המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 61475-07-14 דהן ואח' נ' דהן ואח'
מספר בקשה:152
לפני כבוד השופטת סיגל יעקבי
מבקשים
1. מרדכי (מוטי) דהן
2. רביד א.ר. אחזקות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רם ז'אן, גדעון אבן-אור ושגיב שפאק
עמר, רייטר, ז'אן שוכטוביץ' ושות', עורכי דין
נגד
משיבים 1. יחיאל דהן
2. חברת מרגולין אחזקות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד קריספין, רובינשטיין, בלכר ושות'
3. יגאל מלכה
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר גלעד וקסלמן
משרד עורכי דין הרצוג, פוקס, נאמן ושות'
החלטה
1. בפניי בקשת התובעים למתן פסק דין חלקי המורה על היפרדות הצדדים ובהתאם למתן הוראות לעניין מנגנון הליך ההיפרדות ביניהם, וזאת במקביל להמשך בירור ההליך שבכותרת (להלן: "הבקשה" או "הבקשה למתן פסק דין חלקי").
הרקע לבקשה
2. ביום 10.8.2014 הגישו התובעים, מר מרדכי דהן (להלן: "מוטי") וחברת רביד א.ר. אחזקות בע"מ, באמצעותה מחזיק מוטי ב-49% ממניות חברת מודיעין אזרחי בע"מ (להלן: "מודיעין אזרחי" או "החברה") תביעה כנגד הנתבעים 1-2, מר יחיאל דהן (להלן: "יחיאל") וחברת מרגולין אחזקות בע"מ, באמצעותה מחזיק יחיאל ב-51% ממניות מודיעין אזרחי וכנגד הנתבע 3, מר יגאל מלכה, מנכ"ל מודיעין אזרחי במועדים הרלבנטיים לתביעה.
3. במסגרת התביעה עתרו התובעים לסעדים שונים, על רקע טענותיהם לקיפוחו המתמשך של מוטי, כבעל מניות מהותי בחברה (בשרשור), ובין היתר עתרו הם לצו עשה בדבר המשך תשלום דמי ניהול / דיבידנדים חודשיים לתובעת 2, לסעד הצהרתי בדבר ביטול תקנון החברה משנת 2010 ובדבר תוקפו של תקנון החברה משנת 1963, בצירוף התיקון שנעשה בו בשנת 1974.
4. במסגרת התובענה התבקשו גם סעדים בגין טענות לגזל הזדמנות עסקית של /החברה על ידי הנתבעים, ואלה התבררו במסגרת בקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת.
5. ביום 16.5.2019 ניתן על ידי המותב הקודם (כב' השופטת רונן) פסק דין חלקי במסגרתו נדחתה הבקשה לאישור תביעה נגזרת (להלן: "פסק הדין בבקשת האישור"). ערעורים שהוגשו על ידי התובעים לבית המשפט העליון על פסק הדין בבקשת האישור נמשכו בהסכמה.
6. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר פסק הדין בבקשת האישור ולאור קביעותיו עתרו התובעים לתיקון כתב התביעה בשני נושאים. האחד, עניינו בהוספת סעד כספי לתביעה; והשני, עניינו בתיקון הסעד העיקרי המתבקש בתביעה לסעד של היפרדות. השתלשלות העניינים הנוגעת לבקשה להוספת הסעד הכספי וטענות הצדדים ביחס אליו אינן רלוונטיות לבקשה שבפניי.
7. בכל הנוגע לבקשה לתיקון כתב התביעה על דרך הוספת סעד של היפרדות טענו המבקשים כי מאז תחילת ההליכים המשפטיים ממודר מוטי מענייני החברה, יחיאל מונע ממנו למנות בה דירקטור מטעמו ומקפח את זכויותיו. לכן, לאור הקביעות בפסק הדין בתביעה הנגזרת, מאחר שלגישתו של מוטי המצב בחברה אינו נסבל עוד מבחינתו ומאחר שבין בעלי המניות בחברה קיים נתק ואבדן אמון מוחלטים, עתרו התובעים "לעדכן את כתב התביעה ולפרט את סעד ההיפרדות המבוקש בהתאם לסעיף 191 לחוק החברות" תוך שמבוקש כי בית המשפט יורה על מנגנון ראוי להיפרדות בין הצדדים.
