בית משפט השלום ברחובות
ת"א 24680-03-19 שחף ואח' נ' שמעון
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופטת אושרית הובר היימן
תובע אהוד יניב שחף
נגד
נתבע אורן שמעון
פסק דין
1. לפניי תביעה כספית על סך 201,173 ₪, שעילתה חוזית ובסיסה בטענה כי הנתבע ערב להלוואה אותה נטל צד ג' מהתובע.
רקע עובדתי – העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת:
2. הצדדים מכירים, זה את רעהו, משך שנים ארוכות. למעשה, עד לסכסוך שהוביל להגשת התביעה שררו ביניהם יחסי חברות קרובים וחמים, וכן קשרים עסקיים.
3. התובע העביר לנתבע סך של 53,000 $ במזומן. הצדדים אמנם חלוקים על המועד שבו התבצעה מסירת הכספים, ובעוד שהתובע טוען כי היה זאת ביום 01.03.13, לטענת הנתבע האירוע התרחש במהלך חודש אוקטובר 2015, אולם פרט זה אינו מהותי לבירור המחלוקות שעל הפרק ועל כן לא אתעכב עליו.
4. בעת שהועברו הכספים ע"י התובע לנתבע, דובר בין הצדדים כי הם מיועדים להימסר כהלוואה לצד ג', הוא בן דודו של הנתבע, מר אסי עזיזי (להלן: "צד ג'").
5. הכספים לא הושבו במלואם לתובע.
טענות הצדדים:
טענות התובע:
6. במסגרת כתב התביעה, טען התובע כי לאור היכרותו רבת השנים עם נתבע, נאות להעביר לו סך של 53,000 $ במזומן בעבור צד ג', ובכפוף לכך שהנתבע יערוב, באופן אישי, להשבת הסכום לתובע. לטענת התובע, הוא אינו מכיר את אותו צד ג' ולכן אילו הנתבע לא היה מתחייב לערוב להשבת הכספים, לא היה מלווה אותם.
7. כן טוען התובע, כי ערבותו של הנתבע ניתנה בעל פה, וכי בשל היחסים הקרובים בין השניים הוא הסתמך עליה. לדבריו, כלל תנאי ההלוואה, אופן החזר ההלוואה, המועדים והתחייבות הנתבע לערוב להשבת הכספים, סוכמו בין התובע לנתבע, לא אחת. נטען, כי ההלוואה הייתה אמורה להיות קצרת מועד, בת כחודש ימים בלבד, וכי התובע נאות להאריך את תקופת ההחזר לתקופה בת 3 חודשים, זאת לבקשתם של הנתבע ושל צד ג', אולם החוב מעולם לא נפרע, למעט סך של 3,000 $ שקיבל מהנתבע כשנה עובר להגשת התביעה. לפיכך, נותרה יתרת חוב לתשלום ע"ס 50,000 $, סך שלטענת התובע עומד – נכון למועד הגשת התביעה – ע"ס 201,173 ₪.
8. לאורן של טענות אלו, הפנה התובע בכתב תביעתו לסעיפים 23 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973, וסעיף 3 לחוק הערבות, תשכ"ז 1967 (להלן – "חוק הערבות") ולפסיקה רלוונטית וטען כי הסכם ערבות אינו טעון מסמך בכתב, ולכן יש לראות בערבותו של הנתבע בעל פה לחובו של צד ג', כתקיפה וככזו המחייבת אותו משפטית.
9. לטענת התובע, חרף הבטחות חוזרות של הנתבע לאורך השנים ועל אף שנשלח אליו מכתב התראה, ביום 03.01.19, החוב לא שולם, ולכן נאלץ להגיש תביעה זו כנגדו.
10. במסגרת תצהיר העדות הראשית שהוגש ע"י התובע, חזר הוא על גרסתו זו שבכתב התביעה, וביקש לתמוך אותה בתמלול שיחה, אשר נטען כי קיים עם הנתבע ביום 30.07.18, לפיו נטען כי הנתבע אישר בקולו שישלם את ההלוואה.
