בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"א 15670-02-23 murchinson ltd canadian comp ואח' נ' ננו דיימנשן בע"מ
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופטת יעל מושקוביץ
תובעים
1. murchinson ltd canadian comp
2. bpy limited bermuda corp
3. nomis bay ltd bermuda corp
4. boothbay absolute return strategies lp delaware
5. boothday diversified alpha master fund lp cayman lp
ע"י ב"כ עוה"ד אהרון מיכאלי ו/או יהודה רוזנטל ו/או יערי אטינגר
ממשרד גולדפרב גרוס זליגמן ושות'
נגד
נתבעים ננו דיימנשן בע"מ
ע"י ב"כ נועה הבדלה ו/או עמיחי טסלר ו/או מור תורג'מן ממשרד Sullivan &Worcestre (הר אבן ושות')
וע"י ב"כ עורכי הדין ד"ר גיל אוריון ו/או אלי בלכמן ו/או ענבר גיל ו/או יצחק בומבך ואח'
ממשרד פישר ושות'
החלטה
בפני שתי בקשות בשני הליכים שונים (ת"א 15670-02-23 ות"א 70343-08-23), המתנהלים בעיקרם בין אותם צדדים. עניינן של הבקשות בעתירת הנתבעים כי התובעות תפקדנה בקופת בית המשפט ערובה להבטחת הוצאותיהם בכל אחת מהתובענות וזאת בהתאם לקבוע בסעיף 353א לחוק החברות, תשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות").
נוכח זהות הצדדים וזהות עיקר הטענות הנוגעות לבקשה להפקדת ערובה, ובהסכמת הצדדים, קיימתי דיון מאוחד בשתי הבקשות ואף ההחלטה שלהלן הינה החלטה שניתנת במאוחד בשני התיקים.
א. רקע וטענות הצדדים בתמצית
1. המבקשת בת"א 15670-02-23, חברת ננו דיימנשן בע"מ היא חברה ישראלית הרשומה למסחר בנסד"ק שעיסוקה הדפסות תלת מימד (להלן: "החברה"), היא הנתבעת בתיק זה. החברה היא אף הנתבעת בת"א 70343-08-23 ועמה נתבע אף מנכ"ל החברה, מר יואב שטרן (להלן: "שטרן" וביחד – "המבקשים").
2. המשיבות בשני ההליכים, הן התובעות בשני ההליכים (להלן יחד: "המשיבות"), הן חברות זרות, המחזיקות בכ- 6% מתעודות ADS של החברה (American Depositary Shares) (להלן :"המניות" או "התעודות") באמצעותן נסחרות מניות החברה בנסד"ק, ובמהותן, בין אם מדובר בתעודות כטענת החברה ובין אם מדובר במניות, כטענת המשיבות, משקפות החזקה בכ- 6% ממניות החברה.
3. מאז רכשו המשיבות את התעודות, בחודש ספטמבר 2022, הובא הסכסוך בין הצדדים לפתחו של בית משפט זה במספר הליכים, כולם קשורים למערכת היחסים בין המשיבות למבקשים מכוח אחזקתן בתעודות. הבקשות כאן הוגשו בנוגע לשניים מההליכים.
4. במסגרת הבקשות כאן, טוענים המבקשים, כי המשיבות הן חברות זרות בערבון מוגבל, ללא נכסים בישראל, חלקן מאוגדות במקלטי מס (איי קיימן וברמודה), מעורבות בהליכים מול הרגולטוריים בקנדה וארה"ב שבגדרן הוטלו עליהן סנקציות חמורות, ואף עומדת כנגדן תביעה ייצוגית ובקשה למתן תוקף לפסק בורר בהיקף כספי של 87 מיליון דולר.
