תא (ת"א) 11439-05-19 לילך טל נ' אורלי גיא

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 11439-05-19 טל נ' גיא ואח'

פני כבוד השופט יעקב שרביט

התובעת: לילך טל
ע"י ב"כ עוה"ד ר' דרור וא' מנצ'ל

נגד

הנתבעים: 1. אורלי גיא
2. יעקב גיא
3. שרון רבי
ע"י ב"כ עוה"ד נ' מילשטיין ול' בן-נחום

פסק דין
לפני תביעה שהגישה גב' לילך טל (להלן: "התובעת"), שהינה בעלת מניות מיעוט בחברת דפני מוצרי שיער בע"מ (להלן: "החברה"), לחייב את הנתבעים, שהם בעלי השליטה בחברה, לרכוש את מניותיה, וזאת הן כסעד להסרת קיפוחה של התובעת כבעלת מניות בחברה לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") והן בשל אובדן האמון בין הצדדים. סכום התביעה הועמד לצרכי אגרה על סך של 8 מיליון ש"ח.
כפי שיפורט להלן, החלטתי להיעתר לתביעה ולקבוע כי הנתבעים ירכשו את מניות התובעת בחברה בתמורה לסך של 2,242,500 ש"ח בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כדין ממועד הגשת התביעה (6.5.2019) ועד למועד התשלום.
א. הרקע הרלוונטי וההליכים הקודמים בין הצדדים
א.1 רקע מקדמי עד לסיום העסקתה של התובעת בחברה בחודש ינואר 2016
1. זהו פרק נוסף בשרשרת ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים. קדם להליך שבפניי הליך נוסף בין הצדדים שהתנהל בבית משפט זה בת"א (כלכלית ת"א) 60975-09-16 ושנדון בפני כב' השופט ח' כבוב (להלן: "ההליך הקודם"). פסק הדין בהליך הקודם ניתן ביום 5.8.2018 (להלן: "פסק הדין בהליך הקודם"). ערעור וערעור שכנגד שהוגשו על פסק הדין בהליך הקודם לבית המשפט העליון (בע"א 7727/18) נדחו בהסכמה בפסק דין מיום 18.11.2019, וכפועל יוצא פסק הדין בהליך הקודם הפך לחלוט.
2. עוד יצוין, כי במקביל להליך הקודם הגישה התובעת גם תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בסע"ש 61069-09-16 (להלן: "ההליך בבית הדין"), אשר נתן את פסק דינו ביום 28.8.2019. שני הצדדים ערערו ובית הדין הארצי לעבודה הכריע בערעורים ביום 23.8.2020.
3. התובעת הינה בעלת מניות בחברה, אשר החל מיום 8.3.2015 ועד ליום 6.1.2016 שימשה כדירקטורית בחברה וכמנכ"לית משותפת בה. קודם לעבודתה בחברה עבדה התובעת בתפקידי ניהול ושיווק שונים.
4. הנתבעת 1, הגב' אורלי גיא (להלן: "גב' גיא", או "הנתבעת 1"), היא עורכת דין במקצועה, ושותפה וראש משרד עורכי הדין גיא, בכר ושות' (להלן: "משרד גיא-בכר"). על פי קורות החיים של גב' גיא (נספח 1 לתצהירה), היא מתמחה, בין היתר, בתחום דיני החברות ושוק ההון, והיא שימשה לאור השנים כדירקטורית בחברות רבות.
5. הנתבע 2, מר יעקב גיא (להלן: "מר גיא" או "הנתבע 2"), הינו בן זוגה של גב' גיא והוא מהנדס אלקטרוניקה בהכשרתו.
6. הנתבעת 3, הגב' שרון רבי (להלן: "גב' רבי" או "הנתבעת 3"), הינה בתם של הנתבעים 1 ו-2 והיא מהנדסת חשמל ובעלת תואר ראשון בפיזיקה.
7. הנתבעים 3-1 הינם בעלי השליטה בחברה ומחזיקים במרבית מניותיה.
8. בשנת 2012 החלו מר גיא ובתו גב' רבי לפתח מברשת להחלקת שיער בפעולת הברשה, בשם דפני (DAFNI) (להלן: "המברשת" או "מברשת דפני"). המיזם נוהל תחילה במסגרת חברת גיא א. שקד השקעות בע"מ (להלן: "חברת גיא שקד"), שכל מניותיה היו בבעלות גב' גיא, שהיתה גם הדירקטורית היחידה בחברה. במשך מספר שנים עמלו מר גיא וגב' רבי על פיתוח המברשת ובסוף שנת 2014 הצליחו לפתח מוצר שמוכן לייצור, שיווק והפצה.
9. ביום 2.3.2015 נחתם הסכם בין החברה, כחברה בהקמה, לבין חברת גיא שקד, בעלת זכויות הקניין הרוחני במוצר באותה העת (להלן: "ההסכם עם חברת גיא שקד"). בהתאם להסכם הרישיון, החברה קיבלה רישיון בלעדי לשימוש בלתי מוגבל במברשת, בקניין הרוחני שלה ובטכנולוגיה הקשורה אליה כנגד תשלום תמלוגים (בשיעור 5% מהרווח הנקי של החברה), וכן נקבע כי לאחר תשלום תמלוגים בסך מצטבר של מיליון ש"ח יעברו כל זכויות הקניין הרוחני, הידע והטכנולוגיה לחברה, ובכך יבוא הסכם הרישיון לידי סיום.
10. לקראת סוף שנת 2014 החל מו"מ בין גב' גיא לבין התובעת בעניין השתלבותה של התובעת במיזם לצורך ניהולו ושיווק המוצר. ביום 8.3.2015 נחתם הסכם בין הצדדים (להלן: "ההסכם בין הצדדים"), במסגרתו סוכם כי התובעת תשמש כמנכ"לית משותפת בחברה (יחד עם מר גיא), וכן כדירקטורית בחברה, וכי יוקצו לה 115 מניות בחברה (11.5% מהון המניות). כן נחתמה תוספת להסכם בה ניתנה לתובעת אופציה למניות. בהסכם בין הצדדים גם נקבע מנגנון להשבה של חלק ממניות התובעת במקרה שבו תסתיים העסקתה כמנכ"לית משותפת בשל חילוקי דעות מהותיים בתוך 19 חודשים ממועד ההסכם. עוד סוכם בהסכם בין הצדדים כי שכרה של התובעת לא יפחת משכרו של המנכ"ל המשותף השני.
11. ביום 15.3.2015 הושלמה התאגדות החברה. בעלי המניות של החברה בעת ייסודה היו הנתבעים שהחזיקו יחד 88.5% ממניות החברה - גב' גיא (310 מניות שהוחזקו עבורה בנאמנות על ידי עו"ד מרים מלכה ממשרדה), מר גיא (310 מניות), גב' רבי (265 מניות) מזה, וכן התובעת שהחזיקה ב-11.5% מהמניות. הדירקטורים הרשומים של החברה בעת ייסודה היו מר גיא, גב' רבי, עו"ד מלכה והתובעת. בחודש מאי 2016 גב' גיא התמנתה כדירקטורית בחברה במקום עו"ד מלכה.
12. כאמור, התובעת ומר גיא כיהנו כמנכ"לים משותפים בחברה.
13. ביום 29.11.2015 התקיימה אסיפת בעלי מניות של החברה בה השתתפו הנתבעים והתובעת כבעלי המניות בחברה. כן השתתפו באסיפה מר קובי רבי (להלן: "מר רבי"), בן זוגה של הנתבעת 3 (וחתנם של הנתבעים 1 ו-2) וגב' דפנה גיא (להלן: "דפנה"), בת נוספת של הנתבעים 1 ו-2 (ואחות של הנתבעת 3). באסיפה נדון, בין היתר, "עדכון שכר" והוחלט, ברוב קולות הנתבעים ונגד עמדתה של התובעת, כי עלות השכר תהא כדלקמן: התובעת ומר גיא – 36,000 ש"ח כל אחד; גב' רבי – 28,800 ש"ח (80% משכר המנכ"לים); מר רבי – 10,000 ש"ח (35% משכרה של גב' גיא); דפנה – 5,000 ש"ח. באסיפה צוין הסיכום העקרוני לפיו "שכר המנכ"לים יהיה זהה זה לזה וזהה לגמולה של אורלי (שכולל את שכר הטרחה של משרד גיא בכר) ושכרה של שרון יעמוד על 80% משכר זה". באסיפה נדחתה בקשתה של התובעת לעדכן את עלות שכרה ל-45,000 ש"ח (סכום העולה ב-25% על עלות השכר שהציעו הנתבעים).
14. בהתאם, החל מחודש נובמבר 2015, השכר החודשי (ברוטו) של התובעת ומר גיא היה 33,800 ש"ח לכל אחד; השכר החודשי (ברוטו) של גב' גיא היה 27,050 ש"ח (80% משכר התובעת ומר גיא); ושכר הטרחה (הרטיינר החודשי) של משרד גיא-בכר היה 36,000 ש"ח (בתוספת מע"מ), כאשר לגב' גיא לא שולם גמול נוסף.
15. במהלך שנת 2015 החברה הגיעה למחזור מכירות גבוה של כ-11.6 מיליון ש"ח (בתקופה של כחצי שנה, שכן המכירות החלו רק במחצית השנייה של שנת 2015).
16. ביום 6.1.2016 נפגשו גב' גיא והתובעת, כאשר במהלך הפגישה הודיעה גב' גיא לתובעת על סיום העסקתה בחברה.
א.2 הליך הקודם
17. ההליך הקודם שהחל בחודש ספטמבר 2016 עסק בתביעה של התובעת בעניין היקף מניותיה בעקבות סיום כהונתה בחברה ובדבר זכאותה לממש אופציה למניות; וכן בתביעה-שכנגד שהגישו הנתבעים להשבת המניות שהוקצו לתובעת במסגרת ההסכם בשל מצגי שווא שניתנו על ידה.
18. בפסק הדין בהליך הקודם קיבל בית המשפט את טענת התובעת, לפיה בחודש אוקטובר 2015 הוסכם בין הצדדים תיקון להסכם, אשר בהתאם לו התובעת היתה זכאית ל-38 מניות נוספות של החברה ללא תמורה, וזאת בנוסף ל-115 המניות שהוקצו לה עם ייסוד החברה (פס' 78 לפסק הדין), קרי בסך הכל 153 מניות.
19. מנגד, התקבלה טענת הנתבעים לפיה הם "החליטו להפסיק את ההתקשרות עם התובעת עקב קיומם של חילוקי דעות מהותיים, הן מקצועיים והן אישיים" (פס' 101 לפסק הדין). בהקשר זה נקבע כי "בין הצדדים לא שררו יחסים תקינים" (שם, פס' 93) וכי מעבר לחילוקי דעות מקצועיים, "בין הצדדים התקיימה מערכת יחסים אישית רווית ויכוחים, אגרסיבית, ובמידה מסוימת אף עכורה" (שם, פס' 93).
20. כפועל יוצא נקבע, כי יש תחולה למנגנון השבת המניות שנקבע בהסכם בין הצדדים למקרה שבו תופסק כהונתה של התובעת כמנכ"לית משותפת עקב קיומם של "חילוקי דעות מהותיים", ובהתאם על התובעת להשיב 48 מניות של החברה מתוך 153 מניות, והיא זכאית להיוותר עם 105 מניות נכון ליום 6.1.2016 אילו מנגנון השבת המניות היה מופעל באותו מועד (שם, בפס' 109). בהקשר זה דחה בית המשפט את טענת התובעת לפיה הסיבה לסיום ההתקשרות עימה היה מו"מ להסכם השקעה שהתנהל באותה עת עם החברה האמריקאית PNY Technologies (להלן: "חברת PNY") ונקבע כי טענה זו לא הוכחה.
21. כמו כן קיבל בית המשפט את טענת התובעת לפיה בהתאם לתיקון האמור היא זכאית לממש את האופציה שניתנה לה ולהעביר לחברה סכום של 100,000 ש"ח, אשר יזכה אותה ב-12 מניות נוספות של החברה (פס' 80 לפסק הדין) וכי לצורך כך היא זכאית לקבלת המידע הרלוונטי הנדרש מהחברה (שם, בפס' 115).
22. בית המשפט דחה את התביעה-שכנגד להשבת המניות שהוקצו לתובעת במסגרת ההסכם, לאחר שקבע כי הנתבעים (התובעים-שכנגד) לא הוכיחו את טענותיהם בנוגע למצגי שווא שניתנו כביכול על ידי התובעת (שם, בפס' 113).
23. בית המשפט חייב את הנתבעים לשלם לתובעת הוצאות בסך של 40,000 ש"ח.
24. כאמור שני הצדדים ערערו על פסק הדין בהליך הקודם. בפסק דין של בית המשפט העליון נדחו הערעורים בהסכמה, בכפוף לכך שנקבע כי התובעת תהא רשאית לממש את האופציה לגבי 12 מניות החברה בתוך 45 ימים ממועד קבלת דו"חות החברה לשנים 2017, 2018 ו-2019 ככל שקיימים, ואם לא קיימים - ממועד קבלת מאזני בוחן.
25. בפסק הדין בהליך בבית הדין חויבה החברה לשלם לתובעת פיצויים בסך של 355,091 ש"ח (וכן הוצאות בסך 35,000 ש"ח). בית הדין הארצי לעבודה הכריע בערעורים לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984 ללא הנמקה, וקבע כי יש להפחית מהפיצוי שנפסק לתובעת בבית הדין האזורי סך של 70,000 ש"ח.
א.3 התנהלות החברה החל ממועד סיום העסקתה של התובעת
26. בתחילת שנת 2016, בסמוך לאחר סיום העסקתה של התובעת, מינתה החברה את מר רבי כמנכ"ל משותף של החברה במקום התובעת, וזאת בשכר זהה לזה של התובעת (ושל מר גיא) בסך של 33,800 ש"ח. בחודש אוקטובר 2016 הועלה שכרו של מר רבי ל-43,800 ש"ח. כמו כן, בחודש ספטמבר 2016 עלה שכרה של דפנה מ-4,830 ש"ח ל- 14,800 ש"ח.
27. בשנת 2016 החברה המשיכה בהצלחתה ומכרה את המוצר בהיקפים משמעותיים - מחזור מכירות של כ-46.3 מיליון ש"ח. בסך הכל בשנים 2015 ו-2016 הרוויחה החברה כ-5.5 מיליון ש"ח.
28. ביום 10.3.2016, לאחר מו"מ שהחל בסוף שנת 2015, חתמה החברה על הסכם הפצה עם חברת PNY. על פי ההסכם התחייבה חברת PNY לרכוש מהחברה מברשות בהיקפים גדולים (חצי מיליון בשנה הראשונה ומיליון בשנה השנייה) במחיר עלות (5.8 דולר לכל מברשת) ולחלוק עם החברה את הרווחים ממכירת המברשות. במסגרת המו"מ נבחנה אפשרות השקעה הונית של חברת PNY בחברה לפי שווי של 30-35 מיליון דולר, אך לא הושגה הסכמה וההסכם עם חברת PNY לא כלל השקעה בחברה.
29. בשנת 2016 הוקמה חברת Dafni hair products Ltd. (להלן: "חברת דפני אנגליה"), וזאת, לטענת הנתבעים, לצורך מכירות המברשת במדינות ערב. תחילה הוחזקו מניות החברה על ידי אזרח בריטי אך בשנת 2017 הן הועברו לחברת Ordaf Holdings Limited (להלן: "חברת Ordaf"), שבבעלותה המלאה של גב' גיא. לטענת הנתבעים המניות הוחזקו בנאמנות עבור החברה ובשנת 2019 העבירה חברת Ordaf את מניות חברת דפני אנגליה לחברה.
30. בשנים 2017 ואילך ירדו המכירות של החברה באופן משמעותי. בשנת 2017 עמד היקף ההכנסות על כ-14.7 מיליון ש"ח (שהיה למעשה נמוך אף מהיקף ההכנסות של שנת 2015 שהיה כ-11.6 מיליון ש"ח, שכן זה כאמור שיקף מכירות של חצי שנה בלבד). היקף ההכנסות המשיך לצנוח לסך של כ-5.9 מיליון ש"ח בשנת 2018, לסך של כ-3.8 מיליון ש"ח בשנת 2019, ולסך של כ-3.5 מיליון ש"ח בשנת 2020. החל משנת 2017 החלה החברה להפסיד: בשנת 2017 – כ-570,000 ש"ח; בשנת 2018 – כ-1.2 מיליון ש"ח; בשנת 2019 – 3.8 מיליון ש"ח; ובשנת 2020 – 3.1 מיליון ש"ח.
31. בנוסף, התגלעו מחלוקות בין החברה לבין חברת PNY, כאשר בחודש אוגוסט 2019 הסתיימה ההתקשרות בין הצדדים בהסכם פשרה, כשהחברה שילמה לחברת PNY סך של 330,000 דולר וקיבלה חזרה חלק מהמברשות שלא נמכרו.
32. יצוין, כי בתחילת שנת 2017 הועלה השכר של מר גיא מ-33,800 ש"ח ל- 55,000 ש"ח ונרכש עבורו רכב מנהלים בעלות של 300,000 ש"ח.
33. בחודש ינואר 2018 התקשרה החברה בהסכם עם חברת אוריה ואיריס בע"מ (להלן: "חברת אוריה"). חברת אוריה השקיעה בחברה 750,000 דולר - 250,000 דולר כהון ו-500,000 דולר כהלוואת בעלים בתמורה ל-111 מניות של החברה, שהיו אמורות לשקף 10% [=111/1,111] ממניות החברה (לאחר ההשקעה). חברת אוריה הינה בבעלות משפחת ניומן, שהיא גם הבעלים של חברת Alliance Trading Co Pty Ltd. (להלן: "חברת Alliance"), שהינה המפיצה של החברה באוסטרליה משנת 2015. עם ההשקעה של חברת אוריה בחברה מונה מר אבן ניומן כדירקטור בחברה. ביום 5.5.2019 תוקן ההסכם בין החברה לבין חברת אוריה וסוכם כי בתמורה לביטול הלוואת הבעלים יוקצו לחברת אוריה 65 מניות נוספות של החברה (5% מהמניות), שהעלו את שיעור אחזקותיה של חברת אוריה בחברה ל-15% [=176/1,176].
34. ביום 8.1.2018, במקביל להשקעה של חברת אוריה בחברה, הקימו הנתבעים וחברת אוריה את חברת ניוגיא בע"מ (להלן: "חברת ניו-גיא"). חברת אוריה השקיעה בחברת ניו-גיא סך של 250,000 דולר בתמורה ל-10% ממניותיה. שאר מניות חברת ניו-גיא הוחזקו בידי שלושת הנתבעים (30% כל אחד). מהדוחות הכספיים של חברת ניו-גיא לשנים 2019 ו-2020 עולה כי חברת אוריה התחייבה להעמיד לחברת ניו-גיא במקרה הצורך במשך תקופה של 12 חודשים מייסוד החברה הלוואת בעלים בסך של 500,000 דולר (ביאור 9(1) לדוחות). מהדוחות עולה כי בפועל לא העמידה חברת אוריה לחברת ניו-גיא את ההלוואה האמורה. הנתבעים וחברת אוריה היו הדירקטורים של חברת ניו-גיא. בין הצדדים קיימת מחלוקת לגבי המטרה של הקמת חברת ניו-גיא ולגבי תנאי ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא, אשר אליה אדרש בהמשך.
35. בתחילת חודש מאי 2018 נחתמו שני הסכמים בין החברה לבין חברת ניו-גיא: (א) הסכם ניהול מיום 1.5.2018 במסגרתו סוכם כי החברה תספק לחברת ניו-גיא שירותי ניהול תמורת 2,000 דולר לחודש, אך לא פחות מ-7,500 ש"ח (להלן: "הסכם הניהול עם חברת ניו-גיא"); ו-(ב) הסכם רישיון לפטנט מיום 2.5.2018 במסגרתו נתנה החברה לחברת ניו-גיא רישיון עולמי בלעדי לניצול פטנט של מברשת "דפני אלור", שהיא מברשת אלחוטית נטענת (להלן: "מברשת אלור" או "המברשת החדשה") תמורת תשלום של 0.5 דולר למברשת וכן רישיון עולמי לא בלעדי למכירת דגמי מברשות דפני נוספים (להלן: "הסכם הרישיון לחברת ניו-גיא"; וביחד: "ההסכמים עם חברת ניו-גיא").
36. ביום 6.5.2019, כתשעה חודשים לאחר פסק הדין בהליך הקודם (ובעת שהערעורים שהגישו שני הצדדים על פסק הדין עוד היו תלויים ועומדים בפני בית המשפט העליון), הגישה התובעת את התביעה שלפניי.
37. בחודש יוני 2019 התקשרה החברה בשני הסכמים עם מר אריק טנדלר (להלן: "מר טנדלר"): (א) הסכם במסגרתו סוכם כי מר טנדלר יקים את חברת Dafni Hair Products Inc. (להלן: "חברת דפני ארה"ב") ויחזיק את מניותיה בנאמנות עבור החברה או חברת Ordaf; (ב) הסכם שירותים במסגרתו היה אמור מר טנדלר לייעץ לחברה בתמורה לקבלת 36 מניות של החברה. הסכם השירותים הגיע לסיומו בחלוף מספר חודשים בלבד ובחודש ספטמבר 2019 הוקצו למר טנדלר 6 מניות של החברה בלבד, שהיוו כ0.5% ממניותיה [=6/1,182].
38. עוד יצוין, כי בחודש ספטמבר 2019 התקשרה החברה עם קרן Southern Israel Bridging Fund (להלן: "קרן SIBF") בהסכם למציאת משקיעים לחברה. במסגרת ההסכם שילמה קרן SIBF לחברה 150,000 דולר בהסכם SAFE שהקנה לה זכות לקבל מניות לפי שווי ההשקעה בסבב הגיוס הבא של החברה בהנחה של 33% למשך 6 חודשים בשווי מסוים. בפועל לא בוצעה השקעה בפרק הזמן האמור ולפיכך בחודש נובמבר 2020 הקצתה החברה לקרן SIBF 18 ממניות (לפי שווי של 10 מיליון דולר), שהיוו 1.5% ממניותיה [=18/1,200].
39. כאמור, ביום 18.11.2019 ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון בערעורים על פסק הדין הקודם ובעקבותיו ביום 21.11.2019 נמסרו לתובעת הדוחות הכספיים של החברה לשנים 2017 ו- 2018 וכן מאזן בוחן לשנת 2019.
40. עוד יצוין כי לאחר קבלת הדוחות הכספיים כאמור לא מימשה התובעת את האופציה שעמדה לה לקבל 12 מניות נוספות של החברה בתמורה ל-100,000 ש"ח וביום 5.1.2020 האופציה פקעה.
41. לבסוף יצוין, שבמהלך שנת 2020 הופחת שכרם של מר גיא, מר רבי וגב' רבי, וזאת לאור פרוץ מגפת הקורונה.
א.4 השתלשלות ההליך
42. בתביעתה עתרה התובעת לרכישה כפויה של מניותיה לפי שווי חברה של כ-30 עד 35 מיליון דולר. סכום התביעה הועמד לצרכי אגרה על סך של 8 מיליון ש"ח.
43. בין הצדדים התנהלו הליכים מקדמיים, כאשר בהחלטה מפורטת מיום 26.2.2020 חייב המותב הקודם שדן בהליך, כב' השופטת ר' רונן, את הנתבעים לגלות לתובעת מסמכים ספציפיים שהתבקשו על ידה, וזאת חרף התנגדות הנתבעים.
44. ביום 19.11.2020 הוגש תצהיר עדות ראשית של התובעת וכן חוות דעת מומחה של רו"ח זילברשטיין מחברת פרומתאוס (להלן: "חוו"ד פרומתאוס"). בחוו"ד פרומתאוס נטען כי שווי החברה נכון לסוף שנת 2015 עמד על כ-92.5 מיליון ש"ח (וזאת לפי שיטת היוון תזרימי המזומנים, קרי ה-DCF).
45. ביום 28.1.2021 הוגשו שישה תצהירי עדות מטעם הנתבעים של המצהירים הבאים: (א) הנתבעת 1, גב' גיא; (ב) מר רבי; (ג) רו"ח מנשה קנובל, שהינו רואה החשבון של החברה (להלן: "רו"ח קנובל"); (ד) מר טנדלר; (ה) מר ריקי ניומן (אחיו של אבן ניומן), כנציג של חברת אוריה (להלן: "מר ניומן"); ו-(ו) מר יעקב אליס, שכיהן כיו"ר הדירקטוריון של החברה מסוף שנת 2020. כמו כן הגישו הנתבעים חוות דעת של רו"ח יריב פילוסוף מחברת גיזה זינגר אבן (להלן: "חוו"ד גיזה"). בחוו"ד גיזה נטען כי ההנחות שעמדו ביסוד חוו"ד פרומתאוס הן שגויות וכי שווי החברה נכון לסוף שנת 2020 (על בסיס נתוניה העדכניים) עומד על כ-1 מיליון ש"ח.
46. בישיבת קדם המשפט מיום 4.3.2021, שהתקיימה לאחר שהוגשו התצהירים וחוו"ד המומחים מטעם הצדדים, החליט המותב הקודם כי יש מקום למנות מומחה מטעם בית המשפט לצורך הערכת שווי החברה בשלושה מועדים שונים בהתאם לחוות הדעת האמורות, קרי: סוף שנת 2015, מועד הגשת התביעה (6.5.2019) וסוף שנת 2020. ביום 17.8.2021 קבע המותב הקודם כי המומחה מטעם בית המשפט יהיה פרופ' צבי וינר (להלן: "המומחה מטעם ביהמ"ש" או "המומחה וינר")
47. ביום 17.3.2022, בסמוך לאחר שהתיק הועבר לטיפולי, הוגשה חוות דעת המומחה וינר (להלן: "חוו"ד וינר"). המומחה וינר העריך את שווי החברה כדלקמן: (א) בסוף שנת 2015 – כ-12.76 מיליון דולר; (ב) במועד הגשת התביעה (מאי 2019) – כ-7.3 מיליון דולר כדלקמן: (1) כ-6.75 מיליון דולר לפני ההשקעה של חברת אוריה ובהתעלם מהמניות שהוקצו לה (השווים ל-7.5 מיליון דולר לאחר ההשקעה של חברת אוריה בסך כולל של 750,000 דולר); וכן (2) תוספת של כ-550,000 דולר בגין תשלומים עודפים לנתבעים ולבני משפחתם, לרבות משרד גיא-בכר, מעבר לשכר הנורמטיבי; ו-(ג) בסוף שנת 2020 כ-1.43 מיליון דולר כדלקמן: (1) כ-0.5 מיליון דולר; וכן (2) תוספת של כ-930,000 דולר בגין תשלומים עודפים לנתבעים ולבני משפחתם, לרבות משרד גיא-בכר. לגבי חוו"ד וינר עוד ארחיב בהמשך (בפרק ה.1 להלן). ביום 3.5.2022 השיב המומחה וינר לשאלות ההבהרה של הצדדים לגבי חוות דעתו במסגרתה הפחית מעט את השווי לסוף שנת 2020 ל-1.37 מיליון דולר.
48. בהחלטה מיום 29.6.2022 התרתי לנתבעים להגיש חוו"ד מומחה משלימה בעניין השכר הנורמטיבי, בעיקר על בסיס טענתם כי מדובר בסוגיה שהמומחה מטעם ביהמ"ש העלה מיוזמתו בחוות דעתו ולא ניתנה להם הזדמנות להתייחס אליה.