11. ואולם, בעדותו בבית המשפט, במסגרת חקירתו הנגדית, שינה התובע את גרסתו העובדתית ובהתאם גם את טענותיו כלפי התובע ביחס לאירועים, וטען כי למעשה הנתבע הוא הלווה; וכך העיד: "היום אני חושב שהוא לקח את הכסף ולא היה צד ג' בכלל...הוא לקח את הכסף, זה אצלו" (עמ' 9, ש' 3 – 4), ובהמשך "אני אספר לך אחד לאחד מה היה. הנתבע הוא הלווה. כנראה שכן. היום אני כבר משחזר את זה אחורה, הוא לקח את הכסף לעצמו... הוא אמר לי שהוא נותן לצד ג'. כנראה שאין צד ג', אני לא מכיר אותו, לא ראיתי אותו מעולם, לא מכיר את הבחור הזה ולא יודע איך הוא נראה" (עמ' 10, ש' 11 – 16). בהמשך לדבריו אלו, נשאל התובע ע"י בית המשפט, האם טענותיו בכתב התביעה אינן רלוונטיות עוד, ולכך השיב, כי "כנראה שלא" (עמ' 10, ש' 18). כאשר הופנה התובע לעובדה שבתצהירו סיפר, כי הנתבע ביקש את הכסף עבור צד ג', השיב כי "אולי הוא שיקר ורצה את הכסף בשבילו" (עמ' 11, ש' 11). על טענתו זו, לפיה הנתבע שיקר, ולמעשה אין צד ג' והנתבע נטל את כספי ההלוואה לעצמו, חזר התובע פעמים נוספות בעדותו (ר' עמ' 11, ש' 32, עמ' 12 ש' 4 – 5).
12. לשאלות ב"כ הנתבע, אישר התובע כי הנתבע נטל ממנו הלוואה בעבר, שפרע במלואה, וכי אותה הלוואה בוצעה באמצעות מסמך בכתב (התובע טען, כי אינו זוכר האם נערך הסכם הלוואה או ניתן שיק ביטחון). באשר להלוואה מושא התביעה, נשאל ע"י בית המשפט מה נאמר לו ע"י הנתבע במועד מסירת הכסף, ולכך השיב התובע כי הנתבע אמר לו "אני אחראי על הכסף" (עמ' 11, ש' 1), בהמשך לשאלת ב"כ הנתבע בהתייחסו לעניין זה, העיד כי ")הנתבע) אמר לי אני צריך את הכסף, אני צריך לתת אותו לבן דוד שלי" (עמ' 14, ש' 3). לדברי התובע, סמך על הנתבע נוכח יחסי החברות הקרובים שהיו ביניהם ("הוא היה אח שלי", עמ' 12, ש' 10, "בשבילי מילה שלו זה יותר מכסף", שם ש' 34). כאשר נשאל, מדוע לא נחתם הסכם הלוואה, השיב "זה טעיתי פה שלא החתמתי אותו, כי אנחנו חברים יותר מדי טובים...כי אני סומך עליו בעיניים עצומות" (שם, ש' 16, 23). התובע טען בעדותו, כי לא דרש כל ריבית על הכסף במקרה הרלוונטי לתביעה, מאחר והייתה זו אמורה להיות הלוואה קצרת מועד, זאת בניגוד להלוואה הקודמת שנתן לנתבע בריבית של 6%, שהחזריה נפרסו על פני שנה. התובע הכחיש, שקיבל עבור פירעון ההלוואה סכומי כסף, מעבר ל – 3,000 $.
13. בסיכומים מטעמו, נראה כי התובע ביקש להלך בין שתי הגרסאות העובדתיות שמסר – מחד, טען לערבותו של הנתבע להלוואה שנטל ממנו צד ג' ואף שהנתבע הכניס לכיסו כספים שהתקבלו מאותו צד ג' במקום להעבירם לתובע, ומאידך טען כי לכאורה הועברו כספי ההלוואה לצד ג'.
