תא (מרכז) 55499-01-21 אריה שולוב נ' אס. איי. אס. שולוב חדשנות מדעית בע"מ

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
03 יוני 2024
ת"א 55499-01-21

לפני השופט הבכיר יעקב שפסר

התובעות :
(הנתבעות שכנגד
ושולחות ההודעה לצד ג):

הנתבעים שכנגד: 1. אריה שולוב
2. לי היא שולוב
3. הילית שולוב

4. מיכאל שולוב
5. עדנה שולוב
כולם ע"י ב"כ עוה"ד יהושע חורש, גלעד כ"ץ, בת חן אברוצקי

נגד

הנתבעים:

התובע שכנגד:

1. אס. איי. אס. שולוב חדשנות מדעית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יצחק רייזינגר

2. אביב מרכס
3. רננה ברקן שפיגל
4. טל שירה ברקן
5. שלומית ברקן
נתבעים 2-5 ע"י ב"כ עוה"ד יעקב אנוך, משה ברנר, נטלי זיס

נגד

צד ג' (בהודעת הנתבעים שכנגד): שולוב-ברקן שלומית
ע"י ב"כ עוה"ד יעקב אנוך או משה ברנר, נטלי זיס

פסק דין

האם עומדת לתובעות הגנה מפני דילול שיעור אחזקותיהן במניות חברת אס.איי.אס שולוב חדשנות מדעית בע"מ? זו השאלה המרכזית העומדת לדיון בתובענה זו.
רקע וצדדים לתובענה
1. חברת אס.איי.אס שולוב חדשנות מדעית בע"מ (להלן: "החברה"), נוסדה בשנת 1985 במשותף על ידי הזואולוג פרופ' אהרון שולוב ז"ל, מקים ומייסד גן החיות התנ"כי בירושלים ויקיר העיר ירושלים והנתבע 2 – אביב מרכס (להלן: "אביב") במטרה לעסוק, בין היתר, במחקר ובייצור תרופות, המבוססות על ארס בעלי חיים.
פרופ' שולוב ז"ל היה הוגה הרעיון ואביב היה אחראי על קידומו מבחינה כלכלית.
2. בתחילה, החזיקה משפחת שולוב ברוב המניות הרגילות של החברה ובמחצית ממניות ההנהלה, ופרופ' שולוב החזיק במניית ההכרעה היחידה. באותה תקופה, בנו של פרופ' שולוב – מר מיכאל שולוב (להלן: "מיכאל") – החזיק ב- 33 מניות רגילות וב-3 מניות הנהלה, ואשתו – גב' עדנה שולוב (להלן: "עדנה") – החזיקה במניה רגילה אחת.
3. בשנת 1988, הוקצו לאביב מניות רגילות נוספות, כך שלאחר ההקצאה, התחלק הון המניות הרגילות של החברה באופן שווה בין משפחת שולוב לבין אביב, כאשר בידי פרופ' שולוב ז"ל נותרה מניית ההכרעה.
4. לימים, לאחר פטירתו של פרופ' שולוב, הועברו כל מניות משפחת שולוב, לרבות מניית ההכרעה, לאלמנתו – גב' יוכבד שולוב ז"ל.
5. ביום 11.8.2000 נחתם הסכם בין החברה, אביב וגב' יוכבד שולוב ז"ל (להלן: "ההסכם"). במסגרת ההסכם, שונו אחזקותיהם של בעלי המניות בחברה והוקצו לאביב מניות, כך שלאחר חתימתו, החזיק אביב ברוב המוחלט של מניות החברה (בשיעור של 85%) ושיעור האחזקות של יוכבד שולוב ז"ל ירד ל- 15%. עוד נקבע בהסכם, כי מניית ההכרעה של פרופ' שולוב ז"ל תהפוך למנייה נדחית. ביום 14.8.2000 בד בבד עם חתימת ההסכם ובהתאם להוראותיו, תוקן תקנון החברה.
6. מן הראוי לציין כבר עתה, כי במסגרת ההסכם, נקבעה, בין היתר, הוראה לפיה מניות משפחת שולוב יהיו מוגנות בפני דילול כתוצאה מהקצאות נוספות שיבוצעו לאחר ההקצאה לאביב, למעט חריג שצוין בהסכם ויפורט להלן (סעיף 5.1 להסכם).
7. ביום 27.10.2002 נפטרה גב' יוכבד שולוב וביום 13.1.2003 ניתן צו קיום צוואה, במסגרתו עברו מניותיה בירושה ל- 3 נכדותיה – אוריה, לי היא והילית שולוב - הן התובעות ול- 2 נכדות נוספות – רננה ברקן שפיגל ושירה ברקן טל - הנתבעות 3 ו-4.
8. חלוקת האחזקות במניות החברה כיום, היא אפוא כדלקמן:
במניות המיעוט (המכונות, מניות משפחת שולוב) מחזיקות: התובעות (אוריה, לי היא והילית שולוב) יחד ב-9% ממניות ההנהלה ומניות הבכורה; הנתבעות 3 ו-4 (רננה ברקן שפיגל ושירה ברקן טל) מחזיקות ב – 6% מניות נוספות ממניות החברה; והנתבעת 6 – אלטשולר שחם נאמנויות בע"מ, המחזיקה בנאמנות ב-5% ממניות החברה, עבור המדען הראשי ומנהל הפיתוח בחברה - ד"ר נפתלי פרימור (להלן: "ד"ר פרימור").
במניות הרוב מחזיק אביב – בעל השליטה בחברה, המחזיק ב-85% ממניות ההנהלה בחברה ובמניות רגילות, המהוות 80% מהון המניות הרגילות ומניות הבכורה של החברה.
9. הנתבעת 5 – ד"ר שלומית שולוב ברקן (להלן: "שלומית"), היא אִמן של הנתבעות 4-3, המכהנת כדירקטורית בדירקטוריון החברה מאז מינויה לתפקיד זה ביום 28.9.2011.
מיכאל ועדנה שולוב – הנתבעים שכנגד 5-4, הם הוריהם של התובעות.
בהסכמת הצדדים, בהחלטה מיום 11.2.2021, נמחקה הנתבעת 6 מהתובענה.
10. אקדים את המאוחר ואציין, כי לטענת הנתבעים, במהלך השנים, לנוכח שינוי עסקי ודרמטי שחל בחברה והשקעות כספים מסיביות שהשקיע אביב בה לאורך השנים, ולאחר שהיה ברור שההסכם שנחתם בשנת 2000 אינו מתאים יותר, הושגו בין התובעות לבין אביב הסכמות עדכניות המחייבות את התובעות, לפיהן ההשקעות של אביב בחברה יוּמרו למניות שיוקצו לו בבוא העת.
לפיכך, המחלוקת העקרונית בין הצדדים עוסקת בשאלה האם, כטענת אביב, בינו לבין הורי התובעות, כשלוחיהן, ושלומית הושגו הסכמות עדכניות המאוחרות להסכם, לפיהן ניתן להמיר למניות את השקעות אביב לאורך השנים (בסך כולל של כ-85 מש"ח) וכתוצאה מכך לדלל את אחזקות משפחת שולוב במניות החברה, או שמא, כטענת התובעות, טענות אלו משוללות יסוד ועומדת להן הגנה מפני דילול, כאמור בהסכם.
11. ביום 28.10.2019 פנה אביב לתובעות בכתב וציין כי, לאחר שנערכה בדיקה להערכת שווי החברה באמצעות חברת Frost & Sullivan (להלן: "חוות דעת פרוסט וסאליבן") והתברר כי הון המניות המוקצה אינו משקף את ההשקעות שבוצעו על ידי בעלי המניות בחברה, בכוונתו לבצע "חלוקה מחדש של הון המניות של החברה" ולהקצות מניות כך, שלאחר ההקצאה, יוחזקו בידיו כ-94% מהמניות ובידי משפחת שולוב כ-6% (במקום 15%). התובעות התנגדו לכך ובין הצדדים הוחלפו תכתובות בעניין.
12. ביום 14.1.2021, הודיע עוה"ד יצחק רייזינגר, ב"כ החברה, לתובעות, כי בכוונת אביב להביא בפני החברה הצעה להקנות לו מניות בשיעור שלשיטתו ישקף את השקעותיו בחברה, בהתבסס על חוות דעת כלכלית מחודש דצמבר 2020, שנערכה על ידי חברת רואי החשבון "ארנסט אנד יאנג" (EY) (להלן: "חוות דעת EY").
המשמעות של אותה הצעה, היא כי אחזקות התובעות במניות החברה ידולל, כך ששיעור אחזקותיהן יופחת בלמעלה משני שליש – קרי, בעוד שכיום התובעות מחזיקות (עם בעלות מניות המיעוט הנוספות) בשיעור של 15% מהון המניות, הנתבעים מבקשים כעת לדלל את אחזקותיהן לשיעור של 5.2%-4.8% בלבד ומנגד, להעלות את אחזקות אביב לשיעור של 94.8%-95.2%.
13. למעט התובעות המתנגדות לדילול, יתר בעלי המניות, הן בעל מניות הרוב (קרי, אביב) והן יתר בעלי מניות המיעוט (הנתבעות 3-5, שלומית ובנותיה) מסכימים ותומכים בו. באופן מעשי נוגע אפוא הסכסוך לתובעות ולאביב, כשכל יתר הצדדים, תומכים בעמדתו של אביב.
14. החברה עצמה אינה צד לסכסוך בין בעלי המניות, אולם אף היא תומכת בדילול המוצע ועמדתה היא שיש בסכסוך, באופן ובמשך ניהולו, השפעות משמעותיות על תפקודה, כשלתוצאות ההליך עשויה להיות השפעה הרת גורל על עתידה. בהמשך, תוצג עמדתה המפורטת של החברה בכתב הגנתה.
15. לאור השתלשלות הדברים האמורה לעיל, הגישו התובעות כתב תביעה למתן פסק דין הצהרתי, במסגרתו עתרו לסעדים הבאים:
א. צו הצהרתי לפיו בהתאם להסכם ולתקנון החברה, אין זכות לדלל את שיעור אחזקותיהן בחברה כנגד השקעות ולחילופין, להצהיר כי הזכות כפופה לטענות התיישנות, שיהוי וויתור, לגבי ההשקעות הנטענות והוכחתן.
לחילופין, ככל שיקבע כי קיימת לאביב זכות להקצאת מניות בחברה חלף השקעותיו הנטענות, כולן או חלקן, תחושב ההקצאה לפי שווי החברה הריאלי, במועד בו התבקשה הקצאת המניות.
ב. צו הצהרתי לפיו בהתאם להסכם, לא זכאי אביב לפרעון הלוואת הבעלים שהעמיד לפי הרשום בספרי החברה, שכן לא מתקיים בענייננו אחד האירועים הקבועים לכך בהסכם.
ג. צו הצהרתי לפיו בהתאם לתקנון החברה, זכאיות התובעות לבטל את מינויה של הגב' שלומית ברקן (כאמור, דודתן של התובעות ואמן של הנתבעות 3 ו-4) כדירקטורית, ולמנות דירקטור אחר במקומה מטעמן, להצהיר כי עומדת להן זכות עיון רחבה במסמכי החברה ולחייב את הנתבעים להעביר בהתאם לכך מידע לעיונן.
ד. מינוי חוקר לבדיקת ענייני החברה ומתן סעדים למניעת קיפוחן מכח סעיף 191 (א) לחוק החברות תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").
16. בד בבד עם הגשת התביעה, הגישו התובעות בקשה בהולה לצו מניעה זמני וצו מניעה ארעי, לאסור על החברה ועל אביב לכנס ישיבת דירקטוריון ובהמשך אסיפת בעלי מניות, במטרה לדלל את אחזקות התובעות במניות החברה.
לאחר דיון בבקשה (ביום 11.2.2021) בהחלטה מיום 14.2.2021 קבעתי, כי הצו ימנע רק עסקאות בלתי הפיכות וככל שיוחלט על ידי האורגנים המוסמכים בחברה להקצות מניות לאביב כמוצע במתווה הדילול, ניתן יהיה לעשות כן ובלבד שבמסמכי ההקצאה ייקבע תנאי, כי ככל שתוצאת ההליך העיקרי תהיה שאכן לא היה מקום להקצאה, המניות יהפכו למניות נדחות, שאינן מקנות כל זכות מלבד קבלת ערכן הנקוב בעת פירוק החברה.
17. בהמשך, הגיש אביב כתב תביעה שכנגד מתוקן, נגד 5 נתבעים שכנגד – 3 התובעות והוריהם, מיכאל ועדנה (להלן: "הנתבעים שכנגד").
עם הגשת כתב הגנה שכנגד מטעמם, הגישו הנתבעים שכנגד הודעה לצד שלישי נגד שלומית.
18. ביום 21.2.2022 קבעתי בהחלטתי בבקשת התובעות לפיצול סעדים, כי מדובר בבקשה תיאורטית שהוגשה טרם זמנה.
תמצית טענות התובעות בתביעה העיקרית
19. דילול אחזקות התובעות במניות החברה עומד בסתירה להסכם המפורש מיום 11.8.2000, שהוראותיו עוגנו בתקנון החברה, בו נקבעו הוראות המגנות על מניות התובעות מפני דילול כתוצאה מהקצאות נוספות וכי, כל הזרמת כספים לחברה על ידי אביב, מהווה הלוואת בעלים ולא השקעה המזכה בהקצאת מניות נגדה.
20. אביב אינו זכאי לפרעון הלוואות הבעלים, שהעמיד לרשות החברה, מאחר ולא מתקיים אחד מהארועים שנקבעו בסעיף 2.3 להסכם. להגנה מפני דילול נקבע בהסכם חריג אחד ויחיד – הוא הקצאה על ידי צד שלישי, כנגד תמורה שתחושב לפי שווי חברה של 10 מיליון דולר, או יותר.
בענייננו, מעיון בחוות הדעת הכלכלית העומדת בבסיס מתווה הדילול הקודם שהוצע בשנת 2019, שנערכה באמצעות חברת פרוסט וסאליבן עולה, כי "השקעות" אביב בחברה עד לשנת 2013, חושבו לפי שווי חברה נמוך באופן משמעותי מ- 10 מיליון דולר.
21. גם חוות דעת EY ומתווה הדילול המוצע כיום, הינם משוללי יסוד, עומדים בסתירה להוראות ההסכם ולתקנון החברה ומשתמשים בנתונים בלתי מבוססים לצורך תחשיב שיעור האחזקות של אביב בחברה - חוות דעת EY רצופה שגיאות, סתירות פנימיות והנחות יסוד בלתי מבוססות; אינה מבוססת על דו"חות כספיים של החברה וסותרת אותם; הערכת השווי מבוצעת לפי שיטת העלות ולא לפי שיטת ה – DCF, המועדפת לפי פסיקת בית המשפט העליון; היא מגדירה את הכנסות ה"סרפנטריום" (בית גידול לנחשים) כ"השקעות בעלים" במקום אחד ומנגד, במקום אחר, מציינת כי החברה היא זו שמפעילה את הסרפנטריום.
22. אותן "השקעות" שביצע אביב נטענו בעלמא, ללא פירוט, או אחיזה בדו"חות הכספיים. הדילול המוצע הינו בערך בלתי ריאלי, מקפח את התובעות ולפיכך, מנוגד לדין.
23. מרבית הטענות בנוגע ל"השקעות" התיישנו והן מועלות בשיהוי, תוך שאביב ויתר עליהן. הנתבעים מבקשים לבצע הקצאת מניות בדיעבד, בקשר להשקעות שנטען כי בוצעו בשנים 2019-2000, כאשר בזמן אמת לא נטענו טענות בעניין.
24. באשר למינוי דירקטור - בהתאם לתקנון החברה, התובעות, המחזיקות ב- 9% מהון מניות ההנהלה, זכאיות למנות דירקטור מטעמן במקום דודתן שלומית. זכות זו עומדת להן, מאחר והן מחזיקות ברוב מניות משפחת שולוב. פרשנות אחרת, לפיה נדרשת הסכמה פה אחד של כל בעלות מניות שולוב, מובילה לקיפוח זכויות התובעות, באופן השולל מהן את הזכות להחליף את הדירקטורית המכהנת.
25. הסרת קיפוח מכוח סעיף 191(א) לחוק החברות – החברה מתנהלת באופן מקפח, בפרט כשמדובר בחברה פרטית, שיש בה פערי כוחות מובנים. אביב נוהג בחברה כבשלו תוך קיפוח ממושך ושיטתי של התובעות, מבצע עסקאות בניגוד עניינים, קובע לעצמו דמי ניהול מופרזים מבלי להביאם לידיעת ולאישור בעלי המניות, מנצל הזדמנויות של החברה ומנכס את הכנסותיה, חותם בשם החברה על הסכמים משיקולי מס זרים, שאין בינם לבין החברה דבר. יש להורות על היפרדות הצדדים בדרך של רכישת מניות התובעות על ידי אביב, לפי הערכת השווי של EY ולחילופין, ליתן הוראות לניהול החברה בעתיד.
תמצית טענות הנתבעת 1 - החברה
26. החברה אינה צד לסכסוך עצמו, אולם לעצם הסכסוך ואופן ומשך ניהולו, יש השפעות משמעותיות על תפקוד החברה ולתוצאות ההליך עשויות להיות השפעות הרות גורל על עתידה.
27. מאז ייסוד החברה ולאורך כ- 35 שנות קיומה, פעילות החברה ממומנת באורח בלעדי כמעט על ידי אביב, באמצעות השקעות והלוואות שהוענקו על ידו וכן, על ידי העמדת האכסניה לחברה ומתן שירותי ניהול יקרי ערך. היקף אותם המשאבים שהועמדו לטובתה, עמד נכון לסוף שנת 2019 על כ- 56,730,000 ₪. ללא אמצעים אלו, החברה הייתה נאלצת להפסיק מזמן את פעילותה.
28. פעילות החברה הגיעה לשלב בו מתבצעים על ידה ניסויים קליניים בבני אדם לבדיקת התרופות שהיא מפתחת, לקראת קבלת אישורי שימוש בארץ ובחו"ל, שעלותם נאמדת בעשרות מיליוני דולרים.
29. החברה ניסתה ומנסה לגייס השקעות ללא הועיל והיא ממשיכה להסתמך על המימון שקיבלה מאביב. במסגרת מגעיה עם גופים שונים, התברר לה, כי מכיוון שיש לה הלוואות בעלים וחובות בסכומים משמעותיים, יהיה לה קשה עד בלתי אפשרי לגייס הון ולצורך כך, אביב הסכים לוותר על החזר הלוואותיו לחברה, על ידי הפיכתם להשקעה בהונה, זאת באמצעות הקצאת מניות נוספות נגד סכומים אלו.
30. ככל שההליך המשפטי יימשך, ייפגעו מאמצי החברה לגייס הון ופעילותה במחקר הרפואי עלולה להתעכב ולהיות משותקת לאורך זמן.