5. מדובר בסכסוך עוצמתי במסגרתו נוקטות המשיבות בהליכים רבים שסיכוייהם נמוכים, ולהם עלויות כספיות ניכרות אותן לא יוכלו להשיב לידיהם, מבקשים הם להבטיח, שלכל הפחות את הוצאות שני הליכים אלו יוכלו להשיב לידיהם (כך למשל, בת"א 15670-02-23, סיכויי התביעה קלושים שכן החשש בשלו הוגשה התביעה מלכתחילה (לפיו התנהלות החברה נועדה לדלל את אחזקותיהן של המשיבות) התבדה ועל אף האמור עומדות המשיבות על ניהול ההליך תוך גרימת הוצאות כספיות מיותרות לחברה).
6. בנסיבות אלה ביקשו המבקשים לחייב את המשיבות בהפקדת ערובה בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 353א לחוק החברות ואילו המשיבות, בתשובתן, בחרו שלא להציג מסמכים המעידים על איתנותן הפיננסית; לא הציגו דוחות כספיים, כרטסות הנהלת חשבונות, לא ברור מה מקורות הכנסותיהן, רמת המינוף שלהן, קיומם של נכסים בבעלותן, האם נכסים אלה משועבדים או אילו התחייבויות נטלו המשיבות כנגד אותם נכסים ועוד, באופן המטיל ספק ביכולתן לפרוע את חובותיהן. לעניין זה הוסיפו וטענו, כי העובדה שהמשיבות הפקידו בהליך אחר 250,000 ₪ להבטחת נזקים בגין סעד זמני אינה יכולה להעיד על איתנות פיננסית, מה גם שההפקדה האמורה אינה מבטיחה את הוצאות ההליכים כאן.
7. לאור האמור ביקשו המבקשים כי המשיבות תפקדנה בטוחה הולמת להבטחת הוצאות ההליכים; בכל הנוגע לת"א 15670-02-23 ביקשו הפקדה בסך של 200,000 ₪ לפחות ואילו בת"א 70343-08-23 בסך של 250,000 ₪.
המשיבות מתנגדות לבקשה. לטענתן, שתי הבקשות הוגשו לשם מטרה לא לגיטימית והיא הכבדה על המשיבות ובזבוז משאביהן. כלל ההליכים המשפטיים הננקטים על ידי החברה וכעת על ידי החברה ומר שטרן ממומנים, למעשה, מכספי בעלי המניות של החברה, וכי בנקיטת הליכים אלו מדללת החברה את קופתה ומשאביה.
8. משכך, על בית המשפט לדחות את הבקשה הן נוכח העובדה כי נסיבות העניין אינן מצדיקות חיוב בערובה והן נוכח העובדה כי המשיבות הוכיחו שאין להן כל קושי לשלם את הוצאות ההליכים, ככל שיפסקו כנגדן. נסיבות העניין אינן מצדיקות הפקדת ערובה שכן התנהלותה של החברה מעידה על ניסיון לבצר את מעמד ההנהלה והדירקטוריון נוכח חוסר אמון בין ההנהלה לבין בעלי המניות וכלל ההליכים שננקטים על ידי המשיבות נובעים מניסיונן להגן על השקעתן שלהן ושל כלל בעלי המניות.
9. חיוב בהפקדת ערובה יהווה אפקט מצנן לבעלי מניות המבקשים להגן באמצעות הליכים משפטיים על רכושם ועל הממשל התאגידי הראוי בחברה (קל וחומר מקום בו מדובר בחברה ישראלית הנסחרת בחו"ל). משכך, כעניין של מדיוניות, יש לדחות את הבקשה קל וחומר במקרה הפרטני, מקום בו פעולות המשיבות נעשות לטובת כלל בעלי המניות ובמטרה להגן על המשטר התאגידי של החברה. לטענתן, באנלוגיה לקבוע בסעיף 64(ב) לחוק החברות, יש להורות דווקא על החברה לשאת בהוצאות ניהול ההליך
10. מעבר לכל אלה, למשיבות יכולת כספית לשלם את הוצאות ניהול ההליך, מדובר בתאגידים עסקיים פעילים המנהלים נכסים בהיקף של מאות מיליוני דולרים ורק אחזקותיהן בחברה עצמה מסתכמות בסך של 40 מיליון דולר. המשיבות עמדו בכל התחייבות כספית שנדרשה מהן על ידי בית המשפט, העמידו באופן מיידי את סכום הערובה להבטחת נזקי הסעד הזמני שנקבע על ידי בית המשפט (בסך של 250,000 ₪) מתוך מקורותיה הכספיים של המשיבה 1, וכי מקורותיהן הכספיים מספיקים לשאת בסכומי הוצאות שיוטלו עליהן על ידי בית המשפט, ככל שהתביעות תדחנה.
