות קנויה לקבלת דיבידנד, ברם, אין ספק שהצבעת היחיד גרמה לכך שככל שבעתיד תהיה אפשרות לחלוקת דיבידנד הרי שזו תישחק או תתאיין בשל הצורך לשאת בתשלומים נכבדים נוספים ורבים רטרואקטיביים ויתכן אף שבלתי מתוכננים, בגין הריבית על ההלוואה הראשונה שנתנה אמה. כלומר, ככל שתתאפשר חלוקת דיבידנד בעתיד, קיימת וודאות גבוהה שזו לא תתממש בפועל ביחס ליחיד ולנושיו עד שלא תושבנה ההלוואות עם הריבית שהוספה להן. מכל מקום, אין בידי להסכים למסקנת בית-המשפט קמא, ולטעמי הנאמנים הרימו את הנטל להראות בחישוב פשוט כי הריבית הרטרואקטיבית שהוספה על ההלוואה הראשונה כתוצאה מהחלטת האסיפה הכללית באה לידי ביטוי בתוספת כספית משמעותית שעל החברה לשלם לאמה, ואשר יש בה כדי לפגום בזכות לקבלת דיבידנד ככל שזו תתגבש. ויובהר כי אין באמור לעיל כל קביעה ביחס לשאלה האם תוספת ריבית זו היתה תוך מתן תמורה הולמת ליחיד וענין זה יש לבחון בהתאם ליתר התנאים הקבועים בסעיף 220 לחוק.
78. שנית, אף בהתעלם מהתכלית אליה היפנה בית-המשפט קמא (ואשר משרתת לשיטתו את הדרישה לקיומו של קשר סיבתי ישיר), ספק בעיניי אם לשון סעיף 220 לחוק הנוקטת במילה "שבשלה" אכן מחייבת קשר סיבתי ישיר בין הפעולה לבין הגריעה, ולכל היותר נכון יותר לדבר במונחים של עוצמת הקשר הסיבתי הדרושה, וזו צריכה להיבחן בכל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבותיו, וכמובן על רקע תכלית הסעיף על מנת שלא יווצר מצב שבו המחוקק התכוון להגן על נושיו של החייב ובית המשפט לא יעניק להם סעד כזה בשל פרשנות כזו של לשון הסעיף.
זאת ועוד. אף כותרת הוראת סעיף 220 לחוק המסתפקת בלשון: "ביטול פעולה הגורעת נכסים מקופת הנשייה", יש בה כדי לתמוך במסקנה לפיה המילה "שבשלה" בסעיף עצמו יכולה לשאת פרשנות ולפיה הקשר הסיבתי יכול להיות ישיר או עקיף, פרשנות שיש בה כדי לקיים את תכלית הסעיף עליה עמדתי לעיל.
79. שלישית, אף לו היה מקום לקבל את הפרשנות לפיה לשון סעיף 220 לחוק מחייבת קיומו של קשר סיבתי ישיר, הרי שיש לקיים הוכחות בנוגע לקיומו של קשר כזה בפועל, ואין די במסקנה משפטית שאינה מבוססת על הבאת ראיות.
80. רביעית, אף לו היה מקום לקבל את דרישת הקשר הסיבתי הישיר כמבוססת על מסקנה משפטית בלבד הנובעת מניתוח לשון הסעיף, הרי שטרם יישום מסקנה משפטית זו על הנסיבות הקונקרטיות שבענייננו, היה מקום לקיים דיון בשאלת משמעות ההצבעה אל מול גריעת הנכס ובתוך כך לנמק מדוע אין קשר סיבתי ישיר בין הפעולה לגריעה. דיון בשאלת משמעות ההצבעה אל מול גריעת הנכס לא נעשה ולא ניתן להסתפק בהקשר זה בקביעה כי גם אלמלא הצבעת היחיד היה רוב לקבלת ההחלטה. ראשית, לא ברור מה משמעותו של אותו רוב שעה שנטענה טענה שאמה הינה "בעלת ענין" בהצבעה והיה ראוי שטענה זו תיבחן על-ידי בית-המשפט קמא רק באופן ראשוני ולכאורי. בית-המשפט קמא לא דן בטענה זו וקבע כי הנאמנים זנחו אותה, ברם, עיון בפרוטוקול הדיון מיום 19.9.2022 (עמ' 416 שורות 16-21) מלמד כי הנאמנים לא זנחו טענה זו אף אם היה זה בית-המשפט קמא שעורר אותה. אדרבא. נראה כי הנאמנים חזרו על הטענה והבהירו כי יהיה מקום לבחון אותה לעומק בהליך אחר.
