תא (י-ם) 3903-02-20 אנדרו הרנשטיין נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ

בית המשפט המחוזי בירושלים
ת"א 3903-02-20 הרנשטיין ואח' נ' עמידר, החברה הלאוימית לשיכון בישראל בע"מ ואח'

תיק חיצוני:

לפני כבוד השופט משה בר-עם

תובעים ונתבעים שכנגד
1. אנדרו הרנשטיין
2. מוריי פורמן
3. פרימיט פורמן
4. טרי קירשנר

על-ידי ב"כ עוה"ד צבי פיין

נגד

נתבעים

נתבעים 3-5- התובעים שכנגד 1. עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ

על-ידי ב"כ עוה"ד דניאל גלס

2. האחים ישראל בע"מ

על –ידי ב"כ עוה"ד אלון כינורי

3. דן לויט
4. לורין רוזן
5. קרן מוסקוביץ

על-ידי ב"כ עוה"ד משה בראון ו/או קרן מוסקוביץ

6. אוריאל איזנברג
7. תמרה מרזל
8. חיים מרזל

על-ידי ב"כ עוה"ד דוד שמואלביץ
ממשרד יגאל ארנון ושות'- עורכי דין

פסק דין
1. לפניי תביעה, ותביעה שכנגד, בקשר לזכויות בניה עתידיות במקרקעין בירושלים וכן עתירה להורות על רישום בית משותף בפנקסי המקרקעין.
רקע עובדתי ודיוני
2. עניינה של התביעה במקרקעין ברחוב פינסקר 11 בשכונת טלביה בירושלים, הידועים בלשכת רישום המקרקעין כחלקה 70 בגוש 30021 (להלן- המקרקעין). על המקרקעין עמדו שני מבנים- האחד, בניין לשימור בן שלוש קומות, בשטח בנוי של 700 מ"ר, בצד דרום. הבניין הכיל 4 דירות מגורים ויחידה על הגג, ובתשריט חולק בהתאמה לחמש יחידות, כאשר היחידה בגג סומנה כיחידה מס' 5 ודירות המגורים סומנו כיחידות 1-4 ובהן התגוררו דיירים מוגנים; והשני, מבנה בשטח בנוי של כ- 75 מ"ר בצד צפון, אשר סומן בתשריט כיחידה מס' 6 (להלן ביחד- היחידות). המקרקעין רשומים בבעלות רשות הפיתוח ומנוהלים על-ידי חברת עמידר, נתבעת 1 (להלן- עמידר). במהלך השנים נמכרו היחידות על-ידי עמידר, בדרך של מכרז, לדיירים המוגנים ולצדדים שלישיים. כיום מחזיקים בזכויות ביחידות בעלי הדין בהליך בו עסקינן.
3. בשנת 1999 פורסם מכרז לשיווק יחידה מס' 6 הכולל את כל זכויות הבנייה הקיימות במקרקעין (נספח א' לכתב ההגנה של עמידר). חברת האחים ישראל בע"מ, נתבעת 2 (להלן- האחים ישראל), זכתה במכרז ונחתם עמה הסכם מכר (נספח ב' לכתב ההגנה של עמידר). בהמשך, האחים ישראל הקימה על המקרקעין 25 יחידות דיור ובכך מימשה את כל זכויות הבניה הקיימות במקרקעין.
4. למען בהירות התמונה, ייאמר כבר עתה, כי הצדדים מסכימים כי כל זכויות הבניה הקיימות נמכרו לרוכשת יחידה מס' 6, לאחים ישראל, ונוצלו במלואם.
5. בשנת 2021 פורסם מכרז לשיווק יחידה מס' 5, היא יחידת הגג, כולל מחסן שממוקם בצמידות ליחידות 1-5 (נספח ג' לכתב ההגנה של עמידר). היחידה נמכרה ללא זכויות בניה. עם זאת, בסעיף 2 ד' למכרז נרשם כי "...ידוע לזוכה, כי הנכס אינו כולל כל זכויות בניה והזוכה במכרז לא יהיה זכאי להגיש כל תכנית בניה על הגג וזאת עד לקבלת אישור הרשות המקומית (טופס 4) עד סיום בנייתו של המבנה החדש שיוקם בחצר על ידי הזוכים במכרז רכישת זכויות הבניה במקרקעין" (שם).
6. האחים ישראל זכתה במכרז בעניין יחידה מס' 5 ונחתם עמה הסכם מכר (נספח ד' לכתב ההגנה של עמידר; נספח ז' לכתב התביעה). בהמשך, מכרה האחים ישראל את הזכויות ביחידה לדן לויט, נתבע 3 (להלן- לויט) ולאחרים (נספח ט' לכתב התביעה). ביום 17.4.2008 רכש לויט את מלוא הזכויות ביחידה מס' 5 (נספח י' לכתב התביעה).
7. בין לבין, מכרה עמידר את יחידות 1-4, ללא זכויות בנייה, לדיירים המוגנים (נספח ה' לכתב ההגנה של עמידר; נספח ג' לכתב התביעה), אשר מכרו את זכויותיהם בדירות במהלך השנים לצדדים שלישיים. בשנת 2009 רכשו התובעים את הזכויות ביחידות מס' 1-4.