11. הטענה כי מדובר בחברות שהוקמו במקלטי מס משוללת יסוד (המשיבה 1 הוקמה בקנדה והמשיבה 3 בדלאוור), כמו גם הטענה כי ישנן אינדיקציות נוספות המעידות על חשש ממשי ליכולת לגביית כספים מהמשיבות חסרת שחר, נטענה באופן סתמי וללא תימוכין בתצהיר.
12. התביעות בעלות סיכויים גבוהים להתקבל. העובדה כי החברה נמנעה מהעלאת כל הנושאים על סדר יומה של האספה השנתית כפי שנדרשה, בצירוף העמדות שהחברה הביעה בהליכים הקיימים כי לבעלי הADS אין זכויות תאגידיות כלפי החברה, משמעותה שמדובר בחברה ציבורית ישראלית שמתנהלת באופן שמנוגד לחוק, קביעה שאינה יכולה לעמוד.
ב. דיון והכרעה
ב.1. המסגרת הנורמטיבית
13. בהתאם לקבוע בסעיף 353א לחוק החברות הכלל הינו כי חברה תובעת תפקיד ערובה לבקשת הנתבע להבטחת הוצאותיו בהליך. לבית המשפט שיקול דעת לפטור את החברה מהפקדת ערובה באם הוכיחה איתנות פיננסית או באם הוכחו נסיבות אחרות המצדיקות פטור מהפקדת הערובה, כאשר הובהר, כי הפטור הינו החריג ואילו הפקדת ערובה היא הכלל (ראו בין היתר: רע"א 10376/07 ל.נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.2009); רע"א 686/21 קונדור תעשיות תעופה בע"מ נ' Origin Medical Devices, Inc (6.6.2021)).
14. בבסיסו של הכלל עומד החשש שנתבע שזכה בדין לא יוכל להיפרע בגין הוצאותיו מאת תובעת המסתתרת מאחורי אישיות משפטית נפרדת של חברה בערבון מוגבל (ראו: רע"א 537/19 ניסקו חשמל ואלקטרוניקה בע"מ נ' אלקטרולייט שיווק (1994) בע"מ (14.2.2019); רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (13.7.2008)).
15. הנטל הינו על החברה התובעת להראות מדוע אין מקום להטיל עליה ערובה ועוד נקבע, כי הנטל הינו גבוה (ראו: רע"א 882/24 רם אדרת מגורים בע"מ נ' פרוספריטי נ.ש. בע"מ (2.4.2024)).
16. האופן בו בוחן בית המשפט את הפטור המבוקש מהפקדת ערובה הינו תלת שלבי, כאשר בשלב הראשון תיבדק מסוגלותה הכלכלית של החברה אל מול
אופי ומהות ההליך וההוצאות הצפויות במסגרתו וזאת על מנת לבחון את היחס בין ההוצאות הצפויות לבין יכולתה של החברה לשאת בהן; בשלב השני, ואם לא הוכח שהחברה תוכל לשלם את הוצאות ההליך ככל שתדחה תביעתה, תבחנה אותן נסיבות אחרות ובכללן זכות הגישה לערכאות אל מול זכות הקניין של הנתבע ובשלב זה ניתן לבחון את אף סיכויי התביעה בשל הרצון שלא לסגור בפני החברה התובעת את שערי בית המשפט מקום בו בידיה עילת תביעה טובה ובשלב השלישי ייבחן גובה הערובה.