8. ביום 28.4.2021 נעתר בית המשפט לבקשה לתיקון כתב התביעה על שני ראשיה, כאשר בכל הנוגע להוספת הסעד של היפרדות נקבע כי משעה שרק הנתבע 3 התנגד לתיקון ביחס לסעד ההיפרדות, בשעה שיתר המשיבים לא התנגדו לו, ומאחר שמדובר בתיקון שאינו נוגע לנתבע 3 (שאינו בעל מניות בחברה), יש להיעתר לבקשת התיקון ביחס לרכיב זה חרף התנגדותו של הנתבע 3.
9. ביום 9.5.2021 הגישו התובעים כתב תביעה מתוקן, בהתאם לנוסח שצורף לבקשת התיקון, ובהתאם להחלטה בבקשת התיקון (להלן: "כתב התביעה המתוקן"). כתב הגנה מתוקן מטעם הנתבע 3, הוגש ביום 8.7.2021; כתב הגנה מתוקן מטעם הנתבעים 2-1 הוגש ביום 15.7.2021; כתב תשובה לכתבי ההגנה המתוקנים הוגש על ידי הנתבעים ביום 15.8.2021.
10. ביום 4.1.2023 הגישו התובעים את הבקשה למתן פסק דין חלקי. יצוין כי באותו יום הגיש הנתבע 3 בקשה למחיקתו מההליך, אשר אינה מענייניה של החלטה זו והיא תוכרע בהחלטה נפרדת.
הבקשה למתן פסק דין, טענות הצדדים והדיון בבקשה
הבקשה למתן פסק דין
11. לטענת התובעים, משעה שהערעור שהוגש על פסק הדין בבקשת האישור נמשך וקביעותיו של בית המשפט בפסק הדין בבקשת האישור הפכו חלוטות, הרי שלא קיימת עוד מחלוקת בין הצדדים על כך ש"בין הצדדים מערכת יחסים עכורה", "הצדדים נקלעו למבוי סתום, וקיים ביניהם משבר אמון" ועל כך שענייננו ב"חברת מעטים שהיא 'מעין שותפות'". לטענתם, קביעות אלה שבפסק הדין בבקשת האישור מבססות את התנאים למתן סעד של היפרדות ובפרט נוכח ההלכה הברורה לפיה מקום שבו שוררים יחסי אי אמון בחברת מעטים המתנהלת כמעין שותפות, כבענייננו, מוסמך בית המשפט להורות על היפרדות אף ללא הוכחת קיפוח.
12. לטענת התובעים, הנתבעים מושתקים ואינם רשאים להעלות בהליך זה טענות העומדות בסתירה לטענות שהעלו בהליכים קודמים ולקביעות חלוטות בפסק הדין בבקשת האישור. זאת, משום שקביעותיו של בית המשפט בפסק הדין בבקשת האישור מקיימות את התנאים להיווצרותו של מעשה בית דין ומשכך יוצרות השתק פלוגתא.
13. בנוסף, נטען, חל בענייננו הכלל בדבר השתק שיפוטי לפיו בעל דין מושתק מלהעלות טענה הסותרת טענת אחרת שטען בהליך קודם. משכך, נטען כי הנתבעים 1-2 מושתקים מלטעון כעת, במסגרת הדיון בכתב התביעה המתוקן, כי לא מתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה למתן סעד של היפרדות.