49. ביום 3.8.2022 הוגשה חוות דעת משלימה מטעם הנתבעים (של ד"ר טל מופקדי) בעניין השכר הנורמטיבי, במסגרת קבע ד"ר מופקדי שלא היו תשלומים עודפים לנתבעים ולבני משפחתם (ובכלל זה למשרד גיא-בכר) מעבר לשכר הנורמטיבי. ביום 28.9.2022 הגישה תובעת חוות דעת משלימה (של ד"ר מאיר אמיר) בעניין השכר הנורמטיבי, שתמכה בחוות דעתו של פרופ' וינר לעניין זה. ביום 27.10.2022 הוגשה התייחסות של המומחה וינר לחוות הדעת המשלימות, במסגרתה הוא ציין כי אין בהן כדי לשנות את עמדתו בחוות דעתו הקודמת לעניין השכר הנורמטיבי.
50. בתאריכים 8.11.2022 ו- 15.11.2022 נחקרו כל המצהירים על תצהיריהם וכן נחקר המומחה וינר על חוות דעתו.
51. המומחים השונים מטעם הצדדים לא נחקרו לאור הסכמת הצדדים לוויתור הדדי של חקירת המומחים מטעם הצדדים, וזאת מבלי שיהיה בכך משום הסכמה לאמור בחוות הדעת מטעם הצד השני, מבלי שיהיה בכך משום ויתור על זכויותיו או טענותיו של כל צד, ומבלי שהדבר ימנע מהם להסתמך על חוות הדעת מטעמם ולעשות בה שימוש, לרבות בסיכומיהם וכן במסגרת חקירתו הנגדית של המומחה מטעם ביהמ"ש.
52. לאחר מכן הגישו הצדדים את סיכומיהם – סיכומים מטעם התובעת; סיכומים מטעם הנתבעים; סיכומי תשובה קצרים מטעם התובעת. כן התרתי לצדדים, בעקבות בקשת הנתבעים, להגיש השלמת טיעון מטעם הצדדים בעקבות פסק הדין בע"א 2376/21 לוי נ' לוי (13.8.2023; להלן: "עניין לוי").
53. עוד יצוין כי בהחלטה מיום 4.6.2023 דחיתי את בקשת הנתבעים להגשת תצהיר משלים של מר רבי (שהוגשה לאחר שהתובעת הגישה את סיכומיה ובסמוך למועד שבו היה על הנתבעים להגיש את סיכומיהם).
א.5 הסוגיות שבמחלוקת ועיקרי פסק הדין
54. התביעה שבפניי מעוררת ארבע סוגיות עיקריות כמפורט להלן:
54.1. ראשית, האם התובעת קופחה כבעלת מניות בחברה.
54.2. שנית, אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית - האם התובעת זכאית לסעד של רכישה כפויה של מניותיה בחברה בשל קיפוחה (ולחלופין, גם אם התובעת לא קופחה האם היא זכאית לסעד זה בשל אובדן האמון בין הצדדים);
54.3. שלישית, אם התשובה לשאלה השנייה היא חיובית, מהו המועד שבו יש להעריך את שווי מניותיה של התובעת בחברה לצורך סעד הרכישה הכפויה;
54.4. רביעית, מהו שווי המניות של התובעת במועד הרלוונטי.
55. כפי שיפורט להלן בהרחבה הגעתי למסקנות הבאות:
55.1. ראשית, התובעת קופחה כבעלת מניות בחברה (כמפורט בפרק ב' להלן);
55.2. שנית, התובעת זכאית לסעד של רכישה כפויה של מניותיה בחברה, וזאת בשל קיפוחה כבעלת מניות בחברה (כמפורט בפרק ג' להלן);
55.3. שלישית, לצורך סעד הרכישה הכפויה יש להעריך את שווי מניותיה של התובעת בחברה נכון למועד הגשת התביעה, קרי ליום 6.5.2019 (כמפורט בפרק ד' להלן);
55.4. רביעית, שווי המניות של התובעת במועד הגשת התביעה הוא 2,242,500 ש"ח (כמפורט בפרק ה' להלן).
ב. התובעת קופחה כבעלת מניות בחברה
ב.1 תמצית טענות התובעת בעניין הקיפוח
56. לטענת התובעת היא קופחה כבעלת מניות בחברה בידי הנתבעים, וזאת הן במסגרת ההדחה שלה מהחברה והן לאחר מכן. לטענת התובעת (כמפורט בפרק א' לסיכומיה), הפעולות המקפחות של הנתבעים כלפיה הן כמפורט להלן.
57. ראשית, טוענת התובעת, כי עצם התכחשות הנתבעים לתיקון להסכם בין הצדדים שהקנה לתובעת זכות ל-38 מניות נוספות ולאופציה לרכישת 12 מניות, התכחשות שנדחתה בפסק הדין הקודם, מהווה פעולת קיפוח. התובעת טוענת כי כך הדבר גם לגבי הגשת התביעה-שכנגד בהליך הקודם והעלאת טענות חסרות בסיס נגד התובעת כאילו הציגה מצגי שווא, אשר בעטיים עליה להשיב את כל מניותיה.
58. שנית, נטען כי מאז הדחת התובעת בשנת 2016 ועד לחודש ינואר 2020 (כחצי שנה לאחר הגשת התביעה בחודש מאי 2019), במשך ארבע שנים, לא קיימה החברה אסיפת בעלי מניות. זאת, תוך הפרה של סעיף 60 לחוק החברות.
59. שלישית, טוענת התובעת כי רק ביום 21.11.2019 (בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון בערעורים על פסק הדין בהליך הקודם) היא קיבלה את הדוחות הכספיים של החברה לשנים 2017 ו-2018 ורק בשנת 2020 (במסגרת גילוי המסמכים בהליך) היא קיבלה את הדוחות הכספיים לשנים 2015 ו-2016, והכל תוך הפרה של סעיף 173 לחוק החברות.
60. רביעית, נטען כי ההסכמים עם חברת ניו-גיא מהווים מהווה קיפוח משורה של טעמים:
60.1. מאחר שבעלי המניות של חברת ניו-גיא כללו באותו מועד את כל בעלי המניות של החברה, למעט התובעת, אזי ההסכמים עם חברת ניו-גיא מהווים עסקת בעלי עניין מובהקת, שלא אושרה באסיפה הכללית.
60.2. ההסכמים עם חברת ניו-גיא הועברו לתובעת רק לאחר שהיא למדה עליהם מהדוח הכספי לשנת 2018 ורק בעקבות החלטה של בית משפט שנעתר לבקשת התובעת לגילוי מסמכים חרף התנגדות הנתבעים.
60.3. אין כל היגיון בהסכמים עם חברת ניו-גיא למעט הניסיון להסיט את ההכנסות והרווחים הצפויים של מברשת אלור מהחברה, על מנת שהתובעת לא תהנה מהם. לעניין זה אין בסיס לטענת הנתבעים לפיה לדפני לא היו המשאבים הכספיים לפתח את מברשת אלור ולכן נעשה שימוש במשאבים של חברת ניו-גיא לשם כך, שכן במועד ההסכם היו לחברה די כספים והושקע בה בשנת 2018 סכום כולל של 750,000 דולר בידי חברת אוריה, ואילו לחברת ניו-גיא היו 250,000 דולר בלבד שהושקעו בידי חברת אוריה (שמלכתחילה לטענת התובעת היו צריכים להיות מושקעים בחברה ולא בחברת ניו-גיא).
60.4. לטענת התובעת תנאי הסכם הרישיון עם חברת ניו-גיא נחותים בהשוואה להסכמים של החברה עם צדדים שלישיים, הן בתנאים המסחריים והן בתנאים נוספים (כגון התחייבות לכמויות מינימום) והנתבעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם (בשים לב לכך שזו עסקת בעלי עניין שלא אושרה כדין) להוכיח אחרת. בהקשר זה טוענת התובעת כי חלף תשלום של 0.5 דולר ששילמה חברת ניו-גיא לחברה היה עליה לשלם 15-20 דולר (שכן חברת PNY שילמה לחברה 5.8 דולר על כל מברשת).
60.5. לטענת המבקשת בשנים 2018 ו-2019 המכירות של מברשות דפני אלור היוו 27% מכלל המכירות של המברשות בחברה ובחברת ניו-גיא יחד.
61. חמישית, בהעלאת "טענות קונספירטיביות וחסרות בסיס כנגד התובעת" במסגרת ההליך.
62. שישית, משנת 2017 עד בסמוך לאחר הגשת התביעה גב' גיא החזיקה בחברת דפני אנגליה באופן אישי, באמצעות חברת Ordaf שבבעלותה המלאה, ולא בנאמנות עבור החברה, וזאת כעולה מהדוחות הכספיים של החברה לשנים 2019-2016 ומעדות רו"ח קנובל.
63. שביעית, רואה החשבון של החברה בשנים 2018-2016, רו"ח קנובל, מונה שלא כדין בשים לב לכך שלא התקיימה אסיפת בעלי מניות ולכך שתקנון החברה באותה עת אפשר מינוי רואה חשבון לשנה אחת בלבד. כן נטען שרו"ח קנובל "עוצם עיניים" גם כאשר הוא מקבל מידע על התנהלות לא תקינה של הנתבעים.
64. שמינית, בנוסף להסכמים עם חברת ניו-גיא, בוצעו בחברה עסקאות בעלי עניין נוספות בהסתרה מהתובעת וללא קבלת האישורים המתאימים הנדרשים על פי חוק החברות:
64.1. מינוי מר רבי כמנכ"ל החברה בתחילת שנת 2016 וקביעת שכרו – אף שלכל הדירקטורים שכיהנו באותה עת, קרי הנתבעים, היה עניין אישי במינוי, שכן הם חמתו, חמו ורעייתו, בהתאמה, לא הובא הדבר לאישור האסיפה הכללית חרף הוראת סעיף 278(ג) לחוק החברות. לטענת התובעת, מר רבי מונה על אף שאין לו כל כישורים רלוונטיים ושכרו בסך של 43,800 ש"ח לחודש, החל מחודש אוקטובר 2016, היה גבוה משכרה של התובעת, שהיתה מנכ"לית ותיקה ומנוסה, בסך של 33,800 ש"ח.
64.2. גם העלאת שכרו של מר גיא בתחילת שנת 2017 מ-33,800 ש"ח ל-55,000 ש"ח הינה עסקת בעל עניין שלא הובאה לאישור האסיפה הכללית.
64.3. התשלומים למשרד גיא-בכר צמחו משמעותית מאז הדחתה של התובעת מבלי שהובאו לאישור האסיפה הכללית.
65. תשיעית, העדר כל "שומרי סף" בשל העובדה שגב' גיא ומשרדה משמשים כיועצים המשפטיים של החברה חרף העובדה שהיא בעלת מניות ודירקטורית. עוד טוענת התובעת שגם רו"ח קנובל הוא מקורב של גב' גיא ומשמש כרואה חשבון בחברות אחרות הקשורות אליה.
66. עשירית, הנתבעים, מר רבי ודפנה משכו מהחברה בשנים 2016 עד 2019 למעלה מ-10 מיליון ש"ח ובפועל "שאבו" את משאבי החברה. גם המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' וינר, קבע כי אף שהכנסות החברה ירדו בשנת 2017 השכר הכולל ששולם לנתבעים 2 ו-3 (מר גיא וגב' רבי), למר רבי ולדפנה עלה מסך כולל של כ-1.34 מיליון ₪ בשנת 2016 לסך כולל של כ-2 מיליון ש"ח בכל אחת מהשנים 2017, 2018 ו-2019 (ובשנת 2020 לסך של כ-1.75 בשל הורדת שכר במהלך השנה בעקבות מגפת הקורונה ומאחר שדפנה כבר לא הועסקה בחברה). כמו כן גם ההוצאות המשפטיות ששולמו למשרד גב' גיא עלו באופן ניכר.
67. אחד עשר, הנתבעים לא קיימו את חובתם על פי פסק הדין בהליך הקודם להעביר לתובעת מידע רלוונטי לצורך מימוש האופציה. רק בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון מיום 18.11.2019 העבירו הנתבעים לתובעת את הדוחות הכספיים לשנים 2019-2016.
68. שנים עשר, גב' גיא העבירה בסוף שנת 2015 סך של מיליון ש"ח מהחברה לחברת גיא שקד, שבבעלותה, אף שלפי ההסכם עם חברת גיא שקד מחודש מרץ 2015 לא היתה חברת גיא השקעות זכאית לקבל סכום זה. לצורך כך חתמה גב' גיא ביום 31.12.2015 על תיקון להסכם עם חברת גיא שקד מטעם שני הצדדים, מבלי ליידע את התובעת, שהיתה באותה עת גם דירקטורית ומנכ"לית משותפת. גם לעניין זה טוענת התובעת כי מדובר בעסקת בעל עניין שלא אושרה כדין. עוד טענה התובעת כי בפועל חרף הוראות התיקון להסכם עד למועד זה לא העבירה חברת גיא שקד את רישום הפטנט על שם החברה.
69. יצוין כי בכתב התביעה טענה התובעת לפעולות מקפחות נוספות, ואולם, התובעת לא חזרה על טענות אלה בסיכומיה ולכן יש לראותה כמי שוויתרה עליהן.
ב.2 תמצית טענות הנתבעים בעניין הקיפוח
70. מנגד, לטענת הנתבעים בפרק ג' לסיכומיהם זכויות התובעת כבעלת מניות בחברה לא קופחו.
71. ראשית טוענים הנתבעים כי התובעת לא חזרה בסיכומיה על הטענה שהעלתה בתצהירה לעניין חברת דפני ארה"ב ויש לראותה כמי שוויתרה עליה.
72. שנית טענו הנתבעים כי חברת Ordaf החזיקה במניות חברת דפני אנגליה לצורך יצירת ריחוק נוכח פעילות מול מדינות ערב ומכל מקום לא הועברו ממנה כספים לנתבעים או למי מטעמם.
73. שלישית, התובעת דחפה להעברת הפטנט מחברת גיא שקד לחברה והסכימה שיידרש לשלם לחברת גיא שקד מיליון ש"ח עבור העברת הפטנט. נוכח העלויות הכספיות הכרוכות בכך וכן ניהול התביעות בחו"ל נשאר הפטנט רשום על שם חברת גיא שקד. גב' גיא חתמה על התיקון להסכם עם חברת גיא שקד הן בשם החברה והן בשם חברת גיא שקד, כי היא היתה בעלת זכויות החתימה בשתי החברות.
74. רביעית, לא הוברחו נכסים מהחברה לחברת ניו-גיא:
74.1. חברת ניו-גיא הוקמה למטרה נפרדת מהחברה והיא פיתוח מיזמים מיוחדים, לרבות פיג'מות עם פטנט ספיגה והרכבת מצלמות פשוטות. הנתבעים לא "החביאו" את הסכם הקמת חברת ניו-גיא.
74.2. בפועל, בניגוד לחוות דעת המומחה וינר, חברת אוריה השקיעה בחברת ניו-גיא סך של 250,000 דולר בלבד ולא ניתנה לחברת ניו-גיא הלוואת בעלים של 500,000 דולר.
74.3. ההחלטה על העברת פעילות המברשת החדשה (מברשת אלור) לחברת ניו-גיא התקבלה לטובת החברה וסייעה לה כלכלית. נוכח העובדה שהחברה נכנסה לקשיים כספיים בשנת 2017 הוחלט כי חברת ניו-גיא תפתח או תייצר את המברשת החדשה בשל העלויות הגבוהות הכרוכות בכך. חברת ניו-גיא היא שמימנה את החברה על דרך של תשלום דמי ניהול ותמלוגים וכן חיסכון בהוצאות בגין המברשת החדשה.
74.4. טענה להברחת נכסים היא טענה מסוג תרמית שהנטל להוכיחה גבוה במיוחד והתובעת לא עמדה בו. התובעת לא הציגה ראיות באשר לחוסר הסבירות של ההסכמים עם חברת ניו-גיא, כאשר טענות היזמים לגבי סבירות ההסכמים עם חברת ניו-גיא לא נסתרו.
75. חמישית, אשר לטענות בדבר אי-קיום ממשל תאגידי טענו הנתבעים כי: מזה תקופה ארוכה החברה מקיימת אסיפות בעלי מניות שאליהן התובעת מוזמנת; במשך שלוש שנים התובעת לא התעניינה בחברה ולא ביקשה לכנס אסיפת בעלי מניות או לזמן אותה לאסיפה כאמור; אין בפגם פורמלי של אי-כינוס אסיפות בעלי מניות בחברה פרטית כדי להקים קיפוח.
76. שישית, טוענים הנתבעים כי התובעת לא חזרה בסיכומיה על הטענה שהעלתה בתצהירה כי הנתבעים עשו שימוש לא כדין בכרטיס האשראי של החברה ויש לראותה כמי שוויתרה עליה.
77. שביעית, לטענת הנתבעים התובעת לא קופחה ולו בשקל אחד. הראייה, שאף שיש בחברה בעלי מניות נוספים שאינם הנתבעים, קרי חברת אוריה, קרן FIBF ומר טנדלר, התובעת היא היחידה המעלה טענות נגד הנתבעים. לטענת הנתבעים אין לקבל את טענות הקיפוח הסובייקטיביות של התובעת בניגוד לעמדתם האובייקטיבית החולקת של שלושת בעלי המניות האחרים המחזיקים יחד מניות במספר כפול מהתובעת.
78. שמינית, לטענת הנתבעים יש לדחות את טענת התובעת, המבוססת על חוו"ד המומחה וינר, כי שולם לנתבעים שכר מעבר לנורמטיבי, וזאת בשל שגיאות שנפלו בחוות הדעת:
78.1. המומחה וינר, בניגוד למומחה מטעם הנתבעים, רו"ח מופקדי, לא ביצע סקר שכר והתעלם מהעובדה שבשנים 2016-2015 החברה התפתחה ומכרה באופן נאה, אשר הצדיק העלאת שכר בשנת 2017.
78.2. המומחה וינר, לא התייחס לשכר הנורמטיבי לו זכאית גב' גיא בגין עבודתה בתחום הכספים והפיתוח העסקי, התעלם מתרומתו של מר גיא לחברה מעבר לכהונתו כמנכ"ל כמפתח המוצרים שלה, ואישר שלא בחן את העובדה שהיקף העבודה המשפטית שסיפק משרד גיא-בכר עלה עם השנים כך שבפועל שכר הטרחה ששולם למשרד הופחת ולא הוגדל.
78.3. אם הנתבעים לא היו עובדים בחברה אזי היה על החברה לשלם לעובדים חלופיים שכר גבוה יותר. הראייה, שבחברה קיימים בעלי מניות נוספים, המודעים לתגמול המשולם לנתבעים ואינם מתנגדים לו.
ב.3 קיפוח התובעת – דיון והכרעה
ב.3(א) עילת הקיפוח – המסגרת הנורמטיבית
79. סעיף 191 לחוק החברות קובע כי אם "התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו...". הוראה משלימה קבועה בסעיף 192(ב) לחוק החברות הקובע כי "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים". הוראה דומה לזו שבסעיף 191 לחוק החברות הופיעה עוד בסעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") ולפיכך גם הפסיקה שקדמה לחוק החברות עשויה להיות רלוונטית לענייננו.
80. חוק החברות אינו מגדיר את המונח "קיפוח". לעניין זה הובעה הדעה כי "קביעת מונח עמום זה בחוק נועדה להקנות לבתי המשפט סמכות למלאו בתוכן בהתאם לנסיבות המשתנות, ללא הגבלה לקטגוריות סגורות" (צפורה כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות, כרך ב 117 (מהדורה שנייה, 2008); להלן: "צ' כהן").
81. בית המשפט העליון אימץ את עמדתה של פרופ' צפורה כהן לפיה "הדיבור 'קיפוח' בסעיף 235 [לפקודת החברות] רחב מהדיבור 'עושק המיעוט',... קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות..." (ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125, 131 (1991; להלן: "עניין דוידזון"); ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פס' 21 לפסק דינה של השופטת מ' נאור ((14.12.2006); ר' זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 322 (2023; להלן: "גושן ואקשטיין")). בעניין דוידזון צוטטו בהסכמה דבריה של פרופ' צפורה כהן: "בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לכן, התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח" (בעמ' 131); ר' גם: רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380, 383 (2005; להלן: "עניין חסקי"); ה"פ (כלכלית ת"א) 66750-06-16 בן-ארי נ' שכטר, פס' 45-36 (20.7.2017; להלן:" עניין בן-ארי")).
82. עוד נפסק לעניין סעיף 191 לחוק החברות כי "זהו סעיף של קביעת נורמה כללית וגמישה, להתערבות בית המשפט לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה" (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244 (1996; להלן: "עניין בכר נ' ת.מ.מ.")). כן נפסק באותו מקרה, כי "הביטוי 'קיפוח', שהחליף את הביטוי 'עושק המיעוט', הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח. הקיפוח פנים רבות לו, לעתים מתוחכמות ולעתים גבוליות ועל סף הראציונאל העסקי. רבות עמלו מלומדים ובתי-משפט על הגדרת המונח 'קיפוח', בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף. קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה... במקרה של קיפוח, מסור לבית המשפט שיקול-דעת נרחב, לעניין קביעת העקרונות הנורמאטיביים בסוגיה זו, והסעדים ההולמים. ההכרעה נעשית בכל מקרה לגופו, וכך נוצק תוכן למסגרת הכללית שנקבעה בחוק" (שם, בעמ' 246-245; עניין נצבא, שם; רע"א 7089/22 ברנד נ' נגר, פס' 12 (31.10.2022)). ועוד נפסק כי "זה מכבר הכירה פסיקתנו בנסיבות שונות כנסיבות אשר מקימות את זכותו של בעל מניות המיעוט להסרת הקיפוח ולהפרדת כוחות בחברה, ובהן: ניהולה הכושל של חברה; פגיעה מתמשכת בציפיותיו הלגיטימיות של המיעוט להשתתפות בניהולה השוטף ובחלוקת רווחיה; וכן משבר אמון חריף בין בעלי המניות בחברה פרטית אשר מנוהלת כמעין-שותפות" (ע"א 8857/21 גינזבורג נ' מדיפאואר אוברסיז פאבליק קו. לימטד, פס' 33 (26.2.2023; להלן: "עניין גינזבורג"; ע"א 1264/23 תוליק רקיע יזמות בע"מ נ' אולריד בע"מ, פס' 27 (22.10.2023; להלן: "עניין תוליק")).
83. יצוין כי נוסח סעיף 191 לחוק החברות (השונה בעניין זה מנוסח סעיף 235 לפקודת החברות) "נועד להבהיר כי גם התנהגות שהסתיימה בעבר עשויה לשמש בסיס לתביעה לסעד על פי הסעיף הנדון... לשון היחיד שנוקט הסעיף באה להבהיר כי די באירוע בודד שגרם לקיפוח, כדי לאפשר לבעל המניות המקופח לבקש סעד על פי הסעיף" (צ' כהן, בעמ' 110; ת"א (מחוזי ת"א) 1720/04 אטינג נ' ספקטור, פס' 33 (6.5.2008; להלן: "עניין אטינג"); ת"א (מחוזי ת"א) 1520/08 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פס' 16 (נבו, 20.3.2013; להלן: "עניין סימן טוב")). עוד יצוין כי "הקיפוח יכול שינבע מצירוף של אירועים, שכל אחד מהם, כשלעצמו, לא היה די בו כדי לגרום לקיומו של קיפוח" (שם, בעמ' 119).
84. עוד יוער כי המבחן לקיומו של קיפוח הוא מבחן אובייקטיבי ויש לבחון על פיו את התוצאה המקפחת, כשהמניע של האורגן המקפח אינו מכריע לעניין זה, אף שעשויה להיות לו רלוונטיות; ולפיכך, לא נדרש להוכיח שפעולת האורגן לקתה בחוסר תום לב ונעשתה שלא לטובת החברה (עניין בכר נ' ת.מ.מ., בעמ' 246; עניין סימן טוב, שם; צ' כהן, בעמ' 132-131).
85. יודגש, כי "סעיף 191 מאפשר את הגשתה של תביעה בגין קיפוח המיעוט, גם כאשר טרם אירע בפועל הנזק למיעוט כתוצאה מאותו הקיפוח" (אירית חביב-סגל דיני חברות 626 (2007); ת.א.(ת"א) 2466/01 חלפון נ' בובלי (29.12.2005; להלן: "עניין חלפון")).
86. המגמה המסתמנת בפסיקה היא "להגמיש את אמות המידה, להקל בקריטריונים ולהציב נורמת הגינות גבוהה בהתנהגות בעלי הרוב בחברה כלפי המיעוט" (עניין בכר, בעמ' 247-246; עניין אטינג, שם). זאת, במיוחד כשמדובר בחברה פרטית (עניין אטינג, שם; עניין סימן טוב, שם).
87. כאשר התובע עותר לסעד אישי, כגון רכישה כפויה של מניותיו, אף אם עילת הקיפוח מבוססת על פעולות שפגעו גם בחברה ובקופתה, אין מניעה שיגיש תביעה לקיפוח ולא מוטלת עליו חובה לנקוט בהליך של תביעה נגזרת (ר' עניין חסקי, בעמ' 384; עניין סימן טוב, בפס' 17-16).
88. לבסוף, "הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הובאה הוכחה כזו, יעבור הנטל לכתפי הרוב, להצביע שפעל כראוי וכי פעולתו אינה מהווה קיפוח המיעוט" (עניין בכר נ' ת.מ.מ., בעמ' 249; ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פס' 40 ((28.5.2012); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב, פס' 13 (28.2.2016); ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פס' 44 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (25.9.2016; להלן: "עניין האמה"); גושן ואקשטיין, בעמ' 323). ועוד נקבע בפסיקה בהקשר זה כי "אם יצליח התובע להראות קיפוח ברמת הוכחה לכאורית זו, יעבור נטל ההוכחה אל הנתבע אשר יידרש להוכיח אחרת. נטל זה, משמעו נטל השכנוע: הנתבע יידרש להביא ראיות אשר תשכנענה את בית המשפט, על פי מאזן ההסתברויות, כי הדברים אינם כפי שהם נראים וכי לאמיתו של דבר החברה לא נוהלה בדרך שעולה כדי קיפוח המיעוט" (עניין גינזבורג, בפס' 35).
ב.3(ב) עילת הקיפוח – מן הכלל אל הפרט
89. כפי שיפורט להלן, הגעתי למסקנה שהתובעת ביססה את טענתה שענייניה של החברה התנהלו באופן שיש בה משום קיפוח שלה כבעלת מניות החברה, וזאת בגין שורה של פעולות שבוצעו על ידי הנתבעים, שהינם בעלי השליטה ודירקטורים בחברה. ואפרט.
90. ראשית, הנתבעים פעלו שלא כדין בכך שהתקשרו בשורה ארוכה של עסקאות בעלי עניין שהיו טעונות האסיפה הכללית מבלי להביאן לאישור האסיפה הכללית ומבלי ליידע אפילו את התובעת, שהינה בעלת מניות מיעוט בחברה.
91. בטרם נידרש לעסקאות הרלוונטיות עליהן מלינה התובעת, נסקור את ההוראות הרלוונטיות מהפרק החמישי של החלק השישי לחוק החברות. בהוראות אלה קבע המחוקק מנגנון פרוצדורלי של קבלת החלטות בחברה, שנועד לצמצם את ניגוד העניינים האינהרנטי הגלום בעסקאות בעלי עניין (ר' מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך, 607 (2006; להלן: "ימין ווסרמן"); ע"א 7594/16 עו"ד יצחק מולכו, המנהל המיוחד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פס' 5 (‏25.3.2021; להלן: " עניין מולכו")).
91.1. סעיף 270 לחוק החברות, שעניינו "עסקאות הטענות אישורים מיוחדים", קובע כדלקמן:
"270. עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה:
(1) עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי;...
(2) התקשרות של חברה עם נושא משרה בה שאינו דירקטור, באשר לתנאי כהונתו והעסקתו;
(3) התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, לעניין כהונתו כדירקטור, וכן לעניין העסקתו בתפקידים אחרים – אם הוא מועסק כאמור;..."