ב.2. נסיבות העניין כאן
17. אפתח בבחינת הוכחת איתנותן הפיננסית של המשיבות.
18. אין חולק כי המשיבות בחרו שלא להביא נתונים כספיים מלאים בנוגע למצבן הכספי הכולל וטענו באופן מפורש בתשובתן כי הדרישה כי תחשופנה דוחות כספיים משוללת בסיס ואין סיבה לעשות כן (כך לדוגמא סעיף 30 לתשובה בת"א 70343-08-23).
19. המשיבות צירפו לתשובתן תצהיר ובו צוין כי המשיבות הן תאגידים פעילים המנהלים נכסים בשווי של מאות מיליוני דולרים ויש להן מקורות כספיים מספקים בכדי לשלם את הוצאות ההליכים. השאלה שבפני הינה האם די באותו תצהיר המתווסף לעובדה כי המשיבות מחזיקות מניות או תעודות של החברה בשווי משמעותי של כ- 40,000,000$ (שמתוכן 8,000,000$ הומרו למניות הרשומות אצל החברה כשהן נקיות מכל עיקול או שיעבוד) ולעובדה כי המשיבות הפקידו באופן מיידי סך של 250,000 ₪ להבטחת נזקיה של החברה בגין מתן סעד זמני שהתבקש על ידן, בכדי להוכיח איתנות כלכלית.
20. לטעמי, בנסיבות העניין כאן, התשובה לשאלה זו הינה שלילית, היינו, כי אין בכך די בכדי לבסס פטור מהפקדת ערובה ואפרט טעמי.
21. בשלב זה, על בית המשפט לבחון את "מצבה הכלכלי של התובעת..." (רע"א 7496/15 אור בנמל בתל אביב הקטנה בע"מ נ' צפון הירקון תל אביב בע"מ (14.2.2016)) ולטעמי, מצבן הכלכלי של המשיבות לא הוכח בפני. העובדה כי הוגש תצהיר ממנו עולה כי המשיבות "מנהלות נכסים בשווי של מאות מיליוני דולרים" אין בה, לטעמי, בכדי לבסס איתנות כלכלית שכן לא ברור למה הכוונה ב"מנהלות נכסים" לא נטען כי הן בעלות נכסים אלו או מה נפקותו הכספית של אותו "ניהול נכסים" והדבר אף לא נתמך באסמכתא חיצונית כל שהיא.
22. הנימוק המשמעותי יותר שהועלה על ידי המשיבות, ולשיטתן (כפי שעלה בדיון בפני) די בו, הינו אחזקתן בזכויות בחברה בהיקף כספי משמעותי ביותר (40,000,000$ בסה"כ שמתוכם 8,000,000$ במניות הרשומות אצל החברה).
23. אלא שלטעמי, אין די בהצגה של נכס יחיד בכדי לבסס את הרף הגבוה הנדרש לביסוס איתנות כלכלית. יכול שלצד קיומו של נכס בשווי משמעותי למשיבות חובות או התחייבויות בהיקפים כספיים גדולים ממנו (ובנוגע למשיבות נטען כי עומדות כנגדן או כנגד חלק מהן התחייבויות כספיות בהיקף של עשרות מיליוני דולרים ובשווי כפול משווי התעודות), שווי המניות או התעודות המוחזקות על ידי המשיבות נגזר משוויה של החברה שכעת מצויה במאבק שליטה עוצמתי, וזכויות אלה אף יכולות להימכר בהינף יד (ראו: רע"א 882/24 רם אדרת מגורים בע"מ נ' פרוספריטי נ.ש. בע"מ (2.4.2024) (בפסקה 9):
"מעבר לאסמכתאות אלה, לא הציגה המשיבה כל מסמך המאשש את איתנותה הפיננסית, ובכלל זה דו"חות כספיים המפרטים את הכנסותיה והוצאותיה; אישור המתייחס למצב ההון העצמי שלה ולמצבת נכסיה; פירוט ביחס להלוואה שנטלה, שיעורי הריבית שהיא נדרשת לשלם ומצב השעבודים על נכסיה; חוות דעת מרואה חשבון המפרטת את תזרים המזומנים של החברה; וכיו"ב. ודוקו – אין באמור לעיל כדי לקבוע כי בכל מקרה צריכה חברה להציג את כל המסמכים הללו. כל מקרה ייבחן לגופו, ויתכן שניתן יהיה להסתפק בחלק מהמסמכים הללו בלבד או אף בפחות מכך."
