בית משפט השלום בקריות
ת"א 2753-08-19 בנק מזרחי טפחות בעמ נ' נחלות כנען בע"מ ואח'
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופט בן ציון ברגר
תובעים
בנק מזרחי טפחות בע"מ
נגד
נתבעים 1. נחלות כנען בע"מ (ניתן פסק דין בהעדר)
2. עקיבא גרינצייג (ניתן פסק דין בהעדר)
3. גירש אלימלך
פסק דין
לפני תביעה כספית שהגיש בנק המזרחי טפחות בע"מ (להלן" "הבנק") כנגד הנתבעים בסדר דין מקוצר– לקוחות הבנק, בגין חוב כספי.
תמצית ההליכים הרלוונטיים שהתקיימו בתיק:
1. ביום 30.10.2019 ניתן פסק דין בהעדר כל בקשה למתן רשות להגן כנגד הנתבעים 1-3.
2. הנתבע 3- גירש אלימלך , להלן: " הנתבע" הגיש ביום 27.11.2019 בקשה לביטול פסק הדין בהעדר הגנה. כב' הרשמת הברפלד כתוארה אז קבעה ביום 6.2.20 כי תינתן לנתבע רשות להגן בכפוף להפקדת סך של 150,000 ₪ בקופת בית המשפט ובכפוף לתשלום הוצאות המשפט בסך של 5,000 ₪ , עם ביצוע האמור לעיל יבוטל פסק הדין בהעדר הרשות להגן.
3. בסופו של יום הפקיד הנתבע את הסך האמור בקופת בית המשפט ושילם את ההוצאות, וביום 29.6.20 הגיש הנתבע בקשה למתן רשות להגן.
4. הבנק נדרש להגיש תגובה לבקשה למתן רשות להגן שהגיש הנתבע ובתגובתו מיום 8.7.20 הסכים הבנק למתן רשות להגן בכפוף לתשלום ההוצאות , ולהעברת הסך שהופקד בקופת בית המשפט על חשבון החוב עד להכרעה סופית בהליך.
5. ביום 16.7.20 הסכים הנתבע להעברת הפיקדון לבנק עד להכרעה סופית בתיק וציין כי שילם זה מכבר את ההוצאות.
עוד באותו יום ניתנה לנתבע הרשות להגן, והתיק נותב לטיפולו של שופט.
6. ההליכים המקדמיים הושלמו לרבות הגשת תצהיר הנתבע.
7. עם פרישת כב' הש' לוקיץ נותב התיק לטיפולי.
8. ביום 26.6.22 התקיימה ישיבת הוכחות, הצדדים הגישו את סיכום טענותיהם.
9. למען הסר ספק , פסק הדין בהעדר רשות להגן בעניינם של הנתבעים 1 ו-2 חלוט . פסק הדין זה עוסק אך ורק בעניינו של הנתבע.
תמצית טענות התובע:
10. הנתבעת 1 היא לקוחה של הבנק בחשבון בנק מס' 202459. הנתבע 2 הוא בעל מניות ו/או מנהל ו/או בעל עניין אצל הנתבעת 1 וערב כלפי הבנק לכל התחייבויות הנתבעת 1 בהתאם לכתב ערבות שנחתם על ידו ובנוסף הוא לקוח של הבנק. הנתבע הוא בעל מניות ו/או מנהל ו/או בעל עניין אצל הנתבעת וערב כלפי הבנק לחיובי הנתבעת בהתאם לכתב ערבות שנחתם על ידו.
11. בתאריך 22.12.2016 או בסמוך לכך, פתח הבנק לנתבעת 1 על פי בקשתה, חשבון בנק מס' 202459 , להלן: "חשבון החברה" וזאת לצורך ניהול חשבון הנתבעת 1 , מתן אשראים ו/או מתן הלוואות ו/או מתן שירותים בנקאיים נוספים. החשבון נפתח על ידי מורשה החתימה של הנתבעת 1 דאז, הנתבע אשר אף חתם ביום 27.12.2016 על כתב ערבות בלתי מוגבלת לטובת הבנק להבטחת תשלום חיובי הנתבעת 1.
12. לטענת הבנק הנתבעת 1 התחייבה לפרוע כל יתרת חוב בחשבון . הנתבעת 1 צברה יתרת חוב ולא עמדה בפירעון החוב למרות דרישות חוזרות ונשנות מצד הבנק לעשות כן.
13. הנתבע 2 חתם כאמור אף הוא על כתב ערבות מתמדת בלתי מוגבלת ביום 30.7.2017.
14. לטענת הבנק ביום 21.6.2018 ניתנה לנתבעת 1 הלוואה בסך של 150,000 ₪ אשר אף היא לא סולקה.
15. ביום 30.5.2019 שלח הבנק לנתבעים מכתבי התראה בדואר רשום + אישור מסירה, בטרם העמדת החוב לפירעון מידי . חרף פניות הבנק לנתבעים הם לא שילמו את חובם לבנק.
16. אציין כי במסגרת פירוט טענות הבנק כלפי הנתבעים הובאו רק טענות הבנק בגין החשבון שנפתח לנתבעת 1 ולא לחשבון שנפתח לנתבע 2 אשר אף הוא היה ביתרת חובה.
לפיכך נדרשו הנתבעים לשלם נכון למועד הגשת התביעה סך של 134,625 ש" בתוספת ריבית בשיעור מקסימלי וכן לחייבם לשלם ביחד ולחוד הוצאות משפט.
תמצית טענות ההגנה של הנתבע:
רקע כללי:
17. הנתבע טען כי לא נטל כל חלק בפעילות בחשבון ואף הבנק לא העביר לו לאורך כל שנות הפעילות מאז העברת המניות בנתבעת 1 לידי צדדי ג' כל מידע.
18. לטענת הנתבע כבעל מניות רשום בנתבעת 1 ובעת שהנתבעת 1 פתחה חשבון בנק אצל הבנק נדרש לחתום ערבות כבעל מניות אולם לא הייתה לו כל כוונה לערוב לחובות החברה שאינה בבעלותו.
19. הבנק ידע כי הנתבע מחזיק פורמאלי בלבד וכי הבעלים האמיתיים של הנתבעת 1 הוא הנתבע מס' 2 אשר אף היה לו זכות חתימה בחשבון ללא צורך בחתימת הנתבע.
לטענת הנתבע, היחיד שביצע פעולות בחשבון וניהל מו"מ מול הפקידים לקבלת הלוואות ואשראים היה הנתבע 2.
20. הנתבע טוען כי ביום 2.2.17 ו/או בסמוך לכך העמיד הבנק הלוואה לנתבעת 1 (להלן: "ההלוואה הראשונה") ודרש בטוחה נוספת מעבר לערבות הנתבע , הנתבעת 1 העמידה לתובע את זכותה החוזית על פי הסכם עם חברת חשמל מיום 25.8.16 בקשר למתקני חשמל סולארים שהיו בבעלות הנתבעת 1, כבטוחה. זכות זו הניבה כ-8,000 ₪ לחודש שהיה בו די לכסות את החזר ההלוואה ויותר.
21. לטענת הנתבע, הערובה שניתנה כבטוחה הקטינה את הסיכון שלו ולכן לא התנגד לבקשת ההלוואה הראשונה, שלא היה לו כל קשר אליה. הבנק רשם משכון לגבי הזכות החוזית של הנתבעת 1 מול חברת חשמל.
22. ביום 19.4.2017 הנתבע ביקש לעזוב את הנתבעת 1 ולטענתו, הנתבע 2 הורה לו להעביר את מלוא המניות לצד ג' ( אדם בשם רוזנטל) , העברת המניות נעשתה ללא תמורה והיא שמלמדת, לטענת הנתבע כי היה רשום כבעל מניות עיקרי בחברה רק באופן פורמאלי. צד ג' (רוזנטל) העביר בהמשך את מלוא מניותיו בנתבעת 1 לידי הנתבע 2 וזאת בחודש יולי 2017. במועד זה נדרש הנתבע 2 לחתום על כתב ערבות מתמדת בלתי מוגבלת לטובת הבנק להבטחת חובות הנתבעת 1.
23. לטענת הנתבע במועד העברת המניות לצד ג' ו/או בסמוך לכך ביקש מפקיד הבנק להשתחרר מערבותו לנתבעת 1 אך נאמר לו כי כל עוד קיימת הלוואה שטרם נפרעה אשר ניתנה על יסוד ערבותו הוא נדרש להישאר כערב או לפרוע את ההלוואה.
24. לטענת הנתבע ביום 21.6.18 נפרעה ההלוואה בנסיבות שאינן ידועות לו , על יסוד העמדת הלוואה חדשה לנתבעת 1 (להלן: "ההלוואה השנייה") בתנאים שונים מההלוואה הראשונה וללא הסכמתו . הנתבע 2 ציין בפניו כי ההלוואה הראשונה נפרעה והנתבע "יצא מהתמונה" שכן, עם פירעון ההלוואה ערבותו פקעה.
לאור כל האמור לעיל טוען הנתבע כי :
25. יש להחיל עליו את כל ההגנות של "ערב יחיד" שכן במועד מתן ההלוואה השנייה לא היה בעל עניין בחברה. ובכלל זאת להורות על ביטול ערבותו.
26. ככול שיקבע כי נק' הזמן לקביעת מעמדו כערב הוא במועד מתן ההלוואה הרי שהבנק לא עמד במחויבותו לפי ס' 22 (לחוק הערבות- חובת הגילוי של נושה לערב-ב'ב') ובעיקר ס' 22(ב) לחוק הערבות ולכן יש להורות על ביטול הערבות לפי ס' 23(א)(5) לחוק הערבות.
27. גם אם יקבע שהוא אינו ערב יחיד , עדיין הבנק הפר את חובת הגילוי כלפיו הן בנוגע להמצאת מסמכים והן בנוגע להסברים שהיה עליו לקבל כערב והן בנוגע למתן הלוואה חדשה , היקפה ונתוניה.
28. יש לפטור אותו גם מכוח דיני הנזיקין בשל העובדה כי הבנק הסב לו בהתנהלותו הרשלנית נזקים בגובה מלוא סכום התביעה וזאת בשל כך שהבנק לא עדכן אותו בהלוואה השנייה שניתנה ותנאיה לאור ס' 5(ג)(2) לחוק הערבות והן בשל כך שלא מימש את הבטוחה שהועמדה לו (מול חברת חשמל) לצד הערבות האישית ולמעשה גרם בהתנהלותו לפקיעת הערובה .
29. בשל חוסר תום ליבו של הבנק יש להתערב בשיעור ריבית הפיגורים.
דיון:
30. הבנק והנתבע העלו טענות לרוב , אין בדעתי להתייחס לכל תג ותג מטענות הצדדים אלא בעיקרי הטענות שלאורם תיבחן ערבותו של הנתבע לחוב הנתבעת 1 .
31. לפיכך, אתמקד בסוגיות שלהלן:
-טענת הנתבע כי שימש כבעל מניות פורמאלי בלבד ובפועל הבעלים של הנתבעת 1 היה הנתבע 2.
-טענת הנתבע כי יש לראותו כ"ערב יחיד"
-טענת הנתבע כי ההלוואה הראשונה נפרעה.
-טענת הנתבע להתנהלות רשלנית וחסרת תום הלב של הבנק ומשמעותה לגבי ערבותו או לגבי גובה הריביות.
טענת הנתבע כי שימש כבעל מניות פורמאלי בלבד ובפועל הבעלים של הנתבעת 1 היה הנתבע 2:
32. אקדים ואציין שאין בידי לקבל טענה זו. ככלל יש מידה רבה של חוסר תום לב בטענה של אדם שמסר את זהותו ופרטיו האישיים על מנת שאחר יעשה פעילות תחת זהותו של אותו אדם. יש לזכור כי החוק מכיר בפעילות של שלוח מכוח דיני השליחות ו/או פעילות של נאמן מכוח דיני הנאמנות. ברם, הנתבע לא טען כי פעילותו חוסה תחת דינים אלו, כל טענתו של הנתבע ששימש כאיש קש או בעגה המקובלת "קוף" עת נרשם כבעל מניות יחיד של הנתבעת 1, וכי, לא קיבל כל תמורה מהנתבעת 1 אפילו לא בעת שהעביר את מלוא מניותיו לאחר- רוזנטל. ולמעשה מי שניהל את כל הפעילות של
הנתבעת 1 לרבות מול התובע היה הנתבע 2.
33. במקרה הנדון, מצג השווא שהציג הנתבע כלפי הבנק פועל לחובתו והוא אינו יכול להסתתר תחת הנתבע 2 . למעשה במעשה מצג השווא הציג הנתבע מצג לפיו הנתבע 2 פועל כשלוחו ופועל יוצא כשלוח של הנתבעת 1 עבורו, ובמה דברים אמורים: אין מחלוקת שבעת פתיחת החשבון לנתבעת 1 – חברה בע"מ היה הנתבע בעל מניות יחיד . עיון במסמכי פתיחת החשבון לנתבעת 1 – חברה בע"מ מצביע כי הנתבע נרשם כבעל השליטה בנתבעת 1 (ראה נספח א' לתצהיר טולדנו נציג הבנק, להלן: "טולדנו") , נוסף על כך, נרשמו מורשי החתימה בנתבעת 1 : הנתבע והנתבע 2. לצד הנתבע 2 נרשם מעמדו בחברה כמנהל בכיר.
34. היוצא מן האמור, נוכח המצג שהוצג לבנק על ידי הנתבע שהוא בעל המניות והשליטה בנתבעת 1 ומורשה החתימה , ואילו הנתבע 2 הוא המנהל הבכיר של הנתבעת 1 וככזה הוא גם מורשה חתימה בחשבון, יהיה זה נכון, להציג את המצג שהוצג לבנק שהנתבע 2 הוא למעשה שלוחו של הנתבע בניהול חשבון הנתבעת 1. במקרה כזה אין בידי לקבל טענת הנתבע כי לא ידע על הפעילות בחשבון לאור הכלל העקרוני שפעולות השלוח הן כפעולת השולח,
יפים הדברים שנקבעו לעניין מצג השווא והשימוש בזהות של אדם אחר על ידי כב' הש' לוקיץ בתא"מ (קריות) 42006-12-11 רבקה לוי נגד חברת אמזון ס.ע. 2003 צפון בע"מ
"9 . התנהלותה זו של הנתבעת היא שאפשרה לאחיה לפעול להקמת חברה הרשומה על שמה, לפתיחת חשבון לאותה חברה ולהוצאת שיקים בשם החברה, הכל תוך שימוש בשמה ובתעודת הזהות של הנתבעת, ותוך יצירת מצג כלפי "כולי עלמא" וכלפי התובעת במקרה זה, כי לאח קיימת הרשאה לפעול בשם החברה, ולמעשה בשמה של הנתבעת. סיטואציה כזו מקימה מניעות כלפי הנתבעת, כמי שיצרה את המצג, מלטעון כנגד תוקף ההרשאה שנתנה לאחיה.
10. לענין זה יפים דברי ביהמ"ש העליון בע"א 3526/11 כראדי נ' צנציפר חברה ליבוא תבואות ומספוא בע"מ [פורסם בנבו] (6.5.13) בהביאו את ההלכה הפסוקה ביחס לחיוב השולח בסיטואציה דומה:
"מקום בו הצד השלישי יכול להסיק, באופן סביר, דבר קיומה של שליחות מכוח אותו מצג, הרי שעסקינן, הלכה ולמעשה, בהרשאה בפועל, ואין נזקקים, כלל, להוראותיו של סעיף 6 לחוק השליחות (ע"א 1796/10 כתבן נ' בנק ירושלים בע"מ [פורסם בנבו] (7.12.2011)). כפי שנקבע על-ידי הנשיא מ' שמגר בעניין בנק הפועלים:
"מקום בו קיים מצג אובייקטיבי של הרשאה לבצע פעולה מסוימת אף-על-פי שהשולח לא הסמיך את השלוח לבצע פעולה זו, הרי שאין חריגה מהרשאה. בהיעדר חריגה מהרשאה ממילא אין תחולה לדיני החריגה מהרשאה. [...] לכן אם צד שלישי סביר היה יודע או יכול היה לדעת כי התנהגות השולח אינה מקימה מצג של הרשאה, הרי שאין הרשאה. לעומת זאת, אם הצד השלישי הסביר היה גורס כי אכן מתוך התנהגות השולח כלפיו קיימת הרשאה מהשולח לשלוח לבצע פעולה משפטית מסוימת, הרי שההרשאה שרירה וקיימת" (שם, בעמ' 812).
הדוקטרינה בדבר "השליחות הנחזית" מקורה בדיני המניעות וההשתק של המשפט האנגלי. על פי כלליה של דוקטרינה זו, מושתק השולח מלהתנגד ליחסים חוזיים, אשר קשר שלוחו עם צד שלישי, תוך חריגה מהרשאתו, וזאת כל עוד יצר השולח מצג כלפי הצד השלישי, בין בדבריו ובין בהתנהגותו, שמדובר בשלוח, אשר פועל בתחום הרשאתו (ע"א 474/80 גרובר נ' תל יוסף, קבוצת פועלים להתישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה(4) 45 (1981); ברק, "דוקטרינות מדיני השליחות" בעמ' 43; עניין בסנינו, בעמ' 574)".
35. אומנם, הבנק לא הגיש תביעה כנגד הנתבע מכוח היותו החייב העיקרי למשל מכוח דיני הרמת המסך אלא מכוח חתימתו של הנתבע על כתב ערבות מתמדת בלתי מוגבלת לחובות הנתבעת 1 כלפי הבנק ולכן, האמור לעיל, יש בו לשלול את טענת הנתבע שלא היה מעורב בפעילות הנתבעת 1 ו/או הנתבע 2 במסגרת חשבון הבנק שנפתח אצל הבנק על שם הנתבעת 1.
36. מצג השווא שהוצג לבנק והמסמכים עליהם חתם הנתבע שוללים את טענתו כי יש לראותו כ"ערב יחיד"
טענת הנתבע כי יש לראותו כ"ערב יחיד":
37. ס' 19 לחוק הערבות מורה לנו שערב יחיד הוא:
" "ערב יחיד" – מי שאינו תאגיד, ולמעט בן זוג של החייב או שותפו של החייב, בין בשותפות רשומה ובין בשותפות שאינה רשומה; היה החייב תאגיד, לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל ענין בתאגיד; לענין זה, "בעל ענין בתאגיד" – כהגדרת "בעל ענין" בתאגיד, בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968;" (חוק הערבות, תשכ"ז-1967 - מאגר נבו)".
ס' 19 מפנה להגדרת בעל עניין בתאגיד לחוק ניירות ערך, בעל עניין מוגדר כ:
" "בעל ענין", בתאגיד –
(1) מי שמחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של התאגיד או מכוח ההצבעה בו, מי שרשאי למנות דירקטור אחד או יותר מהדירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי, מי שמכהן כדירקטור של התאגיד או כמנהלו הכללי, או תאגיד שאדם כאמור מחזיק עשרים וחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק שלו, או מכוח ההצבעה בו, או רשאי למנות עשרים וחמישה אחוזים או יותר מהדירקטורים שלו; לענין פסקה זו –
.........."
38. הנתבע טוען כי ניתנו לנתבעת 1 שתי הלוואות הראשונה ביום 2.2.17 והשנייה ביום 21.6.2018 ו/או בסמוך לכך, כאשר במועד מתן ההלוואה השנייה כבר לא היה בעל מניות בחברה ולכן, במועד ההלוואה השנייה יש לראותו כערב יחיד ולפטור אותו מערבותו לאחר שההלוואה השנייה פרעה את יתרת החוב בחשבון הנתבעת 1.
39. אין חולק, שבמועד מתן ההלוואה הראשונה ביום 2.2.17 היה הנתבע בעל מניות יחיד בנתבעת 1, מורשה חתימה של הנתבעת 1 .
בעניין זה נקבע:
" 34. סעיף 19 לחוק הערבות המצוי בפרק ב' לחוק (שדן בערבותו של "ערב יחיד") קובע, כי "היה החייב תאגיד, לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל ענין בתאגיד"; לעניין זה "בעל עניין בתאגיד" כהגדרת "בעל עניין" בתאגיד בחוק ניירות ערך התשכ"ח- 1968. על-פי סעיף 1 לחוק ניירות ערך מוגדר "בעל עניין" התאגיד כ-"מי שהחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של התאגיד או מכח ההצבעה בו, מי שרשאי למנות דירקטור אחד או יותר מהדירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי, מי שמכהן דירקטור של התאגיד או כמנהלו הכללי...".
35. משמעות האמור לעיל, שלמרות שהמערער פוטר ביום 01.01.1999 מתפקידו כמנהל, הוא המשיך להחזיק במניות החברה ולהיות בעל כח הצבעה, ועל כן הוא נחשב כבעל עניין בחברה. המערער לא כפר בטענה כי הוא ממלא אחרי ההגדרה הנ"ל אולם טען כי "נושל מזכויותיו בחברה". נראה, כי חוק הערבות נקט הגדרה ברורה ל-"בעל עניין בתאגיד" והוא קבע, כי מי שהחזיק בחמישה אחוזים מהון המניות המונפק יחשב כבעל עניין. קיומו של סכסוך בין מנהלי החברה, או פיטורי אחד ממנהלי החברה מבלי שמניותיו עברו לאחרים, אינו שולל מעמד של "בעל עניין" בתאגיד ועל כן, המשך החזקתו של המערער במניות החברה עד לשנת 2008, גם אם נניח כי הוא מודר מניהול החברה, אינה מובילה למסקנה כי אינו בעל עניין בחברה", ע"א (מחוזי חיפה) 43233-10-17 נעאמנה פחמי נגד בנק ערבי ישראלי בע"מ.
40. זאת ועוד, ההלכה היא שמועד בחינת היותו של הערב כ"ערב יחיד" נבחנת במועד חתימתו על כתב הערבות, ראה לעניין זה :
" אמנם, קיימת דעה, לפיה המועד הרלוונטי לבחינת התקיימות תנאי הגדרת "ערב יחיד" הוא מועד החתימה על כתב הערבות. בספרו של רוי בר קהן ערבות, 471, [2006] נאמר גבי סוגיה זו כך:
"מהו המועד בו יש לבחון ת תנאי התקיימות הגדרת "ערב יחיד". לדוגמא: מה דינם של גבר או אישה נשואים אשר חתמו על ערבות לבן זוגם במועד בו היו נשואים, אך במועד הגשת התביעה כבר נפרדו, מה דינו של שותף אשר חתם על ערבות לשותפו, אך במועד הגשת התביעה כבר פורקה השותפות? מה דינו של בעל מניות אשר במועד הגשת התביעה כנגדו כבר מכר מניותיו אינו משמש כמנהל בחברה לה ערב?
התשובה לכל המצבים האמורים לעיל היא אחת: המועד הרלוונטי לבחינת התקיימות תנאי הגדרת "ערב יחיד" הוא מועד החתימה על כתב הערבות".
ובהמשך-
"הגדרת ערב יחיד חובקת מכלול שלם של זכויות וחובות משפטיים. האפשרות כי זכויות וחובות אלו יותנו ברצונו של הערב, אינה מעשית ואינה אפשרית. לא יתכן, כמובן כי מעמדו של ערב ישתנה בכל פעם בו ימכור או ירכוש מניות, או בכל פעם בו ישנה את מצבו המשפחתי".
ככלל מקובלת עלי עמדה זו", ת"א 633/05 (מחוזי נצרת ) בנק לאומי לישראל נגד ה.ה. הובלות בטון בע"מ.
41. יחד עם זאת, נוכח טענת הנתבע כי העביר את מלוא המניות לצד ג' – רוזנטל ואף פנה לביטול ערבותו לנתבעת 1, יש לבחון טענה זו ביחס להלוואה השנייה שלטענתו פרעה את ההלוואה הראשונה ו/או את יתרת החוב בחשבון הנתבעת 1 במועד שכבר לא היה בעל מניות .
42. ברם כבר עתה אציין שאין בטענה זו ממש שכן, בפועל ההלוואה השנייה לא נפרעה וכך גם ההלוואה הראשונה, ראה דיון בהמשך.
43. הגם שניתן לסיים פרק זה בקביעה שבמועד חתימת הנתבע על כתב הערבות המתמדת היה בעל מניות יחיד בנתבעת 1, מורשה החתימה בתאגיד ולכן אינו יכול להיחשב כ"ערב יחיד", מצאתי להרחיב קמעה ולציין כי הנתבע צירף לתצהירו נספח "הודעה על העברת מניות" מיום 19.4.2017 שהוגש לרשם החברות ביום 4.6.2017 (עמ' 50 בנספחי התצהיר) ועל פי טופס זה הצהיר הנתבע:
44. ס' 39 לחוק החברות מגדיר מי רשאי להגיש מסמכים לרשם החברות:
" 39. (א) כל מסמך וכל דיווח שיש להגישם לרשם יישאו את מספר הזהות של החברה, וייחתמו בידי אחד מנושאי המשרה של החברה בציון שמו ותפקידו, כאישור לכך שהפרטים שבו נכונים ושלמים; לענין סעיף זה, "נושא משרה בחברה" – לרבות מזכיר החברה או מי שהוסמך על ידה לענין סעיף זה".
יחד עם סעיף זה יש לקרוא את הגדרת המונח "נושא משרה בחברה" בסעיף ההגדרות.
נושא משרה בחברה הוגדר :
" "נושא משרה" – מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן דירקטור, או מנהל הכפוף במישרין למנהל הכללי;
45. הנתבע הצהיר בעת העברת המניות לאחר- רוזנטל שהוא נושא משרה בנתבעת 1 וברור אפוא שגם אם מצא להרחיק עצמו מניהול פעיל של החברה או מכל פעילות של החברה הרי שעצם הצהרתו הנ"ל מלמדת כי בפועל יש לקשור אותו לפעילות החברה.
46. למעלה מהצורך אציין, כי חוק ניירות ערך מגדיר בעל עניין לא רק מי שיש בידו מעל 5% ממניות התאגיד אלא גם מי שרשאי למנות דירקטור או מנהל כללי . ראינו לעיל ממסמכי פתיחת החשבון לנתבעת 1 כי הנתבע 2 הוגדר כמנהל.
הנתבע צירף לתצהירו כ-145 נספחים אולם לא מצאתי כל מסמך בנוגע לתקנון הנתבעת 1 או כל מסמך שיש בו להצביע על סמכויות בעלי התפקידים של הנתבעת 1 .
נטל זה מוטל על הנתבע אשר טען כי שימש כאיש קש בלבד ללא כל תפקיד פעיל בחברה ומשכך יש לאי עמידה בנטל זה לפעול לחובתו ולהעמידו כמי שמינה את עצמו כדירקטור ואת הנתבע 2 כמנהל בחברה. בכך היה לנתבע את אמצעי השליטה בתאגיד ולו גם באופן פורמאלי (ראה להגדרת אמצעי שליטה בחוק איסור הלבנת הון : "הזכות למנות מורשה חתימה בשם התאגיד אשר ביכולתם לכוון באמצעות זכות החתימה את פעילות התאגיד") .
47. למותר לציין, כי הנתבע ציין כי העביר את המניות לצד ג' -לרוזנטל ביום 19.4.2017 מסמך שהגיע לרשם החברות ביום 4.6.2017 אלא שבניגוד לאמור לא מצאתי בנספחיו של הנתבע אישור מרשם החברות כי המניות אכן עברו בפועל לטובת אותו צד ג' רוזנטל. כל מה שמצאתי הוא אישור רשם החברות מיום 23.7.2017 שהמניות בנתבעת 1 עברו לנתבע 2 ועל שינוי זהות הדירקטור בחברה –הנתבע 2 (נספח ד2 לתצהיר הנתבע עמ' 54,55 לנספחי התצהיר).
48. לאור האמור לעיל, אני קובע שהנתבע אינו "ערב יחיד" ועל כן אינו זכאי להגנות של "ערב יחיד" ועל כן ממילא טענותיו בעניין זה נדחות. הנתבע הוא ערב רגיל.
49. הנתבע טען, כי היה על הבנק לממש את המשכון על זכויות הנתבעת 1 בחברת חשמל לקבל תגמולי חודשיים בגין הפעלת מערכת סולארית. לטענת הנתבע הבנק גרם לפקיעת הערובה ועל כן, הוא פטור מערבותו.
שני נושאים נובעים מטענות אלו של הנתבע : האחד, האם היה על הבנק לפעול לממש את המשכון על זכות הנתבעת 1 מחברת חשמל על מנת לפרוע את החוב מהנתבעת 1 קודם להגשת תביעת כנגד הנתבע. השני , האם פעל הבנק כדי להפקיע את הבטוחה שניתנה לו?
50. במענה לנושא הראשון , ס' 8 לחוק הערבות מורה לנו :
"8.הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו, אלא באחת הנסיבות האלה:
(1)הערב ויתר על הדרישה מן החייב;
(2)ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק;
(3)החייב מת או נמצא מחוץ לישראל או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים." (חוק הערבות, תשכ"ז-1967 - מאגר נבו)"
הפסיקה פירשה את ס' 8 בצמצום , ראה :
"8 . לגירסת המבקש, הבנק נדרש תחילה לפעול כנגד החברה, שהינה החייב העיקרי, טרם נקיטת הליכים נגדו. אין בידי לקבל טענה זו. לאור העובדה שהמבקש מחזיק 67 אחוזים ממניות החברה, נחשב הוא ל"בעל עניין" בחברה כהגדרתו בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968. לפיכך, הוא אינו נכלל בהגדרת "ערב יחיד" בהתאם לאמור בסעיף 19 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן - חוק הערבות). במצב דברים שכזה, אין הוא נהנה מן ההסדרים השונים שבחוק הערבות ביחס לערב יחיד. אמנם, בהתאם להוראות סעיף 8 לחוק הערבות אין הבנק רשאי לדרוש את מילוי הערבות מן הערבים, בלא שדרש זאת תחילה מן החייב העיקרי. ברם, דרישה זו הינה מצומצמת ביותר. בכדי לקיים את הוראות הסעיף, די שתישלח התראה לחייב העיקרי זמן קצר בלבד לפני פנייה לערב ואין כל צורך בנקיטת הליכים משפטיים כנגד החייב העיקרי כתנאי מוקדם לדרישת החוב מן הערבים (ראו, ש' גנוסר חוק הערבות תשכ"ז – 1967 (פירוש לחוקי החוזים עורך ג' טדסקי, תשל"ט) 49-52). בענייננו, לא רק שנעשתה פנייה קודמת לחברה, אלא אף הוגשה תביעה נגדה ונגד הערבים, אשר נסתיימה בפסק דין שהפך חלוט. משלא עמדה החברה בתשלום החוב הפסוק החל הבנק לנקוט הליכים כנגד הערבים. לאור האמור, אין בסעיף 8 לחוק הערבות כדי לסייע למבקשים", רע"א 1873/05 יצחק דואק נגד בנק הפועלים בע"מ וכן, רע"א 550/12 מודל הנדסה חברה לבניין בע"מ נגד אביב שקד .
51. גם בענייננו, יש לזכור כי התביעה הוגשה במקור כנגד הנתבעת 1 והנתבע 2 וניתן כנגדם פסק דין בהעדר רשות להגן וזאת בנוסף למכתב ההתראה שנשלח על ידי הבנק לחייבת העיקרית הנתבעת 1 ולערבים, ראה נספחי התביעה ותצהיר טולדנו.
52. מבלי למעט מהאמור, נקבע לא אחת כי "בדרך כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (הנשיא זוסמן בע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור [1], בעמ' 117). על המבקש לסתור את החזקה האמורה להוכיח את גירסתו בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה (השופטת דורנר בע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו [2], בעמ' 570-571)", רע"א 1513/99 דטיאשווילי נגד בנק לאומי לישראל.
ראה גם ת"א (חיפה) 1046/91 בנק לאומי לישראל בע"מ נגד מרגליות אלי, שבו נדחתה טענת הערבים שלא קראו את כתב הערבות.
53. בענייננו, העיד הנתבע כי היה ערב להלוואה הראשונה:
" ש. ישבת בשקט עד שהגשנו תביעה?
ת. לא ישבתי בשקט.
ש.אתה ערב לעקיבא?
ת. לא. הייתי ערב להלוואה שהיא נפרעה. על מה אני ערב לבנק?", פ' עמ' 15 ש' 18-21.
ראה גם תשובת הנתבע לשאלת בית המשפט:
" לשאלת בית המשפט אם לא היתה ניתנת ההלוואה השניה אתה היית מחוייב להלוואה הראשונה ואני משיב שכן".
היוצא מן האמור, כי הנתבע היה מודע לערבותו לנתבעת 1, להלוואה שניתנה לה ביום 2.2.2017.
כפי שראינו, הנתבע אף אינו יכול להתכחש לכתב הערבות המתמדת עליה חתם כתנאי להעמדת אשראים והלוואה לנתבעת 1 לצורכי פעילותה .
54. עיון בכתב הערבות המתמדת מעלה כי הערבות אינה תלויה בבטוחות אחרות או ערבויות אחרות , כמפורט להלן ולכן, לא הייתה חובה על התובע לפעול למימוש המשכון:
55. יחד עם זאת, ולמעלה מהצורך, איני סבור שיש ממש בטענת הנתבע כי אי מימוש המשכון ו/או הבטוחה (זכות הנתבעת 1 לקבל תשלומים מחברת חשמל בגין מערכת סולארית) הופקעה על ידי הבנק, ולעמדתי אף לא נגרם לנתבע כל נזק בגין כך.
56. טענה זו של הנתבע נגועה בחוסר תום לב, הנתבע טען כי רישום החברה (הנתבעת 1 ) על שמו היה למראית עין בלבד , רישום פורמאלי בלבד, ומי שהיה הבעלים והרוח החיה מאחורי הנתבעת 1 היה הנתבע 2 , אם כך הם פני הדברים מה לנתבע להלין על פעולות שעשה הנתבע 2 בכספי התמורה שהתקבלה מחברת חשמל כפי שהעיד הנתבע 2 (גרינצייג) העד מטעמו של הנתבע על הפעילות שעשה בחשבון הבנק:
" ש. עו"ד מאיר טען שעל פי דפי החשבון נכון לכל המועדים שבהם צחי פנה אליך יתרות הזכות בחשבון היו גבוהות, נכנסו כספים מחברת חשמל וממכבי, ואני משיב התסבוכת שלי החלה מחברה אחרת שהתנהלה בחשבון, חברת רוזנטל בני ביתך, היה בחור שניהל חשבון בבנק, הוא הגיע אלי לבקש הלוואות. נכנסתי לסניף, הגיע רוזנטל, אמר שיש לו שיקים שהוא צריך להפקיד ודני לא מוכן לכבד את החיובים בחשבון על סמך אותם שיקים, שהוא מסתבך טוטאלית וכל החברה שלו קורסת. אני מכיר את רוזנטל. לא חששתי לרגע שיש לו קושי כלכלי. אמרתי לו שיתן לי את השיקים, אפילו הכרתי את בעלי השיקים, זה היה 70,000 ₪, העברתי לו 70,000 ₪ . ואז החלה התסבוכת. הפקדתי את השיקים. אחרי 3 ימים השיקים חזרו. רוזנטל החל לגלגל אותי, אמרתי לדני למה הוא מתנהג אליו ככה ואמר שיש תסבוכת. שאלתי את רוזנטל מה קורה עם ה-70,000 ₪. אמר שהוא איש מכירות וצריך מישהו מסודר שיעזור לו בניהול. הבנק העביר כספים מהחשבון שלי לרוזנטל ללא חתימות. הכספים הללו שהיו בחשבון היו עבור מחוייבויות אחרות".
בעדותו זו, הנתבע 2 הודה שהפעילות בחשבון הבנק של הנתבעת לא נבעה רק מפעילותה העסקית של הנתבעת 1 אלא מפעילות זרה לפעילות הנתבעת 1 למשל מעין ניכיון שיקים עבור אותו רוזנטל.
57. יתרה מזאת, יש לזכור שהנתבע היה הבעלים הרשום של הנתבעת 1 וערב להתחייבויותיה כאשר הנתבע 2 הוא מנהל הנתבעת על פי רישומי התאגיד- הנתבעת 1 ומי שלטענתו ביקש מהנתבע להיות ב"פרונט" או כפי שהעיד הנתבע 2 : "אלימלך הגיע כמו "קוף" חתם והלך" (פ' עמ' 16 ש' 30-32).
אף על פי כן, איני נותן אמון בגרסה זו של הנתבע 2 שכן , הנתבע 2 העיד בהמשך עדותו על אף אי הדיוקים בעדותו כי אמר לנתבע שלקח הלוואה ראשונה והנתבע הסכים להיות הבעלים של החברה:
" ש. מה קרה שאלימלך רצה לצאת מהחברה?
ת. סיפרתי לאלימלך שלקחתי הלוואה לחברה, הוא הסכים להיות בעלים בלי להחשף לבעיות כלכליות. כל הזמן דחיתי את זה עד שמצאתי מישהו אחר. אני מדבר על ההלוואה משנת 2017 (הלוואה ראשונה). " פ' עמ' 17 ש' 31-34.
58. הנתבע 2 אף נשאל, האם סיפר לנתבע על כל הפעילות החריגה (כהגדרתי –ב'ב') בחשבון הבנק, אך התחמק מתשובה ברורה , ברם מעדותו ניתן להבין שהנתבע ידע במועד מסוים על אופן הפעילות בחשבון ולכן לא רצה להיות מעורב ולכן, גם הנתבע ביקש להעביר את המניות בנתבעת 1 לצד ג' רוזנטל:
" לשאלה אם את כל זה סיפרתי לאלימלך, הוא היה ערב לכל חשבון החברה והחשבון היה יכול להמצא במינוס לא סביר ואני משיב שכל הסיפור הזה קרה עם הזמן. העברתי את הבעלות בחברה לרוזנטל כי זה החל לשמש את רוזנטל. בשלב ההוא אלימלך רצה לוודא שהוא יוצא מהחשבון אז אמרו לו שידאג לדאוג לפרוע את ההלוואה הראשונה. אני אומר שלא הייתי בסדר עם זה, הייתי צריך לבוא ולגמור את הסיפור ולשלם מתוך יתרות זכות שהיו לי בחשבון. הבנק כשנתן לי את ההלוואות, נתן כי ראה שיש לי פעילות נוספת.", פ' עמ' 19 ש' 1-6. ראה גם תשובתו לשאלה מדוע הנתבע ביקש לצאת מהנתבעת 1, פ' עמ' 17 ש' 31-35.
59. זאת ועוד, לא רק שהנתבע 2 סיבך את הנתבע עצמו בפעילות בחשבון הבנק , אין בידי לקבל את טענת הנתבע ו/או את טענת הנתבע 2 שהבטוחה שניתנה לבנק: משכון זכויות הנתבעת 1 על קבלת התמורה מחברת חשמל בגין מכירת חשמל ממערכת סולארית, הייתה גם שעבוד של המערכת הסולארית. בעניין זה אני מעדיף את עדותו של נציג הבנק טולדנו שהעיד :
"לשאלת בית המשפט – הכספים שנכנסו מחברת החשמל זו הוראת קבע. התקבול מגיע לחשבון.
ש. כאשר אתה רואה שהתקבול לא מגיע חודש חודשיים לא התקשרתי לנציג של חברת חשמל ואומר מה קורה למה לא מעבירים את הכסף ואני משיב שבדרך כלל אנו עושים זאת. לא זוכר אם במקרה זה עשינו. לא נתקלתי בהרבה סיטואציות שזה קורה. בדרך כלל אנו פונים.
העד ממשיך:
ש. במסגרת צו של בית המשפט גילינו שבמהלך שנתיים אחרונות הכנסות שחברת חשמל שילמה הם 130,000 ₪. בדקת מה קורה עם הנתבע מה קורה? מי מקבל היום את הכספים האלה?
ת. אני זוכר שהתקשרנו אליו ואמר שנגמר, זהו. אין יותר. זו היתה תשובתו. לא זוכר מתי התקשרנו.
ש. לחברת חשמל פניתם? שאלת על בסיס מה פתאום הועברו התשלומים לגורמים אחרים?
ת. אפשר לפתוח חוזה חדש מול חברת החשמל. ברגע שלקוח רוצה לעשות פעולה בהמחאת זכות הוא פותח חוזה חדש. על אותה מערכת.
לשאלת בית המשפט האם במצבים מסוג זה אני מערב את המחלקה המשפטית ואני משיב שלא קיבלתי כל מידע כזה".פ' עמ' 12 ש' 2-16
עדות זו עולה בקנה אחד עם עדותו של הנתבע 2 –גרינצייג אשר למעשה אישר שהעברת התקבולים מחברת חשמל נותבו לכיסוי חובות דמי שכירות של המקום בו הותקנה המערכת הסולארית ולמעשה לגישתו המערכת נזנחה על ידיו ועל ידי הנתבעת 1 :
" ש. מה קרה בסוף עם המערכת הסולארית?
ת. היא היתה מותקנת על שטח מקרקעין שלא שייך לחברה. החברה היתה אחראית על המערכת בלבד. תפוקת המערכת היא תפוקת הרווח שנוצר מהמערכת. באיזה שלב בעל המקרקעין רצה למכור את המקרקעין ולא הסתדר להמשיך ככה. הפסקנו לעבוד עם חברת חשמל. המערכת קיימת, חברת חשמל משלמת עבור המערכת. בעל המקרקעין מקבל את התמורה. נכון שמלכתחילה ההשקעה במערכת היא שלי. לא עשינו הסכם עם בעל המקרקעין. בעל המקרקעין בעת הרכישה לא היה לו כח להתעסק עם זה. אמר לי שאני כחברה אתעסק עם זה ושאני אתן לו תמורה חודשית. לאחר שלא שולמה השכירות החודשית מספר חודשים בעל המקרקעין ביקש ממני הרשאה לפנות לחברת חשמל ולקבל את התקבולים וסיכמתי איתו שיקבל את התקבולים עד לכיסוי החוב. באיזה שהוא שלב אמר שהוא רוצה למכור את הנכס. אמר שהוא לא הולך לקנות ממני את המערכת. לא היה לנו שווה להתעסק עם זה ולא היינו מבחינה פיננסית להתחיל לחפש מקום להתקין את המערכת.
ש.למעשה הפסקתם לעבוד עם חברת חשמל?
ת. המערכת עדיין מפיקה. החברה הפסיקה לייצר לחברת חשמל חשמל. החברה היום עדיין מפיקה, יש בעיה עם בעל המקרקעין. היום אנו במצב של הפסדים. בעל המקרקעין אמר לי בוא לקחת את זה.
ש.מי זה שמחה גרינצייג?
ת. אחי. התקבולים בזמנו יצאו על שמו.
ש. מי זה גודס גלעד?
ת. זה הקונה של המקרקעין שכיום עושה שימוש במערכת. כנראה הוא זה שגובה את התקבולים" פ' עמ' 16 ש' 33 עד עמוד 17 ש' 14.
60. יתרה מזאת , הנתבע 2 אף אמר לתובע כי הבטוחה אינה שווה דבר פ' עמ' 17 ש' 16-20.
61. גם עדותו של הנתבע 2 כי שעבד את כל המערכת הסולארית עצמה ולא רק את תקבולי חברת חשמל, אינה אמינה בעיני שכן באותה הנשימה טען שמדובר בהמחאת זכות:
" ש. אני אומר ששעבדת את התגבולים של המערכת הסולארית ולא את המערכת הסולארית?
ת. זו המחאת זכות של ההסכם מול חברת חשמל. מבחינתי ידעתי שאני נותן לו את כל המערכת" פ' עמ' 17 ש' 29-30.
אכן, טופס המחאת הזכות עליה חתומה הנתבעת 1 (נספח לתצהיר טולדנו) עוסק בהמחאת תקבולי חברת חשמל ולא במערכת עצמה .
62. אשר על כן, הבנק לא הפקיע את המשכון, לא גרם לכל נזק באי מימוש המשכון שלא היה חייב לעשות זאת טרם פנה לנתבע כערב , ההיפך הוא הנכון הנתבע 2 הוא זה אשר הפקיע את המערכת הסולארית ובהתנהלותו הוא זה שגרם נזק לנתבע ולבנק כאחד.
טענת הנתבע כי ההלוואה הראשונה נפרעה :
63. הנתבע העיד בתצהירו במסגרת הבקשה למתן רשות להגן, כי אינו יודע באילו נסיבות נפרעה ההלוואה הראשונה או יתרת החוב בחשבון הנתבעת 1.
64. ברם, בתצהיר עדותו כמו גם בעדותו התייחס למתן ההלוואה השנייה שהיה בה כדי לכסות את יתרת החוב בחשבון הבנק ואף ניתנה ביתר:
אין בידי לקבל טענה זו.
הוכח בפני שהנתבע 2 נטל הלוואה שניה ביום 21.6.2018 אך לא עמד בפירעון ההלוואה השנייה ראה פ' עמ' 4 ש' 17, פ' עמ' 6 ש' 6-8.
הוכח בפני שבמועד פנייתו של הנתבע לנציג בנק כדי להשתחרר מערבותו נאמר לו שהוא אינו יכול להשתחרר מערבותו עד לכיסוי החוב בחשבון החברה- הנבעת 1.
כאמור רק ביום 21.6.2018 ניתנה הלוואה שנייה שגם היא לא נפרעה .
דהיינו אם לכאורה שימשה ההלוואה השנייה לכיסוי יתרת ההלוואה הראשונה ויתרת החוב בחשבון הנתבעת 1 אזי אין מדובר בפירעון שעה שגם הלוואה זו לא נפרעה.
65. בס' 17 לכתב הערבות המתמדת עליה חתם הנתבע הוסכם כי שחרור הערב מהתחייבותו לבנק היא על תנאי :
כלומר רק פירעון של ההלוואה השנייה בהנחה ששימשה לפירעון ההלוואה הראשונה הייתה יכולה להיחשב כפקיעת הערבות של הנתבע. משההלוואה השנייה לא נפרעה אף היא , נותרת ערבותו לחוב הנתבעת 1 .
טענת הנתבע להתנהלות רשלנית וחסרת תום הלב של הבנק ומשמעותה לגבי ערבותו או לגבי גובה הריביות.
66. לאחר עיון בעדות נציג הבנק טולדנו לא ניתן לשלול מקצת טענה זו של הנתבע . אומנם כאן המקום להעיר שהתנהלות הבנק אין בה אולי כדי לפטור את הנתבע מערבותו אך בוודאי יש בה כדי להתערב בגובה החוב נכון ליום 21.6.2018 המועד שבו ו/או בסמוך אליו העמיד הבנק הלוואה שנייה לנתבע 2 לכאורה כדי לכסות את יתרת החוב ובכלל זאת את ההלוואה הראשונה שטרם נפרעה.
הטעם לאמור לעיל נובע מכך, שהוכח בפני כי הנתבע פנה לנציג הבנק והודיע לו כי אינו עוד בעל מניות בנתבעת 1 והוא מבקש לפטור אותו מערבותו לחוב ולהלוואה הראשונה. נציג הבנק טולדנו אישר בעדותו כי הנתבע פנה בחודש 4/18 (פ' עמ' 4 ש' 25-30) בנוגע לשחרורו מהערבות שכן רק ממועד זה החל לעבוד בסניף הבנק בחיפה . מאידך בתצהירו בס' 8 הצהיר טולדנו כי במהלך שנת 2017 פנה אליו הנתבע וביקש להשתחרר מערבותו. נציג הבנק לא ידע להצביע על תיעוד שיחה כאמור עם הנתבע, לא מתוך רישומי הבנק בשנת 2017 ולא מתוך רישומי הבנק במהלך שנת 2018 , אך אישר בעדותו כי ניהל עם הנתבע מס' שיחות (פ' עמ' 4 ש' 33-36) ואף אישר כי שוחח עם הנתבע בטלפון שביקש להשתחרר מערבותו ובאותה שיחה אמר לנתבע שלא יוכל להשתחרר ללא פירעון החוב, פ' עמ' 6 ש' 2-4.
כאמור, טולדנו אישר שהגיע לסניף הבנק רק באפריל 2018, כך שהשיחה ששוחח עם הנתבע הייתה לפחות ממועד זה , וכבר במועד זה היה ידוע לבנק שהנתבע אינו עוד בעל מניות בנתבעת 1 לאור העברת המניות בנתבעת 1 לנתבע 2 והחתמתו ביולי 2017 (30.7.2017) על כתב ערבות מתמדת , ואף היה ידוע לבנק שנערך שינוי בחשבון הבנק שנפתח לנתבעת 1 – אף זאת ביום 30.7.2017 (נספח ה' לתצהיר הנתבע- בקשה לשינוי פרטי חשבון) לפיו בעל השליטה הוא עקיבא גרינצייג –הנתבע 2 .
גם אם אניח הנחה מקילה עם הבנק שהפעם הראשונה שפנה הנתבע לנציג הבנק כדי לשחררו מערבותו הוא במהלך חודש 4/18 , הרי שמנק' הזמן הזו היה על הבנק לנהוג משנה זהירות לגבי מעמדו של הנתבע כערב כל שכן, מעת שהבנק ידע בוודאות שהשליטה בנתבעת 1 עברה לנתבע 2 אשר כאמור הוחתם כערב לכל התחייבויות הנתבעת 1.
67. גם אם נקבע לעיל, שהנתבע אינו ערב יחיד, עדיין היה על התובע ליידע אותו על כל שינוי בערבותו.
נציג התובע טולדנו אישר בעדותו כי אין בידו כל תיעוד הנוגע למשלוח מכתבים לנתבע כערב (פ' עמ' 7 ש' 17-19) בגין שינויים שנעשו בהתחייבויות הנתבעת 1 ,למשל: פריסת ההלוואה הראשונה פ' עמ' 6 ש' 14-27, פ' עמ' 9 ש' 25-36, פ' עמ' 10 ש' 1-2. למותר לציין, שהבנק אף לא יידע את הנתבע בדבר לקיחת ההלוואה השנייה ביוני 2018 על ידי הנתבע 2 ועל המשך ערבותו להלוואה זו.
68. למעשה, למרות שבכל המועדים הרלוונטיים ממועד שינוי פרטי חשבון הנתבעת 1 על ידי החלפת רישום בעל השליטה מהנתבע לנתבע 2 ועד למשלוח מכתבי ההתראה ב-5/2019 (ראה נספחי התביעה ותצהיר טולדנו) לא יידע הבנק את הערב על כל פעילות חריגה בחשבון ו/או על שינוי תנאי ההלוואה הראשונה.
התנהלות זו עומדת לחובת התובע.
יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בע"א 7451/96 אביבה אברהם ואח' נגד בנק מסד בע"מ –סניף ראשון לציון:
" משמע, תכליתו של החוק היא להגן על המתקשר עם הבנק. אכן ניתן להצביע על קשת רחבה של שיקולים המובילים למסקנה כי המדיניות המשפטית מחייבת הכרה באחריות הבנק גם כלפי ערב. יחסי הכוחות בין הבנק ללקוח או הערב אינם שווים. הבנק הוא גוף גדול ומקצועי האמון על פעולות כנתינת הלוואות כמו גם גיבוין בביטחונות. הערב הבא במגע עם הבנק הוא לעתים אדם, שאינו בקיא בהילכות ערבות ובעיסקאות פיננסיות. לבנק נגישות למידע באשר למצבם הכספי של לקוחותיו וניסיון המאפשר לו להעריך רמות סיכון שונות בכל התקשרות והתקשרות. הערב, להבדיל, חסר את המידע בקשר לסיכון שאותו הוא נוטל על עצמו, במתן הערבות. חוץ מהמידע הנמסר לו על-ידי החייב ואשר לרוב הוא "אופטימי" מטבעו, קשה לערב להעריך את ההשלכות הכספיות העשויות לנבוע כתוצאה מחתימתו כערב. אם כן הבנק עשוי, באמצעים פשוטים, למנוע נזק שעשוי להיגרם לערב. שיקולים אלה הובילו לתיקון החוק אולם לדעתי הם היו קיימים גם לפניו. חובת תום-הלב צריכה להשתרע על כל פעולותיו של הבנק.
תכליתו של חוק הבנקאות היא להגן על הציבור מפני פגיעות העשויות להיגרם לו בהתקשרות עם בנק. במסגרת זו איני מוצא כל קושי להכיר בערב כחלק מאותו ציבור הראוי להגנה.
מכאן, שיש לקרוא את החובות המוטלות על הבנק לגבי "לקוח" גם על ערב; עולה מכך כי הבנק חייב לגלות לערב כל גורם סיכון המצוי בידיו של הבנק ובכלל זה היותו של החשבון ביתרה שלילית"
סיכום:
69. הנתבעת 1 פתחה חשבון בנק בעת שהנתבע היה בעל מניות יחיד , מורשה חתימה ודירקטור. בטופס פתיחת החשבון צוין הנתבע 2 כמנהל הנתבעת 1 , הוכח בפני שהנתבע בהצגת מצג השווא לבנק כבעלים של הנתבעת 1 הרשה לנתבע 2 לעשות פעולות בחשבון לרבות לקיחת הלוואה לצרכי הקמת מערכת סולארית ובהמשך לפעילות שהביאה לאי פרעון ההלוואה ויתרת החוב בחשבון. הנתבע פעל להעברת מניותיו לצד ג' אך במועד שעשה כן חשבונה של הנתבעת 1 היה ביתרת חובה ונאמר לנתבע כי לא יוכל להשתחרר מערבותו עד לסילוק החוב. הנתבע 2 שהפך לבעל המניות בנתבעת 1 לא סילק בפועל את יתרת החוב שכן לא עמד בפירעון ההלוואה השנייה ולמעשה על פי כתב הערבות המתמדת נותר הנתבע ערב להתחייבויות החברה. יחד עם זאת הוכח לבית המשפט כי מעת שהבעלות בנתבעת 1 שונתה ומעמדו נותר כערב, התובע לא שיתף אותו בכל פעולה שנעשתה בחשבון שיש בה להשפיע על ערבותו , היקפה ומשכה של הערבות.
70. נוכח האמור לעיל, לא מצאתי לפטור את הנתבע מחובו לבנק אך מאידך, אני סבור שיש להעמיד את ערבותו בגובה החוב שהיה נכון ערב מתן ההלוואה השנייה . לפיכך, אני קובע שעל הנתבע לשלם את גובה החוב בסך של 129,608 ₪ (פ' עמ' 9 ש' 15) ללא ריבית פיגורים ממועד זה.
נוסף על כך, אני מחייב את הנתבע בהוצאות משפט בסך 20,392 ₪ במעוגל , כך שסך החיוב שעל הנתבע לשלם הוא 150,000 ₪ .
מאחר והנתבע הפקיד סך של 150,000 ₪ כתנאי למתן רשות להגן וסכום זה עבר לידי הבנק במהלך חודש יוני 2020 הרי שלמעשה שילם הנתבע את חובו בגין ערבותו להתחייבויות הנתבעת 1 ולכן, ערבותו פקעה עם ביצוע התשלום לעיל.