טענות הנתבע:
14. לטענת הנתבע, התובע עוסק במתן הלוואות בריבית למחייתו משך שנים ארוכות, ובמסגרת היכרותם של השניים נטל ממנו הנתבע הלוואה, ע"ס 100,000 ₪ בגינה נערך הסכם הלוואה בכתב בין התובע לנתבע. הלוואה זו הוחזרה לתובע, במלואה, במהלך שנת 2013.
15. לעניין ההלוואה מושא התביעה, טען הנתבע כי מעורבותו בה הסתכמה בתיווך, ללא כל תמורה, בין התובע, שכאמור העניק הלוואות בריבית לפרנסתו, לבין בן דודו של הנתבע, מר אסי עזיזי, שהיה זקוק לכסף באותה העת. במסגרת זו, העביר הנתבע את הכספים בין השניים (את כספי ההלוואה מהתובע לצד ג', ואת כספי החזר ההלוואה מצד ג' לתובע) זאת היות וצד ג' מתגורר בחו"ל, ו מתוך תחושת מחויבות משפחתית וחברית שחש כלפי השניים.
16. לטענת התובע, לאחר שיצר את החיבור בין התובע לבין צד ג', סוכמו ביניהם פרטי ההלוואה, כאשר הוא עצמו לא היה שותף לסיכום זה. הנתבע הכחיש, כי ערב בערבות כלשהי להשבת כספי ההלוואה ע"י צד ג' לתובע.
17. בהקשר זה, נטען כי כתב התביעה נעדר פירוט כלשהו אודות התנאים המהותיים של הסכם ההלוואה והסכם הערבות הנטען, וכן כי לא השתכלל כל הסכם בין הצדדים שיש בו בכדי לחייב את הנתבע, יחד ולחוד, עם צד ג', בפירעון החוב.
18. הנתבע אישר, כי ניסה והתאמץ על מנת לסייע לתובע לגבות את כספי ההלוואה מצד ג', הן בעצמו והן באמצעות אחרים (ולעניין זה, צירף צילומי מסך של חלופת מסרונים בינו לבין צד ג' ובינו לבין התובע), אך טען כי מעולם לא התכוון להתחייב בפני התובע להשיב את הכספים ולא הצהיר על כוונה שכזו. עוד, לטענת הנתבע, הועבר לנתבע סך כולל של 33,310 $ לכיסוי הריבית על החוב ועוד סך של 3,000 $ לכיסוי הקרן, ולעניין זה שב והפנה לחילופי המסרונים בינו לבין צד ג'.
19. לטענת הנתבע, התובע התרשל בכך שלא ערך הסכם הלוואה עם צד ג', ובחלוף שנים ארוכות לאחר שלא עלה בידיו להיפרע מן החייב עצמו, הגיש כנגדו את התובענה שבכותרת, בחוסר תום לב בהעדר כל עילה משפטית.
דיון והכרעה:
20. לאחר שבחנתי את כלל הראיות שהובאו לפניי, את טענות הצדדים ואת הוראות החוק והפסיקה הרלוונטית, הגעתי לכלל מסקנה, כי דינה של התביעה להידחות. להלן יפורטו נימוקיי מסקנתי זו;
21. הטעם הראשון נעוץ בכך, שהתובע ביקש לטעון שתי טענות עובדתיות חלופיות וסותרות – מחד, טען בכתב התביעה ובתצהיר העדות הראשית שלו, כי עסקינן בהלוואה שניתנה לצד ג' שהנתבע ערב להשבתה, ומאידך טען בעדותו כי למעשה אין צד ג' כלל והנתבע בעצמו הוא הלווה אשר נטל לכיסו את הכספים ולא השיבם. הנה כי כן, עסקינן בטענות עובדתיות חלופיות, שאינן יכולות לדור בכפיפה אחת ואשר התובע מנוע מלטעון אותן, זו לצד זו (ר' תקנה 27 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט 2018). מכיוון שמדובר בטענות סותרות, הרי שלא ניתן להוכיח את שתיהן.