91.2. המונח "עסקה" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות כ"חוזה או התקשרות וכן החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת".
המונח "עסקה חריגה" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות כ"עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה".
המונח "ענין אישי" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות כ"ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו...".
91.3. סעיפים 273-271 לחוק החברות קובעים הוראות לגבי אישור עסקאות שונות המנויות בסעיף 270 לחוק החברות, ובכלל זה עסקאות חריגות עם נושא משרה וכן עסקאות עם דירקטור ונושא משרה שאינו דירקטור באשר לתנאי כהונתם והעסקתם, כדלקמן:
"271. עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1), שאינה עסקה חריגה, טעונה אישור הדירקטוריון, אלא אם כן נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון.
272. (א) עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, או עסקה של חברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.
(ב) לא היתה לחברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית.
...
(ד) על אף האמור בסעיפים קטנים (א), (ג) ו-(ג1), עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2) והיא שינוי של עסקה קיימת, טעונה אישור של ועדת ביקורת או ועדת תגמול, לפני העניין, בלבד, אם הוועדה האמורה אישרה כי השינוי בתנאי העסקה אינו מהותי ביחס לעסקה הקיימת.
273.(א) עסקה של חברה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(3), טעונה אישורו של הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית... ".
91.4. סעיף 278 לחוק החברות קובע הוראות לגבי דירקטורים או לחברי ועדת הביקורת שהם בעלי עניין אישי באישור העסקה כדלקמן:
"278.(א) מי שיש לו ענין אישי באישור עסקה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון, לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה בועדת הביקורת ובדירקטוריון...
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בועדת ביקורת ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב חברי ועדת הביקורת יש ענין אישי באישור העסקה, וכן רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בדירקטוריון ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב הדירקטורים בחברה יש ענין אישי באישור העסקה.
(ג) היה לרוב הדירקטורים בדירקטוריון החברה ענין אישי באישור עסקה כאמור בסעיף קטן (א), טעונה העסקה גם אישור האסיפה הכללית.
92. עוד נזכיר את סעיף 280 לחוק החברות, שכותרתו "עסקה חסרת תוקף", קובע:
"280.(א) לעסקה של חברה עם נושא משרה בה... לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה..., אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה..."
93. בהקשר זה יצוינו העסקאות הבאות שהן עסקאות בעלי עניין, שהיו טעונות אישור של האסיפה הכללית:
93.1. מינוי מר רבי בתחילת שנת 2016 כמנכ"ל משותף בחברה וקביעת תנאי כהונתו והעסקתו. בהתאם לסעיף 272 לחוק החברות, עסקה זו, הנופלת בגדר סעיף 270(2) לחוק החברות, טעונה אישור של הדירקטוריון בלבד (בהעדר ועדת ביקורת לחברה). ואולם, במקרה דנן, מר רבי הוא חתנם של הנתבעים 1 ו-2 ובן זוגה של הנתבעת 3, קרי הוא "קרוב" שלהם כהגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק החברות. לפיכך, היה לרוב הדירקטורים בחברה (באותה עת הנתבעים 2 ו-3 ועו"ד מלכה) "עניין אישי" באישור העסקה, ולכן בהתאם לסעיף 278(ג) לחוק החברות היא היתה טעונה גם אישור של האסיפה הכללית (ר' גם ת"א (כלכלית ת"א) 7499-02-14 סוקרטס בגוש 6164 בע"מ נ' קולנוע שביט בע"מ, פס' 99 (13.3.2017; להלן: "עניין סוקרטס")).
93.2. העלאת שכרו של מר רבי בחודש אוקטובר 2016 (מ-33,800 ש"ח ל- 43,800 ש"ח). גם עסקה זו, שהיא שינוי של עסקה קיימת, היתה טעונה אישור של הדירקטוריון (שכן בהעדר ועדת ביקורת אין תחולה לסעיף 272(ד) לחוק החברות, וזאת מבלי להידרש לשאלה אם השינוי בתנאי ההעסקה היה מהותי). מאחר שלנתבעים, שהיו באותו מועד כל הדירקטורים בחברה (גב' גיא החליפה בחודש מאי 2016 את עו"ד מלכה), היה "עניין אישי" באישור העסקה, אזי בהתאם לסעיף 278(ג) לחוק החברות היא היתה טעונה גם אישור של האסיפה הכללית.
93.3. העלאת שכרו של מר גיא בשנת 2017 (מ-33,800 ש"ח ל- 55,000 ש"ח) ורכישת רכב מנהלים לשימושו. בהתאם לסעיף 273(א) לחוק החברות, עסקה זו, הנופלת בגדר סעיף 270(3) לחוק החברות, טעונה אישור של הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית. הוא הדין לגבי רכישת רכב מנהלים עבור מר גיא בשנת 2017 בסך 300,000 ש"ח.
93.4. ההתקשרות בהסכמים עם חברת ניו-גיא בתחילת חודש מאי 2018. עסקה זו נופלת בגדר סעיף 270(1) לחוק החברות, בהיותה עסקה של החברה עם חברה אחרת, היא חברת ניו-גיא, שהיא בבעלות הנתבעים וחברת אוריה, שכן לנתבעים ולחברת אוריה, שהיו באותה עת כל הדירקטורים בחברה, היה בהסכמים "ענין אישי".
אשר לשאלה האם מדובר ב"עסקה חריגה" המדובר בשאלה "תלויית נסיבות באשר לאופי הפעילות של אותה חברה" (פר"ק (מחוזי י-ם) 16739-08-14 עו"ד מולכו, מנהל המיוחד של חברת חפציבה הנדסה ובניין (2006) בע"מ (בפירוק) נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פס' 32 (11.12.2016)).
אני בדעה כי במקרה דנן ההסכמים עם חברת ניו-גיא מהווים "עסקה חריגה", שכן מדובר בעסקה "שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה". המדובר בהסכמים של החברה במתכונת שונה מהרגיל, אשר במסגרתם העבירה החברה לגורם אחר (חברת ניו-גיא) את הפיתוח, הייצור והמכירה של כל מברשות אלור (ר' ימין ווסרמן, בעמ' 653). המדובר ב"עסקה חריגה" גם מן הטעם, שלטענת הנתבעים עצמם ההסכמים נחתמו לאור הקשיים הכספיים אליהם נקלעה החברה בשנת 2017. כפי שיפורט להלן אני מתקשה לקבל טענה זו, ואולם ברי כי לשיטת הנתבעים עצמם המדובר בעסקה חריגה (ר' ת"א (כלכלית ת"א) 45220-01-19 סוירף נ' גל און, פס' 34 (1.12.2019); עש"א (מחוזי ת"א) 46859-02-15 אנגל משאבים ופיתוח בע"מ נ' אזורים החזקות מזרח אירופה בע"מ, פס' 44 (22.7.15)).
זאת ועוד, אני בדעה כי מדובר ב"עסקה חריגה" אף משום שהיא היתה "עשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה". כפי שמציינים המלומדים ימין ווסרמן "לצורך ביצוע בחינה כמותית נהוג להשתמש בכלל אצבע של 'חמישה אחוזים' להערכת ההשפעה הכמותית" (שם, בעמ' 658). לפי דוחות חברת ניו-גיא לשנת 2018 היקף המכירות של מברשת אלור באותה שנה עמד על כ-2.2 מיליון ש"ח במשך תקופה קצרה של פחות מ-8 חודשים בלבד (כי ההסכמים עימה נחתמו בתחילת חודש מאי 2018), השקול ל-3.3 מיליון ש"ח על בסיס שנתי. זאת, כאשר היקף ההכנסות של החברה עצמה בכל אותה שנה עמד על כ-5.9 מיליון ש"ח (והיקף המכירות היה כ-4.8 מיליון ש"ח - באור 15 לדוחות שנת 2018). כלומר, ההכנסות של חברת ניו-גיא בשנת 2018 (כשהן משוקללות לבסיס שנתי) היוו כ-56% מההכנסות של החברה (וכ-69% מסך המכירות של החברה). ברור לטעמי שהעברת מכירות של מוצר בהיקף כה משמעותי לחברה אחרת עשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה. מר ניומן אישר בעדותו כי בשנת 2018 הוא האמין במברשת אלור וחשב שזה מוצר טוב (פרוטוקול מיום 15.11.2023, בעמ' 271, ש' 17-7: "A. It was a good idea of a product. Q. You believed in it? A. Yes"). זאת ועוד, חברת ניו-גיא סיימה את שנת 2018 ברווח של 132,000 ש"ח בעוד שהחברה סיימה את שנת 2017 בהפסד של כ-570,000 ש"ח ואת שנת 2018 בהפסד של כ- 1.2 מיליון ש"ח.
לבסוף, אני סבור כי מדובר ב"עסקה חריגה" גם מהטעם שמדובר בעסקה "שאינה בתנאי שוק". על חלופה זו יורחב בהמשך כשאדון בשאלה אם ההסכמים עם חברת ניו-גיא מהווים חלוקה לא הוגנת של משאבי החברה.
ודוק: ההגדרה של "עסקה חריגה" כוללת שלוש חלופות, שדי בהתקיימות אחת מהן כדי שתחול ההגדרה, ואין מדובר בתנאים מצטברים (ת"א (כלכלית ת"א) 38465-04-11 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ, פס' ג. (18.1.2015); ימין ווסרמן, בעמ' 651). קל וחומר במקרה דנן בו מתקיימות שלוש החלופות. עוד יש לזכור בהקשר זה
לפיכך, בהתאם לסעיף 272 לחוק החברות, ובהעדר ועדת ביקורת לחברה, ההסכמים עם חברת ניו-גיא היו טעונים אישור לא רק של דירקטוריון החברה, אלא גם של האסיפה הכללית.
93.5. התיקון להסכם עם חברת גיא שקד. עסקה זו נופלת בגדר סעיף 270(1) לחוק החברות, בהיותה עסקה של החברה עם חברה אחרת, היא חברת גיא שקד, שהיא בבעלות גב' גיא, כך שלנתבעים 2 ו-3, שהיו באותו מועד נושאי משרה בחברה, יש בה "ענין אישי" (בהיותם "קרוב" של גב' גיא, שהיתה הבעלים של חברת גיא שקד). אני בדעה כי בנסיבות המדובר ב"עסקה חריגה". במסגרת העסקה הוקדם התשלום לחברת גיא שקד של 1 מיליון ש"ח עבור הבעלות בקניין הרוחני, שעל פי ההסכם עם חברת גיא שקד (לפני התיקון) היה אמור להיות משולם לאורך שנים כתמלוגים כשיעור קטן יחסית (5%) מתוך הרווחים נטו של החברה. ברי כי עסקה זו הינה "עסקה חריגה" הן מאחר "שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה" והן מאחר שהיא "עשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה" (ואין צורך לדון לגביה בחלופה השלישית לקיומה של עסקה חריגה של עסקה שאינה בתנאי שוק). לפיכך, בהתאם לסעיף 272 לחוק החברות, ובהעדר ועדת ביקורת לחברה, התיקון להסכם עם חברת גיא שקד היה טעון אישור לא רק של דירקטוריון החברה, אלא גם של האסיפה הכללית.
יצוין, כי אף אם תאמר כי התיקון להסכם עם חברת גיא שקד לא היה בגדר "עסקה חריגה", ובהתאם לסעיף 271 לחוק החברות הוא היה טעון אישור של הדירקטוריון בלבד, אין לכך נפקות לענייננו. זאת, שכן אין חולק שהתיקון להסכם לא הובא לאישור הדירקטוריון, כאשר באותו מועד (31.12.2015) התובעת עוד היתה דירקטורית בחברה. למותר לציין, שהעובדה שגב' גיא היתה מורשית חתימה הן בחברה והן בחברת גיא שקד, לא הקנתה לה זכות לחתום על התיקון להסכם ללא קבלת האישורים הנדרשים.
יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שבהתכתבות דוא"ל בין התובעת לבין גב' גיא מיום 18.11.2015 (נספח 54 לתצהירה של גב' גיא) ביקשה התובעת להסב את הבעלות בפטנט מחברת גיא שקד לחברה, והיה לה ברור, כפי שציינה גב' גיא בתשובה, כי הדבר היה מחייב את הקדמת התשלום בסך 1 מיליון ש"ח מהחברה לחברת גיא שקד. כך אף אישרה התובעת בעדותה (פרוטוקול מיום 8.11.2022, עמ' 75 ש' 32-30). אמנם התובעת צודקת שלא היה מקום לחתום על התיקון להסכם עם חברת גיא שקד מאחורי גבה, מבלי שאושר באופן פורמלי כדין, ודי בכך כדי להוות קיפוח. כמו כן, כפי שהתובעת ציינה בעדותה, יתכן שהיא היתה דורשת שהסך של מיליון ש"ח לא ישולם לחברת גיא שקד בתשלום אחד אלא בשניים (שם). ואולם, מבחינה מהותית התובעת לא התנגדה להקדמת התשלום בסך מיליון ש"ח לחברת גיא שקד תמורת קבלת הבעלות על הקניין הרוחני ולכן אין לראות בכך משום חלוקה לא שוויונית של כספים מהחברה.
קושי אחר הוא, שחרף האמור בתיקון להסכם עם חברת גיא שקד, בפועל הבעלות על הקניין הרוחני לא הועברה מחברת גיא שקד לחברה עד למועד דיוני ההוכחות (ואולי עד היום), ואולם אין בכך כדי להשליך על ההסכמה העקרונית של התובעת למה שנקבע בתיקון להסכם. לטענת הנתבעים העברת הבעלות בקניין הרוחני לא בוצעה בשל העלות הגבוהה שלה לחברה, בשל ניהול התביעות כנגד מפרים בחו"ל, כשאין מחלוקת שכל הכספים מהמכירות של המברשות שולמו לחברה ולא לחברת גיא שקד. מכל מקום, אין טענה שהחברה לא זכאית להירשם כבעלת הקניין הרוחני ואילו היה מתבקש סעד המחייב את הנתבעים לפעול לרישום הקניין הרוחני על שם החברה לא היה קושי לתת סעד זה. שעה שהתובעת עותרת לסעד של רכישה כפויה, ובדעתי להיעתר לכך, הרי שאין מקום לסעד זה בתביעה של התובעת שעתידה להפסיק להיות בעל מניות בחברה.
94. אין חולק שכל עסקאות בעלי העניין שפורטו דלעיל לא קיבלו את אישור האסיפה הכללית של החברה אף שהדבר היה נדרש. זאת, שכן על פי הודאתה של גב' גיא בתצהירה לא התקיימו אסיפות כלליות בשנים 2019-2016 (ר' סעיף 107 לתצהיר גב' גיא, שם צוין כי "מאז סיום ההתקשרות עם התובעת, החברה קיימה שתי אסיפות בעלי מניות בימים 20.1.2020 ו-5.11.2020 בהן הוצגו הדו"חות הכספיים של החברה לשנים 2018 ו-2019"). מבלי לגרוע מהאמור לעיל, בעדותה אישרה גב' גיא באופן קונקרטי כי לא התקיימו אסיפות כלליות לאישור העסקתו של מר רבי, לאישור העלאת שכרו של מר רבי ולאישור העלאת שכרו של מר גיא (פרוטוקול מיום 15.11.2022, עמ' 346 ש' 34 – עמ' 353 ש' 17).
95. אמנם, הדעת נותנת שגם אם העסקאות היו מובאות לאישור האסיפה הכללית הן היו מאושרות, שכן לא היה בכוחה של התובעת, שהיתה בעלת מניות מיעוט בשיעור של כ-10% (לעניין השיעור המדויק אתייחס בהמשך), כדי למנוע את אישורן (כשם שאושרו, בניגוד לעמדת התובעת, חלק מהעלאות השכר באסיפת בעלי המניות מיום 29.11.2015). ואולם, אין בכך לטעמי כדי לגרוע מהחובה ומהצורך לקיים דיון באסיפה הכללית ולאשר אותן במסגרת האסיפה ואין בכך כדי לגרוע מקיפוחה של התובעת. קיום דיון באסיפה הכללית היה מאפשר לתובעת להביע את עמדתה, היה בו משום גורם מרסן על החלטות הנתבעים כבעלי השליטה בחברה, והיה מגדיל את הסיכוי שהיתה מתקבלת ההחלטה המיטבית. זאת ועוד, כפועל יוצא מאי-הבאת עסקאות בעלי העניין לאישור האסיפה הכללית, לא הובאו העסקאות לידיעתה של התובעת ולמעשה בוצעו מאחורי גבה ומנעו ממנה את היכולת לבחון אותן בזמן אמת ולפקח אחר הנעשה בחברה. בכלל זה נמנעה מהתובעת היכולת לקבל את המסמכים הרלוונטיים לעסקאות אלו, כפי שהיתה זכאית לקבל מכח סעיף 185(ב) לחוק החברות (הקובע כי לבעל מניה זכות לדרוש מהחברה לעיין בכל מסמך הדרוש לצורך קבלת החלטה בנושא שעל סדר יומה של האסיפה הכללית של החברה). כמו כן נמנעה מהתובעת היכולת לנקוט בזמן אמת בהליכים משפטיים נגד עסקאות בעלי העניין בטענה שהן לא לטובת החברה (ר' לעניין זה פסק דינה של השופטת ר' רונן בת"א (כלכלית ת"א) 46449-03-13 רגב נ' אליקים, פס' 54 (10.1.22015; להלן: "עניין רגב") שערעורים עליו שהגישו שני הצדדים נמחקו בהמלצת בית המשפט העליון - ע"א 1228/16, 1265/16 רגב נ' אליקים (9.5.2017)); עניין סוקרטס, בפס' 99).
96. ודוק: אין מדובר "רק" באי-קיום כללי הממשל התאגידי "הרגילים" בחברה פרטית, שאין בו כשלעצמו, בהכרח, כדי להוות קיפוח (ר' עניין האמה, בפס' 47, והדיון לגביו להלן). המדובר בהפרה חמורה ושיטתית מצד הנתבעים של החובה לאשר עסקאות בעלי עניין באסיפה הכללית, תוך הסתרתם מהתובעת. די בכך לטעמי כדי לבסס את קיפוחה של התובעת. בפעולותיהם שללו הנתבעים מהתובעת באופן מוחלט את זכות ההצבעה והיידוע שלה כבעלת מניות. ואם פגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעל מניות מהווה קיפוח (עניין דוידזון והאסמכתאות לעיל), קל וחומר שפגיעה בזכות מוקנית של בעל מניות מהווה קיפוח (ר' עניין סוקרטס, בפס' 100; עניין סימן טוב, בפס' 30-29).
97. החומרה באי-הבאת העסקאות האמורות לאישור האסיפה הכללית כנדרש מתחדדת גם על רקע העובדה שהנתבעים הביאו לאישור אסיפת בעלי המניות ביום 29.11.2015 את העלאות השכר לבכירי החברה, דבר המלמד כי הם ידעו היטב שהעלאות שכר שכאלה טעונות אישור האסיפה הכללית. הנתבעים הדגישו בסיכומיהם כי כל עוד כיהנה התובעת בתפקיד מנכ"לית משותפת ודירקטורית מערכת היחסים "אופיינה בהסדרה פורמלית" וכך היה עליהם לנהוג גם לאחר סיום העסקתה. זאת ועוד, כאמור גב' גיא הינה עורכת דין הבקיאה בתחום דיני החברות וחזקה עליה כי ידעה היטב שעסקאות בעלי העניין האמורות היו טעונות אישור של האסיפה הכללית.
98. אף שלטעמי די באמור לעיל כדי לבסס קיפוח של התובעת, להלן אבחן פעולות מקפחות נוספות שלטענת התובעת בוצעה נגדה.
99. מעבר לעסקאות בעלי העניין שפורטו לעיל, שהיו טעונות אישור האסיפה הכללית, נעשו בחברה עסקאות בעלי עניין נוספות שהיו טעונות אישור הדירקטוריון:
99.1. העלאת שכרה של דפנה בחודש ספטמבר 2016 (מ-4,830 ש"ח ל- 14,800 ש"ח). עסקה זו נופלת אף היא בגדר סעיף 270(1) לחוק החברות, בהיותה עסקה של החברה עם אדם אחר (דפנה), שלנתבעים יש בה "ענין אישי" (בהיותם הוריה ואחותה). לטענת הנתבעים העלאת השכר של דפנה נעשתה בשל המעבר של דפנה ממשרה חלקית (כסטודנטית) למשרה מלאה בתור מנהלת פרויקטים ואחראית גיוס כח אדם. אני בדעה כי בנסיבות לא עלה בידי התובעת להראות שמדובר ב"עסקה חריגה", ולפיכך בהתאם לסעיף 271 לחוק החברות היא היתה טעונה אישור הדירקטוריון בלבד. אמנם, לכל הדירקטורים בחברה (באותו מועד הנתבעים בלבד) היה "עניין אישי" באישור העסקה, ואולם לעניין עסקה כאמור בסעיף 271 אין תחולה לסעיף 278(ג) לחוק החברות ולפיכך היא לא היתה טעונה גם אישור של האסיפה הכללית (עניין אטינג, בפס' 40).
99.2. הרחבת היקף ההתקשרות בין החברה לבין משרד גיא-בכר. כאמור לעיל, באסיפת בעלי המניות מיום 29.11.2025 אושר תשלום סכום הרטיינר בסך 36,000 ש"ח לחודש למשרד גיא-בכר (שיהווה גם את התגמול לגב' גיא), קרי סך של 432,000 ש"ח בשנה. מהדוחות הכספיים של החברה עולה כי בשנים 2016, 2017, 2019 ו-2020 עלו התשלומים ששילמה החברה למשרד גיא-בכר על הסכום האמור, ובשנים 2019 ו-2020 אף באופן ניכר (לסכומים המדויקים אתייחס בהמשך). בהקשר זה, אין חולק שסכום הרטיינר ששולם למשרד גיא-בכר הועלה החל מחודש ספטמבר 2019 לסך של כ-55,000 ש"ח (660,000 ש"ח בשנה). לטענת הנתבעים הדבר נעשה לאור העובדה שבאותו חודש הופסקה ההתקשרות של החברה עם משרד עורכי דין נוסף (משרד ריינהולד-כהן). מכל מקום, גם בהנחה שהחברה נדרשה לקבל מהמשרד שירותים משפטיים נוספים והיתה הצדקה להגדלת התשלומים ששולמו למשרד גיא בכר, אני בדעה כי הרחבת היקף ההתקשרות עם משרד גיא-בכר, ובהתאם הגדלת תשלומי שכר הטרחה ששולמו למשרד, נופלים בגדר סעיף 270(1) לחוק החברות, בהיותה עסקה של החברה עם "אדם אחר", הוא משרד גיא-בכר, שבבעלות גב' גיא, כך שלנתבעים יש בה "ענין אישי". ואולם, אני בדעה שלא עלה בידי התובעת להראות כי מדובר ב"עסקה חריגה", ולפיכך היא היתה טעונה אישור הדירקטוריון בלבד. אמנם, לרוב הדירקטורים בחברה היה "עניין אישי" באישור העסקה, ואולם, כאמור, לעניין עסקה כאמור בסעיף 271 אין תחולה לסעיף 278(ג) לחוק החברות ולפיכך היא לא היתה טעונה גם אישור של האסיפה הכללית.
100. חרף הוראתו של סעיף 271 לחוק החברות העסקאות האמורות לא אושרו על ידי הדירקטוריון. מהפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון החברה שצורפו לתצהיר הנתבעת 1 (כנספח 30 הימנו) לא עולה כי היה אישור כלשהו של העסקאות האמורות וגם לא נטען על ידי הנתבעים אחרת. כך עולה גם מהאמור בתצהיר התובעת (בסעיפים 208-203 לו), שהאמור בו לעניין זה לא נסתר, ומהפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון החברה עד שנת 2019, שצורפו לתצהיר התובעת (כנספח "39" הימנו), שלפי הצהרת התובעת מהווים את כל הפרוטוקולים שנמסרו לה. מפרוטוקולים אלו עולה כי הדירקטוריון רק אישר לאורך השנים את הדוחות הכספיים של החברה ולא אישר את עסקאות בעלי העניין שפורטו לעיל. יחד עם זאת, מאחר שבמועד עריכת עסקאות אלה (להבדיל מהתיקון להסכם עם חברת גיא שקד), הן התקבלו על דעת כל הדירקטורים בחברה באותה עת, והתובעת לא היתה דירקטורית בחברה, אני נוטה לדעה כי מדובר בפגם פורמלי בלבד, שאינו עולה כשלעצמו כדי קיפוח (השווה: עניין רגב, בפס' 64; עניין מולכו, בפס' 41).
101. בנוסף, אני בדעה כי במקרה דנן התקיימה בחברה "חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת" בין הנתבעים לבין התובעת, העולה כדי קיפוחה של התובעת. זאת: (א) הן בנוגע לתשלומי השכר ששילמה החברה למר גיא ולמר רבי ולמשרד גיא-בכר; ו-(ב) הן בנוגע להסכמים עם חברת ניו-גיא.
102. יודגש, כי מאחר שהעסקאות בדבר העלאת השכר למר גיא, קביעת תנאי העסקתו של מר רבי והעלאת שכרו וכן ההסכמים עם חברת ניו-גיא - לא אושרו כדין, הגם שהיו עסקאות בעל עניין מובהקות, אזי לפי סעיף 280 לחוק החברות אין להן תוקף. עם זאת, אין משמעות הדבר שבהכרח התמורה ששולמה על פי עסקאות אלה היתה בגדר חלוקת משאבים לא הוגנת. כך מתחייב, על דרך קל וחומר, מהפסיקה לפיה גם בהנחה שאין תוקף לעסקאות בעלי עניין של החברה, הצד השני לעסקה זכאי לשכר ראוי עבור התמורה שהוא נתן לחברה, אך הנטל עליו להוכיח מהו השכר הראוי (ר' תנ"ג (כלכלית ת"א) 32007-08-11 אפרת נ' בן שאול, פס' 37-36 ו- 58 (12.12.2012); תנ"ג (כלכלית ת"א) 52117-02-12 רסולי נ' ישרס חברה להשקעות בע"מ, פס' 22 (5.12.2013; להלן: "עניין רסולי"); לגישה שונה, לפיה אין מקום במקרה כזה לפסוק שכר ראוי - ר' עמיר ליכט "שכר על הפנים – תגמול לנושא משרה שלא אושר במנגנון הקבוע לכך" נקודה בסוף משפט ((30.10.2015). לפיכך, על הנתבעים הנטל להוכיח שהשכר ששולם להם ולבני משפחתם (מעבר לשכר שעמד בתוקף לפני העסקאות האמורות) היה השכר הראוי והסביר וכי התנאים שסוכמו עם חברת ניו-גיא היו תנאים ראויים וסבירים.
103. במקרה של ספק לגבי גובה השכר הראוי, הספק צריך לפעול נגד הנתבעים, ועל בית המשפט לקבוע מהו השכר הראוי שהגיע להם "על הצד הנמוך" של טווח השכר הסביר. כך מתחייב גם משיקולי מדיניות שמצדיקים הרתעה מפני התקשרויות בעסקאות בעלי עניין ללא קבלת האישורים המתחייבים על פי הדין (ר' עניין רסולי, בפס' 23; ת"א (כלכלית תל-אביב) 16993-05-16 סימון נ' ויזל, פס' 62 (3.5.2021); ע"א 4673/21 ו-4686/21 ויזל נ' סימון, פס' 11 (20.12.2021); גושן ואקשטיין, בעמ' 358).
104. זאת ועוד, אני בדעה כי גם לעניין עסקאות בעלי העניין של העלאת שכרה של דפנה והרחבת היקף ההתקשרות עם משרד גיא-בכר, משעה שנפל פגם, גם אם פורמלי, בכך שלא אושרו כדין בדירקטוריון החברה, אזי הנטל עובר לכתפי הנתבעים כדי להוכיח את סבירותם והיותם הוגנים. לא למותר להזכיר בהקשר זה כי "במקרים בהם מדובר בעסקה עם בעל עניין, 'חשודה' העסקה מלכתחילה. על כן נקבע בחוק מנגנון לאישור עסקאות כגון דא, והנטל לסתור מוטל על החפץ באישורה" (ע"א 2438/09 רשם ההקדשות נ' קרן ברל כצנלסון, פס' לט לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (12.9.2010)).
105. אשר לתשלומי השכר לנתבעים ולקרובי משפחתם, אני בדעה, כעולה גם מחוות דעתו של המומחה וינר, כי אלו עלו בחלקם על השכר הראוי ולפיכך היוו חלוקה לא הוגנת של משאבי החברה, הכל כמפורט להלן:
105.1. כאמור לעיל, הנתבעים וקרובי משפחתם זכו לתשלומים שונים מהחברה החל משנת 2016, בעוד התובעת, שהעסקתה הסתיימה ביום 6.1.2016, לא זכתה מאז סיום העסקתה לתשלום כלשהו (שכן החברה לא חילקה דיבידנדים).
105.2. תשלומי השכר ששולמו לנתבעים עד שנת 2019 (כולל) היו כדלקמן: (א) מר גיא – שכר חודשי בסך של 33,800 ש"ח בשנת 2016 ובסך של 55,000 ש"ח החל משנת 2017; (ב) גב' רבי – שכר חודשי בסך של 27,050 ש"ח; (ג) מר רבי - שכר חודשי בסך של 33,800 ש"ח בתחילת שנת 2016 ובסך של 43,800 ש"ח החל מחודש אוקטובר 2016; (ד) דפנה - שכר חודשי בסך של 4,830 ש"ח בתחילת שנת 2016 ובסך של 14,800 ש"ח החל מסוף שנת 2016. כמו כן החברה רכשה בשנת 2017 רכב במחיר של כ-300,000 ש"ח עבור מר גיא. כאמור לעיל, בשנת 2020 הופחת שכרם של מר גיא, מר רבי וגב' רבי וכמו כן דפנה כבר לא הועסקה בחברה.
105.3. המומחה וינר קבע בחוות דעתו כי השכר שקיבלו מר גיא והתובעת בשנת 2015 בסך 33,800 ש"ח (כל אחד) היה שכר "גבוה אך סביר". המומחה וינר קבע כי לטעמו לא היתה הצדקה להעלות את שכרו של מר רבי מסך של 33,800 ש"ח (שכאמור היה השכר שקיבלה התובעת שאותה החליף) לסך של 43,800 ש"ח. עוד קבע המומחה וינר שלא היתה הצדקה להעלות את השכר של מר גיא בתחילת שנת 2017 מסך של 33,800 ש"ח, כפי שהוא והתובעת קיבלו עד לסיום העסקתה של התובעת, לסך של 55,000 ש"ח. זאת בשים לב לכך שהמדובר היה בחברת סטארט-אפ קטנה שעוד לא הוכיחה את עצמה וכן בשים לב לכך שהעלאות השכר לא תאמו את מצבה העסקי של החברה. לפיכך, פרופ' וינר קבע כי החברה שילמה לנתבעים ובני משפחתם שכר העולה על השכר הנורמטיבי שמן הראוי היה לשלם.
105.4. נוסף על כך, המומחה וינר סבר כי תשלומי שכר הטרחה ששולמו למשרד גיא-בכר בשנים 2016 ואילך עלו על שכר הטרחה הנורמטיבי שהיה צריך לשלם כשהוא נקבע לפי כפל התשלומים ששולמו למשרד גיא-בכר בשנת 2015, קרי 333,686 ש"ח לשנה (=2X166,843). בעניין זה איני מקבל את עמדת המומחה וינר, וכפי שיפורט להלן אני בדעה שהשכר הנורמטיבי היה גבוה משמעותית (432,000 ש"ח לשנה) והחריגה ממנו היתה קטנה ביותר.
105.5. בחוות דעתו העריך המומחה וינר את התשלומים העודפים לנתבעים בשנים 2020-2016 מעבר לתשלום הנורמטיבי בסך כולל של כ-3 מיליון ש"ח (מתוך תשלומים בפועל בסך כולל של כ-10 מיליון ש"ח). המומחה וינר נותר בדעתו גם לאחר שעיין בחוות הדעת של ד"ר מופקדי מזה (מטעם הנתבעים) וד"ר אמיר (מטעם התובעת).
106. כאמור, הנתבעים מעלים טענות שונות נגד חוות דעתו של המומחה וינר לעניין השכר של הנתבעים ובני משפחתם. לטעמי לא עלה בידי הנתבעים לסתור את מסקנותיו של המומחה וינר ולעמוד בנטל להראות שהשכר ששולם הנתבעים ובני משפחתם לא חרג מהשכר הראוי:
106.1. תחילה, כלל ידוע הוא כי "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת" (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, פס' 4 (1988)). לצד זאת, הובהר בפסיקה כי חוות דעת המומחה מהווה "רק אחת מן הראיות העומדות בפני בית המשפט ואין בה כדי להגביל את שיקול דעתו או לגרוע מן הסמכות הנתונה לו להכריע באופן סופי במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים" (ע"א 5509/09 מסארווה נ' מסארווה, פס' 14 (23.2.2014); ע"א 3173/12 עזרא נ' גאריביאן, פס' 18 (4.9.2014)). ועתה לגופן של הטענות.
106.2. אמנם, המומחה וינר לא ביצע סקר שכר (בניגוד לד"ר מופקדי, המומחה מטעם הנתבעים), אך זאת מן הטעם, המקובל עליי, שהשכר ששולם לתובעת ולמר גיא כמנכ"לים משותפים, כפי שנקבע באסיפת בעלי המניות מיום 29.11.2015, לאחר דין ודברים בין הנתבעים לבין התובעת, שיקף את השכר הראוי בחברה למנכ"לים המשותפים מר גיא ומר רבי בשנים 2019-2016. כמו כן מקובלת עליי עמדת המומחה וינר לפיה החברות אליהן השווה ד"ר מופקדי אינן מתאימות להשוואה לחברה לאור מצבה של החברה. צודק המומחה וינר שהנתבעים עצמם טענו כי "לאחר תקופה מוצלחת עד 2016 ביצועי החברה החלו לרדת באופן דרמטי עם דעיכת ההתלהבות הראשונית מהמוצר והתמודדות עם התחרות ושאר האתגרים שצוינו לעיל" (עמ' 14 לחוו"ד גיזה; ר' גם סעיפים 41-30 לתצהירו של מר רבי תחת הכותרת "החברה זינקה מהר ונפלה מהר"). מקובלת עליי עמדת המומחה וינר שמצבה של החברה היה שונה ממצבן של חברות הזנק שלהן מכירות בהיקף גבוה ומתמשך או לחלופין שעלה בידן לבצע גיוס הון משמעותי. הנתבעים לא חקרו את המומחה וינר בעניין זה במסגרת החקירה הנגדית (מעבר לעצם העובדה שלא נערך על ידו סקר שכר), ולא עלה בידם לסתור את חוות דעתו ואת נימוקיו המשכנעים.
106.3. הגם שבאסיפת בעלי המניות מיום 29.11.2015 ביקשה התובעת להגדיל את שכרה לעלות של 45,000 ש"ח (במקום 36,000 ש"ח), אין בכך כדי להצדיק את העלאות השכר של מר רבי ומר גיא. זאת, מן הטעם הפשוט שהנתבעים התנגדו לבקשתה של התובעת להגדלת השכר ובהתאם הוחלט באסיפה כעמדת הנתבעים. מקובלת עלי בעניין זה עדותו של המומחה וינר לפיה "כל הזמן שהם הגיעו לסיכום והגיעו להסכמה, זה... כן בעיניי אינדיקציה טובה שזה מה שהם חשבו שזה נכון. זה שצד אחד או שני הצדדים רצו להגדיל או לשנות ולא הגיעו לסיכום, זה לא אינדיקטיבי" (עמ' 313 ש' 12-10).
106.4. גם אם אקבל את טענת הנתבעים שלאור העובדה שבשנת 2016 החברה התפתחה ומכרה "באופן יפה", הדבר הצדיק את העלאות השכר למר גיא ולמר רבי, אזי על אותו המשקל, יש לומר כי הביצועים החלשים יחסית בשנת 2017 הצדיקו, כבר בסוף אותה השנה, הורדת שכר חזרה לרמות השכר של שנת 2015 (אם לא פחות); והביצועים הירודים בשנת 2018 הצדיקו כבר בסוף אותה השנה הורדת שכר לרמות נמוכות מאלה של שנת 2015. כאמור, הנתבעים לא ביצעו כל הורדת שכר עד למחצית שנת 2020 בעקבות משבר הקורונה.
106.5. העובדה שסכומי השכר (והנלווים) ששולמו לנתבעים 2 ו-3 ולבני משפחתם (מר רבי ודפנה), למצער בשנים 2018 ואילך, לא תאמו את מצבה של החברה עולה מהשיעור (באחוזים) של תשלומים אלה (לא כולל התשלומים למשרד גיא-בכר) מתוך הכנסותיה של החברה (הכל במיליוני ש"ח לפי הדוחות הכספיים של החברה):
106.6. הנתח של עלות השכר והתשלומים הנלווים של הנתבעים ובני משפחתם מתוך הכנסות החברה עלתה מ-3.7% (=0.44/11.6) בשנת 2015 (כולל שכרה של התובעת) ו-3% (=1.34/44.5) בשנת 2016; ל-13.6% (=2/14.7) בשנת 2017; 33.4% (=1.97/5.9) בשנת 2018 ו-50.5%! (=1.92/3.8) ו-50% (=1.75/3.5) בשנים 2019 ו-2020. שלחברה היו כמובן הוצאות רבות נוספות, שהביאו לכך שהחל משנת 2017 החברה מפסידה מדי שנה. בשנים 2020-2016 הסתכמו המשכורות והתשלומים הנלווים להן ששילמה החברה לנתבעים ולבני משפחתם בסך של כ-9 מיליון ש"ח, שעה שהחברה אינה מחלקת דיבידנדים ומפסידה בשנים 2020-2016 סך כולל של 5.75 מיליון ש"ח.
106.7. איני מקבל את טענת הנתבעים לפיה היה על המומחה וינר להשוות את שכר הנתבעים לשכר שהיה צריך לשלם לעובד חיצוני. אני בדעה שנכון עשה המומחה וינר כשבחן את השכר הנורמטיבי לנתבעים ולבני משפחתם, תוך לקיחה בחשבון של העובדה שהנתבעים הם בעלי השליטה בחברה. אדרבא, לא ניתן לשלול את האפשרות שמר רבי זכה בתפקיד המנכ"ל המשותף גם בשל הקשר המשפחתי עימו, שכן למר רבי לא היה ניסיון קודם בשוק האזרחי (עם כל ההערכה לניסיונו בשירות הצבאי ומבלי לגרוע מיכולותיו). הוא הדין לגבי מינוייה של גב' רבי לתפקיד סמנכ"לית שיווק של החברה ללא ניסיון שיווקי קודם (עם כל ההערכה ליכולות ההמצאה שלה ולהשכלתה כמהנדסת חשמל ובעלת תואר ראשון בפיזיקה).
106.8. איני מקבל את טענת הנתבעים לפיה היה על המומחה וינר להגדיל את השכר הנורמטיבי למר גיא בשל תרומתו לחברה כמפתח המוצרים שלה, מעבר לתפקידו כמנכ"ל משותף. גם כאשר סוכם שכרם של מר גיא והתובעת באסיפה הכללית ביום 29.11.2015 היתה ידועה חשיבותו של מר גיא לחברה בתחום הפיתוח, ובכל זאת הוסכם כי שכרו, כמו גם שכרה של התובעת, יהיה 33,800 ש"ח (וכאמור בהסכם בין הצדדים סוכם במפורש כי שכרה של התובעת לא יפחת משכרו של המנכ"ל המשותף השני). עוד יש לזכור כי לא מדובר בתפקיד מנכ"ל יחיד אלא במנכ"ל משותף עם מר רבי, כשהחלוקה ביניהם היתה שמר גיא אחראי על הנושאים הטכנולוגיים ומר רבי על הנושאים המסחריים (עדות מר רבי בפרוטוקול מיום 8.11.2022, עמ' 108, ש' 10-6).
106.9. גם לא מצאתי ממש בטרוניה של הנתבעים על כך שהמומחה וינר התעלם מהתרומה של גב' גיא לחברה בתחומי הכספים והפיתוח העסקי. כאמור לעיל, היה סיכום בין הצדדים, שמצא ביטוי גם בפרוטוקול אסיפת בעלי המניות מיום 29.11.2015, לפיו שכרה של גב' גיא, כולל שכר הטרחה שישולם למשרד גיא-בכר, יהיה זהה לעלות השכר של התובעת. בהתאם שולם למשרד גיא-בכר החל מחודש נובמבר 2015 ריטיינר חודשי בסך 36,000 ש"ח. מאחר שסכום שכר הטרחה ששולם בפועל למשרד גיא-בכר היה גבוה מעלות השכר של התובעת (עובר לסיום העסקתה) ממילא גב' גיא לא היתה זכאית לכל שכר נוסף, גם בהנחה שביצעה בפועל תפקידים שחרגו מפעילות משפטית. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, הנתבעים לא הוכיחו מה היה היקף הזמן שהקדישה גב' גיא לחברה בתחומי הכספים והפיתוח העסקי ומדוע המנכ"לים המשותפים לא היו יכולים לטפל בכך.
106.10. לאור כל האמור לעיל אני בדעה כי תשלומי השכר והנלווים לנתבעים 2 ו-3 ובני משפחתם היוו חלוקה לא הוגנת של משאבי החברה והיוו קיפוח של התובעת.
106.11. בעניין בכר נ' ת.מ.מ. נקבע כי הסכם ניהול בין החברה (ת.מ.מ) לבין בעלת מניות הרוב בה (תש"ת) גרם לקיפוחו של בעל מניות המיעוט (בכר), באשר ההתחייבויות הכספיות של החברה על פי ההסכם לא עמדו בשום יחס לשירותי הניהול הרופפים שקיבלה מבעלת מניות הרוב (שם, בפס' 14 ו-16). בדומה, בה"פ (מחוזי ת"א) 174/90 עזבון המנוח נתן הוכברג ז"ל נ' פרי צח בע"מ, פ"מ תשנ"ב(2) 397, 402 (1991; להלן: "עניין הוכברג") נקבע כי התקיים קיפוח של בעלי מניות מיעוט שהחזיקו בשליש ממניותיהן של חברות, בכך שהם לא קיבלו דיבידנדים או שכר, בעוד שארבעה בני משפחת בעלי מניות השליטה נטלו לעצמם משכורות נדיבות. גם בעניין אטינג (בפס' 36-32) נקבע כי העלאת השכר לבעל מניות הרוב חרגה מהשכר ההולם והיוותה קיפוח של בעל מניות המיעוט (ר' גם צ' כהן, בעמ' 139-136).
107. כמו כן אני סבור כי שכר הטרחה ששולם למשרד גיא-בכר חרג מהשכר הנורמטיבי, אך זאת במידה מועטה בלבד ביחס למה שנקבע בחוו"ד המומחה וינר:
107.1. ראשית, כאמור המומחה קבע את שכר הטרחה הנורמטיבי בסך 334,000 ש"ח על בסיס כפל שכר הטרחה ששילמה החברה בשנת 2015 (=2X166,843) לאחר ש"הודה" בחוות דעתו כי "קשה להגיד מה הסכום הנורמטיבי שהיה צריך לשלם" למשרד גיא-בכר (סעיף 61 לחוות הדעת). בכך שגה לטעמי המומחה וינר.
107.2. כאמור לעיל, באסיפת בעלי המניות של החברה מיום 29.11.2015 אושר העיקרון לפיו הגמול לגב' גיא, כולל שכר הטרחה של משרד גיא-בכר, יהיה זהה לעלות השכר של התובעת. בהתאם, החל מחודש נובמבר 2015, בעת שהתובעת כיהנה בחברה כמנכ"לית משותפת ודירקטורית, סכום הרטיינר החודשי למשרד גיא-בכר עמד על סך של 36,000 ש"ח. התובעת לא כפרה בעקרון שצוין בפרוטוקול אסיפת בעלי המניות בדבר השוויון בגמול לגב' גיא לעלות שכרה של התובעת (ולעלות שכרו של מר גיא). לפיכך, אני קובע כי סכום שכר הטרחה הנורמטיבי למשרד גיא-בכר, כפי שסוכם באסיפת בעלי המניות מיום 29.11.2015, היה 36,000 ש"ח בחודש ו-432,000 ש"ח בשנה ולא 334,000 ש"ח כפי שקבע המומחה וינר.
107.3. יצוין בהקשר זה, בבחינת למעלה מן הצורך, כי העלאת סכום הרטיינר של משרד גיא-בכר בחודש נובמבר 2015 (בהתאמה להעלאת השכר של המנכ"לים המשותפים) היתה הגיונית וסבירה בעיני בשים לב לגידול בהיקף השירותים המשפטיים שנדרשו לחברה בכדי להתמודד עם האתגרים שנצבו בפניה.
107.4. בתצהירה של גב' גיא (בסעיף 174) נטען ש"החל מנובמבר 2015 ועד אוגוסט 2019 המשרד קיבל תמורה כפי התמורה שהתובעת קיבלה". הצהרה זו אינה מדויקת, שכן מהדוחות הכספיים של החברה עולה כי סכומי שכר הטרחה ששולמו למשרד גיא-בכר בשנים 2019-2016 היו גבוהים מהסך של 432,000 ש"ח: בשנת 2016 – 480,747 ש"ח; בשנת 2017 – 561,675 ש"ח; בשנת 2018 – 409,346 ש"ח; ובשנת 2019 – 558,680 ש"ח. אני בדעה כי לא עלה בידי הנתבעים לעמוד בנטל להוכיח כי משרד גיא-בכר היה זכאי לקבל כשכר ראוי את שכר הטרחה העודף ששולם לו בחריגה מסכום שכר הטרחה המוסכם, כאשר תשלום שכר הטרחה העודף לא אושר כדין בדירקטוריון. ד"ר מופקדי אינו מומחה לעניין סבירות שכר הטרחה של משרדי עורכי דין ולעניין זה לא היה די בתיאור המשימות שבוצעו על ידי משרד גיא-בכר ובסיכום שעות העבודה שהושקעו על ידי המשרד, אלא היה צריך להצדיק את התשלום העודף מעבר לשכה"ט שסוכם באסיפה מיום 29.11.2015 ולהראות מדוע הוא נדרש. הנתבעים לא עמדו בנטל זה.
107.5. מנגד, אני מקבל את טענת הנתבעים כי הפסקת ההתקשרות עם משרד ריינהולד-כהן הצדיקה את הגדלת הרטיינר החודשי למשרד גיא-בכר החל מחודש ספטמבר 2019 לסך של 55,000 ש"ח בחודש. זאת, מבלי לגרוע מכך שהיה על הנתבעים להביא את הרחבת היקף ההתקשרות בין החברה לבין משרד גיא-בכר לאישור הדירקטוריון כאמור לעיל. תוספת הרטיינר בסך 19,000 ש"ח היתה נמוכה מחסכון שכר הטרחה ששולם למשרד ריינהולד-כהן שעמד 1.665 מיליון ₪ במשך 3 שנים ובממוצע על סך של כ-46,000 ש"ח לחודש.
107.6. איני מקבל את עמדתו של המומחה לפיה ההוצאות המשפטיות של החברה לצורך הגנה על המוצר שלה היו בלתי סבירות "לא משנה אם זה דרך משרד ריינולד כהן או דרך משרד בית" גבה אותן וכי במצבה של החברה היה עליה "לוותר על חלק מהשירותים" המשפטיים (עמ' 321, ש' 13-3, עמ' 322, ש' 29-15). המדובר לטעמי בחוכמה שבדיעבד, שקשורה לניהול העסקי השוטף של החברה, כאשר לדעת מנהלי החברה השירותים המשפטיים היו נחוצים.
108. גם ההסכמים של החברה עם חברת ניו-גיא היוו לדעתי חלוקה לא הוגנת של משאבי החברה העולה כדי קיפוח:
108.1. כפי שיצוין בפרק ה.4(ב) להלן, אני בדעה שעצם ההקמה של חברת ניו-גיא והשקעת חברת אוריה בה, במקביל להשקעה של חברת אוריה בחברה, היתה כשלעצמה בגדר הסטה שלא כדין של השקעת כספים מהחברה (שבה גם התובעת היתה בעלת מניות), לחברת ניו-גיא (שבה רק הנתבעים היו בעלי מניות). ואולם, גם בהתעלם מכך, אני בדעה שדי היה בהסכמים של החברה עם חברת ניו-גיא כדי להוות הסטת משאבים מהחברה.
108.2. ראשית, כלל אין זה ברור מדוע החליטה החברה בחודש מאי 2018 להתקשר בהסכמים עם חברת ניו-גיא בקשר למברשת אלור, שהיתה המברשת החדשה של החברה.
108.3. כאמור, מאחר שעסקינן בעסקת בעלי עניין מובהקת שהיתה עסקה חריגה, בה היה עניין אישי לכל בעלי המניות והדירקטורים בחברה באותה עת, ועוד כזו שלא אושרה כדין באסיפת בעלי המניות של החברה כמתחייב, הרי שמוטל על הנתבעים הנטל להצדיק את העסקה ואת ההיגיון העסקי העומד מאחוריה. לא למותר לציין בהקשר זה כי הנתבעים לא טרחו לקבל כל חוות דעת של גורם אובייקטיבי שיעריך את הוגנות תנאי ההסכמים של החברה עם חברת ניו-גיא, לא לפני מועד ההתקשרות (כפי שהיה מתחייב לטעמי בנסיבות העניין) ולא במסגרת ההליך המשפטי דנן.
108.4. הטענה של הנתבעים (ושל מר ניומן כנציג חברת אוריה) לפיה ההתקשרות עם חברת ניו-גיא נדרשה בשל הצורך להשתמש במשאבים של חברת ניו-גיא לפיתוח של המברשת החדשה ולאור הקשיים הכספיים אליהם נקלעה החברה בשנת 2017, אינה משכנעת כלל ועיקר. מהעובדות שהוכחו בפניי עולה כי לחברה היו יותר כספים מאשר לחברת ניו-גיא. לפי הדוח הכספי של החברה לשנת 2017 היו לחברה נכון לתחילת שנת 2018 (ליתר דיוק נכון ליום 31.12.2017) מזומנים בסך של כ-385,000 ש"ח, זכות לקבל מחברת דפני אנגליה סך של כ-3.1 מיליון ש"ח וכן זכות להחזר ממס הכנסה של כמיליון ש"ח. בנוסף, כאמור, בחודש ינואר 2018 נחתם הסכם של חברת אוריה עם החברה בדבר השקעה של סך כולל של 750,000 דולר (מתוכם חצי מיליון דולר כהלוואת בעלים), שנרשמו בספרים בסך של 2.76 מיליון ש"ח. מנגד, חברת ניו-גיא הוקמה רק בחודש ינואר 2018 והסכום שהושקע בה על ידי חברת אוריה לפי הדוח הכספי של חברת ניו-גיא לשנה זו היה 250,000 דולר בלבד (שנרשמו בספרים בכ-880,000 ש"ח).
108.5. זאת ועוד, טענת הנתבעים גם נסתרת מהעובדה שאין בהסכמים של החברה עם חברת ניו-גיא כל התחייבות של חברת ניו-גיא לפתח את מברשת אלור (ר' גם עדות מר ניומן מיום 15.11.2022, בעמ' 268 לפרוטוקול, ש' 27-15; עדות מר רבי מיום 8.11.2022, בעמ' 144 ש' 7 – עמ' 146, ש' 18 לפרוטוקול). הדעת נותנת שאם מטרת ההתקשרות היתה שחברת ניו-גיא תפתח את מברשת אלור הדבר היה מוצא ביטוי מפורש בהסכמים.
108.6. יתר על כן, כאמור מהדוחות הכספיים של חברת ניו-גיא עולה שעוד בשנת 2018 מכרה החברה מברשות אלור בהיקף של כ-2.2 מיליון ש"ח (ר' גם עדותו של מר רבי מיום 8.11.2022 בעמ' 137, בש' 16-9, שאישר שחברת ניו-גיא לא מכרה כל מוצר אחר). הדבר מלמד כי המברשות כבר פותחו בשנת 2018 והיו בגדר מוצר מוגמר, שמוכן למכירה ולשיווק. בעדותו אישר מר רבי כי מי שפיתח את מברשת אלור היו עובדי החברה, ובפרט מר גיא וגב' רבי, ששכרם שולם על ידי החברה בלבד, וכי למעשה חברת ניו-גיא לא העסיקה אף עובד (שם, עמ' 136, ש' 22-14). יתר על כן, גם המכירות והשיווק של מברשת אלור בוצעו בפועל על ידי החברה. כך למשל, אישר מר רבי בעדותו כי: "כשאני פונה ללקוח שכבר קונה דפני קלאסיק ועכשיו מציג לו מצגת של דפני אלור, אני קובי רבי, מציג לו מצגת של דפני אלור, ומשכנע אותו לקחת גם את המוצר החדש, אז אני זה שמתנהל מול אותו לקוח... וכשהלקוח הזה יכניס הזמנה, הוא יכניס הזמנה לחברת ניו-גיא והוא ישלם לחברת ניו-גיא" (שם, בעמ' 138, ש' 30-24).
108.7. למעשה, מהעדויות שהוצגו בפניי, כמו גם מהסכם הניהול עם חברת ניו-גיא, עולה כי כל הפעילות בקשר עם מברשת אלור בוצעה בחברה על ידי עובדי החברה, שקיבלו את שכרם מהחברה, וכי בפועל החברה היא זו שנשאה בכמעט כל העלויות הקשורות בכך, וזאת בתמורה לדמי ניהול. גם בכך יש כדי לסתור את טענת הנתבעים ולחזק את המסקנה כי מטרת ההסכמים עם חברת ניו-גיא (שהוסתרו מהתובעת) היתה להסיט את הכנסות מברשת אלור מהחברה בה היו לתובעת מניות לחברת ניו-גיא.
108.8. עוד יצוין בהקשר זה כי דמי הניהול ששילמה חברת ניו-גיא לחברה, בסך של 2,000 דולר בחודש, שהיוו כ-90,000 ש"ח בשנה, הינם סכום זניח (כ-3.2%) אפילו ביחס להיקף הוצאות השכר של החברה, שעמדו בשנת 2018 על סך של כ-2.77 מיליון ש"ח (כ-1.97 מיליון ש"ח מתוכם לנתבעים ובני משפחתם) ובשנת 2019 על סך של כ-2.86 מיליון ש"ח (כ-1.92 מיליון ₪ מתוכם לנתבעים ובני משפחתם).
108.9. דמי הניהול והתמלוגים ששילמה חברת ניו-גיא לחברה אף אינם הולמים, על פני הדברים, את היקף המכירות של מברשת אלור. כך, לפי דוחות חברת ניו-גיא לשנת 2018 היקף המכירות של מברשת אלור באותה שנה עמד על כ-2.2 מיליון ש"ח במשך תקופה קצרה של פחות מ-8 חודשים בלבד (כי ההסכמים עימה נחתמו בתחילת חודש מאי 2018), השקול ל-3.3 מיליון ש"ח על בסיס שנתי. זאת, כאשר כאמור לעיל היקף ההכנסות של החברה עצמה בכל אותה שנה עמד על כ-5.9 מיליון ש"ח והיקף המכירות עמד על כ-4.8 מיליון ש"ח. כלומר, ההכנסות של חברת ניו-גיא (כשהן משוקללות לבסיס שנתי) היוו כ-56% מסך ההכנסות של החברה וכ-69% מסך המכירות שלה. על אף סכומי הכנסות נכבדים אלה סכום דמי ניהול והתמלוגים ששילמה חברת ניו-גיא לחברה בשנת 2018 הסתכמו בכ-76,000 ש"ח בלבד.
108.10. עוד יצוין, כי ההוצאות הנוספות שהיו לחברת ניו-גיא (מעבר לדמי הניהול והתמלוגים לחברה), ואשר נחסכו כביכול מהחברה, היו הוצאות זניחות כשלעצמן. בשנת 2018 הסתכמו הוצאות אלה בסך של כ-57,000 ש"ח.
108.11. איני מקבל את טענת הנתבעים כי מאחר הפעילות של מכירת המברשת אלור בחברת ניו-גיא הפסידה בשנים 2019 ו-2020 (כ-334,000 ש"ח וכ-91,000 ש"ח, בהתאמה), אזי הדבר מלמד כי ההתקשרות בהסכמים עם חברת ניו-גיא היתה לטובת החברה. העובדה שבדיעבד פעילות המברשת אלור התגלתה כהפסדית, אינה מלמדת כי מלכתחילה ההתקשרות היתה לטובת החברה. כאמור לעיל, מר ניומן אישר בעדותו כי בשנת 2018 הוא האמין במברשת אלור וחשב שזה מוצר טוב. אכן, ככל שבדיעבד פעילותה של חברת ניו-גיא היתה הפסדית, אזי לא נגרם לחברה נזק מההתקשרות בהסכמים עם חברת ניו-גיא, אבל לא ניתן ללמוד מכך כי במועד ההתקשרות ההסכמים היו לטובת החברה ולא היה בהם משום הסטת משאבים.
108.12. יתר על כן, גם התנאים המסחריים בהסכם הרישיון לחברת ניו-גיא מעוררים תהיות וסימני שאלה. כך, ההסכם לא כלל התחייבות של חברת ניו-גיא למכירות בהיקף מינימלי שיבטיחו סכום תמלוגים מינימלי לחברה. זאת ועוד, בשים לב להיקף הפעולות שבוצעו בחברה כמפורט לעיל, דומה כי סכום התמלוגים של 0.5 דולר למברשת היה נמוך מאוד. אמנם, מר ניומן ציין בתצהירו כי מדובר בסכום סביר ומקובל (סעיף 26), אך בחקירתו אישר כי הוא כיוון למקרה שבו מקבל הרישיון מפתח בעצמו את המוצר על בסיס הפטנט ומוכר אותו (שם, עמ' 278, ש' 18-7). כאמור לא זה היה המצב לגבי מברשת אלור שפותחה על ידי החברה ולא על ידי חברת ניו-גיא. די בכך לטעמי כדי לקבוע שמדובר בהסכמים מקפחים. לעניין זה אין די באמירה של גב' גיא בתצהירה כי זהו סכום מקובל בשוק לאור "בירורים שונים" שהיא ביצעה וגם אין די בהתכתבויות משנת 2020 עם גורמים מפרים בעניין גובה הפיצוי לחברה, אשר צורפו לתצהירה של גב' גיא. לפיכך, אני בדעה כי התובעת עמדה בנטל הראשוני להראות שתנאי ההסכמים עם חברת ניו-גיא היו נחותים מבחינת החברה ואילו הנתבעים לא עמדו בנטל לסתור זאת (למשל, באמצעות חוות דעת מומחה).
108.13. המסקנה כי ההסכמים עם חברת ניו-גיא מהווים הסטת הכנסות מהחברה, ובהתאם חלוקת משאבים בלי הוגנת בין בעלי המניות, מתחזקת על רקע הסתרתם מהתובעת (מעבר לאי-הבאתם לאישור האסיפה הכללית של החברה כמתחייב על פי הדין). ודוק: רק מהדוח הכספי של החברה לשנת 2018, שנמסר לה כאמור ביום 21.11.2019 בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון בערעור על פסק הדין הקודם (לצורך מימוש האופציה), למדה התובעת לראשונה על קיומם של הסכמים של החברה עם "חברה קשורה". התובעת דרשה לקבל עותק מהסכמים אלה אך הנתבעים סירבו ורק במחצית שנת 2020 בעקבות החלטת המותב הקודם, שנעתרה לבקשת התובעת לגילוי מסמכים, זכתה התובעת לקבל העתק מההסכמים האמורים וגילתה על עצם קיומה של חברת ניו-גיא ועל תוכן ההסכמים עימה. הדברים אושרו בעדות גב' גיא, שטענה, באופן תמוה, שהתובעת לא היתה אמורה לקבל את ההסכמים עם חברת ניו-גיא כי היתה רק בעלת מניות (עמ' 379, ש' 30-4).
108.14. פרופ' צפורה כהן מציינת במפורש בספרה כי "הסטת רווחים מהחברה לחברה אחרת שבשליטת בעלי השליטה בחברה" מהווה קיפוח (צ' כהן, בעמ' 138-137).
108.15. בהקשר זה איני מקבל את טענת הנתבעים כי בהתאם למה שנפסק בעניין האמה (בפס' 46 לפסק דינו של השופט י' דנציגר), אזי התובעת לא עמדה בנטל להוכיח כי תנאי ההסכמים עם חברת ניו-גיא היו מקפחים. ראשית, כאמור לעיל, משעה שההסכמים עם חברת ניו-גיא לא אושרו כדין חרף היותם עסקת בעל עניין מובהקת, הם בטלים ומילא הנטל מוטל על הנתבעים להוכיח את סבירותם. זאת ועוד, גם בהנחה שהנטל להוכיח באופן לכאורי את הקיפוח מוטל על התובעת אני בדעה כי היא עמדה בנטל זה והנתבעים כשלו מלהוכיח אחרת. לא למותר לציין, כי בעניין האמה אימץ בית המשפט העליון את קביעותיו של בית המשפט המחוזי כי "החברה החדשה לא נוהלה בידי האמה בדרך שיש בה משום קיפוחם של מולר. דוחותיה הכספיים של החברה החדשה נמסרו למולר, ונציגיה הוזמנו לאסיפות החברה, כנדרש" (שם, בפס' 45). זאת, בשונה מהמקרה דנן בו ההסכמים לא הובאו לאישור האסיפה הכללית והתובעת לא קיבלה דוחות כספיים של החברה. בעניין האמה נקבע כי בעלת מניות המיעוט (מולר) כשלה מלבסס אפילו באופן לכאורי את טענת הקיפוח לגבי דמי הניהול ששולמו לבעלת מניות הרוב (האמה), בין היתר, בשים לב לכך שלא חשפה מה היה סדר הגודל של דמי הניהול ששולמו על ידי החברות בעבר, בזמן שהיו בבעלותה של משפחת מולר (שם, בפס' 46). מנגד, במקרה דנן התובעת עמדה לטעמי בנטל להראות שהתנאים היו לכאורה בלתי סבירים (לרבות על בסיס השכר שנקבע באסיפת בעלי המניות מיום 29.11.2015) ולא עלה בידי הנתבעים להראות אחרת.
109. העולה מן המקובץ הוא כי במקרה דנן התקיימה בחברה "חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת" בין הנתבעים לבין התובעת, הן בנוגע להסכמים עם חברת ניו-גיא והן בנוגע לתשלומים ששילמה החברה לנתבעים ולקרובי משפחתם. חלוקה בלתי הוגנת זו מהווה כשלעצמה קיפוח של התובעת, וזאת במנותק ובאופן עצמאי מהקיפוח בשל הפרת החובה לאשר עסקאות בעלי עניין כדין, תוך הסתרתם מהתובעת.
110. זאת ועוד, אין חולק שנפלו פגמים בממשל התאגידי של החברה: (א) החברה לא קיימה אסיפות כלליות בשנים 2019-2016, במשך ארבע שנים, תוך הפרה של הוראת סעיף 60 לחוק החברות, המחייב חברה לקיים אסיפת בעלי מניות שנתית בכל שנה ולא יאוחר מתום 15 חודשים לאחר האסיפה השנתית האחרונה, אשר בה יידונו, בין היתר, הדוחות הכספיים של החברה ודיווח הדירקטוריון; (ב) כפועל יוצא מהאמור לעיל, החברה לא הביאה את הדוחות הכספיים לפני האסיפה הכללית, תוך הפרה של סעיפים 171(ג) ו-173(א) לחוק החברות. כאמור, רק בסוף שנת 2019 (בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון בערעורים על פסק הדין הקודם), זכתה התובעת לקבל את הדוחות הכספיים של החברה לשנים 2017 ו-2018 (לצורך החלטה אם לממש את האופציה לרכישת 12 מניות נוספות) ורק בשנת 2020 (במסגרת גילוי המסמכים בהליך) היא קיבלה את הדוחות הכספיים לשנים 2015 ו-2016, והכל תוך הפרה של סעיפים 173 ו-187(א) לחוק החברות; (ג) כפועל יוצא מאי-קיום אסיפות כלליות כאמור לעיל, לא מונה כדין רואה חשבון מבקר לחברה תוך הפרה של סעיף 154 לחוק החברות.
111. אכן דומה, כי אין די בפגמים אלו שנפלו בממשל התאגידי של החברה, כשלעצמם, כדי לעלות כדי קיפוח של התובעת, שכן עסקינן בחברה פרטית, כאשר במקרים רבים חברות פרטיות אינן מקפידות על קיום כללי הממשל התאגידי באופן דווקני (ר' עניין האמה, בפס' 47 שם נקבע כי כאשר נפלו פגמים פרוצדורליים בהחלטות החברה ופעולותיה יש לבחון אותם בשים לב לנסיבות). זאת ועוד, לאורך השנים מאז הסתיימה העסקתה בחברה ביום 6.1.2016 ועד למועד הגשת התביעה, לא דרשה התובעת מהנתבעים לכנס אסיפות כלליות של החברה, ועד למועד פסק הדין בהליך הקודם בחודש אוגוסט 2018 לא דרשה התובעת לקבל לידיה את הדוחות הכספיים של החברה. ואולם, יש באי-קיום כללי הממשל התאגידי בידי הנתבעים כדי לחזק את המסקנה דלעיל לפיה הנתבעים קיפחו את זכויותיה של התובעת כבעלת מניות בחברה. ואכן, בעניין הוכברג ראה בית המשפט באי-קיום אסיפות כלליות ובשלילת אינפורמציה מבעלי מניות המיעוט בחברה כסממן נוסף לקיפוח, וזאת מעבר למשיכות שכר באופן שחרג מהסביר על ידי בעלי מניות השליטה (שם, בעמ' 403; ר' גם צ' כהן, בעמ' 140-139).
112. אין ממש בטענת בנתבעים לפיה העובדה שבעלי המניות האחרים, קרי חברת אוריה, מר טנדלר וקרן SIBF, אינם מלינים על קיפוחם בידי הנתבעים, מלמדת שגם התובעת לא קופחה.
112.1. ראשית, למותר לציין, שעצם העובדה שבעלי המניות האחרים אינם טוענים לקיפוח אינה מונעת מהתובעת מלטעון לקיפוח (צ' כהן, בעמ' 158), אלא לכל היותר יכולה לשמש כראייה לכך שאין בנמצא קיפוח.
112.2. שנית, מרבית עסקאות בעלי העניין בחברה עליהן מלינה התובעת נעשו לפני שחברת אוריה, מר טנדלר וקרן SIBF הפכו לבעלי מניות בחברה. כך, מר רבי מונה למנכ"ל משותף בתחילת שנת 2016 ושכרו הועלה בחודש אוקטובר 2016; שכרו של מר גיא הועלה בשנת 2017; והתיקון להסכם עם חברת גיא שקד הוא מיום 31.12.2015. הדעת נותנת, שחברת אוריה, מר טנדלר וקרן SIBF (שהפכו לבעלי מניות החברה בשנים 2018 ו-2019) היו מודעים בעת שהפכו לבעלי מניות בחברה לתנאי שכרם העדכניים של מר גיא ומר רבי ולתיקון להסכם עם חברת גיא שקד. אמנם, בהתאם לפסיקה, אין "כלל נוקשה" המונע מבעל מניות לטעון לקיפוח בגין הסכם בו התקשרה החברה אף שידע על ההסכם לפני שהפך לבעל מניות ו"יש לבדוק כל מקרה לגופו" (עניין בכר נ' ת.מ.מ., עמ' 251). ואולם, כאשר מי שהפך לבעל מניות ידע קודם לרכישת המניות מה רמות השכר שמשלמת החברה לבעלי השליטה והוא הביא זאת בחשבון בקביעת שווי התמורה שהוא מוכן לשלם בעד המניות, אזי לכאורה לא נגרם לו נזק כתוצאה מרמות שכר אלו, גם אם הן חורגות מהשכר המקובל ובכך מקפחות (השווה: צ' כהן, בעמ' 162). לעניין זה גם מקובלת עליי עמדתו של המומחה וינר לפיה אי-התנגדותה של חברת אוריה לשכר של הנתבעים ובני משפחתם היא אינדיקציה "הרבה יותר חלשה" אף מן הטעם שבניגוד לתובעת, שהיתה מנכ"לית משותפת בחברה, אין לנציגי חברת אוריה תפקיד תפעולי יומיומי בחברה (עמ' 313 ש' 27 – עמ' 314 ש' 10).
112.3. שלישית, לעניין קיפוחה של התובעת בכך שההסכמים עם חברת ניו-גיא מחודש מאי 2018 לא אושרו כדין באסיפה הכללית של החברה ובכך שהסכמים אלה מסיטים שלא כדין חלק ממשאבי החברה לחברת ניו-גיא – אין כל נפקות לכך שחברת אוריה לא הלינה עליהם, שכן שיעור אחזקותיה בחברה ובחברת ניו-גיא במועד ההתקשרות בהסכמים היה זהה (10%) וממילא היא היתה אדישה לתנאי ההסכמים. אשר למר טנדלר ולקרן SIBF – כאמור אלו הפכו לבעלי מניות בחברה לאחר ההסכמים עם חברת ניו-גיא והדעת נותנת שהביאו אותם בחשבון בעת שהשקיעו בחברה. כמו כן שיעור האחזקות הנמוך של מר טנדלר וקרן SIBF (כ-0.5% וכ-1.5%, בהתאמה) אינו שקול לשיעור האחזקות של התובעת ומקטין את התמריץ שלהם להלין על קיפוחם.
113. סיכום ביניים - העולה מן המקובץ הוא שהתובעת הוכיחה באופן משכנע את קיפוחה כבעלת מניות מיעוט בחברה, הן בכך שבוצעו עסקאות בעלי עניין בחברה שהיו טעונות אישור של האסיפה הכללית מבלי להביאן לאישור ומאחורי גבה של התובעת, והן בכך שהיתה חלוקה לא הוגנת של משאבי החברה לטובת הנתבעים.
114. לאור המסקנה אליה הגעתי בדבר קיפוחה של התובעת כאמור לעיל, אין צורך שאדון בשאר טענות התובעת בדבר קיפוחה. די אם אציין שהתנהלותה של גב' גיא בקשר עם חברת דפני אנגליה וחברת Ordaf מעוררת סימני שאלה.
115. מנגד, אני בדעה כי הפסקת כהונתה של התובעת כמנכ"לית משותפת בשל חילוקי הדעות בין הצדדים, אשר כפועל יוצא ממנה גם חדלה התובעת מלכהן כדירקטורית, אינה מהווה כשלעצמה קיפוח של התובעת, שכן הדבר נעשה כדין בהתאם להסכם בין הצדדים, שצפה אפשרות זו ונתן לה ביטוי מפורש (ר' צ' כהן, בעמ' 129, עניין תוליק, בפס' 31). בפסק הדין הקודם התקבלה טענת הנתבעים לפיה הם הפסיקו כדין את ההתקשרות עם התובעת עקב קיומם של חילוקי דעות מהותיים (וכפועל יוצא נקבע, כי יש תחולה למנגנון השבת מניות מהתובעת שנקבע בהסכם). המדובר בממצא המהווה השתק פלוגתא בין הצדדים בהתאם לתנאים לכך שנקבעו בפסיקה (ר' למשל: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561).
ג. הסעד בגין קיפוח התובעת – רכישה כפויה של מניותיה בחברה בידי הנתבעים
ג.1 תמצית טענות התובעת בעניין הסעד בגין הקיפוח
116. לטענת התובעת (בחלק ב' לסיכומיה), בהתאם לפסק הדין המנחה בע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 85 (1.9.2015; להלן: "עניין אדלר"), הסעד של רכישה כפויה הוא דרך המלך במקרה של קיפוח.
117. לטענת התובעת בהתאם לשיקולים שנקבעו בפסיקה, ולעניין זה נסמכת התובעת על ע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי (11.12.2018; להלן: "עניין מגנזי"), מן הראוי לחייב את הנתבעים ברכישת מניותיה, וזאת משורה של טעמים: התובעת פעלה בתום לב, מדובר ברצף חריג של פעולות מקפחות קשות במיוחד, פערי הכוחות של הצדדים והעובדה שהנתבעים "שואבים" את משאבי החברה, העובדה שהנתבעים ניתקו את התובעת מהחברה מאז תחילת שנת 2016.
ג.2 תמצית טענות הנתבעים בעניין הסעד בגין הקיפוח
118. לטענת הנתבעים אין מקום במקרה דנן ליתן סעד של רכישה כפויה של מניות התובעת ויש להותירה כבעלת מניות בחברה (לטענתם, כיום, בשיעור של 8.48%).
119. לטענת הנתבעים, גם אם מקבלים את טענות התובעת, עסקינן ברף הנמוך ביותר של קיפוח ואין פרופורציה בין הקיפוח הנטען לבין הסעד הדרקוני של רכישת מניות כפויה.
120. לטענת הנתבעים, כל תכלית פועלה של התובעת הוא "להגיע לאקזיט" באמצעות רכישת מניותיה באופן כפוי על ידי הנתבעים. התובעת לא התעניינה בפעילות החברה וניהולה ולא פנתה לחברה קודם להגשת התביעה. כמו כן, טרם הגשת התביעה או במסגרתה לא עתרה התובעת לסעד קיצוני פחות שיחייב את הנתבעים לכנס אסיפות בעלי מניות ולאשר את מינוי רואה החשבון של החברה באופן פורמלי ולא הגישה בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד משיכות היתר של הנתבעים.
121. עוד טענו הנתבעים כי דין הסעד לרכישה כפויה להידחות גם מהטעמים הבאים: (א) התובעת עשתה מאמצים ליצור עימותים עם הנתבעים ולהסלים את היחסים עימם בטקטיקה ברורה לטעון כי יחסי הצדדים מחייבים "הפרדת כוחות" על מנת שירכשו את מניותיה בכפייה; (ב) היחסים בין התובעת לבין הנתבעים אינם יחסי שותפים קרובים, החברה אינה מצויה במבוי סתום והיא מתנהלת כשורה גם ללא מעורבות התובעת.
122. הנתבעים טוענים כי שיקולי צדק בין הצדדים וחוסר ניקיון כפיה של התובעת מצדיקים גם הם את דחיית הסעד של רכישה כפויה. לטענתם הם אנשים פרטיים ללא יכולת כספית להפנות משאבים מכיסם לרכישת מניות התובעת, ודאי כאשר העמידו לחברה הלוואות בעלים להישרדותה.
ג.3 הסעד בגין הקיפוח – דיון והכרעה
ג.3(א) סעדים בגין קיפוח וסעד הרכישה הכפויה – כללי
123. סעיף 191 לחוק החברות קובע כי במקרה של קיפוח "רשאי בית המשפט... לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".
124. במקרה של קיפוח עומדת לרשותו של בית המשפט קשת רחבה של סעדים לשם הסרתו של הקיפוח, המסורים לשיקול דעתו של בית המשפט (צ' כהן, בעמ' 180 ואילך). ובלשונו של בית המשפט העליון: "מקום שבו מוגשת לבית משפט תביעה בעילה של קיפוח, עומד לרשותו של בית המשפט ארגז כלים מגוון המאפשר לו לעצב 'בתפירה ידנית' את הפתרון ההולם את נסיבות המקרה" (ע"א 5804/19 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ, פס' 46 (3.10.2021; להלן: "עניין ס.ב. ניהול א'")).
125. עוד נפסק לעניין הסעד בגין קיפוח כי "לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב בהענקת סעד לפי סעיף 191, שהינו סעד מן היושר, ובמסגרת זו הוא רשאי להביא בחשבון שיקולים הנוגעים להתנהלות הצדדים; התועלת שיפיק כל צד מול הנזקים שייגרמו כתוצאה מהסעד שיינתן; הזיקה המיוחדת של כל צד לחברה או לתחומי עיסוקיה; פערי הכוחות בין הצדדים ועוד" (עניין לוי, בפס' 14; עניין אלדר, בפס' 72, עניין תוליק בפס' 26).
126. אחד מאותם סעדים שנזכר במפורש בסעיף 191 לחוק החברות הוא סעד המחייב את בעלי מניות הרוב (או החברה) לרכוש את מניות המיעוט, קרי רכישה כפויה.
127. בעניין אדלר נקבע כי: "... סעד זה של רכישה כפויה מוזכר באופן מפורש בסעיף 191(א) לחוק החברות ואף הוכר בספרות כסעד מרכזי להתמודדות עם מצבים של קיפוח מתמשך... לאור יתרונותיו וחסרונותיו, אף אני סבור כי זהו הסעד שהינו בבחינת 'דרך המלך' כאשר מדובר בסיטואציה ה'קלאסית' של קיפוח המיעוט..." (שם, בפס' 85); וכן בסיטואציה ה'קלאסית' שבה יש מקפח ומקופח – דרך המלך הינה רכישת מניות המקופח בידי המקפח לפי שווי חברה המתחשב בקיפוח..." (שם, בפס' 90).
128. הדברים שבו ונשנו בעניין מגנזי: "סעד זה הוכר כסעד המרכזי להסרת קיפוח ואובדן אמון, נוכח יתרונותיו כמנגנון פשוט ליישום וכסעד המאפשר לקבוע מראש מי מהצדדים יהיה בעל השליטה לאחר הרכישה הכפויה. סעד הרכישה הכפויה מיושם כתרופה להסרת קיפוח, לרוב כאשר הצד המקפח הוא אשר מחוייב לרכוש את מניותיו של הצד המקופח וזו דרך המלך למקרה 'הקלאסי' של קיפוח המיעוט..." (שם, בפס' 16; ר' גם עניין ס.ב. ניהול א', בפס' 46; ע"א 2786/18 בכר נ' קופרלי, פס' 54 (30.12.2021; להלן: "עניין בכר נ' קופרלי"); צ' כהן, בעמ' 194-192).
ג.3(ב) מן הכלל את הפרט – במקרה דנן יש להורות על רכישה כפויה של מניות התובעת
129. כמפורט בפרק ב' לעיל, התובעת הוכיחה קיפוח חמור, שיטתי ומתמשך של זכויותיה כבעלת מניות בחברה - הן בכך ששורה ארוכה של עסקאות בעלי עניין שלרוב הדירקטורים היה בהם עניין אישי כלל לא הובאו לאישור האסיפה הכללית כנדרש והוסתרו מהתובעת, והן בכך שהיתה חלוקה לא הוגנת של משאבי החברה. בניגוד לטענת הנתבעים אין מדובר ברף הנמוך של קיפוח אלא דווקא ברף הגבוה.
130. למעשה, הנתבעים הפרו באופן שיטתי את זכויותיה של התובעת כבעלת מניות בחברה במשך שנים ארוכות עד להגשת התביעה והמדובר בסיטואציה הקלאסית של קיפוח. בנסיבות אלה, בהתאם להלכה הפסוקה, הסעד הראוי הוא סעד של רכישה כפויה של מניות התובעת בידי הנתבעים ואין בטענות הנתבעים כמפורט לעיל כדי להצדיק אי-מתן סעד זה בנסיבות המקרה דנן. לא בכדי נפסק סעד של רכישה כפויה בשורה ארוכה של מקרים: ר' עניין סימן טוב, בפס' 43; עניין רגב, בפס' 120-119, עניין בן-ארי, בפס' 68; ת"א (כלכלית ת"א) 7774-10-16 מרגלית נ' מור, פס' 72 (22.2.2022; להלן: עניין מרגלית").
131. אמנם סעד להסרת קיפוח הוא סעד מן היושר וככזה הוא לא יוענק למי שפעל שלא בתום לב, ואולם אני בדעה שהעובדה שהתובעת עצמה לא פנתה מיוזמתה בדרישה לקיים אסיפות כלליות ולא נקטה בהליכים משפטיים אחרים לאכיפת זכויותיה, אינה שוללת את תום ליבה ואינה יכולה להצדיק את הקיפוח החמור של זכויותיה על ידי הנתבעים. הוא הדין לגבי העובדה שהתובעת נקטה בהליך הקודם במסגרתו ביקשה לקבל סעדים בעניין היקף מניותיה בעקבות סיום כהונתה בחברה ובדבר זכאותה לממש אופציה למניות. אין בהליך הקודם כדי לשלול את זכותה של התובעת לקבל סעד של רכישה כפויה (הגם שתהא לכך נפקות לעניין המועד לפיו ייקבע שווי החברה לצורך הרכישה הכפויה, כמפורט בפרק ד.3(ב) להלן).
132. בהקשר זה יש לדחות גם את טענת הנתבעים, שנטענה בשפה רפה וללא כל תימוכין, כי היה על התובעת לעתור לפיצול סעדים במסגרת ההליך הקודם ומשלא עשתה כן דין תביעתה דנן סילוק על הסף. התביעה בהליך הקודם היתה מבוססת על עילה חוזית (בטענה כי התובעת אינה חייבת להשיב מניות לפי ההסכם בין הצדדים ובדבר זכאותה של התובעת לממש אופציה למניות נוספות). מנגד, התביעה דנן מבוססת על עילת הקיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות, יהא אשר יהא שיעור המניות לו זכאית התובעת. במקרה כזה לא מתקיים השתק עילה וממילא אין צורך בפיצול סעדים כדי למנוע תחולתו. פיצול סעדים נדרש רק כאשר מדובר במספר סעדים בשל אותה עילה (ר' תקנות 44 ו-45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 שהן שעמדו בתוקף בעת שהתנהל ההליך הקודם ובעת שהוגשה התביעה דנן; ר' רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3) 949, 959 (2003)). זאת ועוד, כאמור לעיל, מרבית הפעולות המקפחות שביצעו הנתבעים בוצעו לאחר הגשת התביעה בהליך הקודם (לרבות העלאת שכרם של מר רבי ומר גיא וההסכמים עם חברת ניו-גיא) ומשכך הם מבססים עילה חדשה וממילא לא נדרשת רשות לפצל סעדים לגביהם (ע"א 1894/19 הורוביץ נ' קרן אינטגרל שותפות מוגבלת, פס' 10 (8.7.2021)). הנתבעים גם לא הגישו בקשה לסילוק על הסף של התביעה בעילה של מעשה בית דין וגם בכך יש ללמד כי הם עצמם לא האמינו בטענה.
133. אני דוחה גם את טענת הנתבעים כי סעד הרכישה הכפויה משמעו שהתובעת זוכה שלא כדין ל"אקזיט" מהחברה, שעה שהם יאלצו להוציא מכיסם כספים לצורך רכישת מניות התובעת. אין לנתבעים אלא להלין על עצמם על התנהלותם המקפחת. גם העובדה שמצבה העסקי והכלכלי של החברה הורע בשנים האחרונות אינה יכולה להצדיק את אי-מתן הסעד של רכישה כפויה (ר' עניין מרגלית, בפס' 72). יש לזכור שהנתבעים החלו בקיפוחה של התובעת בשנת 2016 בעת שהחברה הצליחה ושגשגה.
134. ודוק: אף שאין חולק שמצבה העסקי של החברה הורע מאז הוגשה התביעה, אין לזקוף זאת לחובת התובעת שאינה מעורבת בניהולה ומכל מקום החברה עודנה פועלת. משכך, אין לטעמי עילה שלא ליתן סעד של רכישה כפויה לתובעת (ר' עניין תוליק, בפס' 34-33, שם נקבע כי אין לשלול מראש סעד של רכישה כפויה גם לאחר שהחברה חדלה מפעילותה, הגם שבאותו מקרה, מאחר שעילת הקיפוח היתה דילול ביתר, קבע בית המשפט העליון כי העובדה שמניות החברה חסרות כל ערך כלכלי מהווה נימוק נוסף שלא להיעתר לסעד של רכישה כפויה). למעלה מן הצורך יצוין, שטענת הנתבעים בסיכומיהם לפיה הם מממנים את פעילות החברה באמצעות הלוואות בעלים לא הוכחה בפני והיא עומדת בסתירה לדוחות הכספיים של החברה (עד לשנת 2020, כולל) שהוגשו כראייה בהליך.
135. כמו כן איני סבור שמשך הזמן הקצר יחסית שבו הועסקה התובעת בחברה (כתשעה חודשים) מצדיק לשלול ממנה את סעד הרכישה הכפויה. גם בהנחה שהתובעת הועסקה כמנכ"לית משותפת רק מחודש מרץ 2015 (ולטענת התובעת היא פעלה עבור המיזם ללא תמורה עוד מסוף שנת 2014), הנתבעים הסכימו לצרף את התובעת כבעלת מניות בחברה כנגד נכונותה להצטרף לחברה, שהיתה חברת הזנק בתחילת דרכה, על הסיכון הכרוך בכך, והיה על הנתבעים לכבד את זכויותיה כבעלת מניות בחברה ולא לקפחה.
136. לעניין סעד הרכישה הכפויה אין בסיס להסתמכותם של הנתבעים על עניין לוי, שכן באותו מקרה נקבע כי לא היה קיפוח של בעל מניות המיעוט, וכי אותו בעל מניות לא עמד בנטל להראות שנמנע ממנו מידע הנוגע לחברה, וזאת בין היתר בשים לב לכך שהוא מורשה חתימה בחברה ומכהן בה כדירקטור. עוד נקבע כי לא עלה בידי בעל מניות המיעוט להראות שהשכר המשולם לבעל השליטה ולבני משפחתו הגרעינית עלה על השכר הסביר בשים לב לגודל החברה. בענייננו, כאמור הוכח גם הוכח קיפוח חמור של התובעת. הוא הדין לגבי הסתמכות הנתבעים על פסק הדין בת"א (כלכלית ת"א) 6310-09-19 בלוטרייך נ' שניידר (16.8.2020), שכן גם באותו מקרה נקבע שלא היה כל קיפוח של התובע (שם, בפס' 224). אין גם בסיס להסתמכותם של הנתבעים על פסק הדין בת"א (כלכלית ת"א) 25256-03-20 אברמוף נ' כוכבי (5.1.2022), שכן הטעם העיקרי לכך שבאותו מקרה בית המשפט לא מצא לנכון להורות על היפרדות הצדדים היה שהתובע כלל לא עתר לסעד של היפרדות, אלא ביקש להישאר כבעל מניות בחברה גם אם ייקבע שהוא אינו רשאי להמשיך לכהן כמנהל בה (שם, בפס' 48).
137. במקרה דנן, מעבר לקיפוח החמור והמתמשך, שהוא העיקר, מתקיים טעם נוסף לכך שהסעד של רכישה כפויה הוא הסעד הראוי, והוא מערכת היחסים העכורה בין התובעת לבין הנתבעים. כאמור לעיל, עוד בפסק הדין בהליך הקודם התקבלה טענת הנתבעים לפיה הם "החליטו להפסיק את ההתקשרות עם התובעת עקב קיומם של חילוקי דעות מהותיים, הן מקצועיים והן אישיים" (פס' 101 לפסק הדין). בהקשר זה אף נקבע בפסק הדין הקודם כי "בין הצדדים לא שררו יחסים תקינים" (שם, פס' 93) וכי מעבר לחילוקי דעות מקצועיים, "בין הצדדים התקיימה מערכת יחסים אישית רווית ויכוחים, אגרסיבית, ובמידה מסוימת אף עכורה" (שם, פס' 93).
138. מערכת היחסים הקשה בין הצדדים המשיכה גם לאחר סיום כהונתה של התובעת כמנכ"לית משותפת (וכפועל יוצא כדירקטורית) ומצאה ביטוי בהדרתה של התובעת מהקורה בחברה. גם בשנת 2020, לאחר שהנתבעים החלו לכנס אסיפות כלליות של החברה, המשיכה מערכת היחסים העכורה, כאשר לטענת הנתבעים התנהלותם של התובעת ובאי-כוחה גרמה לכך שגב' גיא ומר גיא לקו בליבם (ר' עדות מר רבי - בעמ' 166, ש' 20-12; בעמ' 168 ש' 24 – עמ' 169 ש' 15 ובעמ' 169 ש' 32 – עמ' 170 ש' 5; וכן קריאות ביניים של גב' רבי במהלך עדותה של אמה, גב' גיא - בעמ' 331, ש' 5 ובעמ' 332, ש' 18). כפועל יוצא, גב' גיא העדיפה שלא להגיע בעצמה לאסיפת בעלי המניות הבאה, אלא לתת יפוי כח למר רבי וזאת בכדי להימנע מ"חיכוך" עם התובעת (עדות מר רבי בעמ' 169 ש' 33-28 ובעמ' 170 ש' 12-6). היחסים הקלוקלים בין הצדדים גם מצאו ביטוי במהלך דיוני החקירות בהליך זה שהיו מתוחים ביותר ולוו לעיתים בקריאות ביניים של הנתבעים במהלך החקירות הנגדיות הן של התובעת והן של המצהירים מטעם הנתבעים.
139. ודוק: במקרה דנן, אלמלא קיומו של קיפוח לא היה לטעמי די באובדן האמון בין הצדדים, כשלעצמו, על מנת להצדיק סעד של רכישה כפויה (כך אף נפסק בעניין לוי, בפס' 14-13). זאת, בין היתר, בשים לב לכך שאין לתובעת זכות להיות מעורבת בניהול החברה ולכך שאין עסקינן לטעמי ב"מעין שותפות" (וזאת בניגוד, למשל, למה שנפסק בעניין מגנזי בנסיבותיו (שם, בפס' 16 ו-26)). ואולם, משעה שהוכח קיומו של קיפוח מתמשך, שמצדיק כשלעצמו מתן סעד של רכישה כפויה, יש במערכת היחסים העכורה בין הצדדים כדי לחזק את ההצדקה למתן סעד זה (ר' עניין מרגלית, בפס' 73; ר' גם ת"א (מחוזי מרכז) 37385-01-18 מנצור נ' אדמירל מותגים נתניה בע"מ, פס' 46-40 ו-52-51 (25.10.2021), שם נקבע כי קיפוח בעל מניות המיעוט, באמצעות שימוש במשאבי החברה לצורך מימון הליכים משפטיים בין בעלי המניות, יחד עם אובדן האמון בין בעלי המניות הצדיקו סעד של רכישה כפויה).
ד. המועד על פיו יש לקבוע את שווי החברה לצורך הרכישה הכפויה של מניות התובעת
ד.1 תמצית טענות התובעת לעניין מועד הערכת השווי
140. לטענת התובעת המועד המתאים להערכת השווי הוא מועד הפירוד בין הצדדים בסוף שנת 2015.
141. לטענת התובעת כך מתחייב מההלכה הפסוקה ומהכלל הרוחבי הנכון. לעניין זה נסמכת התובעת על פסק הדין בעניין בכר נ' קופרלי ועל פסיקה של בתי המשפט המחוזיים, ובכלל זה החלטתי בת"א (כלכלית ת"א) 41875-01-20 קמינסקי נ' תומר בן רביד, פס' 107 (7.4.2023; להלן: "עניין קמינסקי").
142. עוד טוענת התובעת כי כך מתחייב מקביעת המומחה וינר שפעולות הקיפוח של הנתבעים פגעו בשווי החברה, שכן קביעת המועד להערכת השווי למועד הקרע מנטרלת את השפעות הקיפוח על שווי החברה. לטענת התובעת הפגיעה בשווי החברה מצאה ביטוי לא רק בעצם העובדה שסכומים אלו נגרעו מנכסי החברה, אלא בכך שהם לא שימשו לצמיחה ולפיתוח של החברה. כך מתחייב לטענת התובעת מעניין מרגלית.
143. לטענת התובעת כך מתחייב גם משיקולי צדק בשים לב לסכומים שהנתבעים משכו ביתר מהחברה במהלך השנים ולכך שהדרתה המתמשכת של התובעת מנעה ממנה לפעול בזמן אמת.
144. התובעת הוסיפה וטענה שהמועד להערכת השווי שנטען על ידי הנתבעים בחוות דעתם, קרי סוף שנת 2020, אינו רלוונטי שכן: (א) הנתבעים טענו בכתב ההגנה כי יש לבצע את הערכת השווי במועד הגשת כתב ההגנה (אוקטובר 2016) והם מנועים מלטעון אחרת. התובעת דרשה שמועד הערכת השווי יהיה מועד הקרע ואם שווי החברה היה עולה לאחר הגשת התביעה אזי התובעת לא היתה יכולה לטעון למועד אחר. כאשר הוגשה התביעה התובעת לא קיבלה דוחות כספיים ולא ידעה אם שווי החברה עלה או ירד ממועד הקרע למועד הגשת התביעה. (ב) אין שום משמעות למועד של סוף שנת 2020, שאינו אלא ניסיון לדבוק בנקודת שפל בעיצומה של תקופת הקורונה.
ד.2 תמצית טענות הנתבעים לעניין מועד הערכת השווי
145. לטענת הנתבעים, משעה שידוע השווי לסוף שנת 2020, לא צודק ונכון שהנתבעים ישלמו מיליונים לתובעת לפי שווי "היסטורי", בין בסוף שנת 2015 ובין בחודש מאי 2019, שאינו רלוונטי כיום בעליל והוא נמוך משמעותית מהשווי הנוכחי. בהקשר זה מציינים הנתבעים שהם נושאים בעול פעילות החברה מזה שנים (לרבות טרם הקמתה) בעוד שהתובעת עבדה בחברה מספר חודשים בלבד.
146. עוד טוענים הנתבעים כי השווי התיאורטי של החברה במועדים ההיסטוריים לא מומש על ידי הנתבעים לכסף בעולם המציאות ועלול שלא להיות ממומש כי החברה עלולה להיסגר.
147. לטענת הנתבעים התובעת שינתה עמדות באופן אופורטוניסטי לצורך קבלת הסעד של רכישה כפויה, שהינו סעד מן היושר המותנה בניקיון כפיים וגם מטעם זה אין הצדקה לקביעת השווי לפי מועדים היסטוריים.
148. הנתבעים טוענים כי מאחר שהחברה הינה חברה לא יציבה, מבחינת מוצרים, מכירות, הכנסות ותזרים, אזי השווי הנכון והצודק הוא הקרוב יותר כרונולוגית למועד התשלום בפועל בגין המניות, קרי סוף 2020.
149. הנתבעים נסמכים על החלטת השופטת ד' קרת-מאיר בת"א (כלכלית ת"א) 38465-04-11 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ, פס' 2.א (2.6.2015) שאושרה על ידי השופטת א' חיות ברע"א 4359/15 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ (3.9.2015; להלן: "עניין ס.ב. ניהול ב'").
ד.3 המועד הקובע לקביעת השווי לצורך הרכישה הכפויה – דיון והכרעה
ד.3(א) כללי
150. בפסיקת בית המשפט העליון ובפסיקת בתי המשפט המחוזיים לא ניתן למצוא קביעה ברורה לגבי המועד בו יש להעריך את השווי של חברה לצורך הסעד של רכישה כפויה, אף כי דומה שקיימת תמימות דעים שלבית המשפט יש שיקול דעת רחב בעניין זה.
151. דיון בעניין המועד הראוי להערכת שווי המניות לצורך הסעד של רכישה כפויה מופיעה בספרה פרופ' צפורה כהן (צ' כהן, בעמ' 196-195):
151.1. פרופ' כהן גורסת, בהתאם לפסיקה באנגליה, כי "יש להעריך את המניות לצורך סעד הרכישה הכפויה כפי שווין ביום הגשת הבקשה – אילולא העושק". זאת מהטעם "שזהו המועד שבו בחר המבקש להתייחס להתנהגות המקפחת של הרוב כגורם ההורס את הבסיס שעליו מושתתת הסכמתו להיות בעל מניות בחברה".
151.2. יחד עם זאת פרופ' כהן מציינת כי גם בהתאם לפסיקה באנגליה "מועד הגשת הבקשה אינו יכול לשמש המועד הקובע בכל המקרים. המבחן שידריך את בית המשפט בבחירת המועד להערכת המניות הוא זה של דרישות הצדק, ולאורו יהיה מקום להעריך את המניות בנסיבות המתאימות לפי שווין בתאריך שקדם להגשת הבקשה. מבחן זה אומץ גם בפסיקה האנגלית, שבולטת בה הנטייה לא לקבוע כללים נוקשים בעלי תחולה כללית. לעיתים, תוערכנה המניות לפי שוויין ביום הגשת הבקשה; לעיתים – כפי שוויין בזמן התרחשות המאורע המהווה את הקיפוח; ולעיתים – בתאריך אחר שבית המשפט ימצאו ראוי. כך, למשל, אם מוכח שבעלי מניות הרוב נקטו במתכוון צעדים להפחתת ערך המניות מתוך ציפייה להגשת בקשה לסעד על ידי בעלי מניות המיעוט, תוערכנה המניות כפי שווין במועד שקדם להגשת הבקשה. במקרים אחרים תיעשה הערכת המניות במועד קרוב ככל האפשר למועד המכירה הממשית של המניות, כדי לשקף את הערך של מה שנמכר על ידי בעל המניות".
151.3. פרופ' כהן מוסיפה כי גם ה-Model Business Corporation Act בארה"ב קובע (בסעיף 14.34(d)) כי בית המשפט יקבע את שווי המניות של התובע נכון למועד הגשת התביעה (ליתר דיוק, יום קודם לכן) או לכל מועד אחר שבית המשפט יימצא לראוי בנסיבות העניין (זהו גם נוסח חוק המודל כיום - "as of the day before the date on which the petition …was filed or as of such other date as the court deems appropriate under the circumstances".).
152. בעניין סימן טוב (שנפסק בשנת 2012), קבעה השופטת ע' ברון את הדברים הבאים: "בעת מתן הוראה על רכישת מניותיו של בעל מניות מיעוט להסרת הקיפוח, על בית המשפט לקבוע מהו המועד הרלוונטי להערכת שוויין של המניות. אפשרות אחת היא להעריך את שווי המניות במועד הגשת הבקשה להסרת הקיפוח... (צ' כהן, בעמ' 195). אפשרות נוספת, היא להעריך את שווי המניות במועד שבו אירע הקיפוח (עניין חלפון...). קיימת גם אפשרות לקבוע מועד אחר משני אלה להערכת שווי המניות, הכל לפי שיקול דעתו של בית המשפט. בכל מקרה, יש לוודא שהתובע לא ייצא נפסד פעמיים – פעם על שנאלץ להיפרד ממניותיו; ופעם אם מניותיו נמכרו מבלי שנלקחה בחשבון הפחתת שוויין עקב מעשי הקיפוח, היכן שהיתה כזו" (שם, בפס' 44). באותו מקרה, אף שחלק ממעשי הקיפוח אירעו בשנת 2002 והתביעה הוגשה בחודש מאי 2008 נקבע כי הערכת השווי תתבצע נכון לחודש יולי 2006, שכן החל מחודש אוגוסט 2006 הופסקה עבודתו של התובע בחברה.
153. בעניין ס.ב. ניהול ב' (שנפסק בשנת 2015) אישרה השופטת חיות את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה לצורך סעד של מכר כפוי "על הערכת השווי להתייחס לערכן של המניות נכון להיום... שכן יש להפריד בין הנתונים הרלוונטיים לצורך גיבוש עילת התביעה ובין הנתונים הנדרשים למתן הסעד" (שם, בפס' 3 ו-7). לפיכך, באותו מקרה בוצעה הערכת השווי נכון לשנת 2015, ולא במועד הגשת התביעה בשנת 2011, אם כי מי שביקש שמועד הערכת השווי יהיה המועד המאוחר היה הצד שמכר את המניות ואחד הטעמים לקביעה בדבר מועד הערכת השווי המאוחר היה הרצון שהצד המוכר יקבל את שוויין הריאלי של המניות ולא שווי מופחת שנוצר עקב החלטות שהתקבלו על-ידי בעל השליטה בחברה. עמדה זו מובאת בהסכמה בספרו של יוסף גרוס, חוק החברות (מהדורה חמישית מורחבת, 2016), בעמ' 376.
154. בעניין רגב (מסוף שנת 2015) קבעה השופטת ר' רונן את הדברים הבאים בסוגיה: "אני סבורה כי ככלל, בהערכת שווי של חברה הנעשית לצורך מתן סעד של הסרת קיפוח, יש לבחור באופן החישוב המיטבי לצורך הערכת שווי מניותיו של המקופח אלמלא מעשי הקיפוח. זאת מאחר ששווי זה הוא שמגלם למעשה את הנזק שנגרם לבעל-המניות המקופח בשל מעשי הקיפוח. אכן, דרך אחת לעשות כן היא באמצעות חישוב שווי החברה נכון למועד הגשת התביעה, ותוך הוספת השווי שנגרע ממנה בשל מעשי הקיפוח. דרך נוספת, המוצעת על-ידי התובע, היא על-ידי חישוב שווי החברה נכון למועד הסמוך למועד שבו החלו מעשי הקיפוח. אך על-פניו, ולפחות במקרה דנן, נראה שדרך אחרונה זו מעוררת קושי, מאחר שהיא אינה לוקחת בחשבון גורמים נוספים שיתכן שגרמו לשינוי בשווי החברה בתקופת הקיפוח וללא כל קשר אליו" (שם, בפס' 125). ואכן באותו מקרה קבעה השופטת רונן כי "יש להעריך את שווי מניות התובע נכון למועד הגשת התביעה דנן, ובנטרול מעשי הקיפוח" (שם, בפס' 130) ולא במועד הקיפוח בשנת 2005. זאת מהטעם שמאז שנת 2005 הורע מצב השוק בו פועלת החברה ו"חישוב שווי החברה נכון לשנת 2005 ובהתעלם משינויים אלה, יעמידו את התובע במצב טוב יותר מכפי שהיה לו היה ממשיך להחזיק במניותיו ואלמלא הקיפוח" (שם, בפס' 127).
155. השופטת ר' רונן חזרה על עמדתה דלעיל גם בעניין בן-ארי (בשנת 2017), בקבעה כי "אני סבורה כי יש להורות למעריך השווי להעריך את שווי החברה נכון למועד הגשת התביעה - 3.7.2016, ולא כפי שעתר המבקש נכון למועד בו הוא חדל לעבוד בחברה. באופן זה לא ייפגע המשיב מירידת שווי החברה ככל שהיתה כזו עד למועד זה, רק משום שהמבקש השתהה בהגשת התובענה" (שם, בפס' 78). בדומה, בעניין מרגלית קבעה השופטת רונן כי בתביעה לסעד של רכישה כפויה שהוגשה בחודש אוקטובר 2016 שווי החברה ייקבע לסוך שנת 2016 (שם, בפס' 72).
156. בעניין בכר נ' קופרלי (מסוף שנת 2021) נקבע (מפי השופט ע' גרוסקופף, בהסכמת השופטים ע' ברון וג' קרא), תוך הפנייה לספרה של צפורה כהן, כי "המועד בו יש להעריך את שוויה של החברה הוא מועד היפרדות הצדדים", אך לא הוכרע אם מועד זה צריך להיות מועד פרוץ הסכסוך או מועד הגשת התביעה, שכן באותו מקרה היה ביניהם פער זמנים קטן (של כ-10 ימים בלבד).
157. בת"א (מחוזי מרכז) 37385-01-18 מנצור נ' אדמירל מותגים נתניה בע"מ, פס' 3.א (18.1.2022) נקבע בעקבות הפסיקה בעניין בכר נ' קופרלי כי "המועד הראוי בו יש להעריך את שווי המניות הוא מועד היפרדות הצדדים" וכי זהו המועד "בו הודיעו הנתבעים לתובע על נטילת סמכויותיו בניהול" החברה.
158. העולה מן המקובץ הוא שאין כלל מוחלט לגבי המועד בו יש להעריך את השווי של חברה לצורך הסעד של רכישה כפויה, כאשר לבית המשפט יש שיקול דעת רחב בעניין זה, בעיקר משיקולי צדק במקרה הפרטני הבא בפניו. דומה, כי במרבית המקרים מועד ההערכה יהיה מועד הגשת התביעה (כברירת המחדל לפי הפסיקה באנגליה) או מועד הקיפוח או מועד כלשהו ביניהם. כשלעצמי, אני נוטה להעדיף כברירת מחדל למועד הערכת השווי את מועד הגשת התביעה לסעד של רכישה כפויה, שכן זהו המועד בו מביע התובע את רצונו בהיפרדות, תוך שמירת שיקול דעת רחב לבית המשפט לקבוע מועד אחר משיקולי צדק.
ד.3(ב) מן הכלל את הפרט
159. אני בדעה כי במקרה דנן המועד הנכון בו יש להעריך את שוויה של החברה לצורך סעד הרכישה הכפויה הוא ביום 6.5.2019, מועד הגשת התביעה; לא בסוף שנת 2015 (אז הסתיימה כהונתה של התובעת כמנכ"לית משותפת וכדירקטורית בחברה), כטענת התובעת; ואף לא בסוף שנת 2020 כטענת הנתבעים. כך מתחייב לטעמי הן מהפסיקה והספרות שתוארו בפרק ד.3(א) לעיל והן מנסיבות המקרה הספציפי.
160. ראשית, רק בהגשת תביעתה הביעה התובעת, לראשונה, את רצונה להיפרד מהחברה כבעלת מניות, ובכך העידה בהתנהלותה שלה כי זהו מועד ההיפרדות הראוי.
161. שנית, התובעת גרסה כי המועד המתאים להערכת השווי הוא סוף שנת 2015, שכן ביום 6.1.2026 הופסקה כהונתה כמנכ"לית משותפת בחברה, וכפועל יוצא הופסקה כהונתה כדירקטורית, ולפיכך זהו מועד "הקרע". דא עקא, שכאמור לעיל, אני בדעה שאין בהפסקת כהונתה של התובעת כמנכ"לית משותפת ודירקטורית בחברה משום קיפוחה של התובעת, שכן הדבר נעשה כדין בהתאם להסכם בין הצדדים. לפיכך, בניגוד למקרים אחרים בהם הפסקת כהונתו של אחד מבעלי המניות בחברה היוותה את פעולת הקיפוח ושימשה כאינדיקציה למועד ההיפרדות בין הצדדים, לא כך במקרה דנן.
162. שלישית, במקרה דנן לא ניתן להצביע על נקודת זמן ממוקדת שבה בוצע הקיפוח כלפי התובעת, אלא המדובר בשורה של פעולות מקפחות שבהצטברותם מצדיקים את הסעד של רכישה כפויה. חלק מהפעולות בוצע בסוף שנת 2015 ותחילת שנת 2016 (התיקון להסכם עם חברת גיא שקד והעסקת מר רבי), חלקן בוצע בסוף שנת 2016 ותחילת שנת 2017 (העלאת שכרם של מר רבי ומר גיא ורכישת רכב עבור מר גיא) וחלקן בשנת 2018 (ההסכמים עם חברת ניו-גיא). גם מטעם זה אין הצדקה לקבוע שמועד ה"קרע" היה דווקא סוף שנת 2015 ויש להעדיף את מועד הגשת התביעה.
163. רביעית, לשיטתה של התובעת, לפיה הקיפוח שלה נמשך החל ממועד הפסקת כהונתה כמנכ"לית וכדירקטורית בחברה בתחילת שנת 2016, אין לה הסבר מניח את הדעת מדוע השתהתה (לשיטתה) במשך למעלה משלוש שנים והגישה את תביעתה לרכישה כפויה של מניותיה רק בחודש מאי 2019 ולא הרבה קודם לכן. כאמור בחודש ספטמבר 2016 הגישה התובעת את תביעתה בהליך הקודם, כך שברור שהיא לא נרתעה מניהול הליכים משפטיים נגד הנתבעים. לפיכך, אם התובעת סברה (כפי שהיא טוענת) שהיא קופחה החל מהפסקת כהונתה (לשיטתה שלא כדין), היה עליה להגיש את תביעתה קודם לכן וזהו נימוק נוסף לקבוע את מועד הגשת התביעה כמועד הערכת השווי.
164. חמישית, לאורך כל התקופה מסוף שנת 2015 ועד למועד הגשת התביעה בחודש מאי 2019 לא הביעה התובעת התעניינות בחברה ולא דרשה לכנס אסיפות כלליות שלה. עד לאחר מתן פסק הדין בהליך הקודם בחודש אוגוסט 2018 אף לא ביקשה התובעת לקבל דוחות כספיים של החברה. גם בהתנהלות זו של התובעת, שכאמור אין בה כדי לשלול ממנה את הסעד של רכישה כפויה, יש כדי לחזק את הקביעה לפיה המועד הנכון להערכת השווי הוא מועד הגשת התביעה ולא סוף שנת 2015.
165. שישית, בשים לב לירידה בשווי החברה מסוף שנת 2015 ועד למועד הגשת התביעה בחודש מאי 2019, הרי שקביעת השווי בסוף שנת 2015 תביא לתוצאה בלתי צודקת, לפיה התובעת תזכה לפיצוי לפי שווי חברה העולה משמעותית על שוויה הריאלי. בדומה לקביעה בעניין רגב, פיצוי לפי השווי בסוף שנת 2015 אינו מביא בחשבון את ההרעה במצבה של החברה כתוצאה משינוי המצב בשוק, קרי המתחרים הרבים שקמו לחברה והעובדה שההתלהבות הראשונית מהמוצר של החברה שככה, וזאת ללא קשר לקיפוחה של התובעת. יפים לענייננו הדברים שנקבעו בעניין בן-ארי: "אין חולק כי ערכה של החברה ירד בצורה משמעותית במהלך התקופה שבין פסק הבוררות לבין הגשת התביעה. אילו היה המבקש מעוניין לוודא כי ירידת שווי – ככל שישנה כזו – לא תשליך על זכויותיו, היה עליו להזדרז ולהגיש את התובענה בסמוך לאחר פסק הבוררות, שממנו עלה כי גם הבורר סבור שהצדדים אינם יכולים למעשה להמשיך לעבוד בצוותא חדא. המבקש לא פעל באופן זה. הוא השתהה – לגישתו כדי לאסוף כוחות נפשיים וכספיים, והגיש את התובענה רק מספר שנים מאוחר יותר. המשיב אינו צריך להיפגע כתוצאה מעיכוב זה" (שם, בפס' 79).
166. אכן, צודקת התובעת כי אם המועד להערכת השווי ייקבע לחודש מאי 2019, כי אז יש להוסיף לשווי החברה ("לנטרל" כלשונה) את המשאבים שהוסטו מהחברה לטובת הנתבעים (עניין סימן טוב, בפס' 45; עניין רגב, בפס' 149-147; עניין בן-ארי, בפס' 79). ואולם, גם טעם זה אינו מצדיק כשלעצמו את קביעת מועד הערכת השווי לסוף שנת 2015.
167. אין מקום ללמוד אחרת לענייננו מפסק הדין בעניין קמינסקי, בו קבעתי כי מועד הערכת השווי יהיה 31.12.2018, הגם שהתביעה הוגשה שנה לאחר מכן (בחודש ינואר 2020). באותו מקרה התובע עצמו טען שהמועד הנכון להערכת שוויה של החברה היה סוף שנת 2018, אף ששווי החברה במועד הגשת התביעה היה גבוה יותר, ולפיכך לא היתה הצדקה לקבוע מועד אחר. אכן, ציינתי באותו מקרה, למעלה מן הצורך, כי היתה הצדקה מהותית למועד שהוסכם על ידי שני הצדדים להערכת השווי, אך זאת בנסיבות המיוחדות של אותו מקרה בו הקיפוח מצא ביטוי בפיטורי התובע מהחברה שלא כדין ותוך הפרת הוראות הסכם המייסדים ובהפסקת כהונתו כדירקטור, שנעשו בסוף שנת 2018. זאת, בניגוד למקרה דנן בו כאמור הפסקת כהונתה של התובעת ביום 6.1.2016 אינה מהווה קיפוח והתובעת עותרת לקבוע את מועד הערכת השווי לשלוש וחצי שנים לפני מועד הגשת התביעה.
168. מנגד, אין כל הצדקה לקבוע, כעמדת הנתבעים, כי מועד הערכת השווי יהיה סוף שנת 2020, ולא עלה בידי הנתבעים לשכנע אותי מדוע יש לבחור במועד זה דווקא במקרה דנן.
169. כפי שציינה התובעת בסיכומיה, הנתבעים טענו בכתב ההגנה (בסעיף 12 הימנו) כי יש לבצע את הערכת השווי במועד הגשת כתב ההגנה (אוקטובר 2019) והם מנועים מלטעון כיום אחרת (רק משום ששווי החברה ירד). די בכך כדי לחייב את דחיית טענת הנתבעים. טענת הנתבעים כי החברה הינה חברה בלתי יציבה בעליל (בכל הנוגע למוצרים מכירות, הכנסות ותזרים) אינה יכולה לסייע בידם, שכן עובדה זו (שהחברה אינה יציבה) היתה ידועה לנתבעים עוד במועד הגשת כתב ההגנה, ובכל זאת הם העדיפו לטעון שזה המועד הנכון לביצוע הערכת השווי. אין כל הצדקה להתיר עתה לנתבעים לסטות מהמועד בו נקבו בכתב ההגנה, רק משום שתקוותיהם נכזבו והמצב העסקי הלא יציב של החברה היה לרעתה ולא לטובתה. הרי אם שווי החברה היה עולה ממועד הגשת התביעה ועד לסוף שנת 2020, ברי כי הנתבעים היו מתנגדים, ובצדק, לכך שמועד הערכת השווי יהיה מועד המאוחר למועד הגשת התביעה.
170. למעלה מן הצורך יצוין, כי לא מצאתי ממש גם בשאר טענות הנתבעים. כך, ומבלי למצות, אין לטעמי נפקות לעובדה שהשווי התיאורטי של החברה במועדים ההיסטוריים לא מומש על ידי הנתבעים לכסף, ולא ברור האם יעלה בידם לממשו. זאת, בפרט בשים לב לכך שהנתבעים ובני משפחתם משכו מהחברה לאורך השנים סכומים נכבדים כשכר. כאמור, לפי הדוחות הכספיים של החברה לשנים 2020-2016 הנתבעים ובני משפחתם קיבלו במהלך אותן שנים שכר בסכום כולל של כ-9 מיליון ש"ח (לא כולל שכר הטרחה ששולם למשרד גיא-בכר ולא כולל הסך של מיליון ש"ח ששולם לחברת גיא שקד). מאחר שהחברה לא נסגרה, הדעת נותנת שהנתבעים ובני משפחתם המשיכו לקבל שכר גם בשנים 2021 ואילך.
171. ואכן, לא בכדי קבע בית המשפט בעניין מרגלית, שיש להעריך את שווי החברה לסוף שנת 2016 בסמוך למועד הגשת התביעה, אף שעד למועד פסק הדין בחודש פברואר 2022 "מצבה של החברה הדרדר בצורה משמעותית... [ו]לכן, חוות-דעת המומחה אינה משקפת עוד את ערכה הנוכחי של החברה" (שם, בפס' 72).
172. העולה מן המקובץ הוא כי המועד הנכון בו יש להעריך את שוויה של החברה לצורך סעד הרכישה הכפויה הוא ביום 6.5.2019 במועד הגשת התביעה.
ה. שווי אחזקות התובעת בחברה במועד הגשת התביעה
ה.1 חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט לעניין שווי החברה בחודש מאי 2019
173. כאמור, בהתאם להנחיה שניתנה לו על ידי המותב הקודם העריך המומחה וינר את שווי החברה לשלושה מועדים שונים, סוף שנת 2015, מועד הגשת התביעה (מאי 2019) וסוף שנת 2020. בשים לב למסקנתי בפרק ד.3(ב) לעיל, אתייחס בפרק זה להערכת השווי של המומחה וינר נכון למועד הגשת התביעה בחודש מאי 2019.
174. תחילה קבע המומחה כי לדעתו האינדיקציה הטובה ביותר לשווי החברה במועד הגשת התביעה היא ההתקשרות עם חברת אוריה (ההסכם מינואר 2018 ותיקונו בחודש מאי 2019), בהיותה השקעה של סכום משמעותי בידי צד שלישי לא קשור. בהקשר זה ציין המומחה כי לא מצא לנכון להשתמש בשתי העסקאות הנוספות שהוזכרו בחוו"ד פרומתאוס כאינדיקציה לשווי החברה: (א) בעסקה עם חברת PNY לא בוצעה כל השקעה הונית ולא ניתן להשתמש באמירות שנאמרו במהלך מו"מ שלא הבשיל להסכם כאינדיקציה לשווי; (ב) ההסכם עם קרן SIBF מטרתו היתה מציאת משקיעים, מדובר בסכום קטן ולא משמעותי ולא נקבע שווי לחברה (שהוא מאפיין מרכזי בעסקאות SAFE).
175. כאמור ההתקשרות עם חברת אוריה כללה שני שלבים: תחילה, השקיעה חברת אוריה בחברה 750,000 דולר - 250,000 דולר כהון ו-500,000 דולר כהלוואת בעלים שהועברה לחברה בסוף שנת 2018 בתמורה ל-10% ממניות החברה (לאחר ההשקעה). בחודש מאי 2019 סוכם בין הצדדים, כי לחברת אוריה יוקצו 65 מניות נוספות של החברה, שהעלו את שיעור אחזקותיה בחברה ל-15%, בתמורה לביטול הלוואת הבעלים.
176. בחוות דעתו קבע המומחה וינר כי אין לראות בהלוואת הבעלים של חברת אוריה עסקה נפרדת ועצמאית אלא חלק מעסקת ההשקעה הכוללת. משכך דחה המומחה וינר את הנטען בחוו"ד פרומתאוס לפיו המרת ההלוואה בסך 500,000 דולר ל-5% ממניות החברה מהווה אינדיקציה לכך ששווי החברה באותו מועד היה 10 מיליון דולר. מאותו הטעם ציין המומחה וינר כי אין מקום לבחון את ההשקעה של 250,000 דולר בתמורה ל-10% ממניות החברה, באופן מבודד ובהתעלם מהלוואת הבעלים (מה שהיה כביכול מצביע על שווי חברה של 2.5 מיליון דולר, לאחר הכסף).
177. המומחה וינר קבע כי כאשר בוחנים את ההשקעה של חברת אוריה כעסקה כוללת אזי מדובר בהשקעה של 750,000 דולר בתמורה לטווח של 15%-10% מהחברה. לפיכך, לגישתו מדובר בשווי של בין 5 מיליון דולר לאחר הכסף או 4.25 מיליון דולר לפני הכסף (עבור 15%) לבין 7.5 מיליון דולר לאחר הכסף או 6.75 מיליון דולר לפני הכסף (עבור 10%).
178. המומחה וינר ציין כי אם ייקבע שחברת ניו-גיא הוקמה אך ורק במטרה להבריח נכסים מהחברה, אזי השווי יהיה גבוה יותר. במקרה כזה אם גם בחברת ניו-גיא הושקעו 750,000 דולר (כפי שהניח המומחה) אז ההשקעה הכוללת היא 1.5 מיליון דולר והשווי הוא בין 10 מיליון דולר לאחר הכסף (עבור 15%) לבין 15 מיליון דולר לאחר הכסף (עבור 10%). המומחה וינר קבע כי לא היה בידיו כדי לקבוע כי כך הדבר ולכן הוא לא השתמש בשווי הנובע מאפשרות זו. בעניין זה ציין המומחה וינר כי "מצד אחד מבנה העסקה דומה באופן מחשיד לעסקה בחברת דפני ומצביע על כך שמדובר בהשקעה אחת המחולקת רק באופן פורמלי בין 2 חברות. מצד שני יזמי חברת דפני הסבירו [בפגישה שנערכה עם הצדדים ביום 10.3.2022] כי בחברת ניו-גיא הם ניסו לקדם מספר יוזמות נוספות שאינן קשורות לדפני (פיג'מות, מצלמות ועוד), גם אם בסופו של דבר לא הצליחו". ואולם, לאור החשדות שהיו למומחה וינר הוא העריך את שווי החברה בגבול העליון של טווח ההערכה, קרי ב-7.5 מיליון דולר לאחר הכסף, השווים ל-6.75 מיליון דולר לפני הכסף.
179. בנוסף, כאמור לעיל, המומחה וינר קבע כי החל משנת 2016 בוצעו תשלומים עודפים לנתבעים, הן תשלומי שכר לנתבעים ולבני משפחתם והן תשלומי שכ"ט למשרד גיא-בכר. המומחה וינר קבע כי עד לחודש מאי 2019 הסתכמו התשלומים העודפים בסך של 2 מיליון ₪ השווים ל-553 אלף דולר. לפיכך, קבע המומחה וינר כי שווי החברה (לפני כספי ההשקעה של חברת אוריה) בחודש מאי 2019 היה 7.31 מיליון דולר. מתשובת המומחה וינר לשאלות ההבהרה מטעם התובעת עולה כי הסך של 2 מיליון ש"ח תשלומים עודפים מתחלק כדלקמן: כ-1.5 ש"ח בגין השכר לנתבעים ולבני משפחתם (כולל הרכב שנרכש עבור 300,000 ש"ח); וכחצי מיליון ש"ח בגין שכה"ט למשרד גיא-בכר.
ה.2 תמצית טענות התובעת לעניין שווי החברה בחודש מאי 2019
180. לטענת התובעת משעה שפרופ' וינר מונה כמומחה מטעם בית המשפט יש מעמד בכורה לחוות דעתו. הגם שלתובעת יש הסתייגויות שונות מחוו"ד המומחה וינר, היא צריכה לשמש הבסיס להערכת השווי.
181. לטענת התובעת מחקירתו של המומחה וינר ברור כי הוא לא הכריע בשאלה האם ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא נועדה להבריח נכסים מהחברה, מאחר שהוא לא סבר שההכרעה בה היא בסמכותו. ואולם גם ברור מחוו"ד המומחה וינר ומעדותו שעסקת ההשקעה בחברת ניו-גיא היתה חשודה בעיניו ולכן גם כשהוא בחן רק את ההשקעה בחברה הוא בחר בגבול העליון של טווח השווי.
182. לטענת התובעת יש אינדיקציות נוספות התומכות בשווי שקבע פרופ' וינר: (א) חוו"ד פרומתאוס; (ב) "מסמכים מזמן אמת" – מסמכי המו"מ עם חברת PNY להשקעה לפי שווי של 35-30 מיליון דולר; עדות מר גיא בהליך הקודם בדבר שווי של 17 מיליון דולר לשיטתו; המרת ההלוואה בסך חצי מיליון דולר של חברת אוריה ל-5% מניות בלבד (המגלמת שווי של 10 מיליון דולר); השווי של 10 מיליון דולר בהסכם עם מר טנדלר לגבי האופציה שלו; (ג) אי-גילוי מסמכים על ידי הנתבעים למומחה; (ד) ההסכם מחודש ספטמבר 2019 עם קרן SIBF, שהתבקשה למצוא משקיעים לחברה לפי שווי של בין 10 ל-15 מיליון דולר ושבסופו של דבר השקיעה בחברה 150,000 דולר תמורת 18 מניות מה ששיקף שווי חברה מינימלי של 10 מיליון דולר.
183. לטענת התובעת יש לראות בהסכם ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא כחלק בלתי נפרד מההשקעה בחברה ולקבוע את השווי של החברה בהתאם, וזאת מהטעמים הבאים:
183.1. הסכם ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא הוסתר על ידי הנתבעים ולא צורף לתצהיריהם והם אף התנגדו לגילוי שלו במסגרת גילוי המסמכים. זאת, הגם שמר ניומן השיב בחקירתו כי אין לו התנגדות לחשיפת ההסכם. לכך מתווספת העובדה שמר ניומן לא שלל את האפשרות שהסכם ההשקעה בחברת ניו-גיא כלל התייחסות למברשות.
183.2. העדר כל מסמכים בכתב מטעם הנתבעים, להבדיל מאמירות בעל-פה, המעידים על כך שבחברת ניו-גיא נעשתה פעילות שונה מפעילות החברה.
183.3. הדמיון בסכומים, באופן ומועד ההשקעה ובצדדים להשקעה – מהסכם ההשקעה בחברה ומהדוחות הכספיים של חברת ניו-גיא עולה כי שתי ההשקעות נעשו באותו המועד (ינואר 2018) ובאותה המתכונת – השקעה של 250,000 דולר וכן התחייבות להעמיד הלוואת בעלים בסך 500,000 דולר. אין זה סביר שההשקעה בחברה מבוססת כמו החברה תהא בתנאים זהים להשקעה בחברה ריקה מתוכן כמו חברת ניו-גיא. למר ניומן לא היה הסבר מניח את הדעת לדמיון זה בחקירתו.
183.4. בפועל, פעילותה הכלכלית היחידה של חברת ניו-גיא, כפי שבאה לידי ביטוי בדוחות הכספיים שלה, היתה בתחום המברשות. כמו כן בדוחות הכספיים של חברת ניו-גיא מצוין כי הפעילות העסקית שלה החלה בחודש מאי 2018 ומועד זה תואם את מועד ההסכמים של החברה עם חברת ניו-גיא לגבי מברשת אלור.
183.5. כך עולה גם מהעובדה, שלטענת הנתבעים (וכך העיד גם מר ניומן), בשנת 2020 הועברה פעילות דפני אלור חזרה מחברת ניו-גיא לחברה ופעילותה של חברת ניו-גיא הופסקה.
183.6. כך עולה מהדוא"ל של מר ניומן באשר לקיומם של שני סטים לדפני.
183.7. אף אם מלכתחילה חברת ניו-גיא יועדה למטרות אחרות, הרי שבהסכמת הצדדים החל מחודש מאי 2018, לכל המאוחר, פעילותה העסקית היחידה היתה מברשת אלור וחברת אוריה לא משכה את ההשקעה מחברת ניו-גיא, כך שיש לראות השקעה זו מבחינה כלכלית כחלק בלתי נפרד מהשווי של החברה.
184. לטענת התובעת, המומחה וינר לא טעה לגבי סכום ההשקעה בחברת ניו-גיא (750,000 דולר), שכן היתה התחייבות להעמיד לחברת ניו-גיא הלוואת בעלים של 500,000 דולר, בין אם ההלוואה הועמדה ובין אם לאו. לטענת התובעת לא מדובר על 15% אלא על 10% לפי ההסכמים, אבל גם בהנחה שחברת אוריה השקיעה רק 1 מיליון דולר תמורת 15% החישוב שעשו הנתבעים שגוי והשווי הוא 6.67 מיליון דולר ולא 1.66 מיליון דולר.
185. לגבי שיעור המניות של התובעת בחברה, התובעת טוענת כי בהתאם לפסק הדין בהליך הקודם היו לה במועד הגשת התביעה 105 מניות מתוך 1,000 מניות, קרי 10.5% ממניות החברה לפני ההשקעה של חברת אוריה. התובעת מתנגדת לטענת הנתבעים לפיה לפני ההשקעה של חברת אוריה היו לה 105 מניות מתוך 1,038 מניות, הן לגופה והן בהיותה הרחבת חזית, שכן טענה זו לא נטענה בכתב הגנה או בתצהירים מטעם הנתבעים. לאחר ההשקעה של חברת אוריה במסגרתה הוקצו לה 176 מניות בחברה, כי אז לשיטתה של התובעת חלקה במניות החברה במועד הגשת התביעה היה 8.929% (=105/1176). לטענת התובעת ההקצאה הנוספת של 38 מניות שביצעו הנתבעים לטובת עצמם בשנת 2020 בוצעה במחשכים והיוותה כשלעצמה פעולה מרמתית.
ה.3 תמצית טענות הנתבעים לעניין שווי החברה בחודש מאי 2019
186. הנתבעים טוענים כי ההשקעה של חברת אוריה בחברה אינה יכולה לשמש כאינדיקציה טובה לשוויה, שכן לפי עדות מר ניומן השקעות חברת אוריה לא בוצעו על סמך בדיקת נאותות מסודרת. כמו כן העיד מר ניומן כי חברת אוריה היתה צריכה "לקחת" יותר אחוזים מהחברה מה שמלמד שהשווי של החברה היה נמוך מזה המשתקף מהשקעתה של חברת אוריה.
187. עוד טוענים הנתבעים בהקשר זה כי העובדה שבחודש דצמבר 2019, חודשים בודדים לאחר הגשת התביעה, התובעת לא ניצלה את האופציה שעמדה לה לפי פסק הדין לרכוש 12 מניות של החברה, שהיוו כ-1% ממניות החברה תמורה 100,000 ש"ח מלמדת שהתובעת לא סברה ששווי החברה עולה על 10 מיליון ש"ח (שהיו שווים נכון ל-31.12.2019 כ-2.9 מיליון דולר).
188. לטענת הנתבעים, מאחר שחברת אוריה השקיעה בחברה 750,000 ש"ח ומאחר שחברת אוריה קיבלה 15% ממניות החברה, אזי שווי החברה היה צריך להיות 5 מיליון דולר לאחר הכסף ו-4.25 מיליון דולר לפני הכסף.
189. לטענת הנתבעים גם המומחה וינר אישר בעדותו שהשווי היה אמור להיות יותר קרוב לחלק התחתון של הטווח, קרי ל-4.25 מיליון דולר והוא בחר בחלק העליון של 6.75 מיליון דולר רק בגלל הטענות (שלא הוכחו) לגבי ההשקעה בחברת ניו-גיא.
190. לטענת הנתבעים, בניגוד לטענת התובעת, שווי החברה של 10 מיליון דולר שננקב בהסכם ה-SAFE עם קרן SIBF הוא שווי החברה המקסימלי לצורך ההשקעה ולא המינימלי.
191. הנתבעים טענו כי אין בסיס לטענת התובעת, שלא הוכחה, לפיה ההשקעה בחברת ניו-גיא נועדה להברחת נכסים מהחברה. המדובר בטענה למרמה שמחייבת נטל הוכחה גבוה, שהתובעת לא עמדה בו. גם המומחה וינר מצידו הסביר מספר פעמים כי לא התרשם שהחברה הבריחה נכסים לחברת ניו-גיא.
192. לטענת הנתבעים, בכל מקרה המומחה וינר שגה עובדתית כשקבע כי חברת אוריה השקיעה בחברת ניו-גיא 750,000 דולר, שכן היא השקיעה בה 250,000 דולר בלבד. לפיכך, אפילו אם מתייחסים להשקעת חברת אוריה בחברה ובחברת ניו-גיא כהשקעה אחת מדובר בהשקעה מצטברת של מיליון דולר (750,000 דולר בחברה ו-250,000 בחברת ניו-גיא). לטענת הנתבעים במקרה כזה שווי החברה הוא 1.66 מיליון דולר. לו זה היה מצב הדברים אזי היה מתחייב להביא בחשבון את תרומת הפסדי חברת ניו-גיא באופן שהיה מפחית את השווי של החברה.
193. הנתבעים טוענים כאמור, על בסיס חוו"ד מופקדי, כי המומחה וינר טעה גם לעניין השכר הנורמטיבי וכי לא היה מקום לכל תוספת לשווי החברה בגין תשלומים ששולמו לנתבעים כביכול ביתר. למעשה, לטענת הנתבעים הם קיבלו שכר בחסר ואם מועד הערכת השווי הוא מאי 2019 אזי מהשווי של 4.25 מיליון דולר לפני הכסף יש להפחית כ-68,000 דולר כך שהשווי צריך להיות 4.182 מיליון דולר.
194. לגבי שיעור המניות של התובעת בחברה, הנתבעים טוענים כי בהתאם לפסק הדין בהליך הקודם, ולפני ההשקעה של חברת אוריה, היו לתובעת 105 מניות מתוך 1,038 מניות, קרי 10.116% ממניות החברה. ההקצאה המאוחרת של 38 מניות לנתבעים בשנת 2020 נועדה כדי ליישם באופן נכון את פסק הדין בהליך הקודם. לפיכך, לאחר ההשקעה של חברת אוריה במסגרתה הוקצו לה 176 מניות בחברה, חלקה של התובעת במניות החברה הוא 8.649% (=105/1214).
ה.4 שווי אחזקות התובעת בחברה בחודש מאי 2019 – דיון והכרעה
ה.4(א) שווי החברה בהתעלם מההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא
195. כאמור לעיל, ככלל סביר שבית המשפט יאמץ את ממצאיו של המומחה מטעמו, ואולם שיקול הדעת בעניין זה מסור לבית המשפט והוא רשאי לסטות ממנו כאשר הוא סבור כי המומחה שגה.
196. ראשית, מקובלת עלי קביעתו של המומחה לפיה האינדיקציה הטובה ביותר לשווי החברה במועד הגשת התביעה היא ההתקשרות עם חברת אוריה (ההסכם מינואר 2018 ותיקונו ביום 5.5.2019, יום לפני הגשת התביעה) שהינה השקעה של סכום משמעותי בידי צד שלישי לא קשור (השווה: עניין בכר נ' קופרלי, בפס' 63-61). ודוק: הגם ששני המומחים מטעם הצדדים ביצעו הערכת שווי לפי שיטת ה-DCF (שהינה אחת השיטות המקובלות להערכת שווי של חברות – ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פס' 15 (נבו, 29.12.2015)), אף אחד מהצדדים לא טען שהיה על המומחה וינר להעריך את שווי החברה לפי שיטת ה-DCF.
197. איני מקבל את טענת הנתבעים לפיה ההשקעה של חברת אוריה אינה יכולה להיות אינדיקציה לשווי מאחר שהיא לא בוצעה על סמך בדיקת נאותות מסודרת. בהסכם ההשקעה של חברת אוריה בחברה נאמר שהחברה נתנה לחברת אוריה Full Disclosure ומסרה לה כל מידע מהותי שעשוי להיות רלוונטי למשקיע סביר (סעיף 2.16 להסכם). חברת אוריה מצדה אישרה בהסכם כי היא משקיע מנוסה, כי יש לה ידע וניסיון בתחום הפעילות של החברה וכי היא ביצעה את כל הבדיקות הנדרשות לגבי החברה לשביעות רצונה (סעיפים 2.19 ו-2.20 להסכם). מר ניומן העיד על עצמו שהוא משקיע מנוסה (סעיף 1 לתצהירו) שביצע עסקאות רבות בחייו (עמ' 234, ש' 26-10). הבעלים של חברת אוריה היו הבעלים של חברתAlliance שהיא המפיצה של מוצרי החברה באוסטרליה והיתה להם היכרות טובה עם החברה ומוצריה. מר ניומן אף אישר כי הוא היה familiar with the numbers of the company"" (עמ' 250, ש' 24). אין לטעמי גם נפקות לכך שמר ניומן העיד כי בחודש מאי 2019 כאשר חברת אוריה הסכימה להמיר את הלוואת הבעלים למניות היא היתה צריכה "לקחת" יותר מ-15% מהחברה (עמ' 281, ש' 4-2) ויש לבחון את ההסכמים שנחתמו בפועל.
198. אינני מקבל את טענת הנתבעים לפיה העובדה שבחודש דצמבר 2019 התובעת בחרה שלא לנצל את האופציה שעמדה לה לפי פסק הדין לרכוש 12 מניות של החברה, שהיוו כ-1% ממניות החברה תמורה 100,000 ש"ח, מלמדת שהתובעת לא סברה ששווי החברה עולה על 10 מיליון ש"ח (כ-3 מיליון דולר באותה עת). בעניין זה מקובלים עליי הסבריה של התובעת בתצהירה (בסעיפים 282-277) שלא נסתרו. כך, מקובלת עלי טענתה של התובעת, שהגם שסברה שהחברה שווה הרבה יותר מ-10 מיליון ש"ח, הרי בנסיבות בהן הנתבעים קיפחו את זכויותיה של התובעת, החברה אינה מחלקת דיבידנדים וכל עוד הנתבעים מתנגדים לסעד הרכישה הכפויה, אין לתובעת כבעלת מניות מיעוט כל אינטרס להשקיע כספים נוספים בחברה רק בכדי להעלות את אחזקותיה ב-1% בלבד, שלא מקנה לה כל זכות מהותית בחברה. כן מקובל עלי הסברה של התובעת בתצהירה לפיו משאביה כאדם פרטי מוגבלים ואין בעובדה שהיא לא מימשה את האופציה כדי ללמד כי היא העריכה ששווי החברה נמוך יותר.
199. כן מקובלת עלי קביעת המומחה לפיה אין מקום להשתמש בשתי העסקאות הנוספות שהוזכרו בחוו"ד פרומתאוס, קרי העסקה עם חברת PNY וההסכם עם קרן SIBF, כאינדיקציה לשווי החברה: (א) כפי שציין המומחה בעסקה עם חברת PNY לא בוצעה כל השקעה הונית ולא ניתן להשתמש באמירות שנאמרו במהלך מו"מ שלא הבשיל להסכם כאינדיקציה לשווי; (ב) כמו כן מקובלת עליי קביעתו של המומחה לפיה ההסכם עם קרן SIBF מטרתו היתה מציאת משקיעים, מדובר בסכום קטן ולא משמעותי ולא נקבע שווי לחברה (שהוא מאפיין מרכזי בעסקאות SAFE).
200. כן מקובלת עלי קביעת המומחה וינר לפיה אין לראות בהמרת הלוואת הבעלים של חברת אוריה ל-5% ממניות החברה על פי ההסכם מיום 5.5.2019 כעסקה נפרדת, אלא חלק מעסקת ההשקעה הכוללת. לפיכך, אף אני סבור שיש לדחות את הטענה בחוו"ד פרומתאוס לפיה המרת ההלוואה בסך 500,000 דולר ל-5% ממניות החברה מהווה אינדיקציה לכך ששווי החברה באותו מועד היה 10 מיליון דולר לאחר הכסף. כפי שציין המומחה וינר, בחודש מאי 2019 חוב של חצי מיליון דולר של חברת סטארט-אפ שצברה הפסדים בשנים 2017 ו-2018 לא היה שווה לערך הנקוב שלו ולכן אין לראות בהמרת הלוואת הבעלים למניות כעסקה עצמאית, אלא כחלק מעסקת ההשקעה הכוללת. מאותו הטעם מקובלת עלי גם קביעתו של המומחה וינר לפיה אין מקום לבחון את ההשקעה של חברת אוריה בסך 250,000 דולר בתמורה ל-10% ממניות החברה מחודש ינואר 2018, באופן מבודד ובהתעלם מהלוואת הבעלים, מה שהיה כביכול מצביע על שווי חברה של 2.5 מיליון דולר, לאחר הכסף ו-2.25 מיליון דולר לפני הכסף.
201. ודוק: כידוע, ביצועיה העסקיים של החברה בשנת 2018 היו בירידה חדה: ההכנסות צנחו מכ-14.7 מיליון ש"ח בשנת 2017 לכ-5.9 מיליון ש"ח בשנת 2018 (או כ-7.1 מיליון ש"ח אם לוקחים בחשבון את הכנסות חברת ניו-גיא); וההפסד הכפיל את עצמו מכ-570,000 ש"ח בשנת 2017 לכ-1.2 מיליון ש"ח בשנת 2018 (כשהביצועים בשנת 2019 היו אף פחות טובים). לפיכך, אין זה מתקבל על הדעת, שבעיניה של חברת אוריה, שווי החברה עלה מ-2.5 מיליון דולר לאחר הכסף בחודש ינואר 2018 (לפי ההשקעה המקורית במניות) לשווי חברה לאחר הכסף של 10 מיליון דולר בחודש מאי 2019 (לפי המרת הלוואת הבעלים למניות). גם מטעם זה יותר נכון מבחינה כלכלית לראות את ההשקעה של חברת אוריה בחברה כהשקעה כוללת של 750,000 דולר ולא כשתי השקעות נפרדות של 250,000 דולר ו-500,000 דולר.
202. אני בדעה כי משעה שהמומחה וינר קבע כי יש לבחון את ההשקעה של חברת אוריה כעסקה כוללת בסכום של 750,000 דולר, הרי שמתחייב גם לקבוע כי בתמורה קיבלה חברת אוריה 15% ממניות החברה, מה שמחייב לטעמי לקבוע שהשווי הוא 5 מיליון דולר לאחר הכסף (750,000/0.15=5,000,000) או 4.25 מיליון דולר לפני הכסף (5 מיליון פחות 750,000). משעה שהלוואת הבעלים בסך חצי מיליון דולר לא הוחזרה לחברת אוריה אלא הומרה למניות איני מוצא הצדקה להתייחס להשקעה של חברת אוריה כהשקעה עבור 10% בלבד ממניות החברה (מה שהיה מלמד על שווי של 7.5 מיליון דולר לאחר הכסף או 6.75 מיליון דולר לפני הכסף).
203. כך גם עולה מעדותו של המומחה וינר בבית המשפט. במענה לשאלת ב"כ הנתבעים השיב המומחה וינר, כי הטווח של 15%-10% מתייחס לכל התקופה בין ינואר 2018 למאי 2019 "ומכיוון שאנחנו מדברים על סוף התקופה, אז זה אינדיקציה לזה שהשווי היה אמור להיות יותר קרוב לחלק התחתון של הטווח הזה, עם זה אני מסכים" (עמ' 310, ש' 14-13). המומחה וינר ציין כי הוא בחר דווקא בטווח העליון לא משיקולים כלכליים אלא בגלל "הרגשה" שהוא לא מקבל מספיק אינפורמציה (שם, ש' 22-15). גם במענה לשאלת בית המשפט מדוע בכלל יש טווח השיב המומחה וינר כי "בתחילת העיסקה הם ראו את זה איפשהו בין 10 ל-15" אבל "בסופו של דבר זה הומר ל-15%. אז בדיעבד זה 15%" (שם, עמ' 324 ש' 20 – עמ' 325 ש' 1). כך גם עולה מעדותו של מר ניומן שהשיב בחיוב לשאלה "So your understanding of the basic agreement was 750 for 15%" (עמ' 260, ש' 25-20).
204. איני מוצא הצדקה לקבוע שווי גבוה יותר רק בשל "תחושות" בעניין ההשקעה בחברת ניו-גיא, אלא יש להכריע בשאלת ההשקעה בחברת ניו-גיא לגופה ולקבוע את השווי בהתאם. כך אעשה בפרק ה.4(ב) להלן.
205. לסיכום, שווי החברה ביום 6.5.2019, בהתעלם מההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא ובהתעלם מהתוספת בגין התשלומים העודפים ששולמו לנתבעים עד לאותו מועד, הוא 5 מיליון דולר לאחר הכסף (או 4.25 מיליון דולר לפני הכסף).
ה.4(ב) שווי החברה לאור ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא
206. כאמור לעיל, בחוות דעתו לא הכריע המומחה וינר בשאלה האם חברת ניו-גיא הוקמה במטרה להבריח נכסים מהחברה והאם יש לראות את ההשקעה בחברת ניו-גיא כחלק מההשקעה בחברה. כפי שציין המומחה בעדותו "זו לא שאלה בתחום הסמכויות שלי, לכן אני השארתי אותה מחוץ לחוות דעתי" (שם, עמ' 291, ש' 14-10)
207. כפי שיפורט להלן, הגעתי למסקנה שיש לראות את ההשקעה בחברת ניו-גיא כחלק בלתי נפרד מההשקעה בחברה ולפיכך יש לקבוע את השווי של החברה בהתאם.
208. ודוק: הטענה לפיה יש לראות את השקעת חברת אוריה חברת ניו-גיא כהשקעה בחברה היא טענה חמורה להסטת כספי השקעה מהחברה. צודקים הנתבעים שטענה כזו היא טענה מסוג תרמית ולפיכך "הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות" (ע"א 7456/11 בר נוי נ' אמנון, פס' 15 (11.4.2013)). לאחר בחינה מדוקדקת של הראיות אני בדעה כי התובעת עמדה בנטל השכנוע המוטל עליה.
209. ראשית, מהדוחות הכספיים של חברת ניו-גיא עולה כי שתי ההשקעות נעשו באותו המועד (ינואר 2018), באותה המתכונת – השקעה של 250,000 דולר וכן התחייבות להעמיד הלוואת בעלים בסך 500,000 דולר ובין צדדים דומים. כפי שציין המומחה בחוות דעתו (בסעיף 49) "מבנה העסקה דומה באופן מחשיד לעסקה בחברת דפני ומצביע על כך שמדובר בהשקעה אחת המחולקת רק באופן פורמלי בין 2 חברות".
210. שנית, בדוחות הכספיים של חברת ניו-גיא מצוין כי הפעילות העסקית שלה החלה בחודש מאי 2018 וזה תואם את המועד בו נחתמו ההסכמים של החברה עם חברת ניו-גיא לגבי מברשת אלור. הדעת נותנת שאם בוצעה השקעה בחברת ניו-גיא בחודש ינואר 2018 לטובת מיזמים אחרים (פיג'מות ומצלמות) הפעילות העסקית היתה מתחילה החל ממועד ההשקעה.
211. שלישית, האמירות בתצהירים מטעם הנתבעים בדבר פעילות הפיג'מות והמצלמות בחברת ניו-גיא לא נתמכו בכל ראייה, למעט האמור בדוחות הכספיים של חברת ניו-גיא לשנים 2019 ו-2020, אשר נחתמו רק בתאריכים 13.1.2021 ו- 25.1.2022, בהתאמה, קרי שנים רבות לאחר שהוגשה התביעה ואף לאחר שהוגשו תצהירי העדות הראשית מטעם התובעת.
212. רביעית, כאמור בפרק ב.3(ב) לעיל, ההסכמים של החברה עם חברת ניו-גיא לא הובאו לאישור האסיפה הכללית של החברה חרף היותם הסכמי בעל עניין שלרוב הדירקטורים יש עניין אישי בהם והם הוסתרו מהתובעת. כמו כן הסכמים אלו כללו תנאים עודפים לטובת חברת ניו-גיא. עובדות אלה מחזקות את המסקנה שההשקעה בחברת ניו-גיא נעשתה כדי להסיט חלק מכספי ההשקעה מהחברה לחברת ניו-גיא, בה התובעת לא היתה בעלת מניות.
213. חמישית, המסקנה האמורה מתחזקת מהעובדה, שבשנת 2020 הועברה פעילות מברשות אלור חזרה מחברת ניו-גיא לחברה ופעילותה של חברת ניו-גיא הופסקה, בבחינת "סופו מעיד על תחילתו".
214. שישית, חיזוק נוסף לטענת התובעת מצוי בהודעת הדוא"ל של מר ניומן למר רבי מיום 22.5.2018 (נספח "3" לתצהירו של מר ניומן) לגבי מימוש ההתחייבות של חברת אוריה להעמיד לחברה הלוואת בעלים או השקעה הונית בסך 500,000 דולר במסגרתה כתב מר ניומן "Don't forget we are running 2 sets of Dafni". לעניין זה איני מקבל את ההסבר של מר ניומן בעדותו לפיו כוונתו היתה לחברה ולחברת Alliance (עמ' 261, ש' 10-3) ויותר סביר בעיני שהוא התכוון לחברה (דפני) ולחברת ניו-גיא, שהחל מיום 2.5.2018 החלה למכור את מברשות אלור.
215. לאור כל הראיות שהובאו על ידי התובעת כאמור לעיל, ניתן היה לצפות שהנתבעים יצרפו לתצהיריהם את הסכם ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא בכדי להוכיח שמטרת ההשקעה בחברת ניו-גיא היתה לעסוק במיזמים שאין להם קשר לחברה. דא עקא, שהנתבעים בחרו להסתיר את הסכם ההשקעה בחברת ניו-גיא ולא צרפו אותו לתצהיריהם. עובדה זו פועלת לחובתם של הנתבעים, וזאת לאור החזקה לפיה בעל דין שנמנע מלצרף ראיה המצויה בידיו, שלכאורה היתה יכולה לסייע לו, ניתן להסיק שהיא היתה פועלת נגדו (כפי שנפסק בע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980) "כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו"; ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 604-603 (1990); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 615 (1993) ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ, פס' 24 ((9.5.2011)). כאשר נשאלה גב' גיא מדוע לא צרפה את הסכם ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא, היא השיבה "אני לא חושבת שזה מעניינה" (של התובעת) וכי די בכך שצירפה את המסמכים הנוספים לגבי חברת ניו-גיא (עמ' 376, ש' 12 – עמ' 377 ש' 1). תשובה זו אינה מניחה את הדעת.
216. הימנעות הנתבעים מלצרף את הסכם ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא מעוררת תהייה מיוחדת בשים לב לכך שמר ניומן (נציג חברת אוריה) השיב בעדותו כי אף שלא צירף את הסכם ההשקעה לתצהירו, הוא לא התכוון להסתיר אותו ואין לו התנגדות לחשיפת ההסכם (עמ' 265, ש' 23-20; עמ' 281, ש' 20-15). החשש שמא הנתבעים הסתירו במכוון את הסכם ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא מתעצם על רקע עדותו של מר ניומן, אשר לא שלל את האפשרות שהסכם ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא כלל גם התייחסות למברשות (עמ' 267, ש' 8-5; עמ' 269, ש' 6-4). תשובה זו של מר ניומן, יחד עם אי-גילוי הסכם ההשקעה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא, מעוררים חשד כבד לפיו הסכם ההשקעה כלל מלכתחילה התייחסות גם לפעילות המברשות.
217. עוד מקובלת עליי טענתה החלופית של התובעת, לפיה אף אם מלכתחילה חברת ניו-גיא יועדה למטרות אחרות, החל מתחילת חודש מאי 2018, עת נחתמו ההסכמים בין החברה לחברת ניו-גיא, פעילותה העסקית היחידה של חברת ניו-גיא היתה מברשת אלור ויש לראות פעילות זו כחלק מפעילותה של החברה. בהתאם לכך, בחודש מאי 2019, כשסוכם על המרת ההלוואה שנתנה חברת אוריה לחברה למניות נוספות, כך ששיעור האחזקות של חברת אוריה בחברה עלה ל-15%, ראו הצדדים את ההשקעה של חברת אוריה בחברה ככוללת גם את ההשקעה שבוצעה בחברת ניו-גיא ו"תמחרו" את שיעור המניות שתקבל חברת אוריה בהתאם.
218. עם זאת, אני מקבל את טענת הנתבעים כי נפלה טעות עובדתית בחוות דעתו של המומחה וכי בפועל סכום ההשקעה בחברת ניו-גיא היה 250,000 דולר בלבד, וחברת אוריה לא העמידה לחברת ניו-גיא הלוואת בעלים בסך של 500,000 דולר:
218.1. ראשית, כך עולה בבירור מהדוחות הכספיים של חברת ניו-גיא לשנים 2019 ו-2020, אשר בעמ' 3 לכל דו"ח מציינים כי הפרמיה על המניות היא בסכום של 880,240 ש"ח, השווה לכ-250,000 דולר ולא ל-750,000 דולר ואינם כוללים סך של 500,000 דולר תחת ההתחייבויות של החברה. זאת, בשונה מהחברה אשר בדוח השנתי שלה לשנת 2018 ניתן לראות השקעה בהון של 908,159 ש"ח (השווה לכ-250,000 דולר) תחת הקטגוריה של פרמיה למניות וכן הלוואות בעלים בסך 1,852,567 ש"ח (השווה לכ-250,000 דולר), כאשר בדוח לשנת 2019, לאחר המרת הלוואת הבעלים למניות, עולה סכום הפרמיה על המניות לסך של 2,760,725 ש"ח, קרי ל-750,000 דולר והלוואת הבעלים בסכום זה נמחקת (חברת אוריה נתנה לחברה הלוואת בעלים נוספת בסך 85,000 דולר).
218.2. ודוק: בדוחות הכספיים של חברת ניו-גיא בתיאור התחייבותה של חברת אוריה להעמיד לחברת ניו-גיא הלוואת בעלים בסך של 500,000 דולר לא נאמר כי זו היתה התחייבות מוחלטת, אלא "במקרה הצורך" בלבד.
218.3. שנית, כך עולה גם מעדותו של מר ניומן, שהעיד כי חברת אוריה השקיעה בחברת ניו-גיא 250,000 בלבד (עמ' 263, ש' 3; עמ' 264, ש' 29-27; עמ' 268, ש' 28 – עמ' 269, ש' 1; עמ' 269, ש' 21-20).
218.4. כך גם עולה מפלט מרשם החברות של חברת ניו-גיא מחודש אוגוסט 2020, שצורף לתצהירי הנתבעים, המלמד כי שיעור אחזקותיה של חברת אוריה בחברת ניו-גיא נותר 10% כבמועד ההשקעה הראשונית (להבדיל משיעור האחזקות בחברה שעלה בחודש מאי 2019 ל-15%).
218.5. כך אף עולה מטענת התובעת עצמה נגד ההיגיון העסקי בהתקשרות של החברה בהסכמים עם חברת ניו-גיא, שהתבססה, בין היתר, על כך שבחברת ניו-גיא היו 250,000 דולר בלבד שהושקעו על ידי חברת אוריה בעוד שבחברה הושקעה 750,000 דולר. למעשה, לאור טענתה זו של התובעת, אותה קיבלתי, התובעת מנועה ומושתקת מלטעון כי בפועל חברת אוריה השקיעה בחברה 750,000 דולר.
219. משמעות הדבר היא שסכום ההשקעה הכוללת של חברת אוריה בחברה (לרבות ההשקעה בחברת ניו-גיא) היה 1 מיליון דולר. מאחר שחברת אוריה קיבלה עבור השקעתה הכוללת 15% ממניות החברה, אזי שווי החברה היה 6.67 מיליון דולר לאחר הכסף (1,000,000/0.15=6,666,667), השווים ל-5.67 מיליון דולר לפני הכסף (לעניין זה נפלה טעות בסיכומי הנתבעים, שטענו שהשווי לפי השקעה של 1 מיליון דולר בתמורה ל-15% הינו 1.66 מיליון דולר, אף כי הדעת נותנת שמדובר בטעות סופר בלבד).
ה.4(ג) התוספת לשווי החברה בגין השכר הנורמטיבי
220. כאמור לעיל, מקובלת עליי קביעתו של המומחה וינר כי החל משנת 2016 בוצעו תשלומי שכר עודפים לנתבעים ולבני משפחתם, אך בסכומים נמוכים מאלו שנקבעו בחוות דעתו. יש להוסיף סכומים אלה כפי שהצטברו עד ליום 6.5.2019 לשווי החברה באותו מועד.
221. אני בדעה שהסכומים ששולמו ביתר היו שכרו של מר גיא החל מחודש ינואר 2017 (55,000 ש"ח במקום 33,800 ש"ח, קרי 21,200 ש"ח לחודש) ושכרו של מר רבי החל מחודש אוקטובר 2016 (43,800 ש"ח במקום 33,800 ש"ח, קרי 10,000 ש"ח לחודש), והכל עד סוף חודש אפריל 2019 (כולל). לפיכך, הסכומים ששולמו ביתר למר גיא הסתכמו ב-593,600 ש"ח (=21,200X28 חודשים) והסכומים ששולמו ביתר למר רבי הסתכמו ב-310,000 ש"ח (=10,000X31 חודשים); וביחד סך של כ-903,600 ש"ח. מנגד, לא השתכנעתי שהעלאת השכר לדפנה היוותה תשלום העולה על השכר הנורמטיבי ואני מקבל את ההסבר של הנתבעים, שלא נסתר, לפיו העלאת השכר נבעה מכך שדפנה העלתה את היקף המשרה שלה בחברה. הוא הדין לגבי השכר של גב' רבי שלא עלה מעבר להחלטה באסיפה הכללית מיום 29.11.2015.
222. במסגרת התשלומים העודפים יש לכלול גם את עלות הרכב שנרכש עבור מר גיא בסך של 300,000 ש"ח. תנאי ההעסקה של התובעת ומר גיא לא כללו העמדת רכב צמוד וכשם שהעלאת השכר למר גיא היוותה תשלום עודף כך גם הרכב שנרכש עבורו. עם זאת, מאחר שלא נסתרה טענת הנתבעים שהרכב שימש את מר גיא במשך כ-7 שנים, אזי שווי טובת ההנאה למר גיא בתקופה מחודש ינואר 2017 ועד ליום 6.5.2019, שהינה כשנתיים וארבעה חודשים, מוערכת על ידי בשליש מעלות הרכב, קרי 100,000 ש"ח. יחד עם תשלומי השכר העודף מדובר בסכום עודף של 1,003,600 ש"ח.
223. התובעת לא הוכיחה את טענתה כי תשלומי השכר העודפים לנתבעים ולבני משפחותיהם פגעו בביצועים העסקיים של החברה (מעבר להפחתה בנכסי החברה), שכן היו לה פחות משאבים לצורך פעילותה העסקית. הסכומים ששולמו לנתבעים ביתר לא היו סכומים משמעותיים ואני מקבל בעניין זה את עדותו של המומחה וינר שציין כי הוא "לא חושב שהסכומים האלה היו משנים משהו משמעותי בפעילות החברה" (עמ' 304 ש' 9-8).
224. כאמור, קבעתי כי תשלומי שכ"ט למשרד גיא-בכר חרגו מהשכר הנורמטיבי. לפי הדוחות הכספיים של החברה בשנים 2018-2016 הסתכמו התשלומים למשרד גיא-בכר בסך כולל של 1,431,768 ש"ח שעה שסכום שכר הטרחה המוסכם היה 1,296,000 ש"ח [=3X432,000], כלומר היתה חריגה של כ-135,800 ש"ח. בשנת 2019 העלויות המשפטיות למשרד גיא-בכר על פי הדוח הכספי הסתכמו ב-559,000 ש"ח. כאשר מנטרלים את התוספת בסך 19,000 ש"ח לחודש החל מחודש ספטמבר 2019 בעקבות הפסקת הרטיינר למשרד ריינהולד-כהן, יוצא שהחריגה מהסכום המוסכם לחודשים ינואר-אוגוסט 2019 עמדה על כ-70,000 ש"ח [=559,000-57,000-432,000] ולחודשים ינואר-אפריל 2019 כ-35,000 ש"ח בקירוב. כלומר סך התשלומים העודפים למשרד גיא-בכר מיום 1.1.2026 ועד ליום 6.5.2019 היו כ-170,800 ש"ח (ולא כחצי מיליון ש"ח כפי שקבע המומחה וינר). יצוין, כי אין רלוונטיות ל"חסכון" הנטען על ידי הנתבעים בעקבות הפסקת ההתקשרות עם משרד ריינהולד-כהן, שכן הדבר מאוחר למועד הערכת השווי.
225. לפיכך, לשווי החברה במועד הגשת התביעה יש להוסיף תשלומים עודפים בסך כולל של 1.174 מיליון ש"ח [=1,003,600+170,800].
ה.4(ד) שווי החברה – סיכום ביניים
226. כאמור בפרק ה.4(ב) לעיל, שווי החברה ביום 6.5.2019, הוא מועד הגשת התביעה, לאחר הכסף היה 6.67 מיליון דולר. שער הדולר היציג ביום 6.5.2019 היה 3.591 ש"ח לדולר ולפיכך שווי החברה במועד זה היה כ-23.94 מיליון ש"ח.
227. לשווי זה יש להוסיף את התשלומים העודפים כאמור בפרק ה.4(ג) לעיל, בסך כולל של 1.174 מיליון ש"ח.
228. לפיכך, השווי הכולל של החברה נכון ליום 6.5.2019 לאחר הכסף (והתשלומים העודפים) היה 25.114 מיליון ש"ח.
ה.4(ה) שווי אחזקותיה של התובעת בחברה
229. כאמור הצדדים חלוקים לגבי חוקיות הקצאת 38 מניות שביצעו הנתבעים לעצמם בשנת 2020 (לעצמם בלבד, ולא לחברת אוריה או למר טנדלר). לטענת הנתבעים הם היו רשאים להקצות לעצמם 38 מניות, שכן על פי פסק הדין בהליך הקודם היה צריך להקצות לתובעת 38 מניות נוספות בסוף שנת 2015, כך שתחזיק 153 מניות [=115+38], מתוכן היה על התובעת להעביר לנתבעים על פי מנגנון ההשבה שבסעיף 19 להסכם בין הצדדים 48 מניות ולא רק 10 מניות, כך שלנתבעים הגיעו 38 מניות נוספות. מנגד, התובעת טוענת שלא היה מקום להקצאת 38 מניות נוספות אלא הן היו חלק מ-1,000 המניות המקוריות, ובכל מקרה אסור היה לנתבעים לבצע הקצאה באופן חד-צדדי.
230. כפי שיפורט להלן אין צורך להכריע במחלוקת זו, שכן אין בה כדי להשפיע על שווי אחזקותיה של התובעת. ואבאר.
231. אם התובעת צודקת בטענתה, אזי שיעור אחזקותיה של התובעת לפני ההשקעה של חברת אוריה היה 10.5% (=105/1,000) ולאחר ההשקעה - 8.929% (=105/1,176). משמעות הדבר היא ששווי אחזקותיה של התובעת בחברה ביום 6.5.2019 היה כ-2,242,500 ש"ח (=8.929%X25,114,000).
232. אם הנתבעים צודקים בטענתם, היה בכך כדי להקטין את שיעור אחזקותיה של התובעת בחברה אך לא את שווי אחזקותיה. הטעם לכך הוא שאם ביום 6.1.2016 היו צריכות להיות בחברה 1,038 מניות, כטענת הנתבעים, אזי מספר המניות הכולל שהוקצה לחברת אוריה על פי הסכם ההשקעה, שהיה 176 מניות, לא היווה 15% ממניות החברה (=176/1176) אלא 14.5% בלבד (=176/1214). אם כך הדבר, אזי השווי של החברה בהתאם להסכם ההשקעה של חברת אוריה לאחר הכסף לא היה 6.67 מיליון דולר (=1,000,000/0.15) אלא גבוה יותר, כ-6.897 מיליון דולר (=1,000,000/0.145), שבמועד הגשת התביעה היו שווים כ-24.765 מיליון ש"ח [=3.591X6.897]. בתוספת השכר הנורמטיבי (1.174 מיליון ש"ח) שווי החברה לפי חלופה זו היה 25.939 מיליון ש"ח. במקרה כזה גם אם שיעור אחזקותיה של התובעת היה 8.649% בלבד (=105/1214), כטענת הנתבעים, שווי אחזקותיה של התובעת היה כמעט זהה: 2,243,500 ש"ח (=8.649%X25,939,000).
233. לאור העובדה שהשווי של החברה ושל מניות התובעת נקבע ליום 6.5.2019 מתחייב לטעמי שיש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק בגין שווי זה החל מאותו מועד (ר': עניין ס.ב. ניהול א', בפס' 61; עניין מרגלית, בפס' 75; עניין קמינסקי, בפס' 107).
234. יצוין כי הנתבעים לא טענו כי יש להפחית משווי מניותיה של התובעת את פרמיית השליטה (בבחינת "ניכיון מיעוט") וממילא לא עמדו בנטל המוטל עליהם לבסס טענה זו (ר': עניין אדלר, בפס' 100-99; עניין סימן טוב, בפס' 44; השווה עניין רגב, בפס' 154-152). גם התובעת מצידה לא טענה כי יש לשלם לה פרמיה עודפת על מניותיה בשל ה"רכישה הכפויה" וממילא לא עמדה בנטל לבסס טענה זו (השוו: עניין מגנזי, בפס' 16; ור' גם: עניין ס.ב. ניהול א', בפס' 61-60, שם קבע בית המשפט כי ניכיון המיעוט מתקזז עם הפרמיה בגין הרכישה הכפויה; עניין קמינסקי, בפס' 110).
ו. סוף דבר
235. לאור כל האמור לעיל אני קובע כי התובעת קופחה כבעלת מניות בחברה (כמפורט בפרק ב.3 לעיל); כי התובעת זכאית בשל קיפוחה לסעד של רכישה כפויה של מניותיה בחברה (כמפורט בפרק ג.3 לעיל); כי לצורך סעד הרכישה הכפויה יש להעריך את שווי מניותיה של התובעת בחברה נכון למועד הגשת התביעה, קרי ליום 6.5.2019 (כמפורט בפרק ד.3 לעיל); וכי שווי המניות של התובעת במועד זה הוא 2,242,500 ש"ח (כמפורט בפרק ה.4 לעיל).
236. לאור כל האמור לעיל בפסק הדין, התביעה לרכישה כפויה של מניות התובעת בחברה בידי הנתבעים מתקבלת. אני מורה לנתבעים יחד ולחוד לשלם לתובעת עבור מניותיה בחברה סך של 2,242,500 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 6.5.2019 ועד התשלום בפועל. מניות התובעת יעברו לידי כל אחד מהנתבעים כדי חלקו היחסי בתשלום הסכום דלעיל.
237. לצורך ביצוע האמור לעיל, הנתבעים ימסרו לב"כ התובעת שיק בנקאי (או שיקים בנקאיים) לפקודת התובעת בסכום התשלום כאמור לעיל, וזאת כנגד קבלת שטרי העברת מניות חתומים על ידי התובעת. לאחר התשלום כאמור לעיל, יהיו הנתבעים רשאים לתקן בהתאם את מרשם בעלי המניות המתנהל בחברה וכן את המרשם שמתנהל ברשם החברות.
238. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, איני רואה צורך להידרש לשאר טענות הצדדים, אף שאלו לא נעלמו מעיני, שכן אין בהכרעה בהן כדי להשפיע על תוצאת פסק הדין.
239. בנסיבות העניין, לאחר שנתתי דעתי לשיקולים הקבועים בתקנות 153-151 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018; מאחר שקיבלתי את מרבית טענותיה של התובעת (לרבות לעניין קיפוחה ולעניין זכאותה לסעד של רכישה כפויה); לאור העובדה שסכום הרכישה הכפויה שקבעתי נמוך משמעותית מזה שנתבע ושבגינו שולמה האגרה (כ-28%); בשים לב למורכבות ההליך; בשים לב להוצאות בהן נשאה התובעת; ובשים לב להסכם שכר הטרחה שבין התובעת לבין באי-כוחה, מצאתי לנכון לחייב את הנתבעים לשלם לתובעת הוצאות בסך כולל של 180,000 ש"ח. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.
240. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים. זכות ערעור לבית המשפט העליון, כחוק.
ניתן היום, י"א שבט תשפ"ד, 21 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.