8. לא חלפו השנים מרכישת הזכויות, והתובעים ולויט, כל אחד בפני עצמו, פעלו להגשת תכניות לבניה במקרקעין בהתייחס ליחידה שרכשו והוצאת היתר בניה. בשלב זה, התגלע סכסוך בין הצדדים בעניין זכויות הבניה העתידיות במקרקעין. מוסכם על הצדדים כי זכויות הבניה הקיימות נמכרו במלואן לרוכשי יחידה מס' 6, תוך ויתור מפורש של בעלי יחידות 1-5 על זכויות הבניה בגדרי הסכמי המכר. משכך, גדר המחלוקת בין הצדדים נתחם לעניין זכויות הבניה העתידיות במקרקעין (ראה עמ' 5 לפרוטוקול). הסכסוך הובא לפתחם של בתי המשפט בערכאות השונות, ושל המפקח על המקרקעין, ואף הוצאו צווי מניעה שונים בהתייחס להליכי התכנון והבניה ללא הכרעה בשאלת הבעלות על זכויות הבניה העתידיות.
9. ביום 2.2.2020 הוגשה התביעה שלפניי למתן צו עשה המורה על רישום המבנים במקרקעין בפנקס הבתים המשותפים ולמתן צו הצהרתי הקובע כי זכויות הבנייה הקיימות והעתידיות הינם בבעלות כלל בעלי הזכויות במקרקעין.
ההליך שלפניי וטענות הצדדים
10. התובעים טענו כי כל זכויות הבניה שהיו קיימות במועד מכירת היחידות נמכרו לרוכשי יחדה מס' 6 ונוצלו עד תום. ומכאן, כי כל זכויות בניה העתידיות, ככול שיהיו, שייכות בחלקים שווים לכלל רוכשי היחידות במקרקעין. בתוך כך נטען כי התובעים ולויט חתמו על הסכמי רכישה זהים כך שאין לאחד זכות עודפת על רעהו. כמו כן, עמדו על התחייבותה של עמידר בהסכם המכר לרשום את המקרקעין בפנקס הבתים המשותפים.
11. עמידר בהגנתה טענה כי זכויות הבניה נמכרו בצמידות ליחדה מס' 6 בלבד ללא שנמכרו זכויות בניה לרוכשי יחידות 1-5, עם זאת, רוכשי יחידה מס' 5 רשאים על פי תנאי המכרז והסכם המכר לפנות ולהגיש תכנית בנייה על הגג לאחר השלמת הבניה של האגף החדש ביחידה מס' 6. בתוך כך, הודיעה, כי לא תוכל לפעול לרישום המקרקעין בפנקס הבתים המשותפים עד להכרעה בסכסוך בין התובעים ללויט.
12. האחים ישראל ביקשה שלא להביע עמדה במחלוקת הרובצת בין התובעים ללויט והצטרפו לבקשה לרישום המקרקעין בפנקס הבתים המשותפים.
13. לויט בהגנתו טען כי רכש את הזכות הבלעדית לפעול להשגת זכויות בניה במקרקעין תוך שהתובעים ויתרו במפורש בהסכמי המכר על זכויות הבניה במקרקעין והתחייבו שלא להתנגד למימוש זכויות הבניה במקרקעין.
14. בד בבד, הגיש לויט כתב תביעה שכנגד למתן צו מניעה האוסר על הנתבעים שכנגד, רוכשי יחידות מס' 1-4, הם התובעים בתביעה העיקרית (להלן ומטעמי נוחות- התובעים) להתנגד או להפריע לכל הליך תכנוני במקרקעין וכן למתן צו עשה המורה על רישום המקרקעין בפנקס הבתים המשותפים. עוד עתר לויט, למתן פסק-דין הצהרתי הקובע כי הנו הבעלים של כל זכויות הבניה, הקיימות והעתידיות, במקרקעין וכי רשאי לבצע בניה, כמפורט בכתב התביעה שכנגד, וזאת ללא הסכמת התובעים. התובעים כפרו בטענותיו והטעימו כי לויט לא רכש את הזכות לייצר זכויות בנייה יש מאיין וכי כל זכויות הבנייה העתידיות בבעלות משותפת של רוכשי היחידות במקרקעין. בתוך כך, נטען, כי ממילא עומדת להם הזכות על פי דין להתנגד להליכי תכנון בעילות שונות ומטעמים אחרים ואין למנוע מהם הדבר.
15. בדיון מיום 13.4.2021, שהתנהל לפני חברי השופט (בדימוס) יעקובי, ניתן תוקף להסכמת הצדדים כי עמידר והאחים ישראל רשאיות שלא להתייצב לדיונים ולקחת חלק פעיל בהמשך ההליכים, בכפוף להצהרתן כי תכבדנה כל החלטה של בית-המשפט, תוך שמירת זכותן לעתור להוצאות בגדרי פסק-הדין. בנוסף, ניתן היתר לתובעים לתקן את תביעתם ולהוסיף כנתבעים את רוכשי חלק מהזכויות של יחידה מס' 5 ועל יסוד הצהרתו של לויט כי מכר חלקים מהזכויות ביחידה לצדדים שלישיים.