22. זאת ועוד, טענתו החדשה של התובע, כפי שנשמעה בעדותו, מהווה גם הרחבת חזית אסורה; הכלל בדבר איסור על הרחבת חזית מגלם עקרונות של ייעול וסופיות הדיון. כפי שנקבע ב - רע"א 8600/12 שירותי בריאות כללית נגד שמחה משטה ואח' [נבו] (3.2.13) [פורסם בנבו], כלל יסוד הוא כי בית המשפט יפסוק לפי גדרי המחלוקת בהתאם לכתבי הטענות ולא על סמך דבר מה מפתיע אשר עלה מעדות אחד הצדדים, כאשר הנושא לא אושר על-ידי הצד שכנגד. במקרה דנן, במסגרת כתב התביעה, הגדיר התובע מפורשות את עילת התביעה שלו ככזו הנעוצה בערבותו הנטענת של התובע, תוך הפנייה לחוק הערבות ולפסיקה העוסקת במתן ערבות בעל פה. בהתאמה, כתב ההגנה שהוגש ע"י הנתבע, מתייחס לטענותיו העובדתיות והמשפטיות של התובע, ביחס לקיום חבות מכח ערבות לחובו הכספי של צד ג'. באופן דומה, חזר התובע על טענותיו העובדתיות המבססות, לטענתו, ערבות תקיפה ומחייבת של הנתבע כלפיו, והנתבע הציג ראיותיו בהתייחס לאותן טענות. עפ"י הכלל המשפטי האוסר הרחבת חזית, יש לדחות את ניסיונו של התובע להרחיב את יריעת המחלוקת, באופן המתחייב מהגינות דיונית – ברי, כי לו הייתה נשמעת הטענה כי הוא עצמו הלווה של כספי ההלוואה, היה הנתבע מתייחס לכך במסגרת הגנתו ומציג ראיות רלוונטיות מטעמו.
23. מכל מקום, מצאתי כי ממילא טענתו החלופית הסותרת של התובע נטענה בעלמא ובהיעדר כל תימוכין רלוונטיים, ולכך אדרש להלן;
לא עלה בידי התובע להוכיח קיומו של הסכם ערבות בינו לבין הנתבע:
24. חוק הערבות מגדיר בסעיף 1 ערבות מהי, כדלקמן:
")א) ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי.
(ב) הערבות יכול שתהיה לחיוב כולו או מקצתו, קיים או עתיד לבוא, מתחדש או מותנה, קצוב או בלתי קצוב".
25. סעיף 3 לחוק הערבות מגדיר אופן היווצרותה של ערבות: "הערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה; ואם היתה הערבות על פי צו של רשות - משנמסר כתב הערבות לרשות".
26. בהתאם להוראות סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973 "חוזה יכול שייעשה בעל פה". לפיכך ולאור הקבוע בסעיף 3 לחוק הערבות המובא לעיל, אין מניעה כי הסכם ערבות ייערך בעל פה. אפנה לעניין זה גם להלכה לפיה "חוזה יכול אמנם שיעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת...הערבות קמה גם בלא כתב" (ע"א 457/89 זהבה כהן נ' שלמה שפילברג, פ"ד מה (2) 177).