שנית, אף אם נניח לרגע באופן תאורטי ולצורך הדיון, כי אמה אכן בעלת ענין בתוצאות האסיפה, כמי שנתנה בפועל את ההלוואות לחברה, עדיין ישנם שני בעלי מניות נוספים שווים, הדר והיחיד, ששניהם הצביעו בעד ההחלטות באסיפה. מכאן שאף בהתעלם מהצבעתה של אמה היה רוב לקבלת ההחלטה/ות באסיפה כאשר לטענת הנאמנים החלטה זו התקבלה בניגוד להסכם המייסדים ובניגוד לטובת החברה, היינו החלטה המקפחת את היחיד ועומדת בניגוד לטובת החברה, והיה מקום לבחון טענה זו.
81. בחינת הלך רוחו של היחיד בנוגע להצבעה נלמדת מתצהירו של היחיד מיום 16.6.2022 עליו מסתמכים הנאמנים. בתצהירו טען היחיד כי הדר ביקש להיפגש עימו מיד כשהחלה הסתבכותו הכלכלית (של היחיד) והציע לו כי יבוצעו מספר פעולות שיהיה בהן כדי לשמור על זכויותיו (של היחיד). כך, החתים אותו הדר על הסכמה למישכון מניותיו לטובת אמה והדר וזאת על מנת לשמור עליהן.
קריאת התצהיר מלמדת כי אין בפיו של היחיד כל טענה לפיה הדר היטעה אותו להצביע לטובת החלטה שהיחיד לא הבין את משמעותה. למעשה הנאמנים טוענים מפיו של היחיד כי הוטעה על-ידי הדר להצביע בעד תוספת ריבית רטרואקטיבית והזרמת חלקו בהלוואה השניה מתוך מחשבה שהדר ישמור על זכויותיו ובפועל התברר שלא כך הם פני הדברים. כלומר, היחיד לכאורה הביע הסכמתו להחלטות האסיפה כדי להציל את נכסיו מפני נושיו. ברור איפוא כי אם היה עולה בידו לעשות זאת תוך שיתוף פעולה מצד בעלי המניות הנוספים בחברה, לא היה מקום להתעלם מכך. אף המחוקק לא התכוון לאפשר זאת, בין אם בפועל היחיד זכה להציל את נכסיו ובין אם לאו. ברם, כל זאת יש לבחון על רקע קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 220 (א)(1)-(3) לחוק וההוכחה להתקיימותם מוטלת על שכם הנאמנים ויש לבחון אותם לגופם.
82. בנוסף, יש לבחון את הצבעת היחיד גם ביחס לסעיפים נוספים שעמדו על הפרק באסיפה. בחינה כזו מובילה למסקנה כי לא ניתן לקבל את הקביעה בסעיף 20 להחלטת בית-המשפט קמא. אכן, הצבעת היחיד יצרה ליחיד חובה להזרים את חלקו היחסי בהלוואה השניה שאמה נתנה לחברה, ולכאורה לא נקבעה סנקציה בגין הפרת חובה זו ברם, כפי שצוין לעיל, המשיבים 1 ו-2 פתחו בהליך במחלקה הכלכלית שעניינו דילול שיעור אחזקותיו של היחיד במניות החברה בשל אי העברת חלקו היחסי בהלוואה, כך שיתכן בהחלט כי בעתיד ייקבע כי יש ליתן לסעיף זה משמעות כלכלית. בנוסף, אם יוחלט במחלקה הכלכלית כי יש לדלל את שיעור אחזקותיו של היחיד במניות החברה הרי שאז בוודאי שלא ניתן יהיה לשלול גריעת נכס מקופת הנשיה.
83. חמישית, היה על בית-המשפט קמא מקום ליתן משקל לעובדה כי המשיבים לא תמכו תגובתם בתצהיר בניגוד לתקנה 52 לתקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ט-2019 ולהתייחס לכך בהחלטתו. וכך קובעת לשון התקנה:
(א) צד לבקשה יגיש את תגובתו לבקשה למתן הוראות בתוך 14 ימים לכל היותר מיום שבו הומצאה לו הבקשה.
....
(ד) לתגובה ולתשובה יצורפו המסמכים והראיות התומכים בהן והעובדות המפורטות בתגובה יאומתו בתצהיר.
