בבית המשפט העליון
בש"פ 7368/05
בפני:
כבוד השופט א' ריבלין
העוררים:
1. אסף זלוטובסקי
2. חיים זיסמן
3. רוני ברהום
4. אייל אברמוביץ
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערר על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 21.7.05 בב"ש 92329/05 שניתנה על-ידי כבוד השופטת ע' קפלן הגלר
תאריך הישיבה: ד' באב התשס"ה (9.8.05)
בשם העוררים 3-1: עו"ד דן קואל; עו"ד הדס טואג
בשם העורר 4: עו"ד י' רזניק; עו"ד ציון סהראי
בשם המשיבה: עו"ד חיים ויסמונסקי; עו"ד כנרת כאהן;
עו"ד מיטל מור
החלטה
1. הערר שבפניי נסב על מעצרם של העוררים, העומדים לדין יחד עם אחרים בגין מסכת של עבירות פליליות הקשורות לשימוש בתוכנת מחשב שזכתה לכינוי "הסוס הטרויאני". התוכנה פותחה על-ידי שניים מן המעורבים בפרשה, מיכאל האפרתי ובת-זוגו רות האפרתי-ברייער. התוכנה פותחה במסגרת פעילותם האישית של השניים בחברת TargetEye הרשומה בארה"ב, בישראל ובלונדון. תוכנת ה"סוס הטרויאני" פותחה כך, שעם חדירתה למחשב כלשהו מבעד לרשת האינטרנט, יש ביכולתה לקבל ולהעביר למפעיליה נתונים שונים המצויים במחשב אליו חדרה.
--- סוף עמוד 1 ---
ארבעה עוררים לפנינו: אסף זלוטובסקי, חיים זיסמן, רוני ברהום ואייל אברמוביץ' (להלן: העוררים 4-1, בהתאמה); הם פעלו כולם במסגרת משרד החקירות "מודיעין אזרחי-חקירות", כל אחד ותפקידו שלו. העורר 1 שימש כמנהל מחלקת המודיעין העסקי ב"מודיעין אזרחי-חקירות"; העורר 2 שימש כסמנכ"ל "מודיעין אזרחי-חקירות"; העוררים 3 ו-4 שימשו כמנהלים משותפים של סניף תל-אביב של "מודיעין אזרחי- חקירות", והעורר 4 אף היה אחראי על הפן המקצועי של המשרד, ובכלל זה על הקשר עם חברת TargetEye.
2. כנגד העוררים 4-1 הוגש כתב אישום, שייחס להם עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), חדירה לחומר מחשב כדי לעבור עבירה אחרת, לפי סעיף 5 לחוק המחשבים, תשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים) ונסיון לבצע עבירה זו, החדרת נגיף מחשב לפי סעיף 6(ב) לחוק המחשבים וניסיון לבצע עבירה זו, האזנת סתר שלא כדין לפי סעיף 2(א) לחוק האזנת סתר, תשמ"א-1981 (להלן: חוק האזנת סתר) וניסיון לבצע עבירה זו, שימוש שלא כדין בהאזנת סתר לפי סעיף 2(ב) לחוק האזנת סתר, וניסיון לבצע עבירה זו, התקנת מכשיר למטרת האזנת סתר לפי סעיף 2(ג) לחוק האזנת סתר, וניסיון לבצע עבירה זו, פגיעה בפרטיות על-פי סעיף 5 ביחד עם סעיפים 2(5), 2(9), 2(10) ו-2(11) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות) וניסיון לבצע עבירה זו, ניהול מאגר מידע בלתי מורשה על-פי סעיף 31א(א)(1) לחוק הגנת הפרטיות וכן קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין.
על-פי הנטען בכתב האישום, במחצית שנת 2004, או בסמוך לכך, התקשר טלפונית העורר 4 בשם משרד "מודיעין אזרחי-חקירות" עם בני-הזוג האפרתי, נציגי חברת TargetEye, ואף פגש במיכאל האפרתי בלונדון בהזדמנות אחת. במהלך השיחות והפגישות ביניהם נידונה האפשרות להתקשרות עימם לצורך אספקת מודיעין עסקי באמצעות החדרת "סוסים טרויאניים" למחשבים של בתי עסק וחברות מסחריות. בהמשך, קשרו משרד "מודיעין אזרחי-חקירות" – והעובדים בו יצחק רט, ניב חי והעוררים 1, 3 ו-4 – קשר עם חברת Target Eye לחדור למחשבים באמצעות תוכנות רוגלה כאמור ולקבל בדרך זו מידע האגור במחשבים.