16. בהתאם וביום 16.5.2021 הוגש כתב תביעה מתוקן אשר כולל את כל מחזיקי הזכויות ביחידה מס' 5 במקרקעין. בהמשך הצטרפו נתבעות 4-5 להגנתו של לויט ולתביעה שכנגד. נתבעים 6-8 סמכו ידיהם על עמדת עמידר שהובעה לפני הוועדה המחוזית לתכנון ובניה בהליך משנת 2019, הקובעת כי בהסכם המכר רכש לויט את הזכות לפעול להוצאת היתר בניה על כל שטח הגג.
17. ביום 19.12.2021, ולאחר פרישתו של השופט יעקובי, הועבר התיק לטיפולי.
18. בדיון ביום 28.4.2022, לאחר שהושלמו ההליכים המקדמיים בין הצדדים, ובהמלצת בית המשפט, פנו הצדדים להליך גישור.
19. יוטעם כי בבוקר הדיון, הוגשה לבית המשפט הודעה כי בהליך שהתנהל בין נתבעים 6-8 לבין לויט, נחתם ביום 19.1.2022 הסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פסק בוררות ואושר על ידי בית המשפט במסגרת הליך 31953-03-22. במסגרת הסכם הפשרה, בוטלה עסקת המכר בין הצדדים בקשר לחלקים מהזכויות ביחידה מס' 5 תוך שהזכויות הועמדו כבטוחה למימוש התחייבויות לויט. אשר על כן, ונוכח המשך זיקה למקרקעין, עתרו נתבעים 6-8 להמשך היותם בעלי דין בהליך שלפניי.
20. בהמשך הודיעו התובעים כי הליך הגישור לא הבשיל לכדי הסכמות. משכך, התיק נקבע להמשך בירור.
21. בדיון מיום 27.11.2022, ולאחר שלא עלה בידי הצדדים לגבש הסכמות, הוריתי על הגשת ראיות הצדדים בתיק.
22. הצדדים הגישו ראיותיהם- התובעים הגישו תצהיר של עו"ד יחיאל גולמן אשר ייצג אותם בהליך רכישת המקרקעין וכן בהליכים המשפטיים שהתנהלו מול לויט; ולויט הגיש את תצהירו. המצהירים הציגו את הסכמי המכר ופירטו את עיקרי הסכסוך שבין הצדדים ועל פניו, ובזהירות המתחייבת, ללא שהעלו תרומה של ממש לבירור המחלוקת בהליך שלפניי.
23. בפתחו של הדיון מיום 10.9.2023, אשר נקבע לשמיעת הראיות, ולאחר התייחסות בית המשפט, הסכימו הצדדים כי המחלוקת בהליך אינה נעוצה בהיבט העובדתי, אלא המשפטי, על יסוד הנספחים שצורפו לראיות ולפיכך לא נדרש לחקור את המצהירים בחקירה נגדית. משכך, הוריתי על הגשת הסיכומים בתיק.
24. משהוגשו סיכומי הצדדים, הובא התיק לפניי למתן פסק-דין, כדלקמן.
דיון והכרעה
25. בפתח הדברים, העובדות בהליך שלפניי ברורות ואינן שנויות במחלוקת. הצדדים רכשו יחידות במקרקעין ללא זכויות בניה, תוך ויתור מפורש בהסכמי המכר על זכויות הבניה הקיימות אשר נמכרו בכריכה אחת עם יחידה מס' 6. לצד זאת, בתנאי המכרז שהציע לממכר את הזכויות ביחידה מס' 5, יחידת הגג, הוקנתה לרוכש זכות לפעול להגשת תכניות בניה על הגג לפי הוראות הדין, וזאת- לאחר השלמת הבניה וניצול זכויות הבניה ביחידה מס' 6 ובכפוף לאישור הרשות המקומית.
26. הסכסוך בין הצדדים מתמקד בשאלת הבעלות על זכויות הבנייה העתידיות במקרקעין והאם הוקנו לרוכש יחידה מס' 5, הוא לויט, לבניה על הגג או בכלל.
27. לאחר עיון בטענות הצדדים לרבות בסיכומיהם, ונוכח עמדתם בדיונים (ראה עמודים 5 ו-9 לפרוטוקול), כמו גם הסכמתם כי המחלוקת אינה משתרעת בהיבט העובדתי (ראה עמודים 12-13 לפרוטוקול), עיקרה של ההכרעה בפסק-הדין נעוצה בפרשנות הסכמי מכר ובעיקרם סעיף 2 ד' לתנאי המכרז למכר יחידה מס' 5, אשר, וכאמור, הקנה לרוכש את הזכות לפעול להגשת תכניות בניה על הגג.
28. סעיף 71א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן- החוק), מגדיר את המונח זכויות בניה כ"זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה". זכויות בניה מהוות "נכס" הנבדל מהמקרקעין ומהרכוש המשותף (ע"א 136/63 לווינהים נ' שורצמן, פ"ז יז 1722, 1726 (1963); ע"א 1939/14 נציגות הבית המשותף נ' בוכריץ (23.10.2017; להלן- עניין בוכריץ)). אלו הוגדרו, במובנן הלשוני, כ"אפשרות לניצול הקרקע על-פי הדין" והכוונה לאפשרויות להוסיף ולבנות על המקרקעין (עניין בוכריץ; ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד. חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות, פ"ד סב(1) 57, 82 (2006); ע"א 6900/14 לויט נ' בנבנישתי (28.9.2016; להלן- עניין לויט); ע"א 7260/12 עמליה פרנק כהן נכסים והשקעות בע"מ נ' חברת "וזוב נכסים בע"מ" (20.11.2016); ע"א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ' שרון (27.8.2009; להלן- עניין שרון)‏‏).