24. אכן, ניתן להסתפק אף בחלק ממסמכים אלו אך נראה כי עולה מהאמור, כי על החברה התובעת להציג תמונה המשקפת את מצבה הכספי הכולל בכדי לבסס טענה לפטור מהפקדת ערובה. משכך, אין די בשווי האחזקה בחברה לבדו בכדי לקבוע כי הוכח החריג שיש בו בכדי לפטור מהפקדת ערובה.
25. במסגרת הדיון שבפני הוסכם, כי עדי הצדדים לא יחקרו. משבחרו המבקשים שלא לחקור את נציג המשיבות, הרי שתצהירו לא נסתר. אלא שלטעמי, מלכתחילה, אין די בתצהיר בכדי לבסס את הרף הראייתי הגבוה הנדרש להוכחת איתנות כלכלית ויש להציג ראיות ונתונים כספיים בדבר מצבה הכלכלי הכללי של החברה התובעת וזאת במיוחד כאשר נקבע, כי על מנת להצדיק חריגה מן הכלל המורה על הפקדת ערובה, על חברה תובעת להציג נתונים מבוססים ביחס ליכולתה הכלכלית לעמוד בתשלומי ההוצאות.
26. לא מצאתי לקבל את טענת המבקשים בדבר היות המשיבות חברות שהוקמו במקלטי מס כנימוק להפקדת ערובה, או את הטענות לפיהן יש להטיל ערובה נוכח אינדיקציות המעידות על סנקציות שהוטלו על המשיבה 1 ובעל השליטה בה בשל התנהלות בלתי חוקית וטענות אלה אינן עומדות בבסיס החלטתי.
27. אבקש להדגיש, אין בהחלטתי זו בכדי לקבוע כי המשיבות אינן איתנות כלכלית. קבעתי, כי המשיבות לא הביאו בפני די נתונים בכדי לקבוע, ברף ההוכחה הנדרש, איתנות כלכלית המצדיקה את החריג מהכלל בדבר פטור מערובה, בוודאי כאשר בפני מתנהלים הליכים מרובים. כמובן שאילו היו בוחרות המשיבות להביא נתונים בדבר מצבן הכספי הכולל יכול שקביעתי היתה שונה ואף ערה אני לטענת המשיבות לפיה אין הן מעוניינות לחשוף את נתוניהן הכספיים במסגרת ההליכים כאן. אך כאמור, משבחרו המשיבות להביא נתונים מצומצמים בנסיבות כאן, לא ניתן לקבוע כי הוכח, ברף ההוכחה הגבוה כנדרש, החריג לכלל בדבר הפקדת ערובה.
28. המשיבות הוסיפו וטענו, כי יש לפטור אותן מהפקדת ערובה אף נוכח נסיבות העניין. לטענתן, כל מטרתה של החברה הן בבקשה זו והן בכלל, הינה ביצור שלטון מנהליה וניסיון למנוע מבעלי המניות להשפיע, בהתאם לזכותם החוקית, על הרכב הדירקטוריון ועל ההחלטות המתקבלות בחברה. לגישתן, פעולותיהן מבוצעות לטובת כלל בעלי המניות ועל מנת להביא לממשל תאגידי תקין וראוי בחברה. משכך, ומשיקולי מדיניות, לא ראוי להיעתר לבקשת החברה המונעת כולה משיקולים זרים. שיקול נוסף נעוץ בעובדה כי ממילא הכספים שעושה בהם החברה שימוש לצורך ניהול ההליכים המשפטיים הם כספי בעלי המניות ומשום כך, ראוי לא להטיל על בעלי המניות הוצאות נוספות וכי החלטה בדבר הפקדת ערובה תהווה אפקט מצנן על בעלי מניות המבקשים לדאוג לענייניהם.
29. איני סבורה כי נסיבות העניין המפורטות מצדיקות פטור מערובה.
30. כאמור לעיל, נסיבות המצדיקות פטור מערובה, הינן, ככלל, נסיבות חיצוניות להליך עצמו ובין היתר, הרצון שלא לחסום מחברה את זכות הגישה לערכאות מקום בו קיימת בידיה עילת תביעה טובה, שיקולים הנוגעים לתום לב וכיוצא באלה שיקולים שאינם נוגעים לתוכן הסכסוך.
31. בענייננו, אין חשש כי תחסם דלתן של המשיבות להוכיח תביעתן, שכן, לגישתן הן איתנות כלכלית ואף הרבה למעלה מכך. "נסיבות העניין" המתוארות על ידן, הן למעשה תיאור טענותיהן של המשיבות בהליכים המשפטיים המתנהלים בין הצדדים במסגרת המאבק העוצמתי המתנהל ביניהם. התיאור האמור אינו משקף מצב עובדתי, שכן המחלוקות בין הצדדים טרם הוכרעו, ומשכך, לא ניתן לטעון, כבר עתה, כי האמור יכול לעמוד בבסיס הקביעה בדבר קיומן של "נסיבות מיוחדות". טענת המשיבות, כי מנהלי החברה מנסים לבצר את שלטונם, בין היתר, באמצעות הליכים משפטיים מרובים, אם תתקבל, בהחלט עשויה להוות שיקול בפסיקת גובה הוצאות ההליך בסופו של יום5, אך לא בשלב זה, מקום בו מדובר בטענות שאין וודאות שתתקבלנה.
32. משקבעתי כי לא הוכח החריג בדבר מתן הפטור, יש לקבוע את גובה הערובה, שעליה להיות מידתית ולאזן כראוי את מכלול השיקולים הרלוונטיים. במסגרת זו סבורני כי יש ליתן משקל למידת מורכבות ניהול ההליכים, לעובדה כי היקף ההליכים נובע מהתנהלות שני הצדדים, לעובדה כי המשיבות אכן הפקידו במהרה סכום משמעותי של 250,000 ₪ מיד לכשנדרשו בהליך אחר ולעובדה כי על אף שקבעתי שאיתנותן הכלכלית של המשיבות לא הוכחה ברמה הנדרשת לצורך פטור מהפקדת עירבון, בהחלט יש משמעות לשווי והיקף אחזקותיהן בחברה. לאחר ששקללתי את כלל השיקולים האמורים אני קובעת כי על הערובה להיקבע על הרף הנמוך.
33. המשיבות תפקדנה תוך 30 יום מהיום סכום של 90,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית צמודה, בכל אחד מההליכים שבפני, כתנאי לכך שתביעתן תתברר.
34. משהבקשות והתשובות בשתי הבקשות (הן בת"א 15670-02-23 והן בת"א 70343-08-23) נוסחו באופן דומה עד מאוד והדיון התנהל בהן במאוחד, איני מוצאת לקבוע הוצאות בגין כל אחת מהבקשות בנפרד. המשיבות תישאנה בהוצאות המבקשים בשתי הבקשות ביחד בסך כולל של 5,000 ש"ח.
35. המזכירות מתבקשת לתייק החלטה זו הן בת"א 15670-02-23 והן בת"א 70343-08-23.