27. כבוד השופטת קובו בפסק דינה ב - ע"א (מחוזי- תל-אביב) 1011/01 ניצולת הקרטל בע"מ נ' דניר דננברג בע"מ [נבו] (להלן: "פס"ד ניצולת הקרטל"), התייחסה להיעדר דרישת כתב מהותית, לשם הקמת ערבות תקיפה ומחייבת, ומנגד לקיומו של צורך ראייתי בדמות מסמך בכתב כאמצעי להוכחתה, וכך כתבה: "אני סבורה כי על אף שמסמך בכתב אינו נדרש ליצירתה של ערבות כתנאי קונסטיטוטיבי, יש מקום לדרוש קיומו של מסמך בכתב כאמצעי להוכחתה של הערבות או ראיה פוזיטיבית אחרת מעבר לדברים בעל-פה שהועברו..." ובהמשך, "לשם הוכחתו של הסכם ערבות אין להסתפק, כמתואר בפסיקה ב"הרהורי הלב של הנושה בלבד" (ע"א 714/87 שר נ' כהן, פ"ד מג 3 159), אלא בראיות משכנעות יותר מאלו שהובאו לפני הערכאה הדיונית."
כן, קבעה בפסק הדין כי "... חוזה ערבות אינו חוזה רגיל לחלוטין, מאחר שיש בו את הפוטנציאל ליצור חיובים משפטיים וכלכליים חמורים ביותר כלפי הערב... יש בו כדי לייחס חובות למי שלא נטלם על שכמו מלכתחילה. משכך, יש לומר, כי על אף שעל יצירתה של ערבות חל חוק החוזים על כל התנאים המפורטים בו, יש לנהוג בכובד ראש בעת בחינת התנאים להתקיימותו של אותו חוזה...".
28. במקרה דנן, הוצגו לפני בית המשפט שתי גרסאות עובדתיות סותרות, ביחס לשאלה האם התחייב הנתבע לערוב להשבת כספי ההלוואה שנמסרו לצד ג', אם לאו; טענת התובע, כפי שהיא מובאת בכתב התביעה ובתצהירו היא, כי הנתבע נתן לו "מילה" שהוא "אחראי" שכספי ההלוואה יוחזרו, ואילו הנתבע שלל מכל וכל שנטל על עצמו אחריות כלשהי להחזר ההלוואה וטען כי שימש כגורם מקשר בין התובע ללווה, בלבד. משכך, על בית המשפט לבחון האם יש בעדויות גופן, בדין או בראיות החיצוניות בכדי לתמוך בגרסתו של התובע, באופן אשר מטה את כף המאזניים לטובתו. בחינה כאמור מעלה, כי לא עלה בידי התובע לעמוד בנטל זה הרובץ לפתחו ולמעשה גרסתו העובדתית אינה נתמכת בכל ראיה;
ראשית, התובע בחר, במודע ומשיקוליו, שלא לערוך הסכם הלוואה והסכם ערבות בכתב ובכך נטל על עצמו סיכון מרצון, שהיה וברבות הימים תתעורר מחלוקת באשר להחזר ההלוואה לא תהא בידו ראיה בכתב להוכיח את החיובים כלפיו; אבהיר, כי טענתו של הנתבע כי התובע מתפרנס ממתן הלוואות בריבית לא הוכחה, אך בכך אין בכדי להעלות או להוריד לענייננו; העובדה היא, שהתובע נמנע מעריכת הסכם בכתב ועל כך אין לו אלא להלין על עצמו, זאת בפרט שכפי שלמדנו מן הראיות ידע התובע להבטיח עצמו באמצעות מסמך בכתב בעבר, בעת מתן הלוואה לנתבע, ומכך אני למדה שהבין היטב את משמעותם של הדברים.
שנית, משך שנים ארוכות (עפ"י גרסת התובע, 6 במספר) לא פעל ולא נקט התובע כל הליך כנגד הנתבע, אף שלשיטתו ראה בו כחייב, יחד ולחוד, עם צד ג', להשיב את הכספים. בהתנהלותו זו של התובע יש בכדי לחזק דווקא את גרסת הנתבע;
שלישית, למכתב הדרישה שבראיות התובע לא צורף אישור מסירה ואין כל אינדיקציה, ולו לכאורה, שאכן נשלח לנתבע. פרט לכך, המכתב נושא תאריך 03.01.19, כך שגם אם נשלח לנתבע, היה זאת בסמוך להגשת כתב התביעה ולא במועד מוקדם יותר. שתיקתו של התובע לאורך שנים ארוכות כנגד הנתבע מדברת בעד עצמה ובעלת משמעות ראייתית שאינה תומכת בגרסת התובע;
רביעית, תמליל השיחה אותו צירף התובע לראיותיו, אין בו בכדי להוכיח קיומו של הסכם ערבות; הקלטת השיחה עצמה לא הובאה לפני בית המשפט וזאת בניגוד לכלל הראיה הטובה ביותר. זאת ועוד, גם אם יתקבל תמליל השיחה כראיה לאמיתות תוכנו, הרי האמור בו אינו תומך בגרסת התובע ומחזק דווקא את גרסת הנתבע – במהלך השיחה, השניים מדברים על אותו צד ג', שחייב לתובע 50,000 $ והנתבע מדגיש בשיחה "לא לקחתי ממך כסף" ומציע לסייע בנקיטת הליכים משפטיים כנגד הלווה ואישתו. במהלך השיחה, כפי שהיא עולה מהתמליל, טוען התובע כלפי הנתבע "אתה לקחת את הכסף בשבילו, מבחינתי אתה אחראי", אך כאמור לעיל "יחסי ערבות אינם נוצרים מהרהורי הלב של הנושה" (פס"ד ניצולת הקרטל). עוד בשיחה, מנסה התובע לגבש הסכם ערבות בדיעבד "אני צריך שאתה תגיד לי, וואלה אתה יודע מה? אם לא ילך לי במישור הזה וזה וזה, אני בעוד שמונה חודשים, שבעה חודשים, תשעה חודשים, אני חייב, אני מביא לך את הכסף", מה שתומך בגרסתו של הנתבע שעובר למועד השיחה לא גובש כל הסכם ערבות בין השניים;
חמישית, העתקי המסרונים שצורפו לראיות הנתבע, בינו לבין התובע ובינו לבין צד ג', יש בהם כדי לחזק את גרסת הנתבע – שכן בהתכתבות בין הנתבע לצד ג', מדובר על כספים שצריך להעביר "לו" (היינו, לתובע) ובזו שבין הנתבע לתובע מלין האחרון על כספים שהעביר לאדם שאינו מכיר, הוא הלווה (ר' מסרון מיום 13.04.18, אותו לא הכחיש התובע);
שישית, לפי עדותו של אחי הנתבע, מר מני שמעון, בשנת 2018, קיים מפגש עם הנתבע, התובע ורעיית התובע, במהלכו לדבריו ציין בפניו התובע שהנתבע אינו ערב להלוואה והציע לו (לעד) לסייע בפירעונה אל מול צד ג'. גם אם תתקבל טענת התובע, כי אין ליתן משקל ראייתי מלא לעדות זו, נוכח הקרבה המשפחתית שבין העד לנתבע, הרי מכל מקום היא וודאי אינה מוסיפה לגרסת התובע. לכך, מצטרפת העובדה שהתובע נמנע מלזמן את רעייתו כעדה מטעמו להזים טענות אלו, ועובדה זו נזקפת לחובתו.
29. כידוע, אי זימון עדים רלוונטיים והימנעות מהבאת ראיה יוצרת חזקה כי היה בהבאתם לפני בית המשפט בכדי לפעול לחובת הצד שנמנע מזימונם – כל זאת בהיעדר הסבר מניח את הדעת להימנעות זו שכן-
"...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980)).
30. בענייננו, דברים אלו יפים ביחס להימנעותו של התובע מלהמציא את הקלטת השיחה שתמלילה צורף לתצהירו, הגם שלשיטתו מדובר בראיה משמעותית, וכן בחירתו שלא לזמן את רעייתו אף שעדותה עשויה הייתה לשפוך אור על המפגש המתואר בעדותו של מר מני שמעון (ודוק; עצם קרות המפגש אינו מוכחש ע"י התובע).
31. הנה כי כן, הגם שברמה העקרונית הסכם ערבות יכול שיתגבש בעל פה, הרי במקרה דנן לא עלה בידי התובע להוכיח, ראייתית, כי הסכם כזה אכן נקשר בינו לבין הנתבע, לא במאזן ההסתברויות ובשיעור של 51%, וממילא לא ברמת ההוכחה הנדרשת עפ"י ההלכה הפסוקה, בבחינת שאלת קיומה של ערבות משפטית מחייבת. הוכחת קיומו של הסכם ערבות תקף ומחייב טעונה, כבכל מקרה בו נדרשת הוכחת הסכם, הבאת ראיות פוזיטיביות לגמירות דעת ומסויימות, זאת באשר למתן ההלוואה, פרטיה (סכום קרן, שיעור הריבית, מועד פירעון, אופן התשלום וכד'), הקיפה של הערבות ותנאיה. במקרה דנן, מעדות התובע עצמו עולה העדר מסויימות מובהק וממכלול הראיות שהובאו לא הוכחה כל גמירות דעת של הנתבע לערוב לחוב ההלוואה, כפי שנטען.
32. לשם הוכחתו של הסכם ערבות אין להסתפק, כמתואר בפסיקה לעיל ב'הרהורי הלב של הנושה בלבד' (ע"א 714/87 שר נ' כהן, פ"ד מג 3 159), אלא בראיות משכנעות יותר מאלו שהובאו לפניי. טענת התובע לערבות שניתנה על ידי הנתבע, כשהיא אינה מבוססת על כל ראיה פוזיטיבית וללא גיבויה במסמך, אינו מספיק לשם הטלת חובותיו הכספיים של צד ג' על כתפיו של הנתבע ובהעדרם הרי אין לקבוע כי הנתבע נטל על עצמו חיובים לא לו וערב להשבת כספי ההלוואה (לעניין זה ראו גם ע"א 457/89 זהבה כהן ואח' נ. שלמה שפילברג, פ"ד מה (2) 177; ת"א (תא) 2597/88 עצמון פלסט בע"מ נ' גארי רובינס קומפני אינק' [פורסם בנבו] (31.5.1993)).
לא עלה בידי התובע להוכיח טענתו החלופית לפיה הנתבע הוא הלווה:
33. כאמור לעיל, במסגרת עדותו בבית המשפט, הציג התובע גרסה עובדתית חלופית, לפיה למעשה אין צד ג' שהנתבע ערב לו, אלא שהלווה הוא הנתבע עצמו.
34. התייחסתי כבר לבעייתיות האינהרנטית הטמונה בטענה עובדתית חלופית ולהיותה של הטענה הרחבת חזית במהותה ולא אחזור על הדברים.
35. ברי, כי חייב איננו יכול לחבוש בו זמנית שני כובעים ולהיחשב גם כחייב העיקרי וגם כערב לחיובו של החייב העיקרי, קרי: ערב לעצמו (ראה למשל, ת"א (שלום תל-אביב יפו) 37306/03 שלמה מרציאנו נ' דוד אפל, [נבו] תק-של 2006(1), 30718).
36. פרט לכך, הרי שלא הובאו מטעם התובע ראיות כלשהן שיש בהן לתמוך גם בטענתו החלופית, למעט העובדה שהכספים נמסרו – בהסכמת שני הצדדים – לידיו של התובע, ובסברתו של התובע, כפי שהובאה לעיל, ש"כנראה שאין צד ג'" וכן ש"אולי הוא שיקר ורצה את הכסף בשבילו". בכך, אין די בכדי להוכיח כי הכספים נכנסו בפועל לכיסו של הנתבע ולחייבו בהשבתם.
37. מכאן, שגם טענתו החלופית של התובע – דינה שתידחה.
סוף דבר:
38. אשר על כן, התביעה נדחית.
39. אני מחייבת את התובע לשלם לנתבע שכר עו"ד בסך של 18,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.