29. זכויות הבנייה, הקיימות והעתידיות, הוכרו בפסיקה כנכס בעל ערך כלכלי, בהינתן כי יש בהן כדי לקבוע את פוטנציאל ניצול הקרקע ומכאן את ערכה (עניין שרון; רע"א 2821/95 לוסטינג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996)). נוכח מהותן, כנכס בעל ערך כלכלי, נקבע כי הבעלות בזכויות הבניה שייכות לכל בעלי הדירות בבית המשותף במקרקעין (עניין בוכריץ; עניין לויט; עניין שרון). עם זאת, יוטעם, כי טיבן של הזכויות בהיבט הקנייני, וחרף הגדרתן כ"נכס", טרם הוכרע בפסיקה (עניין לויט; עניין שרון; ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן (18.2.2009; להלן- עניין כהן)), ואינו דרוש להכרעה בענייננו.
30. כך או כך, נקבע כי זכויות הבניה, לרבות זכויות בניה עתידיות, ככל נכס, יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות (עניין רוזין, פסקה 42; עניין בוכריץ; עניין קאופמן). בהיעדר הסכמה חוזית, מוקנות זכויות הבניה, הקיימות או העתידיות, לכלל דיירי הבית המשותף כל אחד לפי שיעור החזקותיו במקרקעין (עניין עמליה כהן).
31. השאלה האם הושגו הסכמות חוזיות בנוגע לזכויות הבניה, הקיימות או העתידיות, במלואן או בחלקן, הינה שאלה שבעובדה (עניין לויט; עניין בוכריץ; עניין קאופמן; עניין שרון: עניין עמליה כהן‏‏).
32. על ההסכמה להיות ברורה ומפורשת של כל בעלי הדירות בבית המשותף וראוי שהסכמה זו תקבל ביטוי בהסכם המכר, בתקנות הבית המשותף או "בכל דרך נאותה אחרת" (עניין לויט, עמ' 9; ע"א 7808/21 אחוזת חלקה 180/8 בגוש 6940 בע"מ נ' חברת גג בית הדר בע"מ (11.7.2023)).
33. לצד ההתוויה המשפטית הדורשת הסכמה ברורה ומפורשת לצורך ויתור על זכויות בנייה קיימות, ניתן למצוא בפסיקה קביעה מקלה בשאלה האם ההסכמה החוזית בעניין זכויות הבנייה הקיימות כוללת ויתור על זכויות בניה עתידיות. בנסיבות של ויתור מפורש על זכויות בניה בהסכמי המכר, "...שתיקתו של ההסכם והיעדרה של אמירה מפורשת, או משתמעת אינם מצביעים בהכרח על כך שההסכם איננו מתייחס לזכויות בניה עתידיות. השאלה הנבחנת בהקשר זה הינה, איפוא, שאלה פרשנית: מה היה אומד דעת הצדדים וכוונתם בהסכם" (עניין בוכריץ, עמ' 12; עניין עמליה כהן).
34. בהקשר זה, ועל מלאכת פרשנות חוזה. המבחן לפרשנות הסכם מעוגן בסעיף 25(א) לחוק החוזים, הקובע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
35. ככלל, נקודת המוצא לפרשנות הסכם היא לשונו, וחזקה כי יש בה לשקף את אומד דעת הצדדים ולתחום את גבולות הפרשנות (עע"מ 1122/22 רשות מקרקעי ישראל נ' ניהול יזמות והשקעות בע"מ (1.1.2023)). בפרשנות ההסכם יש להעדיף את המשמעות הלשונית העולה הימנו אשר מגשימה בצורה המיטבית ביותר את תכליתו הסובייקטיבית של ההסכם (רע"א 6388/19 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' הופמן (22.6.2023)).
36. בהיעדר התוויה לשונית בהסכם, יש להתחקות אחרי תכליתו הסובייקטיבית של ההסכם המשתקפת באומד דעתם המשותף של הצדדים, וזאת ניתן ללמוד, בין היתר, מהאינטרסים של הצדדים בחתימת ההסכם ומהנסיבות החיצוניות להסכם, ולמשל- מהלך המשא ומתן בין הצדדים והתנהגותם לאחר כריתת ההסכם. בהיעדר ראיות לאומד דעתם המשותף של הצדדים, יש לפרש את ההסכם על-פי תכליתו האובייקטיבית, בהתחשב במטרות, באינטרסים ובתכליות שהסכם מסוג זה נועד להגשים, ובראי "צדדים סבירים והוגנים" (רע"א 6388;19 לעיל; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 26 (1995);ע"א /187649 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019)).
37. נוסף על אלו, ובהתייחס להסכמות חוזיות בגדרי הסכמי מכר על זכויות בניה עתידיות, התווה בית המשפט העליון אינדיקציות שונות אשר עשויות לסייע במלאכת הפרשנות, וביניהן- "האם המוכר הותיר בידיו את 'החופש לבצע שינויים בתכנית בניין העיר החלה על המגרש, אשר ודאי עשויים לכלול גם שינויים בזכויות הבניה'" (עניין בוכריץ).
38. הנה כי כן, השאלה האם הושגו הסכמות חוזיות בנוגע לזכויות הבניה העתידיות במקרקעין הינה שאלה שבעובדה הנבחנת בהתאם להסכמי המכר ולתקנון הבית המשותף, ופרשנותם (עניין עמליה כהן; עניין בוכריץ; עניין לויט; עניין קאופמן).
39. מהכלל אל הפרט, יחידות 1-5, על פי לשון הסכמי המכר, ואומד דעת הצדדים, ובגדר עובדה מוסכמת בהליך דנא, נמכרו ללא זכויות בנייה. השאלה האם ההסכמה החוזית המפורשת, לויתור על זכויות הבניה הקיימות, משתרעת גם על זכויות הבניה העתידיות.
40. תחילה נבחן את לשונו של הסכם מכר יחידות מס' 1-4. יוטעם, כי התובעים הצהירו כי הסכם המכר זהה נחתם בהתייחס לכל היחידות. סעיף 1ז' להסכם המכר מגדיר את "זכויות הבניה" כ"זכויות להקים ולבנות על ההצמדות הנ"ל... (מילים שאינן קריאות- מ.ב.) שניתן להקים ולבנות עליהן עפ"י תוכניות בנין עיר (תב"ע) מס' 3137 וכל (תב"ע) אחרת שתהיה בתוקף" (נספח ג' לכתב התביעה). בסמוך, ובסעיף 1ח' עוגן במפורש כי "בהסכם זה לא נמכרו זכויות בניה". סעיף 1יא' ממשיך וקובע כי "תנאי הסכם המכר רצופים בזה כחלק בלתי נפרד מהסכם זה". בהתאם, בסעיף 15א לתנאי הסכם המכר עוגן במפורש כי "כל זכויות הבנייה המתייחסות לבניין או לכל חלק ממנו שייכות למוכרת בלבד, ואינן מועברות לקונים, אלא אם נקבע במפורש אחרת". עד כאן, ההתייחסות לויתור המפורש על זכויות הבניה, השאלה מה חובק המינוח- האם רק את זכויות הבנייה הקיימות או כל זכויות הבנייה להווה ולעתיד.
41. המענה לשאלה זו נעוץ ומתקבל מעיון בהמשך תנאי הסכם המכר ונספח התנאים המיוחדים. ואפרט. בסעיף 15ב הוקנתה זכותה של המוכרת למכור את זכויות הבניה בכל עת, לפי שיקול דעתה ולפי ראות עיניה. ניסוח זכותה של עמידר מעורר סימני שאלה לעניין היקף הויתור על זכויות הבניה, אשר מתבהר ועוטה מעטפת ברורה של היקף הממכר, מה הינו כולל ובמיוחד על מה ויתרו הרוכשים מלהכיל בעסקת המכר. צו ולמד, ועיין בנספח התנאים המיוחדים, בסעיף 1, בגדרו עוגנה הצהרת הרוכש, ובלשונה:
"הרוכש מצהיר ומאשר כי ידוע לו שהוא רוכש את הדירה כהגדרתה בהסכם זה ללא זכויות הבניה במקרקעין, כולן או חלקן, וכי זכויות אלו נשארות בבעלות המוכרת לכל דבר ועניין.
למען הסר כל ספק מובהר בזה, כי זכויות הבנייה כהגדרתן בהסכם זה משמען כל זכויות הבניה הבלתי מנוצלות הקיימות ו/או שתהיינה קיימות במקרקעין בכל עת, לפי התב"ע החלה עליהם ו/או לפי כל תב"ע אחרת שתחול עליהם בכל עת תמיד (ההדגשה שלי- מ.ב)".
42. הנה כי כן, מלשון הסכם המכר, על תנאיו ותנאיו המיוחדים, רוכשי יחידות מס' 1-4 ויתרו על כל זכויות הבנייה במקרקעין בכל עת, הקיימות או העתידיות, לפי התב"ע החלה על המקרקעין נכון למועד חתימת ההסכם ולפי כל תב"ע שתחול על המקרקעין בכל עת תמיד. ההסכם נוסח בלשון מפורשת ונהירה ומתייחסת לזכויות הבניה בכל עת ולפי כל תוכנית בניה, והדברים ברורים.