תשובת הנתבעים לבקשה
14. ביום 9.3.2023 הגישו הנתבעים 1-2 (להלן: "הנתבעים") את תשובתם לבקשה למתן פסק דין (להלן: "התשובה"). בתמצית, הנתבעים מתנגדים לבקשה וטוענים כי אין כל בסיס למתן הסעד הקיצוני של היפרדות בנסיבות המקרה דנן, גם אם אין אמון בין בעלי המניות. זאת, משום שלחברה יש בעל שליטה ברור אשר מחזיק ב-51% ממניות החברה כך שהחברה כלל לא נמצאת ב"מבוי סתום" והיא פועלת בהצלחה במשך 30 שנים, כאשר מנגנוני החברה פועלים כסדרם ללא הפרעה או מניעה, מבלי שיש ליחסים בין בעלי המניות כל השפעה על היכולת לפעול במסגרת החברה.
15. לטענת הנתבעים, פסק הדין בבקשת האישור, שכלל לא עסק בטענות הקיפוח, דחה את התביעה ואת טענות התובעים לניצול הזדמנות עסקית. על כן, מוטי אינו יכול להיבנות מקביעות בפסק הדין לצורך בקשתו.
16. שנית, טוענים הנתבעים כי אין היום משבר אמון בין מוטי ליחיאל המצדיק היפרדות.
17. שלישית, נטען כי אף אם בית המשפט ימצא כי יש מקום להורות על היפרדות, יהיה עליו לקבוע את אופן ביצוע ההיפרדות וכי לצורך כך יידרשו בירור מעמיק והכרעה בשלל טענות התובעים בכתב התביעה ובמענה שניתן להן על ידי התובעים. זאת, הן לצורך קביעת מנגנון ההיפרדות והן לצורך הערכת שווי המניות.
תגובת התובעים לתשובה לבקשה
18. ביום 2.4.2023 הגישו התובעים תגובתם לתשובת הנתבעים לבקשת המחיקה (להלן: "התגובה לתשובה"). תחילה, טוענים התובעים כי יש לדחות את טענות הנתבעים כפי שהועלו בתשובה לבקשה, שכן זו הוגשה בלא תצהיר לתמיכת העובדות בה, בניגוד להוראות תקנה 50(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי" או "התקנות").
19. יתרה מכך, נטען כי טענות הנתבעים בתשובה סותרות את ההלכה הנוהגת בבית המשפט העליון. לטענתם, בשורה של פסקי דין נקבע כי די בקיומו של אובדן אמון בין בעלי המניות בחברה שהיא 'מעין שותפות' כדי להורות על היפרדות, ואין כל צורך בהוכחת קיומו של קיפוח.
20. עוד טענו התובעים כי באפשרותו של בית המשפט ליתן פסק דין חלקי המורה על היפרדות, אולם להמשיך לנהל את ההליך מול הצדדים בכל הנוגע למנגנון ההיפרדות הראוי.
21. ביום 2.7.2023 התקיים בפניי דיון בבקשת הנתבע 3 למחיקתו מההליך ובבקשה למתן פסק דין (להלן: "הדיון"). בדיון שטחו הצדדים טיעוניהם בעל-פה והשיבו לשאלות בית המשפט.
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
סמכות בית המשפט למתן פסק דין חלקי
22. תקנה 191 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 (להלן: "התקנות הקודמות") מורה כי "בית המשפט רשאי, בכל שלב משלבי הדיון, להוציא פסק דין באחת התביעות שבתובענה או בחלק מתביעה, וליתן את הסעד הנתבע, כולו או מקצתו, לאותה תביעה או לחלקה, או לסרב לתתו, כל אימת שנראה לבית המשפט שאין בהמשך הדיון כדי לשנות את הממצאים לגבי העובדות המהותיות או לגבי שאלות העומדות להכרעה לעניין התביעה או הסעד כאמור".