31. החברה אינה מביעה עמדה ביחס לסעד התביעה הנוגע לזכות הנתבעים לדילול אחזקות התובעות בחברה. מנגד, החברה מתנגדת ליתר הסעדים המבוקשים בתביעה.
תמצית טענות הנתבעים 5-2 – אביב, רננה, שירה ושלומית ברקן
יש לדחות את התביעה מהנימוקים הבאים:
32. מהלך הדילול נהנה מתמיכת רוב בעלי מניות המיעוט בחברה, אשר צפויים להדלל – קרי, הנתבעים 4,3 ו-6 המחזיקים כיום 11% ממניות החברה, לעומת התובעות המחזיקות רק 9%.
33. התובעות הסתירו את העובדה שבמהלך השנים, לאחר שהיה ברור שההסכם הישן משנת 2000 אינו מתאים, לנוכח שינוי עסקי ודרמטי שחל בחברה לאור פניית החברה לתחום מחקר שונה וההזרמות הכספים המסיביות שהשקיע אביב בחברה, הושגו בינן (באמצעות הוריהן, כשלוחיהם) לבין אביב, הסכמות עדכניות המחייבות את התובעות, לפיהן הלוואת הבעלים שהלווה אביב לחברה תוּמר למניות שיוקצו לו בבוא העת – לכן, אביב זכאי לקבל בהקצאה מהחברה מניות נוספות, בהתבסס על השווי הריאלי של החברה, במועדים המפורטים בחוות הדעת של EY, שעל בסיסה מוצע מתווה הדילול. זכות זו אינה כפופה לטענת התיישנות, או שיהוי, או ויתור על הזרמות הכספים של אביב, בין היתר, הואיל ולא נקבעו מועדים להשבת ההלוואות, או להמרתן במניות החברה.
34. לפיכך, מתווה הדילול לא רק שאינו עומד בסתירה להסכמות הצדדים, אלא הוא מתאפשר מכוח אותן הסכמות העדכניות. כאמור, מתווה דילול זה נתמך גם על ידי רוב בעלי מניות המיעוט – הנתבעות 4-3 וד"ר נפתלי פרימור.
35. יש לדחות את טענות התובעות בנוגע לחוות דעת EY – מטרת חוות הדעת היא להעריך את שווי החברה, בנקודת זמן מסוימת, בהתבסס על הזרמות הכספים של אביב ומכאן לגזור את שיעור הקצאת המניות. העובדה שהערכת השווי בוצעה לפי שיטת העלות ולא שיטת ה- DCF אינה פוגמת בתחשיבי חוות הדעת, מאחר וזו אחת משיטות ההערכה המקובלות.
36. לתובעות אין זכות למנות דירקטור מטעמן – לפי סעיף 80 לתקנון החברה, מספר בעלי מניות המחזיקים יחדיו מספר מניות הנהלה, השווה לשיעור של 15% מסך כל מניות ההנהלה המונפקות של החברה, כלומר כל חמש הנכדות שולוב יחד, זכאים למנות דירקטור אחד בלבד מטעמם, או לבטל מינוי של דירקטור קיים ולמנות אחר במקומו. התובעות לא הראו שיש לסטות מהוראות התקנון.
37. יש לדחות את טענת התובעות, כי הן סובלות מחוסר מידע המקנה להן זכות לעיין במסמכי החברה - התובעות הסתירו את העובדה שמאז ומתמיד, ברוח השקיפות המירבית המאפיינת את החברה, הן קיבלו גישה למסמכי החברה – אביב הפגין שקיפות מלאה ומירבית בהתנהלותו עם התובעות, הן באמצעות הקשר עם הוריהן, הן באמצעות שלומית ואיתן באופן ישיר ועובדה זו נלמדת ממכתבי התובעות עצמן (מכתב ב"כ מיום 17.12.2020; ומכתב ב"כ החברה מיום 14.1.2021).
38. התובעות לא הראו שקיימות נסיבות המצדיקות מינוי חוקר לבדיקת ענייניה של החברה – התובעות לא העמידו ראשית ראיה לטענתן כי קופחו וכי קיימים אי סדרים ומרמה בחברה. התובעות לא מודרו מהליך קבלת החלטות בחברה ומאז ומתמיד שלומית כיהנה כדירקטורית מטעמן, הן לא היו בעמדה מוחלשת וכבר בשנת 2014 הוזמנו על ידי אביב לבקר במשרדי החברה, על מנת להתעדכן בפעילותה. אין מדובר בנסיבות האופייניות למצבי קיפוח המעלות צורך למנות חוקר.
תמצית טענות אביב במסגרת התביעה שכנגד שהגיש נגד התובעות והוריהן
39. לטענת אביב, לנוכח כפירתן של הנתבעות שכנגד (התובעות בתביעה העיקרית), נכדותיו של פרופ' שולוב ז"ל, בתמיכתו של אביב בחברה ובהיקפה (כאמור בכתב התביעה), הוא זכאי לסעד הצהרתי הנדרש לשריון זכויותיו, אגב בירור התביעה העיקרית ולסעד אופרטיבי, כדלקמן:
40. סעד הצהרתי – אביב עותר לכך שיוצהר כי תמיכתו בחברה, בכסף והן בשווה כסף, בערך של 56.7 מש"ח, נכון לסוף שנת 2019 וכל תמיכתו בחברה מאז ועד ליום 31.5.2021, בכסף ושווה כסף בסך של 9.8 מש"ח, וכן כל תמיכה נוספת שיעמיד עד למתן פסק הדין, הן הלוואות בעלים העומדות לזכותו. אביב מדגיש, כי לא מדובר בבקשה שהלוואת הבעלים עומדת לפרעון, אלא הסעד נדרש על מנת לוודא כי דו"חות החברה ישקפו נאמנה את מצבה הכספי ועל מנת למנוע בעתיד מחלוקות בעניין זה.
41. עוד עותר אביב לכך שיוצהר, כי כל ערכן של מניות הנתבעות שכנגד שבידיהן, הינו בבחינת עשיית עושר ולא במשפט ועל כן עליהן להשיבן לאביב - לוּ תתקבל התביעה העיקרית ובית המשפט ייקבע, כי לאביב אין זכות להקצאת מניות כנגד תמיכתו בחברה בכסף ובכך אין זכות לדלל את שיעור אחזקות הנתבעות שכנגד בחברה, יתקיימו היסודות המצטברים בעילת עשיית עושר.
42. סעד אופרטיבי – אם תדחה טענת אביב והחברה, כי מיכאל ועדנה שימשו כשלוחי הנתבעות שכנגד ויקבע, כי התנהלות הנכדות הנתבעות שכנגד והוריהן, אינה עולה כדי יצירת יחסי שליחות ביניהם, עותר אביב לכך שהנתבעים שכנגד, ביחד ולחוד, יחויבו לפצותו בשווי תמיכתו בחברה במלואה בסך של 10 מש"ח. בתביעה שכנגד ציין אביב, כי הגם שהנזק שנגרם לו גבוה באופן משמעותי, הוא אינו צופה שהנתבעים שכנגד יוכלו לעמוד בתשלום סכום הנזק במלואו והוא לא מוצא טעם להוריד לטמיון סכומי אגרה שתשלומם לא יקדם סעד אפקטיבי.
טענת אביב מבוססת על עמדתו שבין השנים 2019-2002 שימשו הורי הנתבעות שכנגד כשלוחיהן, לכל דבר ועניין, כלפי אביב והחברה, כהגדרת המונח "שלוח" בחוק השליחות, תשכ"ה-1965. לכן, לשיטתו, ההסכמות העדכניות החדשות שהתקבלו באמצעות הורי הנכדות הנתבעות שכנגד ובפרט ההסכמה, לפיה הלוואת הבעלים תוּמר למניות שיוקצו לאביב בבוא העת, מחייבות את הנתבעות שכנגד. אביב שינה את מצבו לרעה עקב אותן הסכמות עדכניות ובמרוצת השנים הזרים עשרות מיליוני ₪ לחברה. היה וייקבע, כי אינו זכאי להקצאת מניות נוספות לפי מתווה הדילול, התנהלות הנתבעים שכנגד כולם, מחייבת את המסקנה שעליהם להשיב לו את סך הזרמותיו לחברה.
התנהלות שנעשתה מתוך כוונה להטעות את אביב לראות בהורי הנכדות הנתבעות שכנגד שלוחיהם ולהביאו לידי הזרמת כספים לחברה, מקימה לנתבעים שכנגד כולם, כמעוולים במשותף, אחריות בגין עוולת התרמית כלפי אביב.
לחילופין, עולה התנהגותם כדי הפרת חובת זהירות מושגית וקונקרטית ומקימה להם אחריות כמעוולים במשותף בגין עוולת הרשלנות.
43. יש לדחות את טענת הנתבעות שכנגד להתיישנות – כלל לא נקבעו מועדים להחזרת הכספים שהזרים אביב לחברה ולכן, כלל לא החל מניין תקופת ההתיישנות. טענות הנתבעים שכנגד לשיהוי וויתור, נטענו ללא פירוט, או הסבר. עד למגעים בין הצדדים עובר להגשת התביעה, לא היה לאביב מושג כי קיימת מחלוקת בנוגע לעובדה שהוא העמיד כספים. ממילא, הודאת החברה בהלוואות הבעלים במלואן, מאפסת את מירוץ ההתיישנות כאמור בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958.
44. באשר לטענת הנתבעות שכנגד להיעדר יחסי שליחות – טענת הנתבעים שכנגד בנוגע לאי פועלה של שלומית כדירקטורית סבירה, הינה טענת שווא.
45. הסעדים האופרטיביים (הכספיים) שתובע אביב מהנתבעים שכנגד הוגבלו לסך של 10 מש"ח, אולם זכאותו להצהרה בנוגע להיקף תמיכתו בחברה, אינה מוגבלת בסכום.
תמצית טענות הנתבעים שכנגד
יש לדחות את התביעה שכנגד מהנימוקים הבאים:
46. אביב ניסה לקבל את הסכמת הנתבעות שכנגד למהלך הדילול במחטף, מבלי להציג בפניהן מסמכים אודות ההלוואות. חוות הדעת עליה בוסס מתווה הדילול נערכה בתחשיב חסר תוקף כלכלי, שקבע את שיעור אחזקת בעלי המניות במנותק משווי החברה. אין מחלוקת בין הצדדים, כי אותו תחשיב משולל יסוד וכראיה, עקב התנגדות הנתבעות שכנגד למהלך, ערך אביב חוות דעת נוספת באמצעות חברת EY. חרף בקשת הנתבעות שכנגד, נמנע אביב מלצרף מידע נוסף.
47. העדר עילה – כתב התביעה שכנגד מבוסס על אמירות כלליות ולא מציג תשתית עובדתית ברורה. אביב העלה טענות סתמיות לגבי הסכמות שהתגבשו במספר מועדים עלומים, מבלי להציג פרטים בסיסיים ומהותיים אודות אותן הסכמות. אביב טוען לעילות נזיקיות בגין תרמית ורשלנות, מבלי לפרט את העובדות המבססות אותן. אביב לא פירט ביחס לכל אחת מההלוואות שנטען כי העמיד לחברה, פרטים מהותיים ולא ביסס אותן באסמכתאות וחלקן הארי של ההלוואות, אינו מוזכר בדו"חות הכספיים של החברה.
לתביעה שכנגד לא צורפה החברה והיא בעלת דין נכונה ונדרשת, לרשותה הועמדו ההלוואות והיא תהיה חייבת בפרעונן.
48. התיישנות, שיהוי, ויתור – בכתב התביעה שכנגד מבקש אביב הצהרות ביחס להלוואות בין השנים 2019-2000, בהתבסס על הסכמות חדשות/עדכניות שחלקן התגבש, לשיטתו, בשנת 2003. דרישות אלו הועלו לראשונה ב- 10/2019 במסגרת נסיון של אביב לדלל את שיעור אחזקות הנתבעות שכנגד. זכותו של אביב ביחס לחלק מהכספים, שנטען כי הועמדו כהלוואות למעלה משבע שנים לפני הגשת התביעה, התיישנה וזכותו ליתרת הכספים הועלתה בשיהוי ולאחר שויתר על זכותו במפורש ובהתנהגות.
49. שימוש לרעה בהליכי משפט – התביעה שכנגד הינה תביעת סרק שהוגשה בחוסר תום לב. כתב התביעה שכנגד מהווה העתק מדויק של רוב הטענות שנטענו בכתב ההגנה בהליך העיקרי.
50. כתב התביעה שכנגד מהווה ניסיון של אביב להתנער מהוראות ההסכם מיום 11.8.2000 שעוגנו בתקנון החברה ונקבעו בהן הוראות המגנות על מניות משפחת שולוב מפני דילול, כתוצאה מהקצאות נוספות. בהסכם נקבע, כי כל העמדת כספים על ידי אביב מהווה לכל היותר הלוואת בעלים, הניתנת לפרעון רק בהתקיימות אחד משלושה ארועים מוגדרים, שאף אחד מהם לא התרחש.
51. טענות התביעה שכנגד בדבר "הסכמות מאוחרות", הינן טענות כבושות, משוללות יסוד, שלא נתמכות בבדל ראיה – גרסת אביב נעדרת בסיס עובדתי ומשפטי: הטענה בדבר הסכמות בעל פה משוללת תוקף משפטי, מאחר ובניגוד לסעיף 10 להסכם, זו לא נעשתה בכתב ובחתימת כל הצדדים; ההסכמות לא עוגנו בכתב ולא נתמכו במסמך כלשהו; ההסכמות לא עוגנו בתקנון המחייב את החברה ובעלי מניותיה.
52. לא היו יחסי שליחות בין הנתבעות שכנגד לבין הוריהן בקשר לחברה – בשנים בהן נטען כי התגבשו הסכמות מאוחרות, הורי הנתבעות שכנגד שהו בחו"ל. גרסת אביב נסתרת גם מול מסמכים מזמן אמת, והטענה לפיה הנתבעות שכנגד הותירו את הנוגע לענייני החברה להוריהן, הועלתה לראשונה במכתב החברה מיום 6.12.2020.
53. לא מתקיימים התנאים לטענת עשיית עושר – טענות אביב מהוות ניסיון פסול להתעשר על חשבון הנתבעות שכנגד.
54. הסכומים בכתב התביעה שכנגד המתוקן הם סכומים שרירותיים ומשוללי יסוד והנתבעים שכנגד מתנגדים לכלל הסעדים המבוקשים.
הסעד בנוגע להצהרה שאביב העמיד לחברה הלוואת בעלים בסך של 56.7 מש"ח ומאז ועד ליום 31.5.2021 סך נוסף של 9.8 מש"ח – מדובר בסכום שרירותי ומנופח, שנטען בעלמא ללא ביסוס בדו"חות הכספיים; הסעד בדבר פיצוי כספי בסך של 10 מש"ח והצהרה, כי אביב זכאי להשבת ערך המניות של הנתבעות שכנגד והשבת סך הזרמותיו לחברה במלואן – ככל שתתקבל התביעה העיקרית וייקבע כי לאביב אין זכות דילול, אזי ההסכם תקף ומחייב ולכן הנתבעות לא התעשרו שלא כדין ואביב לא זכאי להשבה, אלא לכל היותר לפרעון הלוואותיו לפי ההסכם. בנוסף, לכל היותר אביב זכאי להשבת ההלוואות כדי השיעור היחסי של הנתבעות שכנגד בחברה.
תמצית טענות שולחי ההודעה לצד שלישי (הנתבעים שכנגד) בהודעה לצד שלישי
55. בד בבד עם הגשת כתב ההגנה שכנגד, הגישו הנתבעים שכנגד הודעה לצד שלישי נגד שלומית, דודתן של הנתבעות שכנגד (התובעות) ואחות של מיכאל. כאמור, משנת 2011 שלומית מכהנת באופן פורמלי כדירקטורית בחברה מטעם בעלות מניות משפחת שולוב.
56. הנתבעים שכנגד חוזרים על הרקע העובדתי, כפי שנטען על ידן בכתבי טענות קודמים. עיקר טענתם בהודעה לצד שלישי היא, כי היה וייקבע שאביב העמיד לרשות החברה הלוואות וכי הוא זכאי להשבתן, או להשבת כספים בשווי ערך המניות של הנתבעות שכנגד, האחריות בגין כך תחול על שלומית, נוכח מעשיה ומחדליה במסגרת מילוי תפקידה כדירקטורית מטעם הנכדות הנתבעות שכנגד.
57. שלומית הפרה את חובותיה כדירקטורית – היא לא ייצגה את הנתבעות שכנגד בדירקטוריון באופן פעיל, בדרך מקובלת ובתום לב, ולא העבירה להן מידע בנוגע להתנהלות החברה ובכלל זאת, מידע אודות ההלוואות.
58. שלומית לא קיימה את החובות האלמנטריות המוטלות על דירקטור והתרשלה במילוי הפעולות הבסיסיות מתוקף תפקידה - שלומית לא השתתפה בישיבות דירקטוריון החברה ולא דרשה את כינוסו, מקום שהוא נמנע מהתכנסות; שלומית הפרה את חובתה לפקח על הנעשה בחברה ולדוגמא, ניתן אישור בדיעבד להלוואות שהתקבלו מאביב ומחברת אביליה השקעות ונכסים בע"מ (להלן: "חברת אביליה") בסך של עשרות מיליוני שקלים, בישיבת דירקטוריון טלפונית ביום 30.12.2019, כאשר לא ברור על יסוד אלו מסמכים התקבלה ההחלטה.
59. שלומית נתנה הסכמה עקרונית (בשם בנותיה) למתווה הדילול הראשוני הקודם, שהתבסס על חוות דעת פרוסט וסאליבן, שערכה תחשיב דילול משולל בסיס עובדתי ומשפטי ונטול הגיון כלכלי. העובדה שהיא אישרה באופן אוטומטי את מתווה הדילול, מעידה שהיא לא ערכה בדיקה עצמאית באשר להגינות מתווה הדילול ושמשה רק "חותמת גומי".
60. כתוצאה מהתנהלותה, עומדת בפני הנתבעים שכנגד תביעה שכנגד בסך של 10 מש"ח בגין הלוואות שהחברה נטלה מאביב, מבלי שנמסר מידע אודות הלוואות אלו בזמן אמת, מבלי שהן נבדקו וכאשר חלקן הארי לא מופיע בדו"חות הכספיים של החברה, אשר הכתוב בהן שנוי במחלוקת לנוכח התנהלות דירקטוריון החברה והתנהלות שלומית כגורם מפקח.
61. סעדי ההודעה לצד שלישי – ככל שתתקבל התביעה שכנגד ויקבע, כי אביב העמיד לטובת החברה הלוואות בסך של כ-66.5 מש"ח וכי הוא זכאי להשבתן, או להשבת ערך מניות הנתבעות שכנגד, יהא זה ראוי וצודק לקבוע ששלומית תהא אחראית לשאת בסכומים אלו במלואם. לצרכי אגרה, העמידו הנתבעות שכנגד את סכום ההודעה לצד שלישי על סך של 5,841,000 ₪ בלבד.