3. על-פי פרטי ההתקשרות – כפי שהם מתוארים בכתב האישום – העוררים 1-4, במסגרת פעילותם המשותפת במשרד החקירות, אמורים היו לקבל פניות מלקוחות
--- סוף עמוד 2 ---
המשרד המבקשים להשיג מודיעין עסקי, כנגד מתחריהם, תמורת תשלום. תוכן הפניות והדרישות המובאות בהן, כך הוחלט, יועברו לרות האפרתי. בעקבות האפיונים שיוגדרו לה על-ידי העוררים יוחדר ה"סוס הטרויאני" למחשבי הקורבן במסווה של הצעה עסקית תמימה, אשר תשוגר למחשב בדרך של משלוח דואר אלקטרוני, או במסירת תקליטור, תמים בחיצוניותו אך מסוכן במהותו, בשל יכולתו למשוך מידע. לאחר ההחדרה של הקובץ או התקליטור אמורים היו קבצים ממחשב הקורבן להישלח אל שרת FTP שיוגדר מראש בתוכנת ה"סוס הטרויאני". אנשי משרד "מודיעין אזרחי-חקירות", כך הוסכם, יכנסו אחת לפרק זמן מסויים לשרת ה- FTP המיועד, ויסרקו בו את מכלול הקבצים המוגרים לשם ממחשבי הקורבנות, וזאת על-מנת להורידם למחשביהם במשרד מודיעין אזרחי. לאחר מכן אמורים היו הם להעביר את המידע לידי המזמינים.
עוד נטען בכתב האישום, כי העוררים היו אחראים לגביית התשלום מן המזמינים ולהעברת התשלום לחברת Target Eye. כתב האישום מפרט כיצד, במסגרת הקשר ולצורך קידומו, הוטלה משימת ניהול הקשר השוטף, עם רות האפרתי ועם חברת Target Eye, על העורר 1; זה האחרון ביצע, בין היתר, ובמספר רב של הזדמנויות, פעולות שונות למימושו של הקשר, כמפורט בכתב-האישום. פעולות שונות בוצעו גם על-ידי העוררים 2, 3 ו-4 לצורך קידום הקשר ולצורך מימושו. כתב האישום מתאר כיצד, בהמשך ההתקשרות של משרד "מודיעין אזרחי-חקירות" עם חברת Target Eye, במסגרת הקשר ולשם קידומו, בוצעו פניות של מזמינים למשרדי "מודיעין אזרחי- חקירות". בעקבות פניות אלה, נבחרו על-ידי חברתTarget Eye בשיתוף עם משרד "מודיעין אזרחי-חקירות" מחשבי הקורבנות המיועדים לחדירה. בשלב הבא, בחרה חברתTarget Eye את השיטה שבאמצעותה אמור היה ה"סוס הטרויאני" לחדור במרמה למחשבי הקורבן. שיטת ההסתרה פעלה כך ש"הסוס" היה נשלח למחשבי הקורבן במסווה של הצעה תמימה. עם שליחתו היה גורם מחברת Target Eye או משרד "מודיעין אזרחי-חקירות" מתקשר עם הקורבן, או מי מטעמו, ומברר האם נתקבלה ההצעה התמימה שמאחוריה הוסווה ה"סוס" החודרני. במהלך ההתקשרות עם הקורבן, או מי מטעמו, היה גורם ממשרד "מודיעין אזרחי-חקירות", או מחברת Target Eye, מציג עצמו בכזב בשמות בדויים שונים, וחוזר במרמה על מצגי השווא – זאת על מנת לוודא שה"סוס הטרויאני" אכן הוחדר אל מחשב הקורבן. תחת מצג השווא, כך נטען בכתב-האישום, היה המשתמש במחשב המיועד לחדירה – או מי מטעמו – מכניס את התקליטור הצרוב (או פותח את הדואר האלקטרוני) ומפעיל כך את
--- סוף עמוד 3 ---
הקובץ המצורף. המחשב הנגוע היה נשלט מרגע זה ואילך על-ידי העוררים 1-4 ועל-ידי משרד "מודיעין אזרחי-חקירות", זאת, כאמור, ללא ידיעתו וללא הסכמתו של המשתמש הקבוע במחשב. עוד נטען בכתב האישום כי עובד משרד החקירות, מר ניב חי, בהנחייתו של העורר 1, ובשם משרד "מודיעין אזרחי-חקירות", היה מוודא שמחשבו של הקורבן המיועד לחדירה אכן משדר את המידע הנדרש לשרת המיועד וכן מסנן את החומרים שזרמו מהמחשב הנגוע, מעבד אותם, ומעביר אותם על-ידי משרד "מודיעין אזרחי-חקירות" למזמינים. במהלך התקופה, שתחילתה במחצית שנת 2004, וסופה ביום מעצרם של העוררים, ביצעו האחרונים, כך נטען, יחד עם אחרים, החדרה במרמה של "סוסים טרויאנים" למחשבי הקורבנות, וקיבלו בדרך זו מידע מעשרים ושמונה קורבנות. הם ניסו גם להחדיר את ה"סוס" למחשב שבבעלות קורבן פוטנציאלי נוסף.
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ע' קפלן-הגלר) הורה ביום 21.7.2005 על מעצרם של העוררים עד תום משפטם. מעורבים אחרים בפרשה שוחררו בערובה ומעורבים נוספים נעצרו גם הם.
כנגד החלטה זו מופנה הערר. משתמו הטעונים בעל-פה ניתנה לעוררים ארכה נוספת להגשת טעונים כתובים משלימים.
4. טענות העוררים כנגד החלטת בית המשפט קמא נוגעות לשלושה עניינים עיקריים: הניתוח העובדתי של בית המשפט קמא את מעורבות העוררים וטיב מעשיהם; ניתוח גורמי המסוכנות, ומסקנת בית-המשפט קמא בדבר החשש לשיבוש הליכי משפט.
העוררים קובלים בטענותיהם כנגד הנחתו העובדתית של בית-המשפט המחוזי ביחס ליכולת התפעול שלהם. הקביעה לפיה, בלשון בית-המשפט, "למשיבים – יכולת תפעול 'הסוסים הטרויאניים' אותה יכולת אשר בו גלום החשש האמיתי כי ישובו ויפעילו 'הסוס'. ושוב, לחזור, באימוצם של דברים", הנה, לטענתם, קביעה מוטעית מיסודה, שנסתרת באורח ברור בחומר הראיות. העוררים טוענים, כי אין להם כל ידע בהפעלתה של התוכנה, וכי הם לא נטלו כלל חלק פעיל בהחדרת התוכנה למחשבי הקורבנות.
--- סוף עמוד 4 ---
העוררים מלינים גם על קביעת בית-המשפט קמא באשר למסוכנותם. הם סבורים כי לא ניתן לייחס להם מסוכנות כלשהיא בהתחשב בחלקם בביצוע העבירות – כפי שניתן ללמוד מיכולת התפעול המוגבלת שלהם, ולנוכח מיקומם הנמוך בהיררכיית מנגנון ההפעלה של תוכנת ה"סוס הטרויאני".
טענת העוררים בעניין מסוכנותם נכרכת בטענתם האחרת לעניין מסוגלותם להביא לשיבוש הליכי משפט. העוררים טוענים כי לא עומדת להם כל יכולת טכנולוגית, או יתרון ידע, שיאפשר בידם לשבש את הליכי המשפט. בית המשפט סמך את עמדתו לעניין שיבוש הליכי משפט, בין השאר, על קיומם של "חמרים מוצפנים אשר לא מאפשר לצוות החקירה לפענחם". ואולם, לטענת העוררים, טעה בית המשפט קמא משלא נתן דעתו לעובדה כי השרתים שבשליטת האפרתי היוו מקום "אחסנה", אליו הפנתה רות האפרתי את המידע שנשלף על-ידה ממחשבי הנפגעים, על-מנת שילקח משם על-ידי העוררים. השליטה בחומר המוצפן, כך הם טוענים, הייתה נתונה לשליטתה של רות האפרתי או מי מטעמה. גם לו הייתה ההצפנה האמורה בשליטתם – וזאת הם מכחישים – הרי שהיה, לדעתם, על בית-המשפט קמא לבחון כיצד ניתן עוד לשבש תוכנם של שרתים התפוסים בידי המשטרה או מצויים בשליטתה. אשר לטענת ה"זליגה", לפיה במהלך המעקב המשטרתי הסמוי פעלו העוררים להצפין חומרים שהורדו ממחשבי הקורבנות אל מחשבי המשטרה כדי למנוע חשיפתם וחקירתם על-ידה, טוענים העוררים, כי במהלך החקירה נתברר כי בפרשת ה"זליגה" מעורבים גורמים אחרים, בהם רות האפרתי, אך לא העוררים עצמם. העוררים סבורים, כי החקירה בעניינם נסתיימה וכי בפני המשטרה פרוסה תמונה מלאה של פעילותם, ומשכך אין סיבה להמשיך עוד במעצרם. הם מדגישים כי כל ראיה שניתן היה לשמור, לתפוס או להעתיק – נאספה, ובכלל זה המחשבים שבמשרדם ובבתיהם של העוררים וכך גם אלפי מסמכים שהיו ברשותם.
לפיכך, כך סבורים העוררים, היה מקום בנסיבות העניין לבחון חלופת מעצר בעניינם, וזאת בהתחשב גם בעברם הנקי ובנסיבותיהם האישיות.
5. המדינה, בתשובתה, סבורה כי צדק בית המשפט המחוזי בפסיקתו. לדידה, מתקיימות בעניינם של העוררים שתי עילות מעצר עצמאיות המחייבות את מעצרם עד לתום ההליכים – עילת מסוכנות ועילת החשש מפני שיבוש הליכי משפט.
--- סוף עמוד 5 ---
קיומה של מסוכנות בקרב כל אחד מהעוררים מוצאת ביטוי, להשקפת המדינה, בשני הפנים של מעשי העוררים. מן הפן האחד, נובעת המסוכנות – כך לטענת המדינה – מעצם הפגיעה הכלכלית-קניינית אדירה, הנובעת מגניבת המידע הסיטונאית חסרת התקדים. בנוסף, סבורה המדינה כי המסוכנות נובעת מעצם הפגיעה היסודית והעמוקה בערך הפרטיות של הקורבנות. אשר לטענת העוררים לפיה חלקם בביצוע העבירות אינו מרכזי, כמו גם טענתם להיעדר יכולת תפעולית, משיבה המדינה כי ההיררכיה הפנימית במשרדי "מודיעין אזרחי" וביחידת "מודיעין אזרחי-חקירות" הציבה את כל אחד מן העוררים בעמדת מבצע בצוותא, כל אחד כפי מעמדו בחברה וכפי תפקידו. המדינה מוסיפה וטוענת, כי בית-המשפט קמא היה מודע לאבחנות השונות שבין העוררים לבין הנאשמים האחרים שהובאו בפניו, ובכל זאת קבע, כי המסוכנות מתקיימת בכל אחד מהם.
המדינה סבורה עוד, בניגוד לטענת העוררים, כי לעוררים יכולת תפעולית המחדדת את מסוכנותם אם ישוחררו ממעצר. זאת, משום שבכל אחד משלושת שרתי ה- FTP שבשימושם נמצאו עשרות רבות של גרסאות מוכנות לשימוש והפעלה של תוכנת ה"סוס הטרויאני", וכן משום העובדה כי העוררים היו מעורבים בפרטי ההתקשרות עם מפעילי התוכנה ומימוש יעדיה הפליליים.
6. עם שחרורם, כך סבורה המדינה, עלולים העוררים לפעול לשיבוש הליכי המשפט ולפגוע בראיות. חשש זה, כך לטענת המדינה, נלמד מאופיים של המעשים ומן המורכבות שנדרשה לצורך הוצאתם אל הפועל. עמדת המדינה בעניין זה נובעת בעיקר מעצם השימוש שעשו העוררים, לדעתה, בהצפנות ובהגנת סיסמא וכן לנוכח העובדה, שלפחות פעמיים במהלך ביצוע החקירה, "זלג" חומר מהמחשב המשטרתי לשרתי ה- FTP שהיו בשימושם של נאשמים שונים בפרשה. המדינה גם מציינת כי העוררים מיאנו לשתף פעולה עם החוקרים.
פוטנציאל השיבוש של הליכי המשפט והחקירה מוצא ביטוי, לדעת המדינה, גם בעובדה שזהותם של שבעה קורבנות נוספים אינה ידועה. לטענת המדינה, מצויים בידי צוות החקירה ראיות לפיהן שודרו משבעה מחשבים נוספים - באמצעות ה"סוס הטרויאני" – קבצים שונים ומסמכים, אך לא עלה בידי צוות החקירה לזהות מי ניצב מאחורי אותם מחשבים. לטענת המדינה, חוסר שיתוף הפעולה החלקי או המוחלט מצד העוררים מקשה על מלאכת הפענוח של צוות החקירה, עד שמתעצב חשש ממשי
--- סוף עמוד 6 ---
לשיבוש המשך החקירה בכיוון הזה. משכך, סבורה המדינה, בידי העוררים הכוח לשבש את כל אותם תכנים שהמשטרה אינה יודעת על קיומם. בפרט טוענת המדינה, כי לעוררים יכולת לחסל, בהוראה מתאימה, את ה"סוס הטרויאני" המצוי עוד בתוככי המחשב של הקורבנות העלומים.
באשר לשאלת חלופת המעצר, סבורה המדינה כי עוצמתן של עילות המעצר מובילה למסקנה העקרונית לפיה לא ניתן להשיג את מטרות המעצר של העוררים על דרך של חלופת מעצר.
7. בחנתי את הדברים, את פרטי הפרשה הסבוכה ואת החומר שהועמד לעיוני, ונראה לי כי חרף הנסיבות הקשות של המקרה, ראוי היה לשקול, במקרה זה, את האפשרות להמיר את המעצר בחלופה אחרת. לכלל מסקנה זו באתי לא בלי היסוסים ולאחר שהוסר, כך נראה, הספק מעל הסגרתם הקרובה של המעורבים המרכזיים בפרשה לידי שלטונות ישראל.
אכן, צודקת המדינה בעמדתה כי העבירות המיוחסות לעוררים חמורות, במיוחד בשל היותן נגועות בפגיעה קשה בפרטיות. החדירה למחשבו האישי של אדם גרועה לא פחות מן הפריצה לביתו. ביתו של אדם הוא מבצרו, ומחשבו האישי הוא פינת הסתר החבויה במבצר, הוא המגירה האישית של בעליו, והוא אוצר בתוכו, תכופות, מידע פרטי, אישי, ולעיתים כמוס. החדירה אל המחשב האישי כמוה כחיטוט בחפציו האינטימיים. המגירה האישית אינה רק זו המצויה בשולחן העבודה של האדם. היה אפילו מי שראה בשקיות האשפה שמשליך אדם מאגר אישי ופרטי לא פחות מזה המצוי במגירת השולחן, או לענייננו, במחשב האישי. עמד על-כך השופט W. Brennan בדעת המיעוט המאלפת שהשמיע בפרשת: California v. Greenwood, 486 U.S. 35, 45-46 (1988) (בתרגום חפשי):
שקית אחת של אשפה מעידה בבהירות מרשימה על מזונו של מי שהפיקה, על מנהגי הקריאה שלו ועל תרבות הפנאי שלו. חיפוש בה, כמוהו כחיפוש בחדר המיטות של אדם, והוא יכול לספר על ענייניו האינטימיים ביותר של אדם – על בריאותו, על חיי המין שלו ועל ההגיינה האישית שלו. פשפוש שכזה, כמוהו כחיטוט במגירת השולחן וכמוהו כציתות לשיחות הטלפון; הוא חושף את מעמדו הפיננסי של אדם ואת מעמדו המקצועי; את נטיותיו הפוליטיות ואת מחשבותיו הכמוסות ביותר; את קשריו האישיים ואת
--- סוף עמוד 7 ---
ענייניו הרומנטיים. אין עולה עליו בפגיעה באינטימיות של האדם, זו הנקשרת לקדושת ביתו ולקדושת הפרטיות.