23. אמנם תקנות סדר הדין האזרחי אינן כוללות הוראה מקבילה להוראת תקנה 191 לתקנות הקודמות, ואולם משילוב הוראת תקנה 129 לתקנות, שעניינה "פסק דין או החלטה אחרת" עם הגדרת "החלטה" שבתקנה 6 לתקנות, הכוללת "פסק דין, פסק דין חלקי וכל החלטה אחרת", מתבקשת המסקנה כי הסמכות לתת פסק דין חלקי קיימת גם במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי. תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי חלה, מכוח תקנה 180(ג)(1) לתקנות, גם על הליכים שנפתחו ערב יום התחילה, היינו חלה היא גם בענייננו.
24. על פי רוב, פסק דין חלקי יינתן ביחס לחלקים בכתב התביעה לגביהם לא קיימת מחלוקת בין הצדדים וכאשר הנתבע מודה בחלק מהטענות המועלות בו. עם זאת, אין מניעה כי יינתן פסק דין חלקי גם בעניין השנוי במחלוקת בין הצדדים, אם מצא בית המשפט כי אותם עניינים השנויים במחלוקת נתבררו די הצורך ואין יסוד סביר להניח כי מסקנותיו עשוית עוד להשתנות (ראו: ע"א 3199/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פרידנברג [פורסם בנבו] (26.1.2006)).
סעד של היפרדות
25. בפסיקה נקבע כי אובדן אמון בחברה המאופיינת כמעין-שותפות עשוי להצדיק מתן סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") אף במקרים בהם לא נתבקש סעד זה ואף במקרים בהם הגיע בית המשפט למסקנה כי מי שפנו בבקשה לסעד להסרת קיפוח לא קופחו (ראו: ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת [פורסם בנבו] (1.9.2015) (להלן: "עניין אדלר")).
26. הטעמים להלכה זו הם שניים. הטעם הראשון הוא הגמישות הרבה המוקנית לבית המשפט בהענקת סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות. כאשר צד הטוען לקיפוח פונה לבית המשפט בבקשה שיוענק לו סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות, חזקה עליו כי הוא מודע לקשת הרחבה של האמצעים העומדים לרשותו של בית המשפט ואין כל מניעה, לפיכך, כי בית המשפט יגיע למסקנה כי הצד הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד להסרת קיפוח, אך בד בבד יקבע כי יש מקום להעניק סעד אחר אשר יביא להפרדת הכוחות (ראו עניין אדלר, פס' 90-86, וראו גם: ע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי, פס' 16-15 [פורסם בנבו] (11.2.2018) (להלן: "עניין מגנזי"); וגם ע"א 5804/19 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ, פס' 44 ואילך [פורסם בנבו] (3.10.2021) (להלן: "עניין תינהב")). הטעם השני נעוץ בעצם טיבה של חברה המאופיינת כמעין שותפות. מעין שותפות, בדומה לשותפות, מבוססת על ציפיות הצדדים לפיהן ענייני החברה יתנהלו במסגרת מרקם יחסים הכרוך באמון הדדי. לפיכך, כשם שבשותפות אין עניין לכפות על מי מהשותפים את המשך היחסים לאחר שאבד האמון ביניהם, כך גם, אף אם במידה פחותה, כאשר מדובר במעין שותפות (ראו: עניין אדלר, פס' 78-73; וגם צפורה כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות, כרך ב, 122 (מהדורה שניה, 2010)).
27. בצד זאת נקבע כי סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, מקום בו נקבע כי הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד, הינו סעד שיש להעניקו במשורה ובכפוף לכך שבית המשפט השתכנע כי אכן מדובר במעין שותפות וכי אין מנוס, בנסיבות העניין הקונקרטי המונח לפניו, מלהפריד בין ה'שותפים' הניצים (עניין אדלר, פסקה 76).
28. בהמשך לכך נקבע כי סיווגה של חברה כמעין שותפות לצורך הענקת סעד של הפרדת כוחות במקרים דנן צריך להיעשות בזהירות, תוך מתן תשומת לב לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה וכי לצורך כך ניתן להיעזר בשורה של מבחני עזר (עניין אדלר, לעיל, פסקה 77).
מן הכלל אל הפרט
29. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בבקשה, בתשובה ובתגובה לתשובה ושמעתי את טענות הצדדים בדיון שהתקיים בפניי, באתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות משלא מתקיימים בענייננו התנאים למתן פסק דין חלקי.
30. ראשית, אין בידי לקבל את טענת התובעים לפיה פסק הדין בבקשת האישור מגבש השתק פלוגתא במחלוקות שבין הצדדים. במסגרת פסק הדין שניתן בבקשה לאישור תביעה נגזרת שהגישו התובעים כנגד הנתבעים ונתבע נוסף, דחה בית המשפט (כב' השופטת ר' רונן) את בקשת האישור תוך שנקבע כי המבקשים יישאו ביחד ולחוד בהוצאות כל אחת מן הקבוצות. בהלימה לכך, גם הערעורים שהוגשו לבית המשפט העליון ונמחקו כאמור, הוגשו שניהם על ידי התובעים והנתבעים היו המשיבים בהם. בנסיבות אלה, הקביעות בפסק הדין בבקשת האישור עליהן מבקשים התובעים להסתמך במסגרת הבקשה שלפניי, ובפרט זו שעניינה בהתנהלות החברה כ'מעין שותפות', הן בגדר 'ממצא מזיק' מבחינתם של הנתבעים אשר נקבע במסגרת פסק דין שניתן לטובתם ומשכך לא רשאים היו לתקוף ממצא זה במסגרת ערעור (ראו: ע"א 756/82 קיבוץ יגור קבוצת עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שירותי נפט בע"מ, פ"ד מא(1) 85, 92 (1987)). במקרה כזה, נפסק, קיים קושי כפול בהחלת השתק פלוגתא. ראשית, ממצאים מזיקים אלו אינם חיוניים לפסק הדין, אשר ניתן לטובת אותו צד, על אף הממצא המזיק. שנית, הצד שנפסק הדין לטובתו אינו רשאי לערער על פסק הדין רק בשל קיומם של ממצאים מזיקים. אשר על כן, בהתאם להלכה הפסוקה, אין להחיל את השתק הפלוגתא במצב דברים כזה והממצאים שנפסקו לחובתו של בעל דין שזכה, אשר לא ניתן לו לערער עליהם, לא יהיו בבחינת מעשה בית-דין נגדו בכל הליך עתידי (רע"א 6819/15 אהרון נ' רובע 1 בע"מ, פסקה 30 [פורסם בנבו] (18.12.2015) (להלן: "עניין רובע 1"); ע"א 6138/93 הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי נ' אברהמי, פ"ד נ(1) 441, 447 (1996)).
31. יתר על כן, האמירה בפסק הדין בדבר "אופיה של החברה כ'מעין שותפות'" נכללה אך בהנמקה החלופית הדוחה, בסעיף 42 לפסק הדין, את טענת התובעים כי לא היה על התובע "להציע את עסקת הנקודה האדומה לחברה" מש"טענה זו מהווה הרחבת חזית שאין לקבלה". משמדובר היה בהנמקה חלופית אף לא ראה בית המשפט לנמק קביעתו זו או להרחיב ביחס אליה והדברים נאמרו באופן אגבי מבלי שפורטו הנימוקים, אמות המידה או מבחני העזר אשר שימשו ביסוד ההתייחסות אל החברה כ'מעין שותפות'.
32. משכך, אין לראות בקביעתו זו של בית המשפט כחיוניות ל'קידום פתרון הסכסוך' ובוודאי שאין היא עומדת במבחן הנוקשה של חיוניות לפסק הדין, במובן של 'סיבה בלעדיה אין' (עניין רובע 1, פסקה 31).
33. עוד אציין כי אין בידי לקבל את טענת התובעים לפיה ממצא עובדתי זה נקבע במקומות נוספים בפסקי הדין אליהם הפנו. במסגרת סעיפים אלה נדונה משמעות היות החברה 'חברת מעטים' אך אין בהם כל התייחסות להתנהלותה של החברה כ'מעין שותפות' או קביעה כי החברה התנהלה ככזו.
34. אף אין בידי לקבל את טענת התובעים לקיומו של השתק שיפוטי ביחס להתנהלות החברה כ'מעין שותפות'. אני סבורה כי לא עלה בידי התובעים להראות כי הכחשתם הגורפת של הנתבעים, במסגרת כתב ההגנה המתוקן שהוגש על ידם לאחר הוספת סעד ההיפרדות, לטענה בדבר התנהלותה של החברה כ'מעין שותפות', סותרת איזו מהטענות העובדתיות או המשפטיות שהועלו על ידם בשלבים מוקדמים של ההליך, לרבות במסגרת הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת (זאת, במובחן מטענות שעניינן אבדן אמון בין הצדדים).
35. שנית, ואף אם אניח לטובת התובעים כי הוכח כי מודיעין אזרחי אכן מתנהלת כ'מעין שותפות', אני סבורה כי אין די בטענות לאובדן אמון בין הצדדים, המנותקות מטענות הקיפוח, לצורך כפיית סעד של היפרדות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, אף אם אלה אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים.
36. סמכות בית המשפט לתת סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, אף במקרים בהם הגיע בית המשפט למסקנה כי מי שפנו בבקשה לסעד להסרת קיפוח לא קופחו, יסודה בתפיסה שבית המשפט עשוי להכיר בכך שבמקרים מסוימים יבצעו הצדדים פעולות שלא יעלו כדי קיפוח אך עדיין יובילו לאובדן אמון היורד לשורש מרקם היחסים שבגינו אופיינה החברה כמעין שותפות מלכתחילה, המצדיק את סעד ההיפרדות (עניין אדלר, פסקה 76). היינו, תנאי למתן סעד ההיפרדות מכוח סעיף 191 לחוק החברות הוא קיומן של פעולות אשר חרף זאת שאינן עולות כדי קיפוח עשויות הן לבסס אבדן אמון אובייקטיבי המצדיק את סעד ההיפרדות.
37. אני סבורה כי טענה לאובדן אמון, אשר אין בינה ובין טענות הקיפוח דבר, אף אם אינה שנויה במחלוקת, אינה יכולה לבסס סעד של היפרדות מכוח סעיף 191 לחוק החברות שעניינו, כעולה מכותרת הסעיף, "הזכות במקרה של קיפוח".
38. הטענה לפיה די באובדן אמון כדי לחייב סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, מבלי שתתבררנה טענות הקיפוח העומדות ביסוד התובענה במסגרתה התבקש הסעד, אינה מתיישבת לא עם ההלכה לפיה סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, בהיעדר קיפוח, הינו סעד שיש להעניקו במשורה ובכפוף לכך שבית המשפט ישתכנע כי אכן מדובר במעין שותפות וכי אין מנוס, בנסיבות העניין הקונקרטי המונח לפניו, מלהפריד בין השותפים הנצים, ואף לא עם לשון הסעיף לפיה סמכות בית המשפט לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו ובהן הוראות לבעלי המניות בחברה לפיהן ירכשו הם או החברה מניות ממניותיה, קמה מקום בו התנהל עניין מענייניה של החברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו.
39. מרוחב יריעתה של עילת הקיפוח נגזר רוחב סמכותו של בית המשפט לברור את הסעד ההולם את נסיבות המקרה שלפניו. סעיף 191 לחוק החברות, בהיותו בבחינת "הוראת מסגרת" או "רקמה פתוחה", מעניק לבית המשפט "מרחב גמישות ושיקול דעת המאפשר לו להתאים את הפתרון שהוא רואה כצודק ונכון למצב של קיפוח או מצב של 'מבוי סתום' בין בעלי מניות" ומעמיד לרשותו "ארגז כלים מגוון המאפשר לו לעצב 'בתפירה ידנית' את הפתרון ההולם את נסיבות המקרה" (ראו: ע"א 6069/21 מיכה לוי נ' יצחק לוי [פורסם בנבו] (21.6.2022); עניין מגנזי; עניין תינהב).
40. טענה לאובדן אמון כמבססת סעד להפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, המנותקת מטענות הקיפוח, שומטת לטעמי את בסיס הסמכות של בית המשפט להעניק סעד מכוח הסעיף.
41. לבסוף אני סבורה כי דין הבקשה להידחות גם מן הטעם שאף אם ניתן היה לבסס, במישור המושגי, סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות בהתבסס על טענה לאבדן אמון בין בעלי המניות (היינו, אף בהתעלם מטענות הקיפוח) הרי שלא היה מקום לתת סעד כאמור במסגרת פסק דין חלקי. כאמור, סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, משנקבע כי הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד, הינו סעד שיש להעניקו במשורה ואשר על מנת לתתו נדרש בית המשפט להשתכנע לא רק כי אכן מדובר במעין שותפות וכי קיים אובדן אמון בין הצדדים, אלא גם כי אין מנוס בנסיבות העניין הקונקרטי המונח בפניו מלהפריד בין השותפים הנצים (עניין אדלר, פסקה 76). למסקנה זו, אני סבורה, לא ניתן להגיע לא על יסוד פסק הדין בבקשת האישור, שכלל לא עסק בסעד ההיפרדות או בעילות להענקתו ולא על יסוד כתבי הטענות, אשר המחלוקות העולות מהם, הרלוונטיות לסעד שהתבקש, כלל לא נתבררו.
42. יתר על כן, גם החלטת בית המשפט להורות על היפרדות בין צדדים - בין בשל קיומו של קיפוח ובין מחמת אובדן אמון מוחלט בין הצדדים שלא ניתן לרפאו באמצעות מתן הוראות לגבי ניהול החברה בעתיד - אינה בבחינת סוף פסוק ועל בית המשפט לקבוע את אופן ביצוע ההיפרדות - החלטה שיש להתאימה למאפייניו הפרטיקולריים של המקרה והמחייבת, על כן, עריכת בירור עובדתי וקביעת ממצאים עובדתיים.
43. בעניין מגנזי עמד בית המשפט העליון על שורה של שיקולים שצריכים לעמוד לנגד עיני בית המשפט בבואו לקבוע ולעצב את מנגנון ההיפרדות בין בעלי המניות, בין אם לצורך הסרת קיפוח ובין אם לצורך הפרדת כוחות בחברה. עם שיקולים אלה, שאינם בבחינת רשימה סגורה, נמנים, בין היתר: שיקולי צדק, תום הלב וניקיון הכפיים של כל צד; נכונותו של צד לפתור את הסכסוך בדרכי שלום; מידת הקיפוח; האחזקות של כל צד וגובה השקעתו; התועלת שיפיק כל צד מול הנזקים שייגרמו לכל צד כתוצאה מהסעד שיינתן; הזיקה המיוחדת של כל צד לחברה או לתחומי עיסוקי; ופערי כוחות בין הצדדים.
44. התאמת מנגנון ההיפרדות למאפייניו הפרטיקולריים של המקרה דנן מחייב היה, אם כן, ממילא, עריכת בירור עובדתי לשם קביעת מנגנון ההיפרדות.
45. לאור כל האמור לעיל אני סבורה כי לא מתקיים בענייננו התנאי היסודי למתן פסק דין חלקי, לפיו אין בהמשך הדיון כדי לשנות את הממצאים לגבי העובדות המהותיות או לגבי שאלות העומדות להכרעה לעניין התביעה בכלל ולעניין הסעד בפרט.
סוף דבר
46. בקשת התובעים למתן פסק דין חלקי נדחית אפוא.
47. התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 6,000 ₪.
ניתנה היום, כ' שבט תשפ"ד, 30 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.