טענת המשיבים לפיה הגשת תצהיר היתה מעניקה יתרון דיוני בלתי הוגן לנאמנים נטענה בעלמא ומכל מקום, ככל שהמשיבים ביקשו לפעול בניגוד לאמור בתקנה 52 לתקנות היה עליהם לפנות בבקשה מתאימה מבעוד מועד ולעתור לפטור אותם מתצהיר ולהבהיר היטב מדוע יש בהגשת התצהיר כדי להעניק לנאמנים יתרון בלתי הוגן. העובדה כי המשיבים פעלו בניגוד לתקנות ללא היתר בוודאי שאינה יכולה לפעול לטובתם אף אם בפיהם טענה הראויה להישמע בנוגע ליתרון דיוני כלשהו, וטענה כזו כאמור לא בוססה, מה גם שאיני סבורה כי יש בה ממש. בנוסף, היעדר תצהיר יש בו כשלעצמו להביא למסקנה כי הנאמנים הרימו את הנטל להראות כי טענתם לפיה תשלום הריבית לאמה יוביל לפגיעה בערך המניות של היחיד בחברה, זאת בנוסף לדברים שנאמרו לעיל בנוגע להיעדר חובה להביא חוות דעת המבססת זאת.
84. אם נסכם עד כה, אין לקבל לטעמי את הדרישה לקיומו של קשר סיבתי ישיר בין הפעולה לבין הגריעה, ויש לבחון את איפוא גם את התקיימותם של התנאים המופיעים בסעיפים 220(א) (1)-(3) לחוק.
85. להשלמת התמונה יצוין, כי המשיבים הוסיפו וטענו כי לא ניתן להורות על ביטול הפעולה, מאחר ועל מנת לבטלה יש לנקוט במספר פעולות, וגם מכך ניתן ללמוד על היעדר קשר סיבתי ישיר בין ביטול הפעולה לביטול הגריעה, כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט קמא.
לטעמי, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה אין קשר סיבתי ישיר אף בשל כך שביטול הפעולה כשלעצמה לא יביא לביטול הגריעה. ראשית, כפי שצוין לעיל, לטעמי אין צורך בקשר סיבתי ישיר, ושנית, אין לגזור קיומו של אותו קשר סיבתי ישיר הנטען מניתוח הפעולות שיש לבצע כדי לבטל את אותה פעולה גורעת שביצע היחיד ערב כניסתו להליכי חדלות פירעון. במלים אחרות, אין מקום למנות את הפעולות שיש לבצע על מנת להשיב את הגלגל לאחור לשלב שבו טרם התקיימה הצבעת היחיד וללמוד מריבוין לכאורה על היעדר קשר סיבתי או על ניתוקו. בית-המשפט קמא הגיע למסקנה כי אין המדובר בפעולה שבשלה נגרע נכס והסתמך גם על כך שיהיה על הנאמנים לנקוט במהלך דיוני משלים היינו בפעולות נוספות להשבת הנכס לקופה גם אם תבוטל הצבעתו של היחיד (סעיף 18 להחלטתו). לטעמי, בחינה של מספר הפעולות שיש לנקוט לצורך השבת הנכס אינה העיקר ויש להתבונן על הפעולה הגורעת כפשוטה ללא קשר לפעולות שיש לבצע כדי להשיבה לאחור.
ניקח לדוגמא מקרה אחר: יחיד שהעביר נכס מקרקעין שבבעלותו לצד ג' סמוך לפני כניסתו להליכי חדלות פירעון (תוך פרק הזמן הקבוע בחוק). ברור כי פעולה זו (העברת הנכס) ניתנת לביטול או בטלה כלפי הנאמנים (כפוף לבחינת תנאים נוספים הקשורים בתמורה הולמת וכיו"ב), אף אם משמעות ביטול הפעולה אינה השבה מיידית של הנכס לקופת הנשייה. הניסיון מלמד כי לעתים נדרש לנאמן לבצע יותר מפעולה אחת על מנת להשיב את אותו נכס לקופה, וזאת גם לאחר שבית המשפט הורה על ביטול הענקה. כך, למשל, הגשת תביעה נגד צדדי ג' שבינתיים הטילו הערת אזהרה על הנכס וכו'. העובדה כי על הנאמן לנקוט בעתיד בפעולות נוספות כדי להשיב מצב לקדמותו אינה יכולה להוות נימוק או תמיכה במסקנה כי לא התקיים קשר סיבתי בין ביטול הפעולה לבין ביטול הגריעה. בנוסף, העובדה כי פעולות אלה צריכות להינקט בערכאות שונות בשל כך שחלים עליהן דינים שונים אין בה כדי לגרוע מהאמור לעיל.
86. במקרה שלפנינו העובדה שהפעולה שאת ביטולה מבקשים הנאמנים הינה הצבעת היחיד באסיפה הכללית, אכן מחייבת בחינה האם ללא הצבעה זו היה נותר הנכס בקופת הנשיה. הנאמנים אף טענו בהקשר זה כי יש לראות בהצבעה זו כמי שהביאה בעצם לאיון זכות התביעה לקיפוח שיש ליחיד כלפי המשיבים. בית-המשפט קמא קבע כי גם לו היתה מבוטלת הצבעתו של היחיד עדיין לא ניתן להתעלם מהצבעתם של שני בעלי המניות האחרים שהצביעו בעד ועל כן אין בביטול הפעולה כדי להותיר את הנכס בקופת הנשיה. לטעמי אין הכרח להגיע למסקנה זו: ראשית, כאמור, לו הצבעתו של היחיד היתה מביאה להברחת נכס לטובתו או לטובת מי מקרוביו (היינו לטובת מי שאינו בעל מניות אחר בחברה) האם לא ניתן היה לבחון אותה לאור תוצאותיה שהביאו לגריעת הנכס? נראה כי במקרה כזה אף שני בעלי המניות האחרים לא היו מתנגדים לביטול פעולה כזו, שנית, יש לבחון את הצבעתה של אמה כבעלת ענין, ואף אם קביעה כזו תיעשה על-ידי המחלקה הכלכלית, עדיין היה על בית-המשפט קמא ליתן משקל לטענה ולבחון את סיכויי הבקשה העיקרית לאור האפשרות שזו תתקבל, שלישית, יתכן וניתן לבחון את הטענה גם לאור מעמדם של אמה ו/או הדר כנושים פוטנציאליים של היחיד שהיה לכאורה כבר חדל פירעון בעת ההצבעה וקבלת ההחלטות באסיפה, ומה היו שיקוליהם בהצבעה על רקע טענה אפשרית זו, רביעית, העובדה שמערכת היחסים בין היחיד לחברה ובין בעלי המניות בינם לבין עצמם נשלטת על ידי מערכת דינים שונה, היינו כפופה לדיני התאגידים, אין בה כדי למנוע מהנאמנים לטעון בשמו של היחיד טענות כלפי החברה או כלפי בעלי מניותיה ולנקוט בהליכים משפטיים להשבת הנכס גם אם הליכים אלה יתקיימו במחלקה הכלכלית, והעובדה כי ביטול הפעולה של היחיד כפוף למספר דינים ובירורו ייעשה במסגרת אחרת במספר טקטים משפטיים, אינה מהווה בהכרח מחסום בפני הנאמנים.
87. יצוין כי אני ערה לטענת המשיבים בתגובתם לפיה לא ניתן להתערב בהחלטותיה של חברה סולבנטית, ברם, לטעמי אין המדובר בבקשה לבטל החלטה של החברה (שהינה סולבנטית) אלא בביטול הצבעתו של היחיד המחזיק במניות החברה ואשר הפך לבלתי סולבנטי, ואשר הצבעתו הביאה לגריעת נכס מקופת הנשיה. מכאן, שאף שהפסיקה שהביאו המשיבים בהקשר זה בכל הכבוד אינה רלוונטית לענייננו.
88. כך או אחרת, מאחר ובית-המשפט קמא הגיע למסקנה כי אין קשר סיבתי ישיר בין הפעולה (הצבעת היחיד) לבין גריעת הנכס, לא נבחנו על-ידו התנאים המצטברים שנקבעו בסעיף 220 (א)(1)-(3) לחוק. כפי שצוין כבר לעיל, לטעמי, יש מקום שבית-המשפט קמא יקיים דיון במהלכו תעשה בחינה עובדתית של טענות הצדדים בנוגע להתקיימות התנאים שבסעיף.
בהקשר זה יצוין כי יתכן כי בחינת סעיף 220 לחוק על כל תנאיו תביא למסקנה כי אמה נתנה תמורה או תמורה הולמת באופן שסעיף 220 (א) (1) לחוק אינו מתקיים בעניינה ובכך יהיה כדי להביא לדחיית הבקשה (כמובן ביחד עם בחינת כל התנאים המצטברים שבסעיף), ברם, לטעמי לא ניתן היה לסיים את הדיון בטענות הצדדים בניתוח ריישת הסעיף והיה מקום לבחון את כלל התנאים בו.
סוף דבר
89. לסיכום, אני מורה על קבלתה ערעור ועל הותרת הצווים הזמניים על כנם תוך השבת הדיון לבית-המשפט קמא שיבחן את התקיימות תנאי הסעיף 220 לחוק כולו במסגרת הבקשה העיקרית.
בהקשר זה יצוין כי אין מקום להתיר הרחבת חזית למשיבים ובחינה זו תיעשה על בסיס כתבי הטענות מטעמם שלא נתמכו בתצהיר, על כל המשתמע מכך.
בנסיבות הענין, אין צו להוצאות.
המזכירות תעביר העתק פסק-הדין לצדדים ותסגור את התיק.
ניתן היום, כ"ו טבת תשפ"ד, 07 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.