43. מאידך גיסא, ובהשוואה להסכם המכר של יחידות מס' 1-4, בהסכם המכר של יחידה מס' 5 (נספח ז' לכתב התביעה) לא נמצאה אמירה מפורשת הקובעת שלא נמכרו זכויות בניה. אכן, וכטענת התובעים לרבות בסיכומי התשובה, בסעיף ההגדרות, הוא סעיף 1, אין רישום של זכויות הבניה הנמכרות. וייאמר מיד, מסוכם על דעת כל כי לא נמכרו במעמד חתימת הסכם המכר זכויות בנייה קיימות לרוכשי יחידה מס' 5. דא עקא, ישנו חלל בהסכם המעלה תמיהה באשר לניסוחו, המוצא מזור ובא על פרשנותו ברחל ביתך הקטנה, ומלשונו של ההסכם, בניסוח תנאי ההסכם.
44. ודוקו, בסעיף 15א לתנאי ההסכם, בסיפא, הוסכם כי "....כל עוד לא נרשמו הזכויות בנכס על שם הקונים בלשכת רישום המקרקעין הם לא יהיו רשאים לפעול לשינוי התב"ע שבתוקף החלה על החלקה ו/או שתחול על החלקה אצל הרשויות המוסמכות לכך לפי כל דין, ללא הסכמת המוכרת לכך מראש ובכתב, וזאת בין אם רכשו זכויות לפי הסכם זה ובין אם לאו".
45. מכלל לאו נלמד כי ישנה הסכמה בדבר זכות רוכשי יחידה מס' 5, יחידת הגג, לפעול בשלב כלשהו מוגדר ומוסכם בעתיד על מנת לייצר זכויות לבניה על הגג. הבנה פרשנית זו עולה בקנה אחד במהותה ובתוכנה, ככלים שלובים, עם הוראת סעיף 2 ד' למכרז למכר יחידה מס' 5, ולפיה: "...ידוע לזוכה, כי הנכס אינו כולל כל זכויות בניה והזוכה במכרז לא יהיה זכאי להגיש כל תכנית בניה על הגג וזאת עד לקבלת אישור הרשות המקומית (טופס 4) עד סיום בנייתו של המבנה החדש שיוקם בחצר על ידי הזוכים במכרז רכישת זכויות הבניה במקרקעין" (נספח ג' לכתב ההגנה של עמידר).
46. צא ולמד, כי המכרז והסכם המכר ביחידה מס' 5, יחידת הגג, ובאופן מפורש וברור, הקנו לרוכש את הזכות לפעול להגיש תכניות בניה חדשות ובכך לייצר זכויות לבניה על הגג. הנה כי כן, ומניסוח ההסכמה, ניתן ללמוד על זכות להגיש תכניות לבניה על הגג בלבד.
47. בנוסף, ניתן ללמוד על אומד דעת הצדדים בשעת חתימתם על הסכמי המכר ולעניין הבעלות על זכות הבניה העתידיות, ממכתביה של עמידר לוועדה המחוזית לתכנון ובניה בשנת 2019. כך למשל, במכתב מיום 16.9.2019 (נספח 13 לתצהיר לויט), כותב יגאל ינאי, ראש אגף רשות הפיתוח, בסעיף ג' למכתבו ובהתייחס ליחידת הגג, היא יחידה מס' 5 במקרקעין, ומפאת חשיבות הדברים אציג את הדברים בלשון אומרם:
"בעת ביצוע המכר של הגג ובמסגרתו, לא נמכרו כל זכויות בנייה.
יחד עם זאת, צוין במסגרת תנאי העסקה (מכר הגג) כי לאחר סיום הבניה של המבנה החדש בחלקה (הלכה למעשה מבנה בן שני אגפים שכבר נבנה בחלק הצפוני של החלקה ובחלק הדרום-מזרחי שלה) הקונים יהיו רשאים לפנות ולהגיש תכנית בנייה על הגג ולקבל את אישור הרשות המקומית לכך".
בהמשך מכתבו, ובהתייחס לרוכשי יחידות מס' 1-4, הבהיר ינאי כי לא נמכרו זכויות בניה "לא זכויות בנייה קיימות (באותה עת) ולא זכויות בניה לפי כל תב"ע אחרת שתחול על המקרקעין בכל עת בעתיד", וכי הרוכשים נתנו "הסכמתם לכל בניה במקרקעין בהתאם להיתרי בניה שיוצאו לגביהם מעת לעת ובהתאם לתב"ע בת תוקף שתחול על המקרקעין בעת הוצאתם" והסכימו לכל שימוש במקרקעין זולת בדירתם.
48. בהודאת דואר-אלקטרוני מיום 13.6.2019 הוסיף ינאי והבהיר כי "...אמירה שכזו (בדבר אפשרות להגיש תוכניות בניה בעתיד) לא נאמרה בחוזי המכר של שאר היחידות / הבעלים בחלקה ולהיפך", "בחוזי המכר של שאר הבעלים בחללקה נכתב בפירוש כי לא נמכרות להן זכויות בנייה לא קיימות ולא עתידיות...." (נספח 14 לתצהיר לויט). בהמשך ובמענה בכתב של עו"ד יגאל מירון, יועמ"ש עמידר, מיום 7.7.2019 (נספח 15 לתצהיר לויט), חזר עו"ד מירון על מענה עמידר ולפיו, "..רוכשי יחידה מס' 5 (מחסן במבנה ראשי בחלקה+מחסן+גג) רכשו גם את הזכות להגיש כל תכנית עתידית לבניה נוספת בחלקה, ליצירת זכויות בניה יש מאין, לבנייה על כל שטח גג הבניין ולשימוש בחלקי המקרקעין שאינם דירות ואינם הצמדה מיוחדת לדירה, לשם מתן מענה לדרישות רשויות התכנון והבניה הקשורות לביצוע הבניה (לרבות דרכי גישה, חויה, מעלית, הצבת מתקנים מיוחדים וכיוצא באלו)".
49. לצד זאת, חזר והבהיר, בסעיף 6, כי "...בעלי הזכויות בדירות בבניין שמתחת הגג (דירות 1-4) אינם בעלי זיקה כשלהי לזכויות הבניה הקיימות ו/או אלה שאי פעם יהיו קיימות בחלקה, והם מחויבים חוזית, לאפשר את הבנייה על כל שטחי הגג, לרבות בדרך של יצירת זכויות בניה ושימוש בחלקי המקרקעין שאינם דירתם הנרכשת, והם מחויבים שלא להתנגד להליכי התכנון והבניה".
50. למען השלמת התמונה, ולעניין תקנון הבית המשותף, אוסיף כי עמידר הקנתה לעצמה את הזכות בגדרי הסכמי המכר, ובעיקר בסעיף 13 לתנאי הסכם המכר (נספח ג' לכתב התביעה), וכל עוד לא נרשמו הדירות על שמות הרוכשים, לשמש כנציגות הבית המשותף, ולשנות ולתקן את תקנות הבית המשותף כראות עיניה. מכאן, שאין בתקנון הבית המשותף כדי לשפוך אור על אומד דעת הצדדים וממילא הסכמי המכר נכתבו בשפה נהירה שאינה משתמעת לשתי-פנים.
51. במצרף הדברים, הלשון שננקטה בהסכמי מכר הדירות הינה ברורה ומפורשת ומעגנת ויתור מפורש של רוכשי יחידות מס' 1-4 על כל זכויות הבניה, הקיימות והעתידיות, תוך שהוקנתה הזכות לרוכש יחידת הגג, יחידה מס' 5, לפעול בעתיד להגיש תכנית לבנייה על הגג, בלבד, לפי הוראות כל דין, ובכך לייצר זכויות בנייה נוספות. משכך, ובמצב המשפטי הקיים, נוכח הויתור המפורש בהסכמי המכר על זכויות הבניה לרבות העתידיות, די היה בכך כדי להביא לדחיית התובענה.
52. מעבר לצורך, נוסח ההסכמים נתמך באומד דעת הצדדים ובעמדתה של עמידר, באמצעותה פעלה רשות הפיתוח למכירת המקרקעין, אשר הובעה באופן קוהרנטי ונחרץ לפני הוועדה לתכנון ובניה ובהליך שלפניי. אכן, התנהגותם של התובעים, רוכשי יחידות מס' 1-4, לאורך השנים, וברצונם ופועלם לשיפוץ הבניין, מלמדים על אומד דעתם כי בכוחם לפעול להגשת תכניות לשינוי תב"ע קיימת, אלא שאין בכך כדי לסייע לתובעים לנכס לעצמם זכויות מעבר לזכויות אשר הוקנו להם בצורה מפורשת בהסכמי המכר והיוו את המסד להערכת שווי הממכר ותשלום תמורתו (ראה למשל עניין שרון).
53. אשר על כן, שוכנעתי כי התובעים ויתרו בהסכמי מכר יחידות מס' 1-4, ובמפורש, על כל זכויות הבנייה במקרקעין, הקיימות והעתידיות, תוך שהוקנתה בהסכם המכר לרוכשי יחידה מס' 5, זכות לפעול לשינוי תב"ע קיימת ולהגיש תכניות בניה על הגג לפי הוראות כל דין, וזאת- לאחר השלמת הבניה וניצול זכויות הבניה ביחידה מס' 6 ובכפוף לאישור הרשות המקומית.
54. טרם סיום, לויט עתר למחיקת סיכומי התשובה של התובעים. עם זאת, בהינתן הגשת התביעה שכנגד, קנויה הייתה לתובעים, בכובעם כנתבעים שכנגד, הזכות להשיב לטענותיו של לויט בנוגע לתביעה שכנגד. דא עקא, וחרף קיבולם של סיכומי התשובה, לאור כל הטעמים והנימוקים שהובאו לעיל, מצאתי לדחות את התביעה העיקרית.
55. אשר על כן, ובהינתן כי התובעים ויתרו במפורש בהסכמי המכר על זכויות הבניה, הקיימות והעתידיות, הנני דוחה את התביעה העיקרית למתן סעד הצהרתי.
56. נוכח התוצאה אליה הגעתי, וכפועל יוצא, הנני דוחה את בקשת התובעים לפיצול סעדים.
57. עם זאת, נוכח הסכמת כל בעלי הדין, ועל-יסוד הצהרת עמידר כי תפעל לרישום בית משותף בפנקסי המקרקעין לאחר הכרעה בסכסוך בו עסקינן, הנני מורה על רישום הבית המשותף ברחוב פינסקר 11 בשכונת טלביה בירושלים, הבנוי על המקרקעין הידועים בלשכת רישום המקרקעין כחלקה 70 בגוש 30021, בהתאם לפסק-דיני, בתוך 90 יום, בכפוף לנהלי חברת עמידר ולהוראות כל דין.
58. טרם תם ונשלם פסק-הדין, בתביעה שכנגד עתר לויט לסעדים שונים הכוללים צו מניעה, צו עשה לרישום בית משותף וצו הצהרתי בדבר בעלותם על זכויות בניה, קיימות ועתידיות, וזכותם לביצוע פעולות של תכנון ובניה, כמפורט בכתב התביעה שכנגד.