62. בניגוד לטענת שלומית, הסעדים הנתבעים בהודעה תואמים את הסעדים הנתבעים בכתב התביעה שכנגד ונובעים מהם.
63. בכתב הגנתה לא מכחישה שלומית את הפרת חובותיה כדירקטורית, אולם טוענת כי העדר קיום ישיבות דירקטוריון פורמליות לא מהווה הפרת חובה וכי טענות אחרות הן פורמליסטיות – מדובר בטענות משוללת בסיס עובדתי ומשפטי: החובה לקיים ישיבות דירקטוריון לפחות אחת לשנה קבועה בסעיף 97 לחוק החברות ושלומית הודתה (במכתב מיום 18.5.2016) כי מאז מינויה ובמשך 5 שנים, זומנה לישיבת דירקטוריון פעם אחת בלבד. לא מדובר בטענות פורמליסטיות, אלא בעניינים מהותיים.
64. הטענות בנוגע להפרת חובותיה כדירקטורית לא עוסקות בעצם אישור ההלוואות, אלא בהיעדר אישור ודיווח תקין. העובדה שלא היה ביכולתה למנוע את העמדת ההלוואות, אינה מסירה מאחריותה לפקח על נטילתן ורישומן, שכן לוּ היא הייתה מקיימת את חובותיה ומודיעה לנתבעות שכנגד בזמן אמת, הן היו פועלות להגנה על זכויותיהן.
65. אמנם הנזק נגרם לחברה, אולם מאחר ואביב בחר שלא לתבוע מהחברה הצהרה על תוקף ההלוואות והשבתן, אלא מהנתבעים שכנגד, לא נותר להם מנוס מהגשת הודעה לצד שלישי.
66. שלומית פועלת תוך ניגוד עניינים – בכתב הגנתה משמשת שלומית כ"שופר" של אביב וחוזרת על טענותיו, מבלי להציג עמדה עצמאית, למרות שטענות אלו מנוגדות לאינטרס החברה. שלומית טענה בכתב ההגנה טענות בנוגע למשא ומתן שהתנהל בין אביב לבין הנתבעות שכנגד באשר למתווה הדילול, שעה שהיא לא הייתה שותפה למשא ומתן זה ואין לה ידיעה אישית לגביו.
תמצית טענות הצד השלישי – שלומית
יש לדחות את ההודעה לצד שלישי שהוגשה נגדה מהנימוקים הבאים:
67. בכתב הגנתה להודעה לצד שלישי, חוזרת שלומית על הרקע העובדתי כפי שנטען על ידי הנתבעים בכתבי טענות קודמים. שלומית מדגישה, כי עד להתערבות הנתבעות שכנגד החל משנת 2019, מערכת היחסים בין אביב לכל משפחת שולוב התאפיינה בידידות אמיצה, בלתי פורמלית וביחסי אמון. על רקע יחסים טובים אלו והאמון, בזמן אמת הם לא ראו כל צורך להעלות את אותן "הסכמות עדכניות" על הכתב, אולם לכל המעורבים היה ברור, לרבות הנתבעות שכנגד, באמצעות הוריהן – שלוחיהן, כי אותן הסכמות שרירות וקיימות.
68. מתווה הדילול המוצע אינו עומד בסתירה להסכמות בין אביב לבין שלומית, בשם בנותיה ודחייתו עומדת בניגוד לכללי הצדק ולאופי היחסים בין בעלי המניות.
69. משנת 2003, עם תחילת המיזם החדש, התנהל השיח בחברה בין אביב לבין הוריי הנתבעות שכנגד כשלוחיהם, ושלומית כשלוחתן של בנותיה ושל ד"ר פרימור. במסגרת שיח זה עם אביב, קיבלו הורי הנתבעות שכנגד, בעיקר ביוזמת אביב, עדכונים תכופים ושוטפים בכל ההתפתחויות בחברה. עדכונים אלה הועברו גם על ידי שלומית עד ליום 19.6.2016, בו הודיעו הורי הנתבעות שכנגד לשלומית, כי הם בקשר ישיר מול אביב ואינם זקוקים יותר לעדכונים ממנה. להורי הנתבעות שכנגד הייתה גם מעורבות ישירה, בין היתר, לאור העובדה שעדנה שולוב קיבלה טיפול במוצר שפיתחה החברה. בסוף שנת 2019 הודיעו במפתיע הורי הנתבעות שכנגד כי הם לא משמשים עוד כשלוחיהם וכי העיסוק בעניין יעבור לבנותיהם ישירות.
70. לאורך השנים לא העלו הנתבעות שכנגד כל טענה בנוגע לאופן ייצוגן על ידי שלומית וייצוגן על ידה היה מקובל עליהן - בשנת 2014 הודיעו הנתבעות שכנגד לחברה, כי הן מבקשות להחליף את שלומית בכהונתה כדירקטורית. מאחר ובהתאם לתקנון החברה (סעיף 80) רק כל חמש הנכדות יחד יכולות למנות ולהחליף דירקטור, הן הפסיקו לפעול בהקשר זה והוריהן המשיכו לקבל משלומית במשך שנתיים נוספות דיווחים הנוגעים לחברה.
71. שלומית לא הפרה כל חובה בהסכם, או בדין ושרבובה לסכסוך בין אביב לנתבעים שכנגד, נועד להפעיל לחץ פסול על בנותיה להצטרף למהלך הפסול של הנתבעות שכנגד, בנסיון לסחוט מאביב כספים שלא מגיעים להן ולהציג חזית אחידה פסולה נגד מתווה הדילול. הודאה מצד שלומית בהיקף הזרמות הכספים של אביב לחברה, אינה מהווה הפרה של חובה כלשהיא. היעדר קיום ישיבות דירקטוריון פורמליות לא מהווה הפרה של חובה והטענות להיעדר עיון במסמכים ומתן דיווחים בכתב, הן טענות פורמליסטיות המנוגדות למציאות בחברה. הסכמת שלומית למתווה הדילול בשם בנותיה, לא מהווה הפרה כלשהיא. התיזה לפיה "חוסר הפיקוח" של שלומית גרם נזק כלשהו, הינה מופרכת – החברה לא הכניסה כל הכנסה בשנות פעילותה ואלמלא ההלוואות של אביב זו הייתה שובקת חיים. גם לוּ הייתה שלומית מבקשת למנוע את העמדת ההלוואות לא היה בכוחה לעשות כן, מאחר ובנותיה הן מיעוט בדירקטוריון ומאחר והיא והנתבעות שכנגד מהוות מיעוט קטן בקרב בעלי המניות שתקנון החברה אינו מאפשר לו למנוע עסקאות.
עדים ועדויות
72. מטעם התובעות העידו ונחקרו לפניי: עו"ד יצחק רייזינגר; בהירה מרכס; אוריה שולוב; הילית שולוב; לי היא שולוב; עדנה שולוב; מיכאל שולוב; רו"ח מיקי בלומנטל.
73. מטעם הנתבעים העידו ונחקרו לפניי: נמרוד ברקן; ד"ר שלומית שולוב ברקן; רו"ח רביטל רונן לנץ; ד"ר נפתלי פרימור; רחל דניאלי; שמעון גיימן; אביב מרכס; פרופ' הדס גלנדר.
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהגישו הצדדים, בראיות שהוצגו לפניי וקיימתי דיוני הוכחות הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לקבל בעיקרה את התביעה העיקרית, לאור הגנת מתווה הדילול העומדת לתובעות, לדחות את התביעה שכנגד וכתוצאה מכך, לדחות את ההודעה לצד שלישי, הכל מהטעמים שיפורטו להלן.
תביעה עיקרית
74. עיקר המחלוקת בין הצדדים בתובענה עוסקת בשאלה האם התובעות מוגנות מפני דילול שיעור אחזקותיהן במניות החברה?
מסגרת נורמטיבית
75. כל חברה זקוקה למקורות מימון שיאפשרו את פעילותה השוטפת לשם הגשמת יעדיה. בדרך כלל נהנות חברות ממימון שהוא פועל יוצא של פעילותן, התמורה המשולמת להן עבור מכירת מוצריהן, או עבור השירותים אותם הן מעניקות ולעיתים גם מאשראי בנקאי. לצד זאת, אחד מצינורות המימון המקובלים הוא השקעת הון בחברה על ידי בעלי מניותיה הקיימים, או על ידי כאלו המעוניינים להפוך לבעלי מניות בחברה, נגד הקצאת מניות בחברה. המשקיעים המזרימים כספים לחברה מקבלים בתמורה מניות חדשות המונפקות על ידי החברה. הגם שהזרמת ההון בדרך זו צפויה לקדם את תועלתם של כלל בעלי המניות, מבחינת בעלי המניות הקיימים שאינם מעוניינים להוסיף ולהשקיע מכספם בחברה, מביאה הקצאת המניות החדשות למשקיעים להקטנת אחזקתם בחברה. כתוצאה מכך, מאיימת הקצאת המניות להקטין את כוח השליטה שיש להם בחברה בשל דילול אחזקותיהם בהון המניות המחולק של החברה ביחס לסך מניותיה המונפקות של החברה. דילול זה מכונה "דילול בשיעור האחזקות בחברה." (ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' אורנה מולר (נבו 25.9.2016) (להלן: "עניין האמה")).
76. ככל שבעל מניות אינו מעוניין להוסיף ולהשקיע מהונו בחברה ובד בבד חפץ כי שיעור אחזקותיו בחברה לא ידולל, הוא יכול לדרוש שתעמוד לזכותו הגנה מפני דילול שיעור אחזקותיו במניות החברה (Dilution Protection). הגנה זו מגלמת הסכמה, לפיה גם לאחר אירוע גיוס הון כנגד הקצאה חדשה של מניות למשקיעים, בין אם מדובר בבעלי מניות קיימים או במשקיעים חדשים, לא ייפול שיעור אחזקותיו של בעל המניות הנהנה מן ההגנה משיעור אחזקותיו עובר לאירוע גיוס ההון הנ"ל, על אף שלא נטל חלק במימון החברה.
הגנה מפני דילול בשיעור אחזקותיו של בעל מניות, המעוגנת בתקנון החברה, או בחוזה בין בעלי מניות שהחברה היא צד לו, מחריגה את בעל המניות הנהנה ממנה מיתר בעלי המניות בחברה. היא מכפיפה את אופן הקצאת המניות בחברה כנגד השקעת הון בחברה בהתאם למנגנון הקבוע בה ומבטיחה לבעל המניות הנהנה מהגנה מפני דילול שאחזקותיו בחברה לא תדוללנה, זאת אף אם הוא נמנע מלהוסיף ולהשקיע בחברה ואף אם מדובר בהשקעת הון חיונית לטובת החברה וקידום מטרותיה ואשר רוב בעלי המניות חפצים בה. זכות זו הניתנת לבעל מניות היא תוצאה של מפגש רצונות בינו לבין בעלי מניות אחרים, ובינו לבין החברה, בהתאם לאופן בו היא עוגנה (עניין האמה, פסקה 26).
מן הכלל אל הפרט
77. כאמור ברקע הדברים, ההגנה על מניות משפחת שולוב מפני דילול אחזקותיהם במניות החברה כתוצאה מהשקעות, עוגנה במפורש בכתב בהסכם שנחתם ביום 11.8.2000 בין גב' יוכבד שולוב ז"ל לבין אביב ולבין החברה וכן עוגנה בתקנון החברה.
78. לפיכך, על מנת להתחקות אחר מטרות ההסכם ואחר כוונת הצדדים בהגנה מפני דילול מניות משפחת שולוב באותו הסכם, אסקור להלן את הנסיבות שהובילו לכריתת אותו הסכם, כפי שהוכחו בראיות שהוצגו לפניי.
79. לאחר שבשנת 1988 שינו בעלי המניות בהסכמה את מבנה האחזקות בחברה ל-50% לכל אחד מהם (מהלך המכונה על ידי הנתבעים כ"פריש מיש") ולאחר שבמשך שנים רבות, השקיע אביב בחברה, ביקשו הצדדים בשנת 2000 לבחון את ההשקעות שבוצעו בחברה על מנת לארגן מחדש את חלוקת האחזקות במניות החברה בין משפחת שולוב לאביב שהעיד כי "הטריגר להסכם משנת 2000 שאני ביקשתי לבצע דילול." (עמ' 810 לפרוטוקול, ש' 13-12).
80. מהראיות שהובאו לפניי, עולה כי עובר לחתימת הצדדים על ההסכם בשנת 2000, פנו הצדדים לחברת מיטב יועצי הנפקות בע"מ אשר הפיקה חוות דעת מיום 5.3.2000 שעסקה ב"השקעות עבר וחלוקת המניות במכון שולוב לחקר הארסיים" (להלן: "חוות דעת מיטב") (מוצג תבמ/1).
את הפניה למיטב יזם אביב (חקירת שלומית, עמ' 576 לפרוטוקול, ש' 21; חקירת אביב, עמ' 815 לפרוטוקול, ש' 11-8) ומטרת חוות הדעת, הייתה, בחינת ההשקעות שבוצעו בחברה על ידי הצדדים ובהתאם, לחווֹת דעה מה צריכה להיות חלוקת המניות ההוגנת בין משפחת שולוב לבין אביב, זאת על מנת שהחברה תוכל להמשיך ולגייס את המשאבים הנדרשים לה לצורך המשך הפיתוח. בחוות הדעת גובשו עקרונות לצורך חתימה על חוזה חדש בין הצדדים וזו הועברה לב"כ החברה ואביב, עו"ד רייזינגר (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 15-11), לצורך גיבושה לכדי הסכם משפטי מחייב (סעיף 1 לחוות דעת מיטב; חקירת אביב, עמ' 818 לפרוטוקול, ש' 17).
81. לאחר הערכת ההשקעות של אביב בחברה לאותה עת, בפרק העוסק ב"חישוב" בחוות הדעת (סעיף 5) הגיעו היועצים למסקנה, כי חלקה של משפחת שולוב במניות החברה צריך להיות 28% וחלקו של אביב צריך להיות 72% ממניות החברה.
בסיפת אותו פרק ציינו היועצים את ההערה הבאה: "מכיוון שמדובר בחלוקה יחסית בין הצדדים בהתאם לסכומים שהושקעו ע"י אחד מהם בלבד, אין חשיבות לשאלה אם ההשקעה הכוללת אכן עומדת על כ- 2 מ' דולר, או סכום גבוה או נמוך יותר, ובתנאי שתישמר הנחת ההשקעה השווה לאורך כל השנים. גובה ההשקעה יהיה רלוונטי רק לצורך קביעת שווי החברה כיום, כבסיס לחישוב להתחשבנות לגבי ההשקעות הצפויות בעתיד.".
82. עוד בסיפת חוות דעת מיטב (סעיף 7) הציעו היועצים את "הפתרון המוסכם" לחלוקת האחזקה במניות, כדלקמן: "בהתאם להצעתנו, ולמרות שעבר זמן ממועד הערכתנו, משפחת שולוב תקבל 15% קבועים ממניות החברה. אחוז קבוע זה לא ידולל בעתיד לא ע"י השקעותיו הנוספות של אביב ולא ע"י אופציות שיינתנו לעובדים או לנותני שירותים לחברה. הגנה שכזו תבטיח חוסר דילול עד השקעה מהותית של גורם זר בחברה (פיננסי או אסטרטגי) לפי שווי חברה של 10M $ לפני הכסף." (ההדגשה בקו במקור – י.ש.).
83. ביום 11.8.2000 נחתם ההסכם בין אביב לבין יוכבד ולבין החברה. ברישת ההסכם צוין, כי מחד פרופ' שולוב הגה את רעיון הקמת החברה ותחום עיסוקה ותרם את ניסיונו, הידע, המוניטין המקצועי והאקדמי שלו והניח את היסודות לעבודות המחקר והפיתוח בחברה ותרם לביסוס התפתחותה ועתידה ומאידך, מאז היווסדה של החברה, אביב, או משפחתו, או חברות הקשורות עמו הזרימו במהלך השנים לחברה לשיעורין כספים בסכומים ניכרים למימון פעילותה השוטפת והעמידו לרשותה שירותים שונים שהיוו את רוב ההשקעה בחברה מיום היווסדה. לפיכך, הגיעו הצדדים להסכמה בדבר התאמת שיעור אחזקותיהם בחברה ובדבר ניהול החברה, כמפורט בהסכם.
בהתאם לכך, נכללו בהסכם ההוראות הבאות, הרלבנטיות לענייננו:
84. בסעיף 2.1 להסכם הוסכם בין הצדדים, כי הכספים והשירותים השונים שהעמיד אביב לחברה עד ליום 31.12.1999 מוערכים בסך השווה בש"ח לכ- 2 מיליון דולר ארה"ב וכי: "כל סכום נוסף שהועמד או שיועמד החל מ-1.1.2000 לרשות החברה על –ידי אביב יצורף לסכום הנ"ל וכל הסכומים יהוו את הלוואת בעלים של אביב לחברה (להלן – "הלוואת הבעלים")." (הערה: ההדגשות בפסק הדין אינן במקור, אלא אם צוין אחרת – י.ש.).
בסעיף 2.2 להסכם נקבע, כי ממועד החתימה על ההסכם אותה הלוואת בעלים תישא ריבית בשיעור של 2% לשנה.
85. בסעיף 2.3 להסכם, הוסכם כי אביב יוכל לפרוע את הלוואת הבעלים בקרות אחד מהאירועים הבאים:
"2.3.1. חלוקת דיבידנד בחברה למחזיקים במניות שולוב שיהפכו למניות בכורה כאמור בסעיף 3.4 להלן ובלבד שכנגד כל סכום של החזרה על חשבון ההלוואה ישולם ליוכבד שולוב דיבידנד בסכום ששיעורו ביחס לסכום הנפרע באותה עת הוא כיחס אחזקות יוכבד שולוב באותה עת במניות החברה לעומת אחזקות אביב (לרבות בגין המניות בידי הנאמן בטרם מומשו אופציות פרימור בגינן כאמור בסעיף 4.4 להלן).
2.3.2. פירוק החברה.
2.3.3. מכירת כל מניות אביב בחברה ו/או מיזוגה בחברה אחרת ו/או הנפקת מניותיה לציבור.".
86. במסגרת ההסכם נערך שינוי נוסף בשיעור האחזקות של בעלי המניות ולאביב הועברו 35% מהמניות, כך שבעקבות זאת אביב מחזיק ברוב של 85% מהמניות ולעומת זאת, אחזקות שולוב פחתו ל- 15% מהמניות ומניית ההכרעה הפכה למנייה נדחית.
בהתאמה, הוסכם בסעיף 3.1 להסכם, כי בתוך 30 ימים ממועד החתימה תקצה החברה לאביב 799 מניות רגילות ו-56 מניות הנהלה שיהוו לאחר ההקצאה, 85% ממניות ההנהלה וידללו את מניות משפחת שולוב, כך שלאחר ההקצאה יוחזקו בידיה 15% מהמניות הרגילות ומניות הבכורה המוקצות ו- 15% ממניות ההנהלה המוקצות.
87. בסעיף 3.4 להסכם, הוסכם כי: "מניות משפחת שולוב יהפכו למניות בכורה, אשר יזכו את מחזיקיהם בקבלת דיבידנדים ראשונים, גם כאשר בעלי המניות הרגילות לא יהיו זכאים להם, וכן בהגנה מפני דילול כאמור בסעיף 5.1 דלהלן.".
88. לאור השינוי בשיעור אחזקת המניות, נקבעו בהסכם הוראות שנועדו להגן על מניות משפחת שולוב מדילול נוסף. כך, בסעיף 5.1 להסכם הוסכם כדלקמן: "מניות שולוב תהיינה מוגנות בפני דילול כתוצאה מהקצאות נוספות שיבוצעו לאחר ההקצאה לאביב, הן בגין ההקצאה לנאמן לצורך אופציות לפרימור, כאמור בסעיף 4 דלעיל, הן בגין אופציות שיינתנו לעובדים או נותני שירותים לחברה והן בגין כל הקצאה נוספת לאביב או לכל צד ג', מלבד הקצאה כנגד תמורה שתחושב על פי שווי חברה של 10 מיליון דולר או יותר (הקצאה כזו תדלל גם את אחזקות יוכבד שולוב).".
89. להשלמת התמונה יצוין, כי ביום 14.8.2000 תוקן תקנון החברה ובתקנה 11.2 לתקנון (נספח 3 לכתב התביעה) צוין כדלקמן: "כל מנית בכורה מקנה למחזיק בה זכויות כאמור בסעיף 11.1 לעיל... כמו כן יקנו מניות הבכורה למחזיקים בהן זכות הגנה בפני דילול בגין הקצאות לעובדי החברה או לצד ג', מלבד הקצאה כנגד תמורה שתחושב על פי שווי חברה של 10 מיליון דולר או יותר. הגנה זו תתבצע על ידי הקצאת מניות בכורה נוספות לבעל מניות הבכורה, בכמות שתשמר את שעור אחזקותיו, כנגד תשלום ערכן הנקוב.".
90. כלומר, בהתאם להסכם דולל שיעור האחזקה במניות החברה על ידי משפחת שולוב ומנגד, הוענקה לה הגנה מפני דילול המניות, למעט במקרה של הקצאה כנגד תמורה שתחושב לפי שווי חברה של 10 מיליון דולר או יותר.
האם הושגו בין הצדדים הסכמות עדכניות באופן המאפשר את דילול אחזקות משפחת שולוב?
91. כפי שעולה מעמדות הצדדים, עיקר טענת הנתבעים היא כי ההסכם שנחתם בשנת 2000, הוא הסכם ישן ובשנת 2003 עברה החברה משבר שחייב התחלה של כל מחקריה והיא החלה במיזם חדש לגמרי לפיתוח תרופה אנטי ויראלית, שחייב התחלת המחקר הפרה-קליני והקליני מאפס. לשיטתם, התגבשה לאור זאת בין בעלי המניות כולם, הסכמה חדשה בעל פה לפיה יזרים אביב את הכספים הנדרשים לחברה כהלוואה, עד אשר יימצא לה משקיע ובאמצעות חלק מהשקעותיו של אותו משקיע, יוחזרו לאביב השקעותיו.
לגרסת הנתבעים, ברבות השנים ולאחר שאביב הזרים כספים לחברה, התברר שמשקיע, אם וכאשר יימצא, לא יסכים שהשקעתו תשמש לפירעון הלוואת הבעלים של אביב ולכן, הוסכם בעל פה בין הצדדים, כי הלוואת הבעלים תוּמר להון ולאביב תוקצינה מניות תמורתה באופן הדומה למהלך הדילול (להלן: "ההסכמות העדכניות").
92. אקדים את המאוחר ואציין, כי לאחר עיון מעמיק בעמדות הצדדים, בעדויות ובראיות שהוצגו לפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את טענת הנתבעים בכל הנוגע לאותן הסכמות עדכניות שהוסכמו בעל פה בין הצדדים, משזו לא הוכחה לפניי ברמת ההוכחה הנדרשת.
93. בסעיף 10 להסכם משנת 2000, הוסכם בין הצדדים כי:
"הסכם זה ממצה את כל ההסכמות בין הצדדים והוא בא במקום כל הסכם, הסכמה, הבנה או כל התקשרות אחרת בכתב או בעל פה שהיו בין הצדדים בעבר או שקיימים בהווה מחליף אותם ויהיה היחיד שמחייב את הצדדים ממועד חתימת הסכם זה ואילך.
כל שינוי, תוספת או תיקון להסכם זה לא יהיה להם תוקף אלא אם נעשו בכתב ובחתימת כל הצדדים.".
94. כלומר, טענות הנתבעים כי במהלך השנים התגבשו בין הצדדים הסכמות עדכניות בעל פה, סותרות את המוסכם בסיפת סעיף 10 להסכם, כי כל שינוי מאותו הסכם ייעשה בכתב ובחתימת כל הצדדים. לפיכך, להוכחת טענתם נדרשים הנתבעים להראות כי במרוצת השנים חל שינוי בהסכם משנת 2000, על דרך התנהגות הצדדים והסכמות בעל פה.
לטענת הנתבעים, על רקע מערכת היחסים בין אביב לבין משפחת שולוב, שהתאפיינה בידידות אמיצה, בלתי פורמלית ויחסי אמון – בזמן אמת, לא ראו הצדדים כל צורך בהעלאת אותן הסכמות עדכניות על הכתב, אך לכל המעורבים היה ברור כי הן שרירות וקיימות.
95. בהקשר זה, נפסק בעבר כי על הטוען לשינוי חוזה בכתב על ידי הסכמות בעל פה, או בדרך של התנהגות, מוטל נטל כבד להוכיח גמירות דעת ברורה של הצדדים לסטות מהוראות ההסכם הכתוב.
פסיקה עקבית וארוכת שנים של בית המשפט העליון קובעת, כי צד הטוען שחוזה בכתב שוּנה באמצעות הסכמות שבעל – פה, או בדרך של התנהגות, נדרש לעמוד בנטל כבד ולא בנקל יוסק מהתנהגות הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם.
יפים לענייננו דבריו של כב' הנשיא מ. שמגר ז"ל בע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35 (1992), 38-39, לפיהם:
"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה. עיקרון זה נובע מהוראות סעיפים 5-12 לחוק החוזים, לפיהם נדרשת, כתנאי לשכלולם של הצעה וקיבול, מסקנה בדבר גמירת-דעת. משמעות דרישה זו תוארה על-ידי פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 91, כ"רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות"....עקביותם הפנימית של דיני החוזים מחייבת, כי המסקנה שהוראה חוזית שונתה או בוטלה תושתת על בסיס מוצק וברור, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת עצם קיום היחס החוזי בין הצדדים. גם הצורך במערכת יחסים יציבה וניתנת לחיזוי מראש על-ידי הצדדים מחייב, כי לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם, ודברים אלו נכונים, מקל וחומר, כשמדובר בחוזה שלא נקצב לו זמן, ואשר מעצם טיבו הוא חוזה לתקופה ארוכה, כבענייננו. תרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור (לעניין דומה ראה ע"א 195/84 [3], בעמ' 279), יהיה - בחוזים מסוג זה - קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם, אם כי עצם קיומו של דפוס כזה איננו מעיד על התוכן הקונקרטי של הסטיה מן החוזה המקורי, אותו יש לקרוא לתוך החוזה בין הצדדים".
מידת ההוכחה הנדרשת בעניין תהיה מוגברת. היינו, באותם מקרים בהם חרף הוראה חוזית בדבר צורך בשינוי כתוב של ההסכם, שינו הצדדים את ההסכם ללא כתב, תידרש מסה קריטית ומשמעותית של ראיות אשר ילמדו על שינוי ההסכם חרף ההוראה החוזית (שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין "חוזה ויחסים: המקרה של שינוי חוזה בהתנהגות" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 567, 611 (אהרון ברק ואח' עורכים 2021), עמ' 612).
96. השאלה, האם ומתי ניתן לקבוע כי חוזה שנעשה בין הצדדים שוּנה על ידם בדרך של התנהגות, למרות שנכלל בו תנאי, לפיו כל שינוי או ויתור חייבים להיות בכתב, משמעותית במיוחד לאור פסק הדין בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (נבו 20.11.2019), בו ניתן מעמד מיוחד ללשונו של החוזה ובמיוחד כשמדובר בחוזה עסקי, שחזקה על הצדדים לו שהם דאגו היטב לעצב את תנאי החוזה באופן שישקף את רצונם (פסקאות 4-6 בחוות דעתו של כב' השופט גרוסקופף).
97. ביישום הלכות אלו על המקרה שלפניי ולאחר שבחנתי את עדויות הצדדים לעומקן, לא שוכנעתי, כי הצדדים ביקשו לסטות מן התנאים שנקבעו בהסכם משנת 2000 בכל הנוגע להגנת משפחת שולוב מפני דילול וזו שרירה וקיימת.
על הנתבעים היה לעמוד בנטל כבד במיוחד לשם הוכחת שינוי תנאי החוזה שלא על דרך עריכת מסמך חדש בכתב, הואיל והצדדים להסכם משנת 2000 הסכימו, לאחר שניהלו משא ומתן לקראת עריכת ההסכם, כי זה יועלה על הכתב וינוסח באריכות, כיאה לחוזה מעין זה, הכולל תנאים רבים ומפורטים. ברי, כי שינוי תנאים מהותיים בהסכם, כדוגמת עצם זכאות משפחת שולוב להגנה נרחבת מפני דילול אחזקותיהם במניות החברה, ייעשה אף הוא על דרך עריכת הסכם חדש בכתב ולא בעל פה.
98. לאחר עיון בראיות ובמסמכים שהוצגו לפניי, הגעתי לכלל מסקנה, כי הנתבעים לא הוכיחו לפניי ברמת ההוכחה הנדרשת ובמסה קריטית משמעותית, הנדרשת כאמור, כי בין הצדדים אכן הושגו אותן הסכמות עדכניות, באופן שההסכם משנת 2000 שוּנה, כך שאוינה ההגנה שהוענקה למשפחת שולוב מפני דילול.
באופן קונקרטי, לא הוכיחו הנתבעים לפניי את הפרמטרים הבאים: (1) כי החברה עברה שינוי מוחלט ודרמטי שהוביל לכך שההסכם משנת 2000 כבר לא היה רלבנטי; (2) תוכנן של אותן הסכמות עדכניות, המועד והאופן בו נערכו; (3) זהות הצדדים עימם נערכו אותן הסכמות עדכניות.
להלן אדון בהרחבה בכל אחד מפרמטרים אלו.
(1) השינוי שעברה החברה במרוצת השנים
99. לטענת הנתבעים, בעת הקמת החברה, שיער פרופ' שולוב כי בארס נחשים קיים חומר משכך כאבים וזה היה המקור והסיבה לתחילת המחקר. לכן, תכנית המחקר והפיתוח של החברה, במועד ייסודה ובמועד חתימת ההסכם בשנת 2000, הייתה, לפתח תרופה נגד כאב על בסיס חומר המופק מארס נחשים. בעת חתימת ההסכם, הכוונה הייתה להתקדם במחקר לתקופה נוספת, לא ארוכה, במהלכה היה צפוי שאביב יזרים לחברה כספים נוספים ובמקביל יעשה מאמצים לאיתור משקיע שישקיע בחברה את הסכום הגבוה שיידרש לשם המשך ביצוע המחקרים הקליניים.
לגרסתם, בפועל הייתה התפתחות הדברים שונה, המוצר שתוכנן לא התפתח ולא הבשיל ועל כן החליטה החברה לשנות את מטרתה. החברה זנחה את המוצר המקורי שהתכוונה לפתח – היינו, תרופה לשיכוך כאבים – ופנתה לכיוון מחקר ופיתוח אחר לגמרי – תרופות אנטי ויראליות ואנטי דלקתיות. בסביבות שנת 2003, החלה החברה במיזם חדש לגמרי לפיתוח תרופה אנטי ויראלית ואנטי דלקתית לטיפול בהרפס ובדלקות שונות. לטענת אביב, השתלשלות אירועים זו וההסכמה בין הצדדים, הפכו את ההסכם משנת 2000 להסכם שלא שיקף את ההסכמות המלאות והעדכניות בין הצדדים ולאור שינוי הכיוון המוחלט שחייב את התחלת המחקר הפרה-קליני והקליני מאפס, היה ברור לאביב ולמשפחת שולוב, לרבות הורי התובעות, כי ידרשו עוד שנים רבות של מחקר והשקעה של כספים רבים בחברה ובפועל, רק בשנת 2013 הבשיל המיזם לניסויים קליניים (סעיפים 2.4-2.1 לתצהיר אביב).
לפיכך, לטענת אביב, שינוי הכיוון המוחלט של החברה והעובדה שהיה מדובר במחקר ומיזם חדש לגמרי שמומן כל כולו על ידו (ומבחינה מהותית, מדובר בחברה חדשה לכל דבר ועניין), הביא להסכמות עדכניות בין בעלי המניות בחברה, שכן לכולם היה מובן שההסכם הישן אינו משקף את השינויים בכיוון החברה ובעיקר בהיקף ההשקעות מצידו (סעיף 2.10 לתצהיר אביב).
100. הנתבעים לא הוכיחו לפניי גרסה עובדתית זו ברמת ההוכחה הנדרשת. מנגד, מהעדויות והראיות שהוצגו לפניי, עולה כי לא היה מדובר בשינוי כיוון מוחלט של החברה, אלא "מודיפיקציה", כתוצאה מהתפתחות המחקר בחברה וכי התרופות אותן מפתחת החברה כיום, מבוססות למעשה על אותם חומרים פעילים מארס נחשים שהחברה פיתחה בתחילת דרכה (ZEP-3 ו-ZEP-4) וטענות הנתבעים בהקשר זה נסתרו מעדויותיהם של העדים מטעמם.
101. כך, ד"ר נפתלי פרימור, המדען הראשי ומנהל הפיתוח של החברה (להלן: "ד"ר פרימור"), הצהיר (סעיף 4 לתצהירו) כי תכנית המחקר והפיתוח של החברה במועד חתימת ההסכם, הייתה לפתח תרופה נגד כאב על בסיס חומר המופק מארס נחשים, אולם בפועל התפתחות הדברים הייתה שונה שכן "המוצר המקורי שתוכנן לא התפתח ולא הבשיל, ועל כן החליטה החברה לשנות את מטרתה." ותחת זה החליטה החברה, סביב שנת 2003, במיזם "חדש לגמרי לפיתוח תרופה אנטי ויראלית ואנטי דלקתיות" והשתלשלות אירועים זו וההסכמה בין הצדדים, הפכו את ההסכם להסכם אשר לא שיקף כבר אז את ההסכמות בין הצדדים (סעיף 5 לתצהירו). לתצהירו, צירף ד"ר פרימור (כנספח 2) מכתב מחברת טבע מיום 14.7.2003 המודיע על הפסקת המחקר בעניין אפקט שיכוך הכאבים של התכשיר.
עדותו של ד"ר פרימור נסתרה במהלך חקירתו הנגדית בה הסתבר, כי שינוי הכיוון של החברה מפעילות של חומר נגד כאבים לתרופה אנטי ויראלית, היה בעקבות אותו מכתב של חברת טבע (נספח 2 לתצהירו), בו היא הודיעה שהיא מפסיקה את המחקר בעניין שיכוך הכאבים, לנוכח תופעה של איחור בתגובה (delay onset), הגם שהתרשמה מכך שהתכשיר הציג תוצאות מבטיחות. במהלך חקירתו הנגדית, לא סיפק ד"ר פרימור הסבר משכנע מדוע פרט זה לא מופיע בתצהירו, הגם שבמועד בו חתם על התצהיר הוא זכר את המכתב של חברת טבע ולשיטתו מדובר במכתב "מאוד חשוב" (עמ' 674 לפרוטוקול, ש' 8 – עמ' 675, ש' 7).
102. בנוסף, בניגוד לאמור בתצהירו של ד"ר פרימור (סעיפים 6, 15) אודות "שינוי כיוון מוחלט של החברה בשנת 2003 לערך" וכי "אין כל קשר ולוּ הקלוש ביותר בין רעיונותיו והשערותיו של פרופ' שולוב והמוצר שהיה לנגד עיניו בעת ייסוד החברה, ובמשך פעילותה עד לשנת 2003, לבין המוצרים שהחברה פיתחה ומפתחת לאחר פטירתו,..." - התברר בחקירתו הנגדית, כי בכיוון החדש בו פעלה החברה לפיתוח תרופה אנטי דלקתית, לא נזנח לחלוטין הכיוון הקודם של פיתוח תכשירים למניעת כאב ובעצם, בזמן שהחברה פעלה לפיתוח תרופה אנטי ויראלית, תוצר לוואי / הבונוס שלה היה גם מניעת הכאב (עמ' 681-680 לפרוטוקול) וכי אחד היתרונות של המוצרים שלהם על פני מוצרים של המתחרים הוא שיכוך הכאבים, כפי שהוצג במצגת של החברה (מוצג תבמ/5; עמ' 689-687 לפרוטוקול) ולדבריו "אנחנו ממשיכים את הבונוס הזה, החברה נקראת שולוב. ז"א לבוא אלי או למישהו אחר ולהגיד, אתם מזניחים את תרומתו, אני לא אסכים לזה." (עמ' 690 לפרוטוקול, ש' 11-10).
103. בנוסף, מטרות החברה כפי שצוינו בתקנונה, הן באופן כללי לעסוק במחקר ויצור תרופות המבוססות על ארס בעלי חיים ולאו דווקא תרופות למניעת כאב.
בסעיף 4 לתקנון החברה (נספח 3 לכתב התביעה) צוין כי המטרות לשמן נוסדה החברה הן כאמור בתזכיר ההתאגדות שלה. בתזכיר ההתאגדות של החברה (נספח 1 לכתב התביעה) צוינו מטרות החברה הבאות:
"א. לעסוק בייצור תרופות ונסיובים לארס בעלי חיים. למכור ולשווק תרופות ונסיובים אלה בארץ ובחו"ל.
ב. לעסוק במחקר של ארס בעלי חיים וארס בכלל, ומציאת נוגדנים ותרופות לארסים אלה.
ג. לעסוק במחקר וביצור תרופות המבוססות על ארס בעלי חיים, מכירתן ושיווקם בארץ ובחו"ל.
ד. לעסוק במחקר ויצור תרופות ותכשירים מכל סוג שהוא, מכירתם ושיווקם בארץ ובחו"ל.
ה. לעסוק בפירסומת ויחסי ציבור.
ו. לרכוש, להקים, לשכור ולעסוק בכל דרך אחרת, בנכסי דניידי ודלא ניידי..
ז. להקים, לייסד, לרכוש, לנהל, לפתח, לשפר, לשכלל, לממן או להשתתף, בעסקים הקשורים לענף הרפואה של בעלי חיים.
ח. לעסוק בתובלה מכל הסוגים, כולל שכירות והשכרת מכוניות...".
כלומר, החברה לא הגבילה בתקנונה את פעילותה למחקר ויצור תרופות למניעת כאב בלבד, כך שבאותה מודיפיקציה לא היה מדובר בשינוי כיוון מוחלט העולה כדי הקמת חברה חדשה שבעטיו ניתן לומר כי ההסכם כבר לא שיקף את ההסכמות העדכניות בין הצדדים.
(2) תוכן ההסכמות, המועד והאופן בו נערכו
104. מעדות אביב עולה, כי טענתו להסכמות עדכניות שהתגבשו בחלוף הזמן, עוסקת בשתי הסכמות שונות במועדים שונים על ציר הזמן:
הראשונה – לטענת הנתבעים, היה ברור לכולם (לאביב, לתובעות (באמצעות הוריהן) ולד"ר נפתלי פרימור) כי הכספים שאביב הזרים ויזרים לחברה, יושבו לו בעתיד מיד כשיימצא לחברה משקיע. לשיטתו, בהסתמך על הסכמות אלו, הוא שינה את מצבו והזרים לחברה עשרות מיליוני שקלים (סעיף 2.12 לתצהיר אביב);
השנייה – לטענת הנתבעים, לאחר שבמשך השנים, חרף מאמציה, לא הצליחה החברה לגייס השקעה והתבהרה המסקנה, כי אף משקיע לא יסכים שהכספים שישקיע ישמשו להחזר השקעות של אביב בחברה, התגבשה הסכמה בין כל בעלי המניות בחברה, שהלוואת הבעלים של אביב לחברה תוּמר למניות שיוקצו לו בבוא העת (סעיף 2.13 לתצהיר אביב).
105. שתי הסכמות נטענות אלו, לא הוכחו לפניי ברמת ההוכחה הנדרשת ובכלל זה, לא הוכח לפניי כי התקיימו ביחס אליהן דרישות גמירות הדעת והמסוימות ויתירה מכך, הטענות לאותן הסכמות נסתרו מעדויות עדי הנתבעים עצמם:
106. כך, לגבי ההסכמה הראשונה – לפיה הכספים שהזרים אביב לחברה יושבו לו מיד כשיימצא משקיע - שלומית הצהירה (סעיף 2.2 לתצהירה) כי סביב שנת 2003, כאשר החברה החלה במיזם חדש לגמרי "השתלשלות האירועים הזו, וההסכמה בין הצדדים... הפכו את ההסכם הישן להסכם אשר לא שיקף כבר אז, וכמובן אינו משקף כיום, את ההסכמות בין הצדדים.".
בחקירתה הנגדית, התברר כי מאותה הסכמה נעדר באופן מובהק רכיב המסוימות. כך, שלומית נשאלה מה היה השינוי בהסכם בשנת 2003 והשיבה: "ב-2003 לא היה שינוי בהסכם הספציפי אלא הגענו להבנות שההסכם הזה הוא כבר לא תקף והוא לא רלבנטי בגלל שינוי הכיוון של החברה ושינוי בגודל ההשקעות שאביב הולך לעשות וכדומה. לא נכתב הסכם בכתב אבל היתה הבנה בלתי פורמאלית שהולך להיות פה שינוי." (עמ' 590 לפרוטוקול, ש' 4-1). בהמשך, שלומית השיבה, במענה לשאלת בית המשפט, כי באותה עת "לא היתה הסכמה ספציפית לא על אחוזים ולא על כל מיני דברים כאלה... לא נקבעו פרטים אחרים משום יחסי האמון באמת שהיו בינינו," (עמ' 591 לפרוטוקול, ש' 13-3).
107. בהמשך העידה, כי למעשה לא דובר על המנגנון להשבת ההלוואות של אביב בחזרה, האם באמצעות המשקיע, או החברה (עמ' 599 לפרוטוקול, ש' 22-15) ולמעשה אין שינוי בין ההסכמה הזו לבין ההסכם משנת 2000 שגם בו דובר על החזר הלוואת הבעלים בתנאים מסוימים (עמ' 600 לפרוטוקול, ש' 12-6).
108. בנוסף, בחקירתה הנגדית עומתה שלומית עם אמירות שונות של ד"ר פרימור ושמעון גיימן, יועץ פיננסי ומנהל כספים בחברה (להלן: "גיימן") בתצהיריהם, אודות הסוגיה מתי אביב בדיוק אמור לקבל את כספו בחזרה בהתאם להסכמות העדכניות, היינו האם מתוך כספים של משקיע; מרווחים של החברה; או מהכנסות של החברה. שלומית השיבה "הוא היה אמור לקבל. לא עמדנו על הדקויות של הדברים האלה." (עמ' 606 לפרוטוקול, ש' 21-18).
109. כך גם לגבי ההסכמה השנייה – כי הלוואת הבעלים של אביב תוּמר למניות שיוקצו לו בבוא העת - רחל דניאלי, משנה למנכ"ל החברה (להלן: "דניאלי") הצהירה (סעיף 8 לתצהירה) כי "היה ברור לחברה כי לא תצליח לגייס משקיע נוכח ההבנה האמורה כי אביב הזרים כספים בהיקפים משמעותיים מאוד וכי מתוך הסכומים שיגוייסו יוחזרו לאביב כספי הזרמותיו. על אף שהדבר לא נאמר במפורש על ידי משקיעים, היה ברור, לי ולאביב, כי משקיעים לא ישקיעו בחברה באם תהיה השקעתם כרוכה בתנאי להחזר כספי ההשקעה של אביב.".
110. עדות זו נסתרה בחקירתה הנגדית, כאשר דניאלי העידה, כי באותם אירועים שהיא הייתה חלק מהם ושותפה להם, הצדדים לא הגיעו לשלב הספציפי בו משקיע יגיד ברחל בתך הקטנה כי הוא מסרב להשקיע בגין אותן הלוואות של אביב (עמ' 723 לפרוטוקול, ש' 28 – עמ' 724, ש' 11) והיא לא יכולה היתה לנקוב בשם של משקיע ספציפי שהביע דאגה מעצם ההשקעות של אביב (עמ' 724 לפרוטוקול, ש' 21-17).
111. בנוסף, במסמך שצורף כנספח לתצהיר דניאלי (עמ' 510) בנושא "ניסיונות גיוס הון ע"י SIS בשנים 2020-1995", צוינו גופים פיננסים וקרנות עימם נפגשו אנשי החברה למטרת גיוס הון. הסיבות לפיהן הגופים השונים סרבו להשקיע, היו, בין היתר, סיבות הנוגעות לעצם המוצר, כגון אי התאמה לפיתוח תרופתי, היעדר עניין להשקיע בשלב הפיתוח והצגת דרישות נוספות מבחינה כימית וקביעת מנגנון הפעולה של החומר המיועד לתרופה. משמע, היעדר הרצון להשקיע בחברה נבע ממניעים של חוסר עניין בפיתוח ולא בשל הצורך להשיב לאביב את ההלוואות שהלווה בהיקפים משמעותיים.
112. בחקירתה הנגדית העידה שלומית כי "היתה בינינו כל הזמן הבנה שהוא יצטרך להיות מתוגמל או בכסף או במניות... באופן ברור ויסודי זה התקבל כאשר אביב הציע הצעה ספציפית לשינוי בחלוקת המניות ב-2018" (עמ' 601 לפרוטוקול, ש' 14-8). אולם, שלומית לא יכולה היתה לנקוב בשנה בה נודע לה שאין אפשרות למצוא משקיע (עמ' 602 לפרוטוקול, ש' 5-3) והעידה, כי זה נודע לה באופן סופי בשנת 2018 ו"שנים קודם לכן כבר הבנו שאין משקיע" (עמ' 603 לפרוטוקול, ש' 9-7). עדותה של שלומית סותרת את עדות גיימן בתצהירו (סעיף 10) כי "כחלק מהעבודה הרבה שהושקעה באיתור משקיע, ערכתי תחשיבים המתייחסים לאמצעים ושירותים שווי כסף שהעמיד אביב לרשות החברה במשך השנים, במטרה להשיב לאביב את כספו, בסופו של דבר, לאחר שהחברה תראה מספיק הכנסות לשם כך.", משמע, גיימן לא ציין שההשקעות של אביב יושבו לו מכספי המשקיעים, אלא מהכנסות החברה. שלומית לא השכילה ליישב סתירה זו בחקירתה הנגדית (עמ' 605 לפרוטוקול, ש' 26-8).
113. גם מחקירתו של אביב עולה כי ביחס לאותה הסכמה, לא התקיימה דרישת המסוימות. אביב נשאל בחקירתו הנגדית מתי הוא דיבר עם מיכאל שולוב בעניין ההסכמה לדילול ולא ידע להגיד מתי וכי הוא לא ניהל יומן. כשנשאל מה בדיוק הוא אמר למיכאל לגבי הדילול, השיב אביב "שאין סיכוי שאני אוכל לקבל את ההלוואות שלי בחזרה, אין סיכוי שמשקיע יסכים שאני אקבל את ההלוואות שלי חזרה ועל כן בלית ברירה, במקום לקבל, שזה מה שרציתי, לקבל את ההלוואות בחזרה, לא תהיה לי ברירה אלא לעשות דילול לצערי." (עמ' 868 לפרוטוקול, ש' 29-16).
מנגד, בהמשך העיד אביב, כי לא סוכמו הפרטים איך יבוצע הדילול, מה יהיה שווי החברה, מה יהיה יחס ההמרה, מה יהיה מנגנון הדילול והוא גם לא אמר לצדדים מה יהיה שווי ההשקעה שתילקח בחשבון לצורך הדילול, מכיוון שעד שלא הייתה חוות הדעת של פרוסט וסאליבן לא הייתה יכולת לרדת לפרטי פרטים (עמ' 869 לפרוטוקול, ש' 16 – עמ' 870, ש' 1).
114. בנוסף, הוכח לפניי כי קיימים גם הבדלים מהותיים בין תוכנן של אותן שתי הסכמות נטענות, המעוררים תהיות לגביהן – כך, לגבי ההסכמה הראשונה, שנערכה, לגרסת אביב בשנת 2003, להחזר הלוואת הבעלים שלו, הכוונה הייתה שיילקחו בחשבון הכספים שהושקעו מחודש יולי 2003 ואילך.
לעומת זאת, לגבי ההסכמה השנייה, שנערכה, לגרסת אביב, בשנת 2016, כי הלוואת הבעלים תוּמר למניות, הכוונה הייתה בנוגע להשקעות מהשקל הראשון החל משנת 2000. אביב העיד, כי למעשה "אין, לא תמיד יש אחידות בין כספי ההלוואות לבין דילול. אין בדיוק, זה לא חופף אחד את השני, לא בתאריך ולא בתקופה כי זה נושא אחד וזה נושא אחר" ובין השניים אין חפיפה של 100% (עמ' 893 לפרוטוקול, ש' 10 – עמ' 895, ש' 28).
115. כמו כן, עדותו של אביב (סעיף 2.13 לתצהיר) כי "התגבשה הסכמה של כל בעלי המניות בחברה... כי הלוואת הבעלים שלי לחברה תומר למניות שתוקצינה לי בבוא העת." סותרת את גרסתו בחקירתו הנגדית, כי לפי ההסכם משנת 2000, בשווי חברה מעל ל- 10 מיליון דולר, הוא זכאי לדילול מהשקל הראשון (עמ' 895 לפרוטוקול, ש' 28-26), שכן אם ממילא הוא זכאי לכך בהתאם להסכם משנת 2000, אזי לא היה צורך של ממש בגיבוש הסכמה עדכנית.
אביב נשאל על כך בחקירתו והשיב בצורה בלתי משכנעת, כי "היא התגבשה, כך היא התגבשה במשך השנים... זה לא היה תהליך של יום, לא של חודש, לא של שנה ולא של שלוש שנים, כי אני לא ידעתי כמה אני צריך להשקיע." (עמ' 896 לפרוטוקול, ש' 19-16).
116. יתירה מכך, עצם ההסכמה השנייה הנטענת של המרת ההשקעות של אביב למניות בחברה לא צוינה בדו"חות הכספיים של החברה. רו"ח רביטל רונן-לנץ, חשבת חיצונית של החברה (להלן: "רו"ח רונן-לנץ"), העידה כי אם השקעה כספית בחברה אמורה להיות מומרת למניות, הדברים אמורים להיות מוצגים בדו"חות הכספיים של החברה כ"הלוואה המירה למניות", כפי שמצוטטים תנאי הלוואה אחרים (עמ' 634 לפרוטוקול, ש' 16-14, ש' 27-26). כן אשרה, כי בדו"חות הכספיים של החברה הלוואות מחברת אביליה, כגון בהתאם להסכם הלוואה מיום 30.12.2019, הופיעו כ"הלוואה מחברה קשורה" ולא כ"השקעה בהון מניות" (עמ' 635 לפרוטוקול, ש' 25-5).
117. באשר למועד בו נערכו אותן הסכמות – אביב לא הצביע על מועד ספציפי בו נערכו אותן הסכמות עדכניות נטענות ולשיטתו הן "התהוו במהלך הזמן, מבלי שאוכל להצביע על נקודת זמן מסוימת אחת, והתבססו על הכרה שהתהוותה וגובשה במשך הזמן, עד שהפכה לעניין שאין עליו מחלוקת." (סעיף 2.11 לתצהיר אביב). בחקירתו הנגדית נשאל אביב מתי הגיעו לאותן הסכמות והשיב "אתה שואל אותי באופן ספציפי, אין לי תשובה אף פעם לשאלות האלה. אני לא יודע לענות בדיוק באיזה תאריך. לא ניהלתי יומן, אני לא מנהל יומן, אני לא מנהל תרשומות, אני לא יודע להגיד לך מתי." (עמ' 864 לפרוטוקול, ש' 23-20).
118. לגבי האופן בו נערכו ההסכמות העדכניות – אותן הסכמות עדכניות שנטען כי נערכו בעל פה, סותרות את האמור בסעיף 10 להסכם ואת דרישת הצורה בהתאם לסעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.
119. כאמור, בהתאם לסעיף 10 להסכם, כל שינוי בו לא יהיה תקף אלא אם נעשה בכתב ובחתימת כל הצדדים. שלומית העידה כי היא לא יכולה להגיד בוודאות, האם בשנת 2003 כשהגיעו להסכמות עדכניות, היא זכרה את קיומו של סעיף 10 להסכם והיא לא נזכרה שיש כזה מאחר ו"זה סעיף סטנדרטי" (עמ' 589 לפרוטוקול, ש' 23-14). בהמשך, נשאלה מדוע, חרף סעיף 10 בהסכם, היא הגיעה בשנת 2003 לסיכומים שלא בכתב והשיבה "הגעתי להבנות" וכשנתבקשה להסביר מה לשיטתה, ההבדל בין הבנה לסיכום, השיבה בצורה לא ברורה, מעורפלת ומתחמקת כי "סיכום זה בדרך כלל נעוץ בברזל ובדרך כלל מעלים את זה על הכתב וכותבים את זה וכדומה. הבנות קצת יותר גמישות אולי מסיכומים אבל זה לא אומר שהן לא ניתנות לאותו הדבר." (עמ' 597 לפרוטוקול, ש' 17-11).
120. טענה מרכזית של הנתבעים בהקשר זה היא כי, החברה התנהלה באופן בלתי פורמלי קיצוני על פני כ- 40 שנה ובכלל זה, החברה לא קיימה ישיבות דירקטוריון, לא כינסה אסיפות בעלי מניות, לא הוציאה דיווחים רשמיים ולא ניהלה תרשומת מדויקת של שלל תמיכותיו של אביב. אי הפורמליות התבטאה במספר אופנים, בהתבסס על יחסי האמון ששררו בין בעלי המניות והמשמעות של אי הפורמליות היא שהאינטרקציה בין הצדדים בגיבוש ההסכמות העדכניות חייבת להיבחן באספקלריה של אותם יחסים בלתי פורמליים וכן בשים לב לאמון הרב ולהרגל במהלכי ה"פריש מיש" שנעשו מדי אי אלו שנים.
121. בנסיבות העניין, קשה בעיני לקבל טענות אלו. דווקא התשובות של החברה לפניות התובעות בזמן אמת ניתנו להן בכתב ונוסחן העיד על התנהלות בצורה פורמלית למדי. כך, במכתב מיום 6.7.2014 (נספח 15 לכתב התביעה), שניתן במענה לבקשת התובעות לקבל את הדיווחים אודות החברה ישירות אליהן, השיב להן עו"ד רייזינגר באופן פורמלי למדי כי "החברה תמלא אחר הוראות חוק החברות הנוגעות לזכויות העיון של בעלי המניות במסמכיה". גם באשר לבקשתן, למנות נציגה מטעמן לדירקטוריון, הופנו התובעות באותו מכתב לאמור בתקנון, מבלי שניתן להן מענה המעיד על התנהלות בלתי פורמלית.
משמע, הנתבעים אוחזים במקל משני קצותיו ומשתמשים בטענת אי הפורמליות בהתאם לצרכיהם. מחד, לשם הוכחת טענתם בדבר הסכמות בעל פה, טוענים הנתבעים להיעדר פורמליות בין הצדדים. מאידך, לשם דחיית טענת התובעות בנוגע לייצוגן בדירקטוריון, מסתמכים הנתבעים על הניסוח הפורמלי בתקנון החברה.
122. יתירה מכך. גם אם הייתי מגיע לכלל מסקנה כי עצם אי הפורמליות בניהול החברה פוטרת לכאורה את הצדדים מהעלאה על הכתב של הסכמות עדכניות, ממילא כאמור לעיל, תוכנן של אותן הסכמות וגמירות הדעת ביחס אליהן, לא הוכח לפניי כנדרש.
(3) זהות הצדדים עימם נערכו אותן הסכמות עדכניות ובמילים אחרות - האם הורי התובעות שימשו כשלוחיהם?
123. אין מחלוקת בין הצדדים, כי אותן הסכמות עדכניות נטענות לא נערכו בין אביב לבין התובעות עצמן וכי לאורך השנים, לאביב לא היה קשר עם התובעות (למעט תקשורת חד פעמית וחריגה עם אוריה שולוב בשנת 2016, כאשר היא השתמשה באחד ממוצרי החברה; סעיף 3.6 לתצהיר אביב).
לשיטת הנתבעים, ההסכמות העדכניות התקבלו בהסכמת הוריהן של התובעות ולפיכך, מחייבות אותן, מאחר ומשנת 2003 ועד סוף שנת 2019, הורי התובעות שימשו כזרוען הארוכה וכשלוחיהן כלפי אביב והחברה ורק בחודש דצמבר 2019 הודיעו הורי התובעות לאביב, כי הם אינם משמשים עוד כשלוחיהן וכי העיסוק בענייני החברה יעבור לתובעות ישירות.
124. סעיף 3(א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 קובע שתי דרכים ליצירת שליחות: האחת - הבעת רצון של השולח כלפי השלוח, בכתב או בעל פה; השנייה – הבעת רצון השולח כלפי הצד השלישי, באמצעות הודעה, או מצג אובייקטיבי.
125. לאחר עיון בעמדות הצדדים ובראיות שהוצגו לפניי, לא שוכנעתי כי בענייננו התקיימו יחסי שליחות בין התובעות להוריהן בכל הנוגע לענייני החברה והוכח לפניי, כי הורי התובעות שימשו בהקשר זה לכל היותר כ"צינור" טכני להעברת מידע מצומצם מהחברה לתובעות ובאותם מקרים בודדים, בהם נמסר להוריהם מידע אודות החברה, לא דובר על מידע עסקי-כלכלי, כך שממילא לא הוכח לפניי כי הורי התובעות לקחו חלק כלשהו באותן הסכמות עדכניות.
126. ראשית, בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית עקרונית בנוגע לשאלה האם הורי התובעות שימשו כשלוחיהן בכל הנוגע לענייני החברה.
מחד, לטענת הנתבעים עד לסוף שנת 2019, מערכת היחסים בין אביב לבין בני משפחת שולוב התאפיינה "בידידות אמיצה, אי פורמליות מובהקת וביחסי אמון." (סעיף 3.9 לתצהיר אביב) והורי התובעות קיבלו מאביב "עדכונים שוטפים במשך השנים כאשר נפגשנו כולנו, על בסיס קבוע והן במקרים נוספים, מספר פעמים בשנה, לרבות בשיחות טלפון" (סעיף 3.10 לתצהיר אביב).
מנגד, לטענת התובעת, אביב נפגש עם הורי התובעות פעמים ספורות, בהן ניהלו שיחות חולין בלבד ואותן שיחות לא עסקו בענייניה הניהוליים והכספיים של החברה (סעיפים 11-9 לתצהיר מיכאל; סעיפים 9-8 לתצהיר עדנה).
לאחר עיון בעדויות ובראיות שהוצגו לפניי, מצאתי לבכר במחלוקת עובדתית זאת את גרסת התובעות שנמצאה מהימנה בעיני, זאת בניגוד לגרסת הנתבעים, שככלל התפתחה במהלך ניהול ההליך, על ידי הרחבת חזית המחלוקת במספר טענות ואף נסתרה מעדויות עדי הנתבעים עצמם.
127. כך, בניגוד לאמור בתצהירו, בחקירתו הנגדית לא יכול היה אביב "להצביע על מקרה אחד בולט ביותר", או "להצביע על מקרה ספציפי" בו הוא העביר מידע להורי התובעות (עמ' 802 לפרוטוקול, ש' 29-16). אביב גם "לא יכול לזכור את השיחות עצמן" (עמ' 862 לפרוטוקול, ש' 22) ולא היה לו "מושג על שיחה קונקרטית" (עמ' 863 לפרוטוקול, ש' 21). עדות זו המציגה את הקושי של אביב להיזכר בשיחות קונקרטיות, מעוררת תמיהה לנוכח העובדה שאביב כן זכר באופן ספציפי ומפורט, כי הוא ביקר בבית הורי התובעות לסייע בשיפוץ ואת הביקור של עדנה ב"מרצפת רחובות" שנים קודם לכן, בשנת 1984 (עמ' 861-860 לפרוטוקול).
128. בנוסף, הגם שאביב הצהיר כי הוא היה ב"קשר יציב" עם מיכאל, נפגש עימו מספר פעמים בשנה והעביר לו עדכונים שוטפים על הנעשה בחברה בשם בנותיו, שהוא שימש כנציגן (סעיף 1.10 לתצהיר אביב), בחקירתו הנגדית הוא נשאל אודות תקופות ספציפיות והודה כי לא התקיימו פגישות ביניהם: בקשר לשנים 2005-2000, בהן אין מחלוקת בין הצדדים כי מיכאל שהה בשליחות בהולנד, הודה אביב כי "אני לא יודע ולא זוכר אם מיכה לא חזר לביקורים בארץ" (עמ' 888 לפרוטוקול, ש' 19-17). גם כאשר נשאל אביב אודות השנים בהן מיכאל חלה במחלת הסרטן (2013-2011), אביב הודה כי הוא "לא יודע" אם נפגש עם מיכאל, כי הוא לא זוכר אם הרים אליו טלפון באותן שנים והודה "אם הוא היה בבי"ח אני לא יודע, אני לא הייתי שם" ובהמשך הודה, כי הוא לא יודע באילו שנים מיכאל היה חולה ואם מיכאל היה בבית חולים (עמ' 888 לפרוטוקול, ש' 22 – עמ' 889, ש' 21). בנסיבות אלו, קשה לקבל את הטענה העובדתית כי במהלך השנים הייתה בין אביב לבין הורי התובעות מערכת יחסים הכוללת שיח שוטף אודות החברה.
129. גרסתו של אביב נסתרה גם מעדויותיהם של מיכאל ועדנה שולוב, מהן עולה כי בין מיכאל לבין אביב התקיימו מפגשים ספורים בהם ניהלו שיחות חולין בלבד ושיחות אקראיות אודות התקדמות המחקר, בהן מיכאל לא הציג עצמו כשלוח של בנותיו ואותן שיחות לא עסקו בענייניה הניהוליים והכספיים של החברה, לא התקבלו מאביב מסמכים ולא התגבשו ביניהם הסכמות כלשהן (סעיפים 11-9 לתצהיר מיכאל).
מיכאל חזר על הדברים בחקירתו הנגדית והעיד, כי לאורך השנים היו לו "מעט מאוד" שיחות עם אביב אותן הגדיר כ"סמול טוקס", "פגישות אקראיות" (עמ' 413 לפרוטוקול, ש' 21 – עמ' 414, ש' 16) והסביר "אצל אביב, כשפגשתי אותו שאלתי אותו מה שלומו, מה שלום בהירה, אם הוא היה בלי בהירה. מה קורה עם המחקר, מתקדם, לא מתקדם, זה הכול." (עמ' 414 לפרוטוקול, ש' 28-25). מיכאל גם הצהיר (סעיף 24 לתצהירו) אודות שיחה בינו לבין אביב, כדלקמן "לאחר שהחל דין ודברים בין בנותיי לבין מר מרכס בעניין הדילול, מר מרכס התקשר אלי ואמר שהשקיע רבות בחברה, דרש שאלחץ על בנותיי להיענות למתווה הדילול, ואף למיטב זכרוני הבהיר, כי אם לא יענו לדרישתו הוא עשוי לגרור אותן להליכים ממושכים, אשר כרוכים בהוצאות גבוהות. השבתי, שאין לי קשר לעניין וביקשתי שיפנה לבנותיי, שהן בעלות המניות בחברה.". עוד הצהיר מיכאל (סעיף 13 לתצהירו) כי בניגוד לנטען כלפיו, שלומית לא העבירה אליו דיווחים, או מסמכים בקשר לעניינים הניהוליים / כספיים של החברה והשיחות המעטות בין השניים "הסתכמו בעדכונים קצרים וכלליים בקשר להתקדמות במחקר" ומסוף שנת 2012 הוא לא היה בקשר עם שלומית. מיכאל הצהיר גם (סעיף 18 לתצהירו) כי בשנת 2014 הוא התלווה לביתו, אוריה שולוב, לביקור בחברה, במהלכו ערך להם ד"ר נפתלי מור סיור בסרפנטריום וסיפר להם על הליך חליבת ארס הנחשים, אולם באותו סיור לא הועברו להם מסמכים, או מידע בקשר לענייניה הכספיים / ניהוליים של החברה.
130. בהקשר זה, הוצג לפניי מכתב ששלחה שלומית למיכאל מיום 18.5.2016 (נספח 3 לתצהיר מיכאל) בו ציינה, בין היתר, כי: "באשר למכון שולוב בהנהלתו של אביב, בו אני משמשת כדירקטורית מטעם המשפחה, רק ליידע כי מאז 2013 לא זומנתי לישיבת דירקטוריון ולא קיבלתי כל דיווח בכתב. בתחילת 2013, העברתי אליך, עם קבלתם מאביב, גם עותק מפרוטוקול הישיבה שהתקיימה בסוף דצמבר 2012, כולל מסמכים נילווים (הישיבה היחידה, אגב, בה השתתפתי במהלך כל שנות כהונתי כדירקטור) וגם את החוזה של אביב עם אמא ז"ל, שלא היה ברשותי עד למועד זה".
ביום 18.6.2016 השיב מיכאל למכתב (נספח 5 לתצהיר שלומית; מוצג נת/במ/4), וציין, בין היתר, כי: "...לגבי אביב אני בקשר איתו ולא זקוק לעדכונים שלך...".
לכאורה, אמירה זו סותרת את עדות מיכאל, כי הוא לא ניהל שיחות עם אביב בנוגע לענייני החברה, אולם בהקשר זה, מקובלת עליי עדותו, שנמצאה אמינה בעיני, כאשר נשאל אודות האמירה במכתב זה בחקירתו הנגדית והסביר כי הדברים נכתבו על ידו "בעידנא דריתחא" על רקע הסכסוך המשפחתי הקיים בינו לבין שלומית, וכלשונו "...משום שזה היה במסגרת מכתב זועם וכואב על אחותי והמילה שאני אמרתי שאני לא זקוק לה, ואם אני ארצה לדבר עם אביב, אני אדבר עם אביב. ב-2015, 16, אשתי קיבלה את התרופות ואני הייתי כמעט פעם בחודש הייתי בחברה. אמנם לא דיברתי עם אביב, אבל אם הייתי רוצה הייתי יכול ללכת ולדבר עם אביב. אז אני לא זקוק לעדכונים שלה." ובהמשך "אני לא צריך אותה בשום דבר. הקשר זה קשר, הכוונה לקשר פיזי ולא קשר טלפוני או דברים כאלה, כי עובדה שגם אחר כך, אם תסתכל, היא התקשרה ועדכנה וביקשה שהבנות יעשו ככה והבנות יעשו אחרת. גם אחרי 2016." (עמ' 409 לפרוטוקול, ש' 27-23; עמ' 412, ש' 3-1).
131. באותו אופן, גם עדנה שולוב, אימן של התובעות העידה ועדותה לא נסתרה, כי בינה לבין אביב התקיימו "מפגשים ספורים בלבד, בהם ניהלנו שיחות חולין קצרות", בחתונת בתו ובלויה ושבעה של אמו וכי השיחות באותם מפגשים לא עסקו בענייני החברה ובוודאי שלא בענייניה הניהוליים והכספיים וכי היא לא קיבלה מאביב מסמכים בנוגע לחברה, למעט מכתב מיום 27.10.2019 וחוות דעת פרוסט וסאליבן, שנשלחו בשלהי שנת 2019 לתיבת הדוא"ל המשותפת שלה ושל מיכאל (סעיפים 10-8 לתצהיר עדנה). בנוסף, עדנה העידה שאינה יודעת מאיפה שלומית ואביב ראו בה ובבעלה כמייצגים של הבנות התובעות ולשיטתה "מעולם לא היינו ולא הצגנו את עצמנו ככאלה, לא התיימרנו להציג את עצמנו, לא מיכה ולא אני." (עמ' 338 לפרוטוקול, ש' 2-1).
132. שנית, הוכח לפניי כי בזמן אמת הדיווחים והמסמכים שמיכאל קיבל בנוגע לחברה במספר מצומצם של פעמים, היו על מנת להעבירם לבנותיו מבחינה טכנית, זאת ללא ידיעה משמעותית אודות תוכנם.
133. התובעות הצהירו כי העדכונים שהעבירה להן שלומית, דרך הוריהן, נעשו בשתי הזדמנויות בלבד (סעיף 17 לתצהיר אוריה; סעיף 17 לתצהיר לי היא; סעיף 17 לתצהיר הילית) כדלקמן:
134. הראשונה - הודעת דואר אלקטרוני ששלחה שלומית לכתובת של עדנה שולוב והופנתה למיכאל שולוב (נספח 8 לתצהיר אוריה שולוב, עמ' 65) אשר קדמה למכתב מיום 28.9.2011 בעניין מינוי שלומית כדירקטורית. באותה הודעה נכתב:
"הי מיכה
בהמשך לשיחתנו הנה נוסח מכתב שאביב ועו"ד רייזינגר (העו"ד של החברה ואביב) מציעים לשלוח לבעלות המניות.
אני מניחה שיצורף לכך גם מסמך לחתימתן המאשר המכתב.
אנא עיין בזאת ואמור לי מה דעתך כדי שנוכל להודיע לאביב.".
135. עדנה העידה כי שלומית שוחחה איתה טלפונית בנוגע להודעה זו וביקשה שהתובעות יחתמו על מינויה כדירקטורית. עדנה נשאלה, מדוע שלומית פנתה ישירות אליה ולא אל התובעות עצמן והשיבה "היא התייחסה אליי כאל צינור טכני, היא ביקשה שנחתים את זה ונעביר את זה." וכי שלומית העדיפה שלא לשוחח עם התובעות ישירות לאור הסכסוך המשפחתי ביניהן (עמ' 358 לפרוטוקול, ש' 19-15; עמ' 359, ש' 15-9). בהמשך העידה עדנה כי: "הבנות היו מפוזרות בארץ, זאת היתה הדרך היחידה לאור הבקשה של שלומית, בקשה בטלפון, שהן תחתומנה. היה נראה לי שהיא מבקשת שזה מה שהן יעשו, אז את זה עשיתי." (עמ' 362 לפרוטוקול, ש' 17-14).
136. לאחר קבלת הודעת דואר אלקטרוני זו, ביום 28.9.2011 שלח אביב באמצעות פקסימיליה לחברה את ההסכמה החתומה של התובעות למינוי שלומית כדירקטורית ובראש ההודעה הוסיף בכתב ידו: "עבור אביב בברכת חתימה טובה מיכה שולוב" (נספח 13 לתצהיר אביב).
הילית שולוב נשאלה בחקירתה הנגדית מדוע אותה פנייה בנוגע למינוי שלומית לדירקטוריון נשלחה דרך אביה והשיבה, כי לא היה לה פקס (עמ' 226 לפרוטוקול, ש' 9-7; עמ' 227, ש' 5) וכי הכיתוב של מיכאל בכתב יד על גבי המסמך "עבור אביב גמר חתימה טובה" נכתב על מנת שידעו במשרדי החברה למי זה מיועד (עמ' 314 לפרוטוקול, ש' 7-4).
כך, גם אוריה שולוב העידה, כי אביה שלח את המינוי בפקס לאביב, מכיוון שלא היה לה מכשיר פקס (עמ' 226 לפרוטוקול, ש' 4 – עמ' 227, ש' 5).
137. חיזוק לעדויות אלו נלמד מעדותו של מיכאל, שנשאל בחקירתו הנגדית מדוע הוא זה ששלח את הפקס בעניין מינוי שלומית כדירקטורית אחרי שהבנות חתמו והשיב: "כל הדברים שהיו בין הבנות או בין אביב לבנות, עברו דרכי או דרך שלומית... בצורה טכנית בלבד." (עמ' 395 לפרוטוקול, ש' 24-17).
מנגד, גרסת אביב (סעיף 3.5 לתצהירו) אודות אותו מכתב מינוי, כי "על מכתב המינוי כתב בכתב יד אביהן, מיכה שולוב ואישר בשמן את המינוי" - נסתרה בחקירתו הנגדית, כאשר אביב הסכים שהתובעות הן אלו שאישרו את המינוי ומיכאל רק שלח את המכתב וכשנשאל האם הוא עומד מאחורי מה שכתב בתצהיר, השיב: "אם אתה מדייק אותי על ניואנס שהם אישרו והוא רק שלח לי, אני מוכן לקבל את זה, זה בסדר מבחינתי." (עמ' 804 לפרוטוקול, ש' 23-21).
138. השנייה - ביום 14.1.2013 העבירה שלומית לתובעות הודעת דואר אלקטרוני לה צורף ההסכם משנת 2000, תכנית האופציות לעובדי החברה, נוסח של כתב הענקה של האופציות ופרוטוקולים מישיבת דירקטוריון מחודש דצמבר 2012 (נספח 8 לתצהיר אוריה שולוב, עמ' 99-67).
139. לאחר ששלומית העבירה דרך עדנה את הודעת דואר אלקטרוני המיועדת לתובעות, לה צורף ההסכם משנת 2000, עדנה סברה כי עצם העברת ההודעה דרכה אינה תקינה וביום 14.1.2013 ציינה בפני בנותיה בהודעת דואר אלקטרוני ששלחה אליהן (נספח 3 לתצהיר עדנה) את הדברים הבאים:
"בנות מעבירה לכן עוד מייל שהגיע משלומית.
נראה לי שעליכן לבדוק המה דברים אמורים ואף להתייעץ עם מומחה לענין. אני לא הצלחתי להבין דבר=זה מסובך מידי בשבילי ולגילי.
מה שכן ברור לי:
- מוזר שלא העבירו לידיעתכן דבר.
- שהתכתובת הנ"ל נערכת מול אבא, שאינו בעל מניות בחברה (מתוך בחירה בעבר), במקום עימכן
- שהתכתובת הובאה לידיעתו/ידיעתכן רק עכשו, כחודש עד חודש וחצי מאז התקיימו הישיבות
לפעולתכן
באהבה אמא".
140. ללמדך שבזמן אמת, עדנה הביעה הסתייגות מכך שההודעה נשלחה אליה. בחקירתה הנגדית נשאלה עדנה מדוע העבירו דרכה את המסמכים והסבירה "עד כמה שאני הבנתי, זה היה משהו טכני לחלוטין וברגע זה לא היה טכני לטעמי, אותו מייל שעכשיו אנחנו מדברים עליו, מה-14 לינואר 2013, כתבתי לבנות שלי וכל טענה שכאילו משייכת אותי, כאילו אני הייתי שלוחה שלהן או מייצגת אותן, בפירוש בנספח הזה, בנספח 3 כתוב בפירוש שאנחנו לא מייצגים, שהן בעלי המניות. מאוד מודגש כאן שהתכתובת הנ"ל נערכה מול אבא שאינו בעלי מניות בחברה מתוך בחירה בעבר במקום עם האחים." (עמ' 335 לפרוטוקול, ש' 9-2). ובהמשך "מי ששלח את המסמכים זאת היתה גב' שלומית שולוב, ולא אף אחד אחר, שהיא במקרה גם גיסתי, אחותו של מיכה, לתיבת המייל המשותף שלנו במטרה שנעביר את זה לבנות שלנו. זה הכול. אנחנו היינו צינור טכני בלבד." (עמ' 336 לפרוטוקול, ש' 15-9).
141. גם מיכאל שולוב נשאל בחקירתו הנגדית האם אי פעם הוא קיבל דיווחים ומסמכים בנוגע לחברה והשיב "אם קיבלתי זה מספר מועט מאוד, מעט מאוד... ואנחנו מדברים מ-2000 עד 2019, זה היה להעביר, העברתי אותם לבנות שלי. הייתי צינור להעברה..." (עמ' 383 לפרוטוקול, ש' 26 – עמ' 384 ש' 3). בהמשך העיד, כי הפעמים המועטות שקיבל דיווחים ומסמכים היו בעיקר משלומית וכי קיבל מאביב את חוות הדעת של פרוסט וסאליבן מאחר ו"סאליבן הוא לא יודע את המייל אז הוא ביקש ממני שאני אעביר את זה לבנות. באותו רגע שקיבלתי, עשיתי העברה." (עמ' 385 ש' 11-1).
142. בנוסף, מיכאל הצהיר (סעיפים 23-22 לתצהירו) כי "בחודש אוקטובר 2019, ככל הנראה על רקע כוונתו להתניע את מהלך הדילול, מר מרכס התקשר אלי והזמין אותי ואת בנותיי לביקור בחברה. למיטב זכרוני, מר מרכס ציין, כי בכוונתו לערוך שינוי בחברה. ביום 28.10.2019, מר מרכס שלח לתיבת הדואר המשותפת שלי ושל אשתי, מכתב בנושא מתווה הדילול. העברנו את זה לבנותיי.". מיכאל חזר על כך בחקירתו הנגדית והעיד, כי בשנת 2019 אביב ביקש ממנו את כתובת המייל שלו ו"אמר שהוא הולך לשנות, לעשות כנראה דילול ולשנות את מה שקורה בחברה, אז אמרתי לו דבר עם הבנות... הוא לא דן איתי במתווה הדילול... הוא אמר עושה דילול, אני לא הבנתי, אני לא מבין מה זה דילול, אני לא מבין מה זה מניות, אני לא איש עסקים." (עמ' 385 לפרוטוקול, ש' 27-14). בהמשך חזר מיכאל על כך שהעברת כתובת הדוא"ל שלו לאביב הייתה בגדר עזרה מבחינה טכנית (עמ' 387 לפרוטוקול, ש' 23).
עדות זו נתמכה גם בהודעת דואר אלקטרוני ששלח מיכאל לבִּתו אוריה ביום 29.10.2019 (מוצג נת/במ/3), בתשובה להודעתה בנוגע למתווה הדילול, בה ביקשה "לא לאשר בשמי שום דבר לאביב. יש ממש בעייתיות במה שהוא מציג שנוגד את ההסכם בינו לבין סבתא.". בתשובתו לאותה הודעה, ציין אביב "רק אתן יכולות לקבוע אני לא יכול לאשר דבר".
143. שלישית, טענת הנתבעים כי הורי התובעות שימשו כשלוחיהן, נסתרה מעדויותיהם של עדי הנתבעים עצמם.
144. כך, ד"ר פרימור הצהיר (סעיף 19 לתצהירו) כי למיטב ידיעתו "היורשות, חמש הנכדות של פרופ' שולוב ויוכבד, מעולם לא היו מעורבות בחברה (עד לשנת 2019), מעולם לא השקיעו בה ואף לא נכחו בשום פורום של החברה ותמיד יוצגו על ידי הוריהן...". עדות זו נסתרה בחקירתו הנגדית, כאשר ד"ר פרימור השיב שהורי התובעות "לא אמרו לי שהם מייצגים את הבנות" וגם מי מהתובעות לא אמרה לו שהוריהם מייצגים אותן (עמ' 701 לפרוטוקול, ש' 18 – עמ' 702, ש' 18).
בנוסף, בחקירתו הנגדית אישר ד"ר פרימור כי במהלך המפגשים שלו עם הורי התובעות, לרבות במפגשים השנתיים בגן החיות התנ"כי, הוא לא מסר להם שום נתונים פיננסיים אודות החברה, כלשונו: "אני לא מוסמך, איש לא ביקש ממני להציג מסמכים פיננסיים בגן החיות." (עמ' 703 לפרוטוקול, ש' 14).
145. גם דניאלי הצהירה (סעיף 10 לתצהירה) כי למיטב ידיעתה, עד לשנת 2019 התובעות, מעולם לא היו מעורבות בחברה, מעולם לא השקיעו בה ואף לא נכחו בשום פורום של החברה ותמיד יוצגו על ידי הוריהן.
דברים אלו נסתרו בחקירתה הנגדית וכאשר נשאלה על בסיס מה הצהירה כי התובעות לא נכחו בשום פורום ותמיד יוצגו על ידי הוריהן, השיבה שהדברים נכתבו בדיעבד ו"את התצהיר הזה אני כותבת אחרי שאני מכירה כבר את האירוע." ובהמשך: "כשאני כתבתי את התצהיר שלי אני כתבתי אותו אחרי שהעניין יצא, אחרי שהבנתי שזה לא כמו שאני חשבתי, שבעצם יש בנות שהן בעלות המניות. אני מבחינתי מיכה ועדנה תמיד ייצגו, היו המייצגים. היום אני מבינה שהם ייצגו אותם, אבל אני ידעתי שהם בעלי המניות, אני לא הכרתי את הבנות." ולמעשה, גם בדיעבד היא לא יכולה לדעת שהתובעות אמרו להוריהם לייצג אותם (עמ' 736 לפרוטוקול, ש' 19 – עמ' 738, ש' 19).
146. בחקירתה הנגדית, הוצגו בפני דניאלי הודעות דוא"ל שהיא שלחה לשלומית (נספח 3 לתצהיר שלומית) העוסקות בהזמנות לאירועי פתיחה לרגל הניסויים הקליניים וסגירת ניסוי, ישיבת צוות בשנים 2015-2010. דניאלי נשאלה מדוע אותן הודעות נשלחו רק לשלומית ולא להורי התובעות, אם לשיטתה התובעות יוצגו תמיד על ידי הוריהן. דניאלי השיבה שאינה זוכרת את ההודעות הללו, או איך הן הגיעו למשרד עורכי הדין (עמ' 728 לפרוטוקול, ש' 26 – עמ' 729, ש' 28). באותו אופן, גם שלומית העידה בחקירתה הנגדית, כי לא זכור לה שהיא שלחה לתובעות, או לאחיה, את אותן הודעות דואר אלקטרוני שקיבלה מרחל דניאלי (עמ' 571 לפרוטוקול, ש' 11 – עמ' 572, ש' 8).
147. רביעית, לא נעלמה מעיני טענת הנתבעים כי עדנה קיבלה טיפול במוצר שהחברה פיתחה ובין השנים 2017-2015 הגיעו הורי התובעות באופן תכוף למשרדי החברה, שם התעדכנו בנעשה בחברה על ידי עובדי החברה. גרסה עובדתית זו לא הוכחה לפניי.
אכן, אין מחלוקת בין הצדדים כי באותה תקופה השתתפה עדנה כנסיינית בניסוי שערכה החברה, אולם גרסת הנתבעים כי באותם מקרים עודכנו מיכאל ועדנה בענייני החברה נסתרה מעדויות מיכאל ועדנה לפיהן, במסגרת אותם ביקורים אצל ד"ר פרימור שנועדו לקחת את המשחה לצורך הניסוי, הם לא נפגשו עם אביב ולכל היותר, בחלק מהמקרים אביב נופף להם לשלום מעבר לדלת זכוכית (סעיפים 20-19 לתצהיר מיכאל; סעיפים 8, 16-15 לתצהיר עדנה).
148. גם ד"ר פרימור אישר שהוא לא דיווח להורי התובעות אודות העניינים המסחריים של החברה במסגרת אותם ביקורים של עדנה שולוב במשרדי החברה לצורך קבלת טיפול תרופתי (עמ' 704 לפרוטוקול, ש' 24 – עמ' 705, ש' 6).
149. בנוסף, הגם שדניאלי הצהירה (סעיפים 12-11 לתצהירה) - כי היא פגשה מספר פעמים את מיכאל ועדנה כאשר הגיעו למשרדי החברה ובמיוחד בין השנים 2017-2015 כאשר עדנה הגיעה לחברה על בסיס שבועי לקבל טיפול במוצר שהחברה פתחה, ובמסגרת המפגשים היא מסרה להם "עדכונים לגבי התקדמות הפיתוח של החברה... והעלות הכלכלית המוערכת הכלולה בפיתוחים אלה." - בחקירתה הנגדית, העידה דניאלי שמה שעניין את הורי התובעת היה הפן המחקרי ואיך מתקדם המחקר של התרופה ולמעשה, היא לא הציגה להם דו"חות כספיים, או את עלות הניסויים (עמ' 733, ש' 12 – עמ' 736, ש' 11).
150. חמישית, גרסת אביב בנוגע לשליחות של הורי התובעות נסתרת מול מסמכים שהוא, או ב"כ, שלחו בזמן אמת. כך, ביום 6.7.2014 כתב עו"ד רייזינגר, ב"כ החברה, מכתב לתובעות (נספח 4 לכתב הגנה בתביעה שכנגד) במסגרתו הוא ברך אותן על התעניינותן בחברה וציין, כי מתקיים קשר ישיר בינו לבין אוריה. חרף טענותיו של אביב בדבר יחסי שליחות, אותם יחסים כלל לא אוזכרו באותו מכתב ויתירה מכך, עו"ד רייזינגר ציין באותו מכתב בשם אביב כי עד לשנת 2014, הוא (אביב) לא היה בקשר עם התובעות, כלשונו: "4. יחד עם זאת, מעבר להיבט הפורמלי, מנכ"ל החברה, מר אביב מרכס, המחזיק ברוב מניותיה, ביקשני להודיעך כי הוא מברך על ההתעניינות שמרשותיך החלו לגלות לאחרונה בחברה, דבר שלא ארע עד כה, וכי מתקיים קשר ישיר בינו לבין גב' אוריה שולוב והוא ישמח להיפגש עימה ועם יתר מרשותיך לשם הצגת החברה ופעילויותיה.".
151. בחקירתו הנגדית נשאל אביב מדוע לא צוין באותו מכתב, כי במשך השנים היו התובעות מעורבות בחברה באמצעות הוריהן והוא השיב בצורה מתחמקת ובלתי משכנעת כי "לא מצאתי צורך להגיד את זה." (עמ' 899 לפרוטוקול, ש' 27-25) ובהמשך: "אני דיברתי עליהן ספציפית, על הבנות עצמן, לא באמצעות הוריהם, אני מתייחס פה לבנות." (עמ' 902 לפרוטוקול, ש' 7-6).
152. גם מאוחר יותר במכתב ששלח אביב ביום 11.11.2019 בתשובה לבקשת התובעות לקבל מידע נוסף לצורך קבלת החלטה בעניין הדילול (נספח 13 לתצהיר אוריה) לא טען אביב כי במשך השנים הוא העביר להן מידע באמצעות הוריהן וחרף זאת ציין במפורש, כי:
"1. במכתבו של עורך הדין שלכם הנושא תאריך 15.1.2014 אשר הומצא לי רק ביולי אותה שנה, נאמר כי עד אותו מועד דודתכן הגב' שלומית שולוב ברקן יצגה אתכן וקיבלה עבורכן את כל המסמכים והדיווחים הנוגעים לחברה. לכן, אין לי ספק כי ידועות לכם היטב מידת ההשקעה הכספית, הניהולית והאישית שהשקעתי לאורך עשרות שנים בפרויקט שנוסד על ידי סבכן פרופ' אהרון שולוב ז"ל ועל ידי, ואשר זכה לתמיכתם ואמונם של יתר בני משפחת שולוב.".
אביב נשאל בחקירתו הנגדית מדוע גם באותו מכתב הוא לא ציין שגם מיכאל קיבל את המסמכים והדיווחים ששלומית קיבלה בנוגע לחברה והשיב באופן המהווה עדות סברה שיש ליתן לה משקל נמוך, כי "קודם כל, אני כנראה לא נתתי למיכה, נתתי לשלומית. כנראה מיכה קיבל את זה דרך שלומית." (עמ' 907 לפרוטוקול, ש' 27 – עמ' 908, ש' 1).
153. המסקנה ממכלול האמור לעיל, היא כי לא הוכח לפניי שהורי התובעות שימשו כשלוחיהן בכל הנוגע לענייני החברה. מעבר לנדרש אציין, כי גם אם הייתי מגיע למסקנה שהורי התובעות אכן שימשו כשלוחיהן של התובעות לענייני החברה, אזי מאחר והנתבעים לא הוכיחו לפניי את אותן הסכמות עדכניות, ממילא אין לחייב את התובעות בגינן.
154. מעבר לכל האמור לעיל, הוכח לפניי כי גם בזמן אמת, אביב לא אזכר בפני התובעות עצמן את קיומן של אותן הסכמות עדכניות. כך, במכתב מיום 27.10.2019 ששלח אביב, בין היתר, לתובעות (נספח 10 לתצהיר אוריה) במסגרתו הציע אביב את מתווה הדילול הקודם שבוסס על חוות דעת פרוסט וסאליבן, אביב כלל לא ציין כי אותו מתווה מוצע בהתאם להסכמות עדכניות שנערכו בינו לבין התובעות, או הוריהן.
בחקירתו הנגדית נשאל אביב מדוע באותו מכתב הוא לא ציין שהייתה הסכמה לגבי הדילול והשיב בצורה מתחמקת: "אני לא צריך לכתוב. אני בשבילי זה היה כמו שמש בצהרי היום. אני לא צריך לכתוב דבר שהוא ברור לכולם." (עמ' 905 לפרוטוקול, ש' 15-12).
155. גם במכתבו של אביב מיום 11.11.2019 (נספח 13 לתצהיר אוריה) שנכתב כמענה למכתב של התובעות מיום 3.11.2019 (נספח 12 לתצהיר אוריה), לא הזכיר אביב את אותן הסכמות עדכניות בנוגע להמרת השקעותיו במניות בחברה.
בחקירתו הנגדית נשאל אביב, מדוע במכתבו לאוריה מיום 11.11.2019 הוא לא ציין שמיכאל הסכים למתווה הדילול בשם בנותיו התובעות. אביב השיב באופן בלתי משכנע כי "למה לא כתבתי את זה, לא יודע, אין לי תשובה טובה להגיד לך למה לא כתבתי את זה. אם זה היה עולה לי בראש שאני צריך לכתוב, אז הייתי כותב." (עמ' 908 לפרוטוקול, ש' 23-21).
156. למעשה, הפעם הראשונה שנטען בכתב כי אביב, או החברה, היו בקשרים עסקיים עם הורי התובעות, צוינה במכתבו של עו"ד רייזינגר מיום 6.12.2020 (נספח 15 לתצהיר אוריה) כי התובעות "הותירו את כל הנוגע לענייני החברה להוריהם" (סעיף 4) וכי "הקשר של אביב מרכס עם מיכה שולוב נמשך במקביל לכהונתה של ד"ר שלומית שולוב בדירקטוריון והוא היה מודע לכל התהליכים שקורים בחברה" (סעיף 5).
בחקירתו הנגדית נשאל אביב מדוע הטענה עלתה לראשונה רק באותה עת ושוב השיב באופן מתחכם למדי "כי כשבאים אלי אחרי כל-כך הרבה שנים ואומרים לי השמש ירוקה, אני צריך להסביר שהשמש צהובה. לא היה צורך להגיד את זה קודם. אף אחד לא ערער על זה קודם. לא היה אף פעם לי ספק בכלל שמישהו חושב אחרת קודם, ולכן כשנפל לי האסימון והבנתי מה קורה פה, לא היתה ברירה אלא להגיד השמש צהובה ולא ירוקה.".
באותו מכתב לא ציין אביב גם כי היו הסכמות עדכניות בין הצדדים בנוגע לדילול והעיד כי, הגם שבאותה עת כבר היה ידוע שיש מחלוקות בין הצדדים לגבי הדילול, לשיטתו "אני לא צריך להגיד את זה. בעיני כולם בחדר יודעים שהיו הסכמות, רק בוחרים להתכחש אליהן... אני יודע שהיו הסכמות, הם יודעים שהיו הסכמות ואני לא צריך להגיד שהיו הסכמות." (עמ' 914 לפרוטוקול, ש' 28-15).
157. כך, גם במכתבו של ב"כ אביב והחברה מיום 14.1.2021 (נספח 17 לתצהיר אוריה) אין התייחסות לכך שבין הצדדים היו אותן "הסכמות עדכניות". אביב העיד, כי הסיבה לכך היא "אין לי ספק שהדברים ברורים ואין לי ספק שהם בוחרים להתכחש כדי לא לעשות דילול." (עמ' 916 לפרוטוקול, ש' 24 – עמ' 917, ש' 3).
158. הלכה למעשה, הפעם הראשונה שהנתבעים העלו את הטענה בנוגע לאותן "הסכמות עדכניות" היא בתגובה שהגישו לבקשת התובעות לצו מניעה ביום 8.2.2021. הדעת נותנת שלוּ היו מתגבשות בין הצדדים הסכמות עדכניות בעל פה בנוגע למתווה דילול, עליו הוסכם בניגוד לדרישת הצורה הקבועה בסעיף 10 להסכם ובניגוד להסכם בכתב, כאמור, אזי הנתבעים היו מוצאים לנכון לציין זאת בזמן אמת בכל התכתובות שקדמו לתובענה.
159. בהקשר זה, לא נעלמה מעיני טענת הנתבעים, כי פרשנות ההסכם על יסוד הכוונה המשותפת של הצדדים לו ועל פי לשונו, בשים לב למהלכי "פריש מיש" שבוצעו בעבר, מחייבת קביעה שהגנת הדילול לא חלה עוד, זאת לאור כוונת הצדדים הסובייקטיבית, כי הגנת הדילול חלה לתקופה קצרה, עד לכניסתו של משקיע וההסכם לא התייחס למצב בו החברה תחליף מוצר ואביב יידרש לתמוך בה לבדו. לשיטתם, העדים היחידים במשפט שהיו חלק מהמשא ומתן על ההסכם הישן (אביב, שלומית וד"ר פרימור) מסכימים שההסכם לא נועד לחול בנסיבות העניין ונתמך בנוהג ה"פריש מיש" בין הצדדים. בנוסף לטענתם, לשון ההסכם תומכת גם כן בפרשנות זו, שכן סעיף אי התחרות, סעיף 9.4 להסכם, התייחס בצורה מפורשת רק "לתרופות לשיכוך כאבים המבוססים [כך במקור – י.ש.] על ארס נחשים" ולכן, ההסכם לא היה אמור לחול על פיתוח מבראשית של תרופות אנטי ויראליות ואנטי דלקתיות על פני שני עשורים.
160. בנסיבות העניין, אני סבור כי דין טענות אלו להידחות. בראש ובראשונה, מדובר על הרחבת חזית אסורה מאחר וטענות אלו, המסתמכות בעיקר על כוונת הצדדים מבחינה סובייקטיבית, הועלו לראשונה בסיכומי הנתבעים.
מעבר לכך, דין הטענות להידחות אף לגופן. בחוות דעת מיטב, על בסיסה כאמור נערך ההסכם, לא צוין כי הגנת הדילול תחול לתקופה קצרה, או לתקופה קצובה. כאמור, בהתאם ל"פתרון המוסכם" בחוות דעת מיטב (סעיף 7), משפחת שולוב תקבל 15% קבועים ממניות החברה ו"אחוז קבוע זה לא ידולל בעתיד ע"י השקעותיו הנוספות של אביב", קרי לא מדובר על תקופה קצרה בה תקפה הגנת הדילול. מאחר ובניגוד להמלצות בחוות דעת מיטב, משפחת שולוב קיבלה 15% ממניות החברה ולא 28% כאמור בחוות הדעת ואביב קיבל 85% ולא 72% כאמור בחוות הדעת, הדעת נותנת שבכך נפתרה סוגיית ההשקעה העתידית מצד אביב בחברה והצדדים לא התכוונו בהסכם שהגנת הדילול תחול לתקופה קצרה.
161. גם בהתעלם מחוות דעת מיטב, שלגרסת אביב ה"פתרון המוסכם" שצוין בה למעשה "בכלל לא היה מוסכם" (עמ' 825 לפרוטוקול, ש' 16-13), טענות אלו סותרות גם טענות אחרות של הנתבעים. בהנחה שאקבל את טענתם כי הגנת הדילול לא חלה בשל הזמן שחלף, אזי לא ברור מדוע היה צורך באותן "הסכמות עדכניות" כדי לשנות את ההסכם שממילא, לשיטת הנתבעים, כלל אינו חל.
בנוסף, בלשון ההסכם לא צוין כי הגנת הדילול מוגבלת לתקופה קצרה, או לכל תקופה שהיא. מעבר לכך, גם נוהג נטען של "פריש מיש" לא מצדיק את ביטול הגנת הדילול, זאת מאחר והמהלכים הקודמים של אותו "פריש מיש" היו שונים מהמקרה דנן ואין בהם כדי להעיד על נוהג מוסכם כלשהו בין הצדדים: כך, הקצאת המניות בשנת 1988, התרחשה בנסיבות שונות, בהן לא הייתה הגנת דילול ופרופ' שולוב החזיק ברוב המניות ובמניית הכרעה והקצאת המניות בשנת 2000 התבססה כאמור, על בדיקה שנערכה על ידי מיטב שאת הפניה אליה יזם אביב, בעקבותיה התגבש והועלה על הכתב הסכם מחייב, כאשר אביב זכה בשליטה בחברה ומשפחת שולוב זכתה בהגנת הדילול.
162. עוד לא נעלמה מעיני טענת הנתבעים, כי הפסיקה הכירה במקרים בהם הגיעו בעלי מניות בחברה למערך הסכמי חדש, עדכני ושונה מהסכמים כתובים, מוקדמים או מתקנון החברה, תוך התייחסות ל"מערך הציפיות הלגיטימיות של בעלי מניות בחברה.". בהקשר זה הפנו הנתבעים לפסק הדין המחוזי בת.א.(מחוזי ת"א-יפו) 28713-03-12 יוסי בכר נ' מרדכי קופרלי (נבו 19.2.2018) (להלן: "עניין קופרלי") ולפסק הדין שניתן בערעור באותו מקרה בע"א 2786-18 יוסי בכר נ' מרדכי קופרלי (נבו 30.12.2021). לשיטת הנתבעים, מערך הציפיות בענייננו היה, כי אביב יממן את החברה תקופה נוספת קצרה, לשם פיתוח משכך הכאבים עד לגיוסו של משקיע ומנכשל המחקר בהקשר המוצר המקורי והתארכה תקופה ההשקעה, היה מובן לכל המעורבים שיש למצוא פתרון חדש.
163. לאור קביעותיי לעיל, בנסיבות העניין יש לדחות גם טענה זו. כאמור, לא הוכחה לפניי התשתית העובדתית העומדת בבסיס טענה זו, קרי כי מערך הציפיות בענייננו היה שאביב יממן את החברה תקופה נוספת קצרה, לשם פיתוח משכך הכאבים, עד לגיוס משקיע וכי משנכשל המחקר והתארכה תקופת ההשקעה, היה מובן לכל המעורבים כי יש למצוא פתרון חדש.
164. סיכום ביניים: הנתבעים לא הוכיחו לפניי במסה קריטית ומשמעותית של ראיות, כי ההסכם משנת 2000 שוּנה בהסכמות עדכניות שנערכו בעל פה ולפיכך, ההתחייבות בהסכם להגנה מפני דילול שרירה וקיימת.
165. ער אני לטענה החלופית שהעלו הנתבעים, לפיה אם ייקבע שההסכם עודו בתוקף (כפי שקבעתי לעיל) אזי הגנת הדילול שבו אינה חלה בשל העובדה שההשקעה הנדונה על ידי אביב מבוצעת שעה ששווי החברה גבוה מעשרה מיליון דולר. לכן, לשיטתם, מתקיים החריג הקבוע בסיפת סעיף 5.1 להסכם שלא הגביל את ההשקעה רק לכזו של "גורם זר" ולפיכך, החריג מתקיים גם בהשקעה מצידו של אביב בעצמו ומאחר והתמורה שאביב השקיע בחברה מחושבת לפי שווי חברה של 10 מיליון דולר, אזי מתאיינת הגנת הדילול.
בנסיבות העניין, מצאתי לדחות גם טענה זו.
166. ראשית, הטענה נטענה לראשונה על ידי הנתבעים במהלך דיון ההוכחות ולפיכך מהווה הרחבת חזית אסורה. אביב נשאל בחקירתו הנגדית, מדוע גרסה זו אינה מופיעה בתצהירים שלו והשיב באופן מתחמק כי "לא יודע למה... לי היה ברור שזה ברור לכולם." וכשנשאל מדוע זה לא כתוב במכתבים של באי כוחו השיב "אין לי מושג." (עמ' 839 לפרוטוקול, ש' 10-2).
נמרוד העיד כי גרסה זו תואמה בין אביב לשלומית "כשבועיים שלושה" לפני חקירתה הנגדית של שלומית (עמ' 470 לפרוטוקול, ש' 22 – עמ' 471, ש' 21). בתחילה, שלומית הכחישה את קיומה של אותה שיחה בינה לבין אביב (עמ' 480, ש' 11-9), אולם לאחר שעומתה עם עדותו של נמרוד, נזכרה שלומית בשיחה והעידה כי היא התקשרה לאביב בעיצומה של הפגנה על מנת לשוחח עמו בנוגע לאמור בחוות דעת מיטב (עמ' 481 לפרוטוקול, ש' 21 – עמ' 482, ש' 17).
167. שנית, הגם שבחוות דעת מיטב צוין במסגרת "הפתרון המוסכם" (סעיף 7) כי ההגנה מפני דילול היא "עד השקעה מהותית של גורם זר בחברה (פיננסי או אסטרטגי) לפי שווי חברה של 10 M$ לפני הכסף." בסיפת סעיף 5.1 להסכם נקבע חריג להגנת הדילול, לפיו "מניות שולוב תהיינה מוגנות מפני דילול... מלבד הקצאה כנגד תמורה שתחושב על פי שווי חברה של 10 מיליון דולר או יותר". משמע, בסופו של דבר פתרון זה לא אומץ על ידי הצדדים להסכם, כך שמבחינה לשונית בסעיף 5.1 לא קיימת החרגה להשקעה של גורם זר בלבד.
עם זאת, אני סבור, כי הפרשנות הראויה היא שיש להגביל את החריג להשקעה של גורם זר ולא להרחיבה גם למקרה בו מדובר בהשקעה של אביב, זאת בשים לב לכך שבסעיף 2.1 להסכם הוסכם שהשקעות מצד אביב יחשבו הלוואות בעלים, אותן יוכל אביב לפרוע בהתקיים אירועים ספציפיים שצוינו בסעיף 2.3.1 להסכם, שאינם כוללים המרה למניות ודילול.
168. שלישית, הפרשנות אותה מציעים הנתבעים אינה מתיישבת עם טענתם העקרונית והמרכזית כי במהלך השנים לאחר חתימת ההסכם, הושגו בין הצדדים הסכמות עדכניות, לפיהן השקעותיו של אביב בחברה יומרו למניות תוך ביצוע דילול, כך שההסכם הפך ללא רלבנטי. אם החריג לביצוע דילול במניות משפחת שולוב הקבוע בסיפת סעיף 5.1 להסכם כולל גם את האפשרות להשקעה מצד אביב, הדעת נותנת שכלל לא היה צורך בהסכמות עדכניות לאותו הסכם הקובעות ממילא, את אותו הדבר ולפיכך, ההסכם עדיין היה רלבנטי.
אביב לא יישב סתירה זו. כשנשאל בחקירתו הנגדית מדוע לנוכח גרסתו, כי הוא ממילא רשאי לבצע דילול בהתאם להסכם, היה צריך להגיע להסכמות חדשות, השיב בצורה מעורפלת וציין כי "למרות עצות שקיבלתי מימין ומשמאל לעשות דילול. אני לא רוצה לעשות את זה בצורה של כפיה... למרות זאת אני לא נוהג כך, גם אם כתוב בהסכם. אני לא הייתי מדלל אותם גם כשאני יודע שאני יכול, מבלי שהם יתנו לי את ההסכמה. אני הייתי בטוח שכמו ששלומית ונפתלי בירכו אותי ונתנו לי את ההסכמה, ב-2019 הייתי בטוח שזו תהיה אותה תשובה משלוש הבנות. אבל טעיתי. גם כשטעיתי לא דיללתי למרות שאני משוכנע שאני יכול. לא עשיתי את זה כי זה לא אני." (עמ' 845 לפרוטוקול, ש' 27-4). גם תשובה זו לא מיישבת את התהייה האמורה לעיל מדוע נדרש אביב להסכמות עדכניות מצד בעלי המניות, אם לשיטתו, בהתאם להסכם המקורי זכות זו מוקנית לו.
169. רביעית, מאחר ובחוות דעת מיטב (סעיף 5) צוין כי חלקה של משפחת שולוב במניות החברה צריך להיות 28% וחלקו של אביב צריך להיות 72% ובסופו של יום, בהסכם הגיעו הצדדים ליחס חלוקה שונה, כך שחלקה של משפחת שולוב קטן ל- 15% ומנגד, חלקו של אביב גדל ל- 85% - אזי, הדעת נותנת שעצם ה"ויתור" של משפחת שולוב על חלק מאחזקותיה לטובת הגדלת האחזקות מצד אביב, נעשה מתוך ראיה עתידית של הצדדים כי יש בכך כדי לפצות מראש גם על השקעות נוספות שיהיו מצד אביב ומנגד, התמורה לאותו "ויתור", תהיה הגנה על משפחת שולוב מפני דילול עתידי של אחזקותיה גם במקרה של השקעות נוספות שישקיע אביב.
170. טענה חלופית נוספת אותה העלו הנתבעים, היא כי גם אם ההגנה מפני דילול עדיין תקפה, אזי עמידת התובעות עליה מהווה עמידה דווקנית על זכות שלא בתום לב. לשיטתם, בהתחשב בסכומים שאביב תמך בחברה העולים על 60 מש"ח, בתקופת תמיכה של עשרות שנים, בנסיבות שינוי המוצר, לנוכח התעלמות מוחלטת של התובעות מהחברה לאורך השנים ומהעובדה שאלמלא מסירותו והשקעותיו של אביב החברה לא הייתה שורדת והיה יורד לטמיון מלוא ערכן של מניות התובעות, עמידת התובעות על הגנת הדילול מהווה שימוש בזכות חוזית שלא בתום לב.
171. מצאתי לנכון לדחות גם טענה זו. בכל הנוגע לעמידה דווקנית על זכות חוזית, נפסק כי עצם העמידה של צד על זכותו החוזית המפורשת ועשיית השימוש בה, אינן מהוות כשלעצמן חוסר תום לב ונדרשות נסיבות מיוחדות המצביעות על היעדר תום לב, כאשר אבן הבוחן להכרעה בשאלה אם צד המפעיל את זכותו החוזית פועל בחוסר תום לב, היא אם אותו צד נהג בדרך של התחכמות, תחבולה והכשלת הצד שכנגד (פרופ' גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שניה), עמ' 64-63).
172. נסיבות המקרה שלפניי, בהן מבקשות התובעות לממש את זכותן החוזית להגנה מפני דילול, אינו מהווה עמידה דווקנית חסרת תום לב מצידן. לא מדובר בהתנהלות מתוך התחכמות, תחבולה או הכשלת הצד שכנגד, שעה שההגנה מפני דילול הינה מהות ההסכם, אשר עוגנה בתקנון החברה ומנגד, אביב קיבל תמורה מכוח אותו הסכם בהעלאת שיעור אחזקותיו במניות. בנסיבות אלו, אני סבור כי חוסר תום הלב נובע דווקא מהתנהלותו של אביב שמעוניין לאיין את הגנת הדילול חרף קיום ההסכם ככתבו וכלשונו.
173. מסקנה: התביעה הראשית בעניין הגנת התובעות מפני דילול מתקבלת.
לנוכח מסקנה זו, מתייתר מאליו הצורך לדון במחלוקת בין הצדדים באשר לאופי מתווה הדילול המוצע ואופן חישובו, אולם כפי שיפורט להלן בפרק העוסק בתביעה שכנגד, הגעתי לכלל מסקנה כי אביב גם לא הוכיח לפניי את סכום ההשקעות הנטען שבגינו, לשיטתו, יש לבצע את מתווה הדילול, כך שיש לדחות את התביעה הנגדית גם מהטעם הזה.
האם אביב זכאי לפירעון הלוואות הבעלים שהעמיד ונרשמו בספרי החברה?
בתביעתן, עותרות התובעות לכך שיוצהר כי אביב לא זכאי לפירעון הלוואת הבעלים שהעמיד לפי הרשום בספרי החברה, מאחר ולא מתקיים בענייננו אחד האירועים הקבועים בהסכם.
174. כאמור, בסעיף 2.3 להסכם נמנו המקרים בהם אביב יהיה זכאי לפרוע את הלוואות הבעלים שהעמיד לחברה. מאחר ומצאתי לנכון לדחות את טענת אביב, כי באותן "הסכמות עדכניות" ובפרט בהסכמה הראשונה, הסכימו הצדדים לכך שאותן הלוואות בעלים ייחשבו להשקעות ויושבו לו בעתיד מיד כשיימצא לחברה משקיע – המסקנה היא, כי התנאים בסעיף 2.3 להסכם לא שונו בהסכמה בעל פה ופירעון הלוואות הבעלים של אביב יתאפשר רק בקרות אחד מאותם אירועים המנויים בסעיף.
ביטול מינוי שלומית כדירקטורית
בתביעתן, עותרות התובעות גם לכך שיוצהר, כי הן זכאיות לבטל את המינוי של שלומית כדירקטורית ולמנות דירקטור אחר במקומה. לשיטתן, שלומית הפרה את חובות הנאמנות והזהירות החלות עליה כדירקטורית כלפי החברה והתובעות כבעלות מניות, אותן היא מייצגת בדירקטוריון ובכלל זה, לא עדכנה את התובעות בענייני החברה, לא פיקחה על התנהלות החברה, לא עיינה בדו"חות הכספיים, לא ביררה לגבי הסרפנטריום ובמשך כהונתה, השתתפה בשתי ישיבות דירקטוריון בלבד.
175. לאחר עיון בעמדות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות סעד זה. כפי שהוכח לפניי, התובעות פנו לפני עשור בבקשה ששלומית תחדל לייצגן בדירקטוריון, אולם נענו בשלילה ומאז שנת 2014 לא העלו כל טענה בנוגע לכך וטענה זו הועלתה לראשונה בכתב התביעה, באופן שיש לראות בהתנהגותן כויתור וזניחת טענתן בהקשר זה.
176. ביום 15.1.2014 שלח ב"כ התובעות, עו"ד פלד, לאביב מכתב (נספח 4 לכתב התביעה) בו צוין:
"1. לטענתן של מרשותיי, עד היום הן יוצגו בדירקטוריון על ידי דודתן, הגב' שלומית שולוב ברקן, אשר קיבלה לידיה את כל המסמכים והדיווחים הנוגעים לחברה הנ"ל ולפעילותיה.
2. כיום הן מבקשות שהגב' שולוב תחדל מלייצגן וכי תמונה נציגה מטעמן לדירקטוריון וכי כל הדיווחים בנוגע לחברה ולפעילותיה יועברו ישירות לכ"א מהן על פי כתובתן;...".
177. ביום 6.7.2014 השיב עו"ד רייזינגר לאותו מכתב מיום 15.1.2014 (נספח 15 לכתב התביעה), כדקלמן:
"1. הגב' שלומית שולוב ברקן מונתה לדירקטוריון החברה מטעם ה"ה אוריה שולוב, לי היא שולוב, הילית שולוב, רננה ברקן ושירה ברקן מכח 12 מניות ההנהלה המוחזקות בידיהן והמהוות 15% ממניות ההנהלה המוקצות בחברה.
2. בהתאם לתקנון ההתאגדות של החברה, על מנת לבטל את מינויה של גב' שלומית שולוב ברקן כדירקטורית ו/או למנות דירקטור/ית אחר/ת לדירקטוריון על חמשת בעלי המניות הנ"ל למסור לחברה הודעות מתאימות על כך מטעם המחזיקים ב-15% ממניות ההנהלה של החברה.
3. בכל הנוגע למסירת דיווחים למרשותיך, החברה תמלא אחר הוראות חוק החברות הנוגעות לזכויות העיון של בעלי מניות במסמכיה.".
178. כלומר, הסוגיה נדונה זה מכבר בשנת 2014 והתובעות זנחו טענתן ומאותו שלב לא עשו מאומה להחלפת שלומית בדירקטוריון החברה והיה ברור שייצוגן על ידה היה מקובל עליהן. בנוסף, נראה שהתובעות אינן חולקות על כך שהוראות סעיף 80 לתקנון מאפשרות לבטל ולמנות דירקטור על ידי מי שמחזיקים יחד ב-15% ממניות ההנהלה של החברה ובהקשר זה, אוריה שולוב העידה כי היא מכירה בכך שלפי תקנון החברה אין לתובעות זכות למנות דירקטור מטעמן בלבד (עמ' 249 לפרוטוקול, ש' 15-9).
179. טענה לקיפוח בעלי מניות ומינוי חוקר
בתביעתן, עותרות התובעות לכך שימונה חוקר לבדיקת ענייני החברה ומתן סעדים למניעת קיפוחן מכוח סