המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 55986-10-23 Symetryx Corp. נ' צ'ק קאפ בע"מ
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופט מוחמד עלי
התובעת
Symetryx Corp.
ע"י עוה"ד נ' הבדלה, ע' טסלר ו-מ' הלר
ממשרד Sullivan & Worcester Tel-Aviv
נגד
הנתבעים 1. צ'ק קאפ בע"מ
2. Steven John Hanley
3. Clara Ezed
4. Mary Jo Gorman
5. XiangQian (XQ) Lin
6. יובל ינאי
ע"י עוה"ד ש' צדיק ו-ל' הרשמן מרדכי
ממשרד פישר ושות'
החלטה
ההחלטה עוסקת בבקשתה של התובעת Symetryx Corp., למתן הוראות בזיקה להליך ההצבעה באסיפה הכללית השנתית של הנתבעת 1, צ'ק אפ בע"מ אשר נקבעה ליום 18.12.2023.
רקע
1. הנתבעת 1, צ'ק אפ בע"מ (להלן: החברה), היא חברה ציבורית ישראלית שנוסדה בישראל בשנת 2009 ומניותיה נסחרות בבורסת נאסד"ק החל מחודש פברואר 2015. עיסוקה של החברה במתן אבחון רפואי לגילוי פוליפים טרום-סרטניים וחריגות מבניות אחרות במעי הגס בשלב הקליני, וזאת באמצעות טכנולוגיה ייחודית שפותחה על־ידי החברה וכונתה .C-Scanהמדובר בקפסולה שהפציינט בולע ואמורה לנטר את הנתונים באמצעות גלי רנטגן בעצימות נמוכה. הנתבעים 2-5 מכהנים כדירקטורים בחברה, והנתבע 1 משמש כיו"ר הדירקטוריון. התובעת, Symetryx Corp., הינה חברה הרשומה בקנדה ומחזיקה ב-5.1% מהון המניות של החברה. יצוין כי התובעת רכשה את מניותיה בחברה בחודשים אוגוסט-ספטמבר 2023, לאחר שהחברה הודיעה על צמצום פעילותה.
2. במהלך חודש יוני 2023 הודיעה החברה על פיטורם של כ-90% מכח האדם בחברה והפסקת פעילותה. מהלך זה היה לאחר הודעת החברה מיום 21.3.2023, כי לאחר הערכת הנתונים הקליניים, התברר כי תוצאות היעילות הנוכחית (Current Efficacy) של המחקר הקליני שביצעה, לא עמדו ביעד שהוצב המאפשר להמשיך את החלק הנוסף והמרכזי של המחקר בארה"ב באשר לקפסולת ה־.C-Scan מצב דברים זה הצריך שינויים בתכנית המחקר אל מול רשויות הFDA-. מכל מקום, כאמור, תחילת המחקר אשר תוכנן להתבצע בארצות הברית במחצית שנת 2023, לא יצא לפועל, ועל כן החברה הפסיקה את מחקריה והחלה לבחון חלופות אסטרטגיות להמשך פעילותה.
3. ביום 17.8.2023, דיווחה החברה כי התקשרה עם חברת Keystone Dental Holdings, Inc. וחברות נוספות קשורות (להלן: קיסטון), העוסקת בשתלים דנטליים, בהסכם מיזוג ושילוב עסקים (BCA – Business Cooperation Agreement) (להלן: הסכם המיזוג). הסכם המיזוג נחתם ביום 16.8.2023, ועוד לפני כן, ביום 21.6.2023, חתמו הצדדים על הסכם עקרונות מחייב המעניק לקיסטון בלעדיות לניהול משא-ומתן עמה. יוער כי הסכם העקרונות נחתם לאחר שלטענת הנתבעים, קוים הליך שכלל יצירת קשר עם כ-150 חברות יעד למיזוג או רכישה, ושבמסגרתו קיבלה החברה כ-40 הצעות, ובכללן מקיסטון.
4. ביום 18.7.2023, פרסמה התובעת הודעה לעיתונות לפיה הציעה הצעה לרכישת החברה במחיר של 4.35 דולר למניה. בהמשך, ביום 25.7.2023, הודיעה התובעת כי היא משפרת את הצעתה ומעמידה אותה על סכום של 4.6 דולר למניה. הנתבעים טענו מצדם, כי הצעת החברה אינה מחייבת מאחר והותנתה בתנאים והסתייגויות.
5. ביום 30.10.2023, פרסמה התובעת הודעה על כינוס אסיפה מיוחדת של בעלי המניות, שנקבעה ליום 4.12.2023 להלן: האסיפה המיוחדת). סדר יומה של האסיפה המיוחדת כלל את פיטורי הדירקטורים ומינוי אחרים במקומם. לטענת התובעת, הצעד בו נקטה בא לאחר סירוב הדירקטוריון להיעתר לבקשתה לזמן אסיפה מיוחדת, על רקע טענות שהעלתה כלפי עסקת המיזוג ותפקוד הדירקטוריון. בהתאם לכך, הודיעה התובעת כי היא מבקשת לממש את זכותה ולזמן אסיפה ב"כינוס עצמי". לשלמות התמונה יובהר, כי על-פי סעיף 63(ב) לחוק החברות, התשנ"ט–1999 (להלן: חוק החברות), על דירקטוריון חברה ציבורית לכנס אסיפה מיוחדת, בין היתר, על פי דרישת בעל מניה המחזיק לפחות חמישה אחוז מההון המונפק, וככל שהדירקטוריון מסרב לזמן את האסיפה, הרי שעל פי סעיף 64 לחוק החברות, קמה לבעל המניות הזכות לכנס את האסיפה בעצמו בהתאם לתנאים שנקבעו שם.
ההליך הקודם למתן סעדים זמניים
6. ראשיתו של הליך זה, בבקשה למתן סעדים זמניים שהגישה התובעת ביום 31.10.2023, ושבגדרה עתרה כי בית המשפט יורה לחברה למסור את מלוא המידע הנחוץ לה במטרה להוציא לפועל כראוי את כינוס האסיפה המיוחדת, שכאמור נקבעה ליום 4.12.2023. בצד זאת, כללה הבקשה הוראה להימנע מביצוע פעולות שלא במהלך העסקים הרגיל. כמו כן, הבקשה כללה גם עתירה לקבלת רשימת בעלי המניות ופרטיהם לשם המצאת כתב ההצבעה; עתירה לחיוב החברה לשיתוף פעולה עם התובעת בכל הקשור לזימון ולקיום האסיפה המיוחדת, ובתוך כך, לגרום לגופים אחרים לשתף עמה פעולה לשם קיום האסיפה ובכללם סוכן הנחוץ (Transfer Agent) למשלוח כתבי הצבעה.
7. בהמשך לכך, הגישה התובעת כתב תביעה ובו נתבקשו מספר סעדים שנסבו סביב האסיפה המיוחדת שעתידה הייתה להתכנס, ובכללם: מתן הוראות כי ההחלטות שיתקבלו באסיפה המיוחדת יקוימו על-ידי החברה; שיפוי התובעת בגין הוצאות כינוס האסיפה המיוחדת; וכן הצהרה כי הדירקטורים הפרו את חובות האמונים והזהירות שלהם. נוכח הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים במסגרת ההליך, מרבית הסעדים התייתרו, ועל כך בהמשך.
8. בכתב התביעה ובבקשה למתן סעדים זמניים, התובעת ביקרה בחריפות את הסכם המיזוג (שאף כינתה אותו "מפוקפק"), וטענה כי בפני החברה עמדו חלופות אחרות, כגון המשך הניסוי הקליני בהיקף קטן וייצור הכנסות בטווח קצר יחסית, זאת חלף הפסקת הפעילות והסטת הפעילות לאפיקים שונים לחלוטין מהמטרה לשמה גייסה את הכספים. לטענתה, המיזוג אינו לטובת החברה, וכי שווי החברה הוערך בחסר בעוד ששוויה של קיסטון הוערך על הצד הגבוה באופן לא סביר. התובעת אף הוסיפה וטענה כי זיהתה אי סדרים בחברה, וכי החברה מוציאה כספים בקצב גבוה מזה שהיה עת העסיקה את העובדים.
התובעת הוסיפה וטענה כי בהתאם להוראות הסכם המיזוג, בחברה החדשה ימשיך לכהן דירקטור אחד מבין הדירקטורים המכהנים בחברה, אולם ככל שדירקטוריון החברה החדשה ימנה יותר מ-7 דירקטורים, יכהנו שני דירקטורים. משאלה פני הדברים, התובעת ממשיכה וטוענת כי לדירקטוריון החברה עניין אישי בסיכול החלפתו נוכח עסקת המיזוג שבמסגרתה ייתכן וחלק מהדירקטורים המכהנים ימשיכו את כהונתם בחברה. לטענת התובעת, נוכח חוסר הידיעה באשר לזהות הדירקטור או השניים שיכהנו בחברה לאחר המיזוג, יש לראות בדירקטוריון כולו כבעל עניין אישי. לזאת יש להוסיף את עסקת המיזוג והחובות המוטלות על הדירקטוריון במצבים אלו ואת התנהלות הדירקטורים בחודשים האחרונים. בנסיבות אלו, כך נטען, יש להחמיר עם הדירקטורים ולבחון את מעשיהם בדקדקנות. ויובהר, הטענות הועלו על רקע כינוס האסיפה המיוחדת, אשר איננה עומדת עוד על הפרק.
9. בתשובתם לבקשה העלו החברה והדירקטורים מספר טענות. הם העלו טענות סף לפיהן הבקשה לוקה בחוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב. בהקשר לכך נטען כי מטרת הבקשה לסכל את הסכם המיזוג ולהשתלט על קופת המזומנים של החברה; כי התובעת העלימה את העובדה כי רכשה את מניות החברה לאחרונה וחלק הארי של המניות נרכש ביום 28.9.23 – ימים ספורים לפני שפנתה לחברה בדרישה לכינוס אסיפה להחלפת הדירקטוריון. עוד נטען כי התובעת הסתירה את העובדה שהעסקה החלופית שהציעה הייתה הצעה לא מחייבת; וכי העסקה שהציעה היא למעשה מיזוג עם חברה לתיווך נכסים שהתובעת מחזיקה במניות בה. עובדות אלו, כך נטען, הוסתרו מבעלי המניות במסגרת הזימון לאסיפה המיוחדת ואף הוצג בפניהם מצג כוזב, כדי שלא ידעו על העניין האישי שיש לתובעת בהכשלת הסכם המיזוג. עוד ובמסגרת הטענות המקדמיות, הנתבעים טענו כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר ולאחר שהמעשה נעשה, זאת משום שהתובעת ידעה על הסכם המיזוג עוד ביום 16.8.2023 ואילו הבקשה הוגשה רק ביום 31.10.2023.
לגופם של דברים, הנתבעים ציינו כי אין טעם בקיום האסיפה המיוחדת, משום שהחברה זימנה אסיפה מיוחדת שעתידה להתקיים בשעה מוקדמת יותר באותו יום, ועל סדר יומה יונח אישור עסקת המיזוג (עם קיסטון) וכן החלפת דירקטורים. הנתבעים הכחישו את טענה התובעת כי ההוצאות גדלו מאז הפסקת פעילות החברה. עוד נטען כי במהלך שנת 2023 בחן הדירקטוריון אפשרויות שונות, הקים ועדת משנה לעסקאות אסטרטגיות ואף נשכרה חברה המתמחה בייעוץ כלכלי – הכל כדי לבחון עסקאות עם חברות פוטנציאליות וכדאיותן. נטען כי עסקת המיזוג עם קיסטון נבחנה היטב ונמצא כי הינה לטובת החברה. בהקשר לכך נטען כי החברה קיבלה שתי חוות דעת שקבעו כי יחס ההמרה בעסקה לבעלי המניות – הוגן. כמו כן נטען כי החברה ניסתה לבחון את הצעתה החלופית של התובעת אך היא או מי מטעמה הכשילו את הבחינה. עוד ביקשו הנתבעים לדחות את טענת התובעת לקיומו של עניין אישי אצל הדירקטורים, שכן לדבריה בהינתן תנאי המיזוג רובם ככולם של הדירקטורים לא ימשיכו בכהונה.
הסכם הפשרה
10. ביום 15.11.23 הגישו הצדדים בקשה משותפת למתן תוקף של החלטה להסכם פשרה אליו הגיעו, בהחלטה מאותו יום החלטתי לאשר את הסכם הפשרה. הסכם הפשרה ויישומו עומד במוקד ההליך הנוכחי.
11. בהסכם הפשרה הוסכם בין היתר כי לא יאוחר מיום 13.11.2023, התובעת תבטל את האסיפה המיוחדת שנקבעה ליום 4.12.2023, והחברה מצדה תמיר את האסיפה המיוחדת שביקשה לכנס לאותו יום לאסיפה שנתית, והיא תתקיים לא יאוחר מיום 18.12.2023 (להלן: האסיפה או האסיפה השנתית). בהקשר לאסיפה הוסכם כי "המועד הקובע" יהיה 10.11.2023 וכי החברה לא תיכנס את האסיפה השנתית לאישור הסכם המיזוג כל עוד לא תכלול בסדר היום של אותה ישיבה הצבעה על מינוי דירקטורים.
12. עוד הוסכם כי סדר היום של האסיפה השנתית יכלול בין היתר אישור הסכם המיזוג ועניינים הקשורים בנושא זה וכן מינוי דירקטורים: חמישה דירקטורים מתוך 10 שיוצעו, כאשר בהודעת העמדה (Proxy Statement) ובכרטיס ההצבעה (Proxy Card) יצוינו חמשת המועמדים המוצעים מטעם החברה וחמשת המועמדים שמוצעים על ידי התובעת. סדר היום המוסכם כלל רשימה נוספת של נושאים, והוסכם כי לא ניתן להוסיף עליה או לגרוע ממנה נושאים. זאת ועוד, החברה הצהירה כי במקרה שמתפנה משרה של דירקטור, החברה לא תמנה דירקטורים עד לאחר סיום האסיפה, אלא אם יתפטר דירקטור מכהן מתפקידו או יפסיק את כהונתו או במידה והדין יחייב, עם זאת מספר הדירקטורים לא יעלה על חמישה בכל זמן נתון. נוסף לכך, התחייבה החברה לכלול במסמכי ההצבעה (Proxy Materials) שישוגרו לבעלי המניות גם את עמדת התובעת.
13. החברה התחייבה לשלוח לתובעת לא יאוחר מיום 15.11.2023, חומרים הקשורים בהליך ההצבעה שכוללים: א) רשימת בעלי מניות רשומים לא יאוחר מהיום הקובע; ב) רישומי חברת (DTC – Depository Trust Company) שהנה חברה שבה רשומים פרטי בעלי המניות הלא רשומים; ראו גם תקנות ניירות ערך (חברת רישומים), תשע"ה-2015) ליום הקובע. הוסכם כי לתובעת לא תועבר רשימת ה- NOBO (Non Objecting Beneficial Owner) [הסבר לגבי המונחים שהוזכרו יבוא בהמשך]. הוסכם כי בכפוף להמצאת מסמכים אלו, התובעת לא תנקוט פעולות מקבילות שמהוות Mirror Proxy ולא תנקוט פעולות שמתחרות בהליך ההצבעה שיתקיים.
14. כמו כן הוסכם כי החברה, בהתייעצות עם עורכי דינה, תמנה מבקר עצמאי שתפקידו לפקח על הליך ההצבעה ותוצאותיה.
15. לבסוף, הצדדים הסכימו כי לאחר קיום האסיפה השנתית התביעה שהוגשה בתיק זה תימחק/תידחה ללא צו להוצאות.
הליכי ההצבעה
16. אין חולק כי האסיפה השנתית נקבעה ליום 18.12.2023 וכעולה מכתבי הטענות, המועד האחרון להצבעה לפי כתב ההצבעה הוא ככל הנראה ביום 15.12.2023.
17. טענותיה של התובעת נוגעות להליכי ההצבעה באסיפת השנתית ועל מנת להבין את טענות הצדדים, נקדים ונביא פירוט קצר למספר היבטים בנוגע להצבעה, שעשוי להקל על הבנת המחלוקות.
18. החברה רשומה בישראל ומניותיה רשומות למסחר בבורסת נאסד"ק בלבד, ועל כן אין היא חברה דואלית (או חברה כפולה) אלא חברת חו"ל כהגדרתה בתקנות החברות (הקלות לחברות שניירות ערך שלהן רשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל), תש"ס-2000 (שם בתקנה 1 מוגדרת חברת חו"ל – "חברה ציבורית שמניותיה הוצעו לציבור מחוץ לישראל בלבד או שהן רשומות למסחר בבורסה מחוץ לישראל בלבד").
19. לא נאריך באשר להליכי ההצבעה בחברות ציבוריות ובפרט בחברות הנסחרות בנאסד"ק. הדברים פורטו בהחלטתו של כב' השופט גרוסקופף בה"פ (מרכז) 36222-11-13 BlueMountain Capital Management LLC נ' תרו תעשיה רוקחית בע"מ (23.2.2016). נציין בתמצית כי החברות דוגמת החברה בה עסקינן, לא עוסקת במישרין בהצבעה. ניהול ההצבעה מתבצע על ידי חברה לניהול ההצבעה שבמקרה זה הייתה בעיקרBroadridge Financial Solutions (להלן: חברת ברודראג'). כל ברוקר או בנק בוחר להתקשר עם חברת ניהול, אך עולה כי חברת ברודראג' היא החברה בעלת הנתח הגדול ביותר. בזמנים הרלוונטיים להצבעה, אותה חברה מקבלת מהברוקרים ומהבנקים את פרטי הלקוחות לזכותם רשומות המניות . בהמשך חברת ניהול ההצבעה מנהלת את הליך ההצבעה ובמסגרת זו היא שולחת לבעלי המניות את מסמכי ההצבעה. לשלמות התמונה יצוין כי חברת ניהול ההצבעה שולחת את המסמכים בדוא"ל ללקוחות שהסכימו לקבל את החומרים בדרך זו, ואילו הבנקים והברוקרים שולחים את המסמכים לבעלי המניות (למעשה לקוחותיהם) בדיוור רגיל. לפני הנתונים שהוצגו על ידי המצהירים מטעם הנתבעים, 90% מבעלי המניות הלא רשומים הסכימו לקבל את מסמכי ההצבעה בדוא"ל.
20. קיימת הבחנה בין בעלי מניות רשומים לבין בעלי מניות לא רשומים. בעלי מניות רשומים, הם בעלי מניות שרשומים במרשם החברה עצמה (לדוגמה עובדים או מועסקים לשעבר בחברה שהוקצו להם מניות), ואילו בעלי מניות לא רשומים, הם בעלי המניות שרוכשים את מניותיהם באמצעות בנקים או ברוקרים. לטענת הנתבעים, שיעור בעלי המניות הרשומים בחברה הוא 1% בעוד שבעלי המניות הלא רשומים הם היתר, כלומר מדובר בחברה מבוזרת מאד מבחינת המניות. במקרה שלפנינו, בעוד שחברת ברודראג' היא זו שניהלה את ההצבעה לגבי בעלי המניות הלא רשומים, חברה אחרת Alliance Advisors (להלן: חברת אלאינס) שנשכרה על ידי החברה, שלחה את מסמכי ההצבעה לבעלי המניות הרשומים.
21. כאן המקום לבאר שני מונחים נוספים – NOBO ו- OBO. בשונה מישראל, על פי הדין בארה"ב בעל מניות מבעלי המניות הלא-רשומים יכול לבחור מראש באחת משתי אפשרויות: להסכים למסור את פרטיו לחברה או להתנגד לכך (ואז הפרטים נשארים אצל הברוקר או הבנק שבאמצעותו רוכש הלקוח את המניות ולא מועברים לחברה). בעל מניות שמתנגד להעברת מניותיו הוא בבחינת OBO – Objecting Beneficial Owner שזהותו נותרת מוסתרת מעיני החברה, ואילו אדם שאינו מתנגד לחשיפת פרטיו הוא בבחינת NOBO – Non-Objecting Beneficial Owner. החברה יכולה לבקש לקבל את רשימה בעלי המניות, ה NOBOs ואז ניתנת לה האפשרות ליצור עמם קשר בנוגע להצבעה.
22. לקראת האסיפה, החברה מפרסמת חומרי ההצבעה – שכוללים בין היתר את סדר יום האסיפה, הסברים ועמדה – בפורטל (Edgar) השייך לרשות ניירות הערך האמריקאית (SEC), נוסף לכך חומרי ההצבעה נשלחים לבעלי המניות, באמצעות חברות ניהול ההצבעה. במקרה שלפנינו בהסכם הפשרה הוסכם כי החומרים יכללו הן את עמדת החברה והן את עמדת התובעת לגבי הנושאים שעל סדר היום.
23. קיימת הליך חלופי נוסף לביצוע ההצבעה – הליך שנקרא (Quick Vote). לפי הליך זה החברה יוצרת קשר עם בעלי המניות מרשימת ה – NOBO באמצעות שדלן הצבעות (Proxy Solicitor). במקרה זה חברת אלאינס שמשה גם כשדלן הצבעות עבור החברה. גם התובעת שכרה שדלן הצבעות – חברת ,MaCKenzie Partners זאת כפי שעלה מעדות העד Robert Marese מטעם התובעת. השאלה מה גדרי המותר והאסור לשדלן ההצבעות לא התבררה באופן מספיק. נעיר כי בעדותו של העד Timothy Marshall מחברת אלאינס הוא ציין כי במסגרת פעולות השדלנות לא נעשה ניסיון לשכנע את המצביע באופן אקטיבי להצביע לעמדה כלשהי, אלא מוצג לפניו תיאור הנתונים. מה שכן בטוח, שהן התובעת והן החברה שכרו שירותיהם של שדלנים.
24. על החברה חלים מספר מערכות דינים בשל היותה חברה הרשומה בישראל ונסחרת בנאסד"ק. על פי תקנה 2(א2) לתקנות החברות (הודעה ומודעה על אסיפה כללית ואסיפת סוג בחברה ציבורית והוספת נושא לסדר היום), תש"ס – 2000 יש לפרסם הודעה על האסיפה השנתית 35 ימים לפחות לפני מועד האסיפה השנתית. מועד רלוונטי נוסף הוא המועד הקובע (Record Date), שהוא המועד שבו בעלי המניות הרשומים בחברה יהיו זכאים להצביע. סע' 182(ב) לחוק החברות, קובע כי בעלי המניות הזכאים להשתתף ולהצביע הם בעלי המניות במועד שייקבע בהחלטה לזמן אסיפה כללית, ובלבד שהמועד לא יעלה על עשרים ואחד ימים לפני מועד הכינוס של האסיפה הכללית ולא יפחת מארבעה ימים לפני מועד הכינוס. הסדר זו הותאם לחברת חו"ל בתקנות החברות (הקלות לחברות שניירות ערך שלהן רשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל), תש"ס – 2000, שם נקבע בתקנה 7 כי בחברת חו"ל ניתן לקבוע מועד שלא יעלה על ארבעים ימים לפני מועד כינוס האסיפה ולא יפחת מארבעה ימים לפני מועד כינוסה. בענייננו, בהסכם הפשרה הצדדים נקבו ביום 10.11.2023 כמועד הקובע.
לבסוף, לטענת התובעת על פי הדין החל בארה"ב על החברה להתחיל לשלוח עותקים פיזיים של חומרי ההצבעה לכלל בעלי המניות, 20 ימי עסקים לפחות ממועד כינוס האסיפה, ובענייננו – 20.11.2023; ואילו המועד האחרון בו ניתן לקבל הצבעות של בעלי המניות הוא ככל הנראה ביום 15.12.2023. הנתבעים חולקים על טענת התובעת לגבי משלוח חומרי ההצבעה לפי הדין האמריקאי. העד Timothy Marshall מחברת אלאינס טען כי קיים חוסר בהירות באשר למועד בו יש למנות את התקופה וקיימת מחלוקת פרשנית בעניין זה. מכל מקום, לא הובאו ראיות לגבי המצב המשפטי באשר לנקודה זו.
הבקשה הנוכחית
25. בבקשה הנוכחית עותרת התובעת למתן מספר סעדים שנועדו לטענתה למנוע מניפולציות פסולות בהליך ההצבעה הקשור באסיפה השנתית בהן נוקטים הנתבעים ולקיים את ההסכמות שהושגו במסגרת הסדר הפשרה. הסעדים שהתבקשו על ידי התובעת כללו:
א) צו מניעה האוסר על הנתבעים ונציגיהם להתערב באופן פסול בהליך איסוף ההצבעות של בעלי המניות בחברה וכן מתן צו האוסר על הנתבעים ונציגיהם לשדל את בעלי המניות היוצרים קשר לצורך ההצבעה, לשנות את עמדתם במקרים בהם ההצבעה אינה תומכת בעמדת הנתבעים.
ב) לתת דין וחשבון המבהיר באיזה מועד הנתבעים פעלו לקיים את התחייבותם הקבועה בדין ובהתאם להוראות סעיף 8 להסכם הפשרה, שעוסק בהפצת חומרי ההצבעה הפיזיים לכלל בעלי המניות בחברה.
ג) לתת דין וחשבון וכן להעביר את כל התיעוד הקיים באשר לפניות בעלי מניות או נציגיהם לחברה או למי מנציגיה בקשר עם האסיפה השנתית או ההצבעה באסיפה השנתית, לרבות הודעות דוא"ל או הקלטות של בעלי המניות שהתקשרו לנציגי החברה כדי לרשום את הצבעותיהם.
ד) לתת דין וחשבון על התפלגות ההצבעה של בעלי מניות מרשימת ה- NOBO המצויה באופן בלעדי בידי הנתבעים ואשר הנתבעים עושים בה שימוש פסול כדי לקדם מטרותיהם לשמר את תפקידם כדירקטורים בחברה.
26. בבקשה הנוכחית טענה התובעת כי הנתבעים הפרו את התחייבויותיהם בהסכם הפשרה וכי הם פועלים בחוסר תום לב במטרה לשבש את הליך ההצבעה ולהטות את תוצאות ההצבעה. בהקשר לכך התובעת העלתה מספר טענות.
ראשית, כי הנתבעים מתמהמהים בשליחת חומרי ההצבעה לבעלי המניות באופן שעשוי למנוע הצבעת בעלי המניות. בהקשר לכך נטען כי היה על החברה לפרסם את חומרי ההצבעה עד ליום 20.11.2023 אך היא איחרה ועשתה כן רק ביום 22.11.202 וכי בעלי המניות לא קיבלו את חומרי ההצבעה וספק אם יספיקו להצביע בהינתן לוחות הזמנים. עוד נטען כי בפרסומים, החברה דחקה את עמדת התובעת (שצריכה הייתה להיכלל במסמכי ההצבעה בהתאם להסכם הפשרה) לשולי מסמכי ההצבעה.
שנית, לטענת התובעת, הנתבעים פנו באופן סלקטיבי לבעלי מניות שהעריכו שיצביעו לטובתה, תוך שימוש ברשימת בעלי המניות (NOBO) שמצויה בידיעתם הבלעדית.
שלישית, נטען כי בעלי מניות שמנסים להצביע נגד עמדת הנתבעים נתקלים בקשיים שנציגי החברה מערימים (בדיון הסתבר שהיו אלה נציגי חברת אלאינס). עוד נטען כי לתובעת נמסר מאחד מבעל מניות כי כאשר ניסה להצביע טלפונית נגד עסקת המיזוג, נציג ניסה להניאו מהצבעתו ולא ברור אם הצבעתו נגד עמדת החברה נרשמה.
התובעת מוסיפה וטוענת כי הנתבעים מקעקעים את המנגנון הדמוקרטי של הצבעת בעלי המניות, מנסים לכפות את דעתם על בעלי המניות, מרוקנים מתוכן את מינוי המפקח הבלתי תלוי עליו הוסכם בהסכם הפשרה, מקפחים את זכותם של בעלי המניות ופגעים בזכותם הלגיטימית של הצדדים. נטען בהקשר לכך כי המעשים שהנתבעים נוקטים במסגרת הליכי ההצבעה פוגעים בזכויות התובעת. כמו כן נטען כי במצבים של קיפוח בעלי המניות, לבית המשפט שיקול דעת רחב לגבי השיקולים והסעדים שהוא מוסמך לתת.
עוד נטען כי בהינתן שעל סדר יומה של האסיפה החלפת הדירקטורים והסכם המיזוג, הרי שלדירקטורים עניין אישי מובהק והם מצויים בניגוד עניינים. על פי הנטען, לדירקטורים אינטרס ישיר ומוחשי, משום שעל פי עסקת המיזוג חלקם ימשיך לכהן בחברה החדשה, וכיוון שקיימת עמימות באשר לזהות הדירקטורים שימשיכו לכהן בחברה, הרי שכל הדירקטוריון מוחזק ככזה שהוא בעל עניין אישי. נטען כי פעולות הנתבעים חותרות תחת ההסדר החוקי המבקש להעביר את כח השליטה לבעלי מניות המיעוט. פועל יוצא מכך, שיש להחמיר עם דירקטור מקום שהוא מנסה להתערב בהצבעת בעלי המניות.
27. בתשובתם, ביקשו הנתבעים לדחות את הבקשה. כהילוך מקדמי הם טענו כי המדובר הלכה למעשה בבקשה למתן סעדים זמניים שלא צורפה לה התחייבות עצמית וכי הסעדים בגדרה לא נועדו לשרת את הסעדים שהתבקשו בתובענה העיקרית. לגישת הנתבעים, הבקשה נועדה להתחמק מהסכם הפשרה ובכלל זה ניסיון התובעת לקבל את רשימת ה – NOBO שעל קבלתה ויתרה בהסכם הפשרה. כן נטען כי התובעת נהגה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים והסתירה עובדות מהותיות. הנתבעים הוסיפו והעלו מספר טענות כלהלן:
נטען כי בניגוד לעמדת התובעת, על פי הדין האמריקאי החברה לא מחויבת להפיץ את חומרי ההצבעה 20 ימי עסקים לפני האסיפה. מכל מקום, כך מוסיפים הנתבעים וטוענים, העיכוב שחל במשלוח חומרי ההצבעה נבע מעיכובים להם גרמה התובעת, בשל תקלות בנוסח נייר העמדה ששלחה כדי לצרף אותו למסמכי ההצבעה.
נטען בהקשר לכך כי החברה אחראית להפצת המסמכים לבעלי המניות הרשומים במרשם בעלי המניות שמהווים אך 1% מבעלי המניות וההפצה בוצעה באמצעות חברת אלאינס, לעומת זאת, על פי הנהוג בחברות הנסחרות בנאסד"ק, החברה לא מפיצה את חומרי ההצבעה לבעלי המניות הלא רשומים שמהווים 99% מבעלי המניות. לגבי אלה, המשלוח המקוון נעשה על ידי חברת ניהול (במקרה זה ברודראג') ואילו הדיוור הישיר נעשה על ידי הברוקרים והבנקים. כן נטען כי 90% מבעלי המניות קיבלו את חומרי ההצבעה בדוא"ל.
עוד נטען כי בהתאם להסכם הפשרה גם התובעת רשאית לפנות לבעלי המניות בניסיון לשכנעם להצביע בהתאם לעמדתה וכי היא עצמה מקבלת שירותי משדלן. אשר להליך ה- Quick Vote נטען כי המדובר בהליך חוקי המבוצע בהתאם לדין האמריקאי ולא נפל פגם בביצועו. לטענת הנתבעים אין הם מבצעים כל מניפולציה ואין הם מחבלים בהליך ההצבעה כנטען על ידי התובעת.
הנתבעים ביקשו לדחות את הטענה לקיומו של עניין אישי אצל דירקטורים, משום שעל פי עסקת המיזוג רוב הדירקטורים יוחלפו מבלי שיקבלו פיצוי כספי בגין שינוי השליטה או סיום התפקיד.
לבסוף נטען כי הבקשה לא עומדת בתנאים הנדרשים למתן סעדים זמניים וכי שיקולי יושר מונעים את מתן הסעדים המבוקשים.
28. בבוקר יום הדיון בבקשה, הגישה התובעת "הודעת עדכון ובקשה להוספת ראיות מפריכות". במסמך זה נטען כי הנתבעים גררו רגליים בכל הקשור להמצאת מסמכי ההצבעה ובסופו של דבר אלה נשלחו בתאריכים 3.12.2023 ו- 4.12.2023, כעשרה ימים לפני האסיפה, וכי אף הפצת החומרים לא הושלמה. נטען כי אין לקבל את טענת הנתבעים כי העיכוב במשלוח החומרים מקורו באשמתה. לדברי התובעת העיכוב הנו תולדה של התנהלות החברה, שעשתה זאת במכוון ומשיקולים טקטיים. למסמך צירפה התובעת ראיות שלדידה תומכות בעמדתה. נוסף לכך נטען כי הנתבעים מנסים לקדם עסקה עם קיסטון תוך הצגת מידע חלקי ומטעה בנוגע לאירועים שליליים הקשורים למוצרי קיסטון, דבר שעשוי להשפיע על ההצבעה.
דיון והכרעה
29. הדיון בבקשה התקיים היום; האסיפה הכללית עתידה להתקיים ביום 18.12.2023, לפיכך ובשים לב לזמן הקצר שנותר עד לכינוס האסיפה ולסגירת ההצבעה, לא נאריך ונגש מיד להכרעה.
30. דין הבקשה להידחות.
31. ההליך המשפטי שפתחה התובעת הוסט ממסלולו המקורי בעקבות הסכם הפשרה, אשר ייתר הלכה למעשה את התכלית שהונחה בבסיס ההליך. נזכיר כי התובענה שהוגשה על ידי התובעת נסבה על האסיפה המיוחדת שהתובעת כינסה ועל ניסיונה לקיימה כהלכתה ולאכוף את ההחלטות שיתקבלו בגדרה. הבקשה המקורית למתן סעדים זמניים נועדה לסייע ביד התובעת לקיים סעדים אלו. נזכיר כי בתובענה העיקרית עתרה התובעת להורות לחברה לקיים את ההחלטות שיתקבלו באסיפה המיוחדת, לשפות אותה על הוצאות זימון האסיפה הכללית, ולהצהיר כי הדירקטורים הפרו את חובותיהם (ואף זאת בפרט בהקשר לאסיפה המיוחדת). לפי הסכם הפשרה האסיפה המיוחדת שנועדה ליום 4.12.2023 בוטלה. משכך ההליך העיקרי התייתר (וסימן לכך ניתן לראות בהסכמת הצדדים בהסכם הפשרה כי לאחר קיום האסיפה הכללית התביעה תידחה/תימחק).
כעת חזית חדשה נפתחה והיא נוגעת ליישום הסכם הפשרה ובפרט לאסיפה השנתית שהוסכם שתתכנס ביום 18.12.2023. לפיכך, הסעדים המבוקשים בבקשה הנוכחית לא נועדו לקדם את התביעה העיקרית ובוודאי שלא הולמים את התביעה העיקרית שנס ליחה (רע"א 8553/07 כתאני נ' שכטר (27.2.2008); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 707 (2020)).
התובעת הייתה ערה לקושי האמור ועל כן במהלך הדיון טענה כי היא תוכל להתגבר על הקושי על ידי האפשרות להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה. אכן הילוך כזה הוא אפשרי, משום שהדבר משול למצב בו הבקשה מוגשת לפני הגשת התביעה העיקרית (ראו תקנה 95(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 (להלן: התקנות) לפיה "בית המשפט רשאי לתת סעד זמני או ארעי גם בטרם הגשת כתב תביעה אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין"; ת"א (כלכלית ת"א) 45220-01-19 סוירף נ' גל און (1.12.2029)). מעבר לכך שמדובר בהילוך לא שיגרתי, הרי עד למועד הדיון לא הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה והתובעת לא הודיעה שבכוונתה להגיש בקשה כזו, משום שהיא אוחזת בטענה כי הבקשה הנוכחית אינה בקשה למתן סעדים זמניים.
32. עמדת התובעת כי הבקשה המונחת לפניי איננה בקשה למתן סעדים מעוררת קשיים. קיים בסיס איתן לטענה כי הבקשה המונחת כעת, אינה אלא בקשה למתן סעדים זמניים, למרות שכונתה "בקשה למתן הוראות". הבקשה נועדה למתן סעדים לעשיית פעולות לצורך הבטחת קיום הליך עיקרי ודי אם נפנה ל"דחיפות" שלא לומר "הבהילות" שהתובעת שיוותה לבקשה. בהינתן כך, חל על הבקשה פרק ט"ו לתקנות ובפרט תקנה 96(ב) שמחייבת את מבקש הסעד הזמני לצרף לבקשתו התחייבות עצמית. התחייבות עצמית לא צורפה לבקשה ואין לקבל את טענת התובעת שניתן להסתפק בהתחייבות שצורפה לבקשה למתן סעדים זמניים. דומה כי די בנימוקים אלו כדי להוליך למסקנה כי דין הבקשה להידחות. עם זאת, לא נעצור את הילוכנו במפתן ונתייחס לגופם של דברים.
33. נקודת המוצא היא כי התובעת מבקשת מבית המשפט לתת צווים זמניים שתכליתם להתערב בנבכי ההליכים הקשורים בהצבעה באסיפה השנתית, שתתכנס בעוד 6 ימים. אמנם, לבית המשפט סמכות לתת סעדים גם בנוגע להליכים הקשורים באסיפה או בהצבעה, אולם יש לבחון אם לא יהיה ראוי יותר לבכר אפשרות של ביקרות בדיעבד לאחר שתתקבלנה ההחלטות באסיפה הכללית (ככל שיהיה צורך), על פני ביקורת מראש "תוך כדי תנועה". נעיר תחילה כי בניגוד לנטען על ידי התובעת, סע' 55(ב) לחוק החברות לא יכול לשמש מקור לסמכות האמורה, משום שהוא עוסק במצבים חריגים בהם קיים חשש או נעשתה פעולה החורגת ממטרות החברה, פעולה ללא הרשאה או בחריגה מהרשאה. על כל פנים, לעמדתי, יש להעדיף בבירור את ההילוך הראשון – הביקורת בדיעבד ולא מראש.
ראשית, דומה כי קריאה זהירה של חוק החברות מבסס את המסקנה כי דרך המלך היא ביקורת על החלטות האסיפה בדיעבד חלף ביקורת הדוקה מראש של הליכי כינוס האסיפה והליכי ההצבעה. זאת ניתן ללמוד מסע' 91 לחוק החברות שקובע כלהלן:
“)א) בית המשפט רשאי, לבקשת בעל מניה, להורות על ביטולה של החלטה שהתקבלה באסיפה כללית שהתכנסה או שהתנהלה בלא שהתקיימו התנאים הקבועים לכך לפי חוק זה או בתקנון.
(ב) היה הפגם בכינוס נוגע להודעה לגבי מקום כינוס האסיפה או מועדה, לא יהיה רשאי בעל מניה שהגיע לאסיפה על אף הפגם, לדרוש את ביטול ההחלטה"
(ראו דברים ברוח דומה גם בע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר ו-35 אחרים, סב(1) 456, פסקה 14 (2006); ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ, מב(1) 14, 23 (1988)).
שנית, קיים חשש כי היעתרות לבקשה תפר את מנגנוני ההצבעה המורכבים באסיפה הכללית ובכלל זה הליכי ה- Proxyהשונים. הדברים אמורים ביתר שאת, בהינתן העיתוי בו ניתנת החלטה זו – 6 ימים לפני כינוס האסיפה ויומיים לפני המועד האחרון להצבעה. מתן הסעדים המבוקשים אף עלול לסכל את כינוס האסיפה ויוריד לטמיון את ההוצאות הרבות שהיו קשורות בזימונה (נזכיר כי בתביעה העיקרית התובעת עתרה לשיפוי בגין הוצאות האסיפה המיוחדת שהודיעה על כינוסה בסכום העולה על 700,000 ₪). זאת ועוד, נראה כי מתן הסעדים בנקודת זמן זו תהווה התערבות אגרסיבית בהליכי ההצבעה ועשויה לגרור את בית המשפט עמוק אל תוך נבכי הליך ההצבעה. במקרים חריגים אין ברירה אלא לעשות כן, אך המקרה כאן לא מצדיק הילוך כזה.
בפני התובעת קיימת אפשרות לבקש סעדים באשר להחלטות האסיפה הכללית ככל שהיא סבורה כי נפלו פגמים בהליך ההצבעה לאחר היוודע התוצאות. במלים אחרות, לתובעת סעד חלופי הולם יותר בנסיבות העניין חלף מתן סעדים שיישומן יהא מוטל בספק בסד הזמנים הדחוק. טעם נוסף להעדפת הביקורת בדיעבד נעוץ בהיבט הראייתי. התמונה כעת באשר להצבעה לא ברורה, זאת משום שהליך ההצבעה בעיצומו. בביקורת בדיעבד של בית המשפט, התמונה עשויה להיות ברורה יותר ותאפשר לבחון את הפגמים הנטענים (ואיני קובע כי נפלו פגמים) בפרספקטיבה רחבה יותר כשמלוא המידע הרלוונטי ותוצאות ההצבעה מונחים לפניו.
34. יש לזכור עוד כי הבקשה הנוכחית הוגשה לאחר הסכם פשרה שבגדרו הוסדרו ההליכים הקשורים בקיום האסיפה. אמנם, לבית המשפט עשוי להיות אינטרס בהגנה על הסכמי פשרה שאושרו על ידו, אך הצדדים קבעו מנגנון בקרה באשר להליכי ההצבעה. בסע' 6 להסכם הפשרה הוסכם על מינוי מפקח בלתי תלוי כדי לבחון את תהליך ההצבעה באסיפה ותוצאותיה. יתרה מכך, חלק מן הסעדים המבוקשים נועד לעקוף הסכמות שהושגו בהסכם הפשרה. אחד הסעדים המבוקשים על ידי התובעת הוא מתן מידע לגבי התפלגות ההצבעה של בעלי המניות מרשימת ה- NOBO המצויה בידי החברה, בטענה כי הנתבעים עושים ברשימה שימוש פסול כדי לקדם מטרותיהם לשמר את תפקידם כדירקטורים בחברה. סעד זה לא עולה בקנה אחד עם הסכם הפשרה, בו הוסכם כי הרשימות שיועברו על ידי החברה לתובעת לא יכללו את רשימות ה- NOBOs. עולה אפוא חשש לפיו התובעת מנסה לשפר עמדות ולהשיג באמצעות הבקשה הנוכחית מידע שעל קבלתו ויתרה מראש. בהקשר זה נזכיר את התחייבותה של התובעת בהסכם הפשרה כי לאחר קבלת הרשימות –
"Symetryx will not issue, seek of file a mirror proxy or separate proxy in connection with the proposed annual meeting or file with the U.S. Securities and Exchange Commission a proxy statement to initiate a parallel contest" (11(ii) (סע'
35. התובעת טוענת כי החברה (באמצעות חברת אלאינס) מבקשת לשכנע את בעלי המניות שפונים להצביע (טלפונית), שלא להצביע נגד עמדת החברה. סבורני כי אין בנימוק זה כדי להצדיק את מתן הסעדים המבוקשים. התובעת הפנתה למקרה בודד אחד שתועד בהודעת דוא"ל שנשלחה על ידי אחד מבלי המניות לחברה (נספח 3 לבקשה). בהודעה זו מתאר בעל המניות כי הוא ביקש לנצל את זכותו להצביע טלפונית נגד עמדת החברה, אך נציג אלאינס שאל אותו מדוע הוא מצביע כפי שמצביע והציע להפנות אותו להנהלת החברה, אך הוא סירב. כמו כן, מדבריו של אותו בעל מניות עולה כי הנציג לא ידע למסור אילו מועמדים לדירקטוריון הם מטעם החברה ואלו המועמדים מטעם בעלי המניות, אך בסופו של דבר נרשמה ההצבעה כפי שבעל המניות ביקש.
המדובר כאמור בתיאור בודד של בעל מניות שביקש להצביע טלפנית, דרך אחת של הצבעה מבין מכלול דרכים. מהתיאור שבא מפי אותו בעל מניות קשה לקבוע אם מדובר בפעולה שנועדה להניא את בעל המניות מלהצביע, שכן בעל המניות מציין כי הצבעתו נרשמה. התיאור כי אותו נציג לא ידע למסור פרטים מי מהמועמדים לדירקטוריון הוא מטעם החברה ומי מטעם בעלי המניות, לא מתיישבת עם פעולה של ניסיון לשכנע את בעל המניות להצביע לצד כזה או אחר.
זאת ועוד, מכתבי הטענות ומעדויות העדים נציגי החברות הפעילים בתחום בארה"ב (שהעידו היום) עולה כי בארה"ב מקובל לפעול באמצעות שדלני הצבעות (Solicitors) שתפקידם לפנות לבעלי המניות ולשדלם בדבר ההצבעה. על פני הדברים נראה כי המדובר בפעילות לגיטימית (אך לא הובהר בדיוק גבולות המותר והאסור). מה שכן בטוח, כי גם החברה וגם התובעת שכרו שדלני הצבעות, אם כי השדלן מטעם התובעת לא יכול היה לבצע פעולות שדלנות משום שלפי הסכם הפשרה הוסכם כי התובעת לא תהיה זכאית לקבל את רשימת ה- NOBOs. נזכיר עוד כי בהסכם הפשרה התובעת ביקשה לשמור לעצמה את הזכות ליצור קשר עם בעלי מניות, ובהקשר זה צוין כי –
"Symetryx is etitled to protest and vote any item on the agenda for the proposed annual meeting or to exercise its rights as a shareholder, subject to the restrictions set forth herein, including communicating with other shareholders, approaching the registered shareholders on the DTC list, and publish press releases regarding its position on the items of the agenda" (11(ii) סע')
36. התובעת טוענת עוד כי חל עיכוב במשלוח מסמכי ההצבעה לבעלי המניות. בבקשה נטען כי היה על החברה לשלוח את המסמכים עד ליום 20.11.2023 אך עשתה כן באיחור של יומיים. לאחר הגשת תשובת הנתבעים התברר כי החברה פרסמה את חומרי ההצבעה ביום 22.11.2023 ורק ביום 24.11.2023 שלחה החברה את המסכמים באמצעות חברת אלאינס לבעלי המניות הרשומים וכן לברודראג' ולחברה נוספת לשם הפצתם. בסופו של יום, רק בימים 3.12.2023 ו- 4.12.2023 הופצו החומרים לבעלי המניות הלא רשומים ואילו לבעלי המניות הרשומים החומרים הופצו ביום 30.11.2023.
בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה מה המצב הנורמטיבי לגבי המועד האחרון למשלוח מסמכי ההצבעה לבעלי המניות. התובעת טוענת כי המועד הוא 20 ימי עסקים לפני האסיפה ומפנה לדין בארה"ב (17 CFR § 240.14a-101 - Schedule 14A) הקובע לכאורה כי יש לשלוח את מסמכי ניירות העמדה (Proxy Statement) לגבי האסיפה לא יאוחר מ 20 ימים מהאסיפה. ברם, הנתבעים חולקים על תחולת סעיף זה על החברה. בהיעדר ראיה מטעם התובעת כי אכן זה המצב המשפטי החל על החברה, לא ניתן לקבל את טענתה. יצוין כי נציג אלאינס שהעיד מטעם הנתבעים, ציין בעדותו כי קיימת מחלוקת פרשנית באשר למועד וכי נהוג ומקובל לשלוח את מסמכי ההצבעה עד שבוע לפני האסיפה. על כל פנים, לא נסתרה טענת המשיבה כי 90% מבעלי המניות הלא רשומים, ביקשו לקבל את מסמכי ההצבעה באמצעות דוא"ל לפיכך ניתן להניח כי הם קיבלו את חומרי ההצבעה בו ביום שנשלחו. לזאת יש להוסיף, כי לתובעת הייתה תרומה מסוימת בעיכוב בעדכון נייר העמדה מטעמה שהוסכם כאמור שיצורף למסמכי ההצבעה (ראו ההתכתבויות שצורפו להודעת העדכון שהגישה התובעת היום).
בנסיבות אלו, לא ברור אם נפל פגם במשלוח מסמכי ההצבעה ואף אם כן, ראוי ונכון לבחון את הדברים לאחר קיום האסיפה ולא לפני כן, לא כל שכן במתכונת הדיונית בה התובעת ביקשה לבחון את הטענה.
37. התובעת מוסיפה וטוענת כי הודעת העמדה מטעמה, שהייתה אמורה להיכלל במסמכי ההצבעה הוצנעה והודחקה לשולי המסמכים. המסמכים שצורפו לבקשת התובעת עצמה מלמדים אחרת. מנספח 1 לבקשה הנוכחית עולה כי כבר בדף השני למסמכי ההצבעה קיים קישור המפנה לעמדת התובעת. הטענה כי קיים שוני בין נוסח מסמכי ההצבעה שנשלח לבעלי המניות לבין נוסחים אחרים ובכלל זה הנוסח שהועלה לפורטל המקוון (Edgar) של ה-SEC , נותרה ללא תמיכה ראייתית.
38. אין בידי לקבל את טענת התובעת כי הענקת הסעדים המבוקשים על ידה מחויבת כדי להסיר את הקיפוח, כהגדרתו בסע' 191 לחוק החברות. אכן, רבות נכתב על גמישותה של הסמכות הקבועה בסע' 191 לחוק החברה, שמהווה הוראת מסגרת שאינה כוללת רשימה סגורה של סעדים שנועדו להסרת הקיפול (ע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי, פסקה 15 (11.2.2018); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 246 (1996); ע"א 5804/19 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ, פסקה 43 (3.10.2021)). בהחלטתי שניתנה בת"א (כלכלית חיפה) 4806-06-22 פנדה יישומי מסחר בע"מ נ' להב (18.10.2022) עמדתי על הגמישות הנדרשת במסגרת דיון בסעדים זמניים בתביעה שעילתה בסע' 191 לחוק החברות וציינתי כי "בעוד שהדיון בהליך העיקרי מחייב גמישות, הדיון בבקשה לסעדים זמניים בגדרי תובענה שעיקר עילתה בסעיף 191 לחוק החברות, תובע גמישות ויצירתיות כפולה ומכופלת..".
ואולם, כדי שהתובעת תוכל להיבנות מקביעות אלו, עליה להניח תשתית לביסוס טענתה לקיפוח. התמונה העולה בשלב זה רחוקה מכך. מצד אחד פועל הדירקטוריון לאשר מיזוג לאור קשיים שהתגלו בקידום הטכנולוגיה לכדי מוצר מניב, ומן העבר השני סבורה התובעת כי החלטת הדירקטוריון שגויה ומבקשת להציע אסטרטגיה אחרת, של מיזוג עם חברה הקשורה אליה. נזכיר בהקשר זה כי התמונה העולה עד כה, כי מניות החברה מבוזרות ובשלב מסוים התובעת אף הייתה מחזיקת המניות הגדולה ביותר מכלל בעלי המניות. יתרה מכך, התביעה שהוגשה לא כללה עילה שמבוססת על סע' 191 לחוק החברות, אלא שהיא עסקה בטענות לגבי כינוס האסיפה המיוחדת אותה זימנה התובעת, הפרות נטענות של חובות האמונים מצד הדירקטורים ושיפוי בגין הוצאות האסיפה הכללית.
39. גם הטענה כי הדירקטורים נגועים בעניין אישי אין בה כדי לסייע לתובעת (לריכוז ההלכות והמבחנים לגבי קיומו של עניין אישי ראו ת"א (כלכלית חיפה) 4806-06-22 פנדה יישומי מסחר בע"מ נ' להב (18.9.2023)). במבט ראשון הטענה נראית כנטע זר בשדה בו מתקיים הדיון בטענות הצדדים, זאת משום שעסקינן בכינוס אסיפה כללית, שחלק מסמכויותיה לדון במינוי דירקטורים ופיטורם. אם נמשיך בקו מחשבה זה, הרי ניתן לטעון כי בכל חברה באשר היא, כינוס האסיפה השנתית עלול ליצור מצב של נגיעה בעניין אישי אצל הדירקטורים. זאת ועוד, אין בפנינו כאן בחינה של החלטת הדירקטוריון או האסיפה הכללית אלא טענות במישור הליכי ההצבעה.
לאמיתו של דבר טענת התובעת לקיומו של עניין האישי היא מעין "טענת מעטפת", רוצה היא לומר כי על בית המשפט להקפיד עם הנתבעים ולערוך פיקוח הדוק על הליכי ההצבעה בשל קיום ניגוד עניינים אצל הדירקטורים. אך גם טענה זו אין לקבל. זאת, משום שאינני מקבל את הנחת המוצא של התובעת לפיה הדירקטורים נגועים בעניין אישי. אמנם, על פי הסכם המיזוג, דירקטור אחד או שניים לכל היותר ימשיכו לכהן בחברה החדשה לאחר המיזוג, אך עובדה זו כשלעצמה אין בה כדי לצבוע את הדירקטורים כולם בעניין אישי. לאמיתו של דבר, אין בה די כדי לקבוע שמי מהם נגוע בעניין אישי, משום שכאמור, עקרון יסוד הוא כי בסמכות האסיפה הכללית לפטר ולמנות דירקטורים. יתרה מכך, מר ינאי שמכהן כיום כדירקטור בחברה העיד כי חברת קיסטון הציעה לו כבר לכהן כדירקטור בחברה לאחר המיזוג. אם כך, הרי שלשיטת התובעת ארבעה מתוך חמשת חברי הדירקטוריון אינם נגועים בעניין אישי. אם נמשיך בקו מחשבה זה, ליתר הדירקטורים יש דווקא אינטרס שלילי שהמיזוג לא יצא לפעול, משום שלאחר המיזוג לא יכהנו עוד כדירקטורים (ויודגש כי איני קובע דבר בעניין זה). כל אלה הם בגדר אפשרויות שקשה לבחון אותם מראש. הדברים מחזירים אותנו אפוא לנקודת המוצא – בנסיבות המקרה, ראוי כי הביקורת השיפוטית, אם בכלל, תתקיים בדיעבד לאחר קבלת ההחלטות באסיפה השנתית.
40. קצרו של דבר שאני מחליט לדחות את הבקשה. לאור תוצאת ההליך, בשים לב להוצאות שהיו כרוכות בניהולו, שכללו בין היתר העדת שלושה עדים מחו"ל בהיוועדות חזותית והקלטת הדיון (על חשבון הצדדים), אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעים הוצאות הבקשה בסכום כולל של 15,000 ₪ . הסכום ישולם תוך 30 ימים מהיום.