59. לויט עתר למתן סעד הצהרתי בדבר בעלותו על זכויות בניה, קיימות ועתידיות וכי רק הוא רשאי להגיש בקשות לשינוי תב"ע ולמתן היתר בניה. הנה כי כן, ובהתאם לדיון ולהכרעה בתביעה העיקרית, הנני לקבוע כי עמידר מכרה בגדרי הסכם מכר יחידה מס' 5, את הזכות לפעול להגיש בקשה להיתר בניה על הגג לרשויות המוסמכות, על יסוד תכנית בניה שתיערך לפי הוראות כל דין, וזו בלבד; ובכפוף לאישור הרשות המקומית ורק לאחר המועד בו יושלמו עבודות הבניה ביחידה מס' 6. בהקשר זה, וכפי שקבעתי בהכרעתי בתביעה העיקרית, התובעים ויתרו במפורש בהסכמי המכר של יחידות מס' 1-4 על זכויות בניה קיימות ועתידיות, לפי כל תכנית תב"ע אשר חלה או תחול בכל עת.
60. בתוך כך, עתר לויט לסעדים הצהרתיים שונים בקשר להיקף הבניה שברצונו לבצע, לרבות לעניין מקומות החניה והתקנת מעלית (סעיפים 2.3.3-2.3.9). אומר מיד, מיקומה הגיאומטרי של התביעה שכנגד, בסעדים אלו, אינו במסגרת בירור התביעה שלפניי אשר מהותה בשאלת הבעלות על זכויות הבניה העתידיות במקרקעין. תכנון הבניה על הגג ותמהיל הבניה הינו עניין שעל הרשויות המוסמכות לדון בו במסגרת הליכי התכנון והבניה, בהיותן הערכאה המקצועית והייחודית, לדון בבקשות להיתרי בניה ושינוי תב"ע. אשר על כן, לא מצאתי להיעתר לעתירה למתן צו הצהרתי, כאמור.
61. זאת ועוד, לויט עתר למתן צו מניעה אשר יהא בו לאסור על התובעים להתנגד ו/או להפריע לכל הליך תכנוני. אכן התובעים במסגרת הסכמי המכר התחייבו ונתנו את הסכמתם המלאה המוחלטת והבלתי חוזרת לכל הליך תכנוני בקשר למקרקעין לרבות זכויות הבניה, הקיימות והעתידיות (ראה נספח תנאים מיוחדים וסעיף 15 לתנאי ההסכם; נספח ג' לכתב התביעה).
62. עם זאת, אכן יש טעם רב בטענתם, כי עומדת להם הזכות להתנגד להליכי תכנון ובניה מטעמים שונים ובעילות שונות, ואיני מוצא להכביר במילים. דעת נבון לנקל, כי התנגדות להליכי תכנון ובניה בנימוק שזכויות הבניה הינם בחלקים שווים על ידי מחזיקי הזכויות בבית המשותף- לא תשמע ולא תתקבל בערכאות המתאימות נוכח פסק-הדין דנא. ממילא מצופה מהתובעים שינהגו בתום-לב, וחזקה עליהם שכך, ולא יעלו טענה אשר נדחתה בהליך שלפניי ובפסק-הדין. אשר על כן, לא מצאתי להיעתר לתביעה למתן צו מניעה קבוע.
63. בתביעתו שכנגד עתר לויט למתן צו עשה לרישום בית משותף. הסעד נידון והוכרע בגדרי התביעה העיקרית (ראה סעיף 50 לעיל).
64. אשר על כן, התביעה שכנגד מתקבלת, באופן חלקי, וניתן בזאת צו המצהיר על זכותו של לויט לפעול להגשת בקשה להיתר בניה על הגג (בלבד!) לרשויות המוסמכות, על יסוד תכנית בניה שתיערך לפי הוראות כל דין, בכפוף לאישור הרשות המקומית ורק לאחר המועד בו יושלמו עבודות הבניה ביחידה מס' 6. בנוגע ליתר הסעדים, התביעה נדחית, בכפוף למתן צו לרישום בית משותף לפי נהלי עמידר והוראות כל דין (סעיף 50 לעיל).
65. סוף דבר, מכל הטעמים והנימוקים שהובאו לעיל, הנני דוחה את התביעה העיקרית בכפוף למתן צו לרישום בית משותף על יסוד הכרעתי בפסק-הדין בזכויות הבניה של הצדדים ולפי נהלי עמידר והוראות כל דין. כמו כן, הנני מקבל באופן חלקי את התביעה שכנגד ובמובן שלויט רשאי להגיש תכניות לבניה על הגג בלבד לרשויות המוסמכות ולפעול לפי הוראות כל דין.
66. לאור כל האמור לעיל, בשים לב למהותו של ההליך ומורכבותו, ודחיית התובענה העיקרית על יסוד לשונם הברורה של הסכמי המכר, בהתחשב בהסדר הדיוני אשר מנע שמיעת ראיות שלא לצורך ובזבוז משאבי הצדדים וזמן שיפוטי, כמו גם דחיית התובענה שכנגד ברובה, הנני מחייב את התובעים לשאת בהוצאות המשפט בסכום מתון של 20,000 ש"ח, אשר ישולמו תוך 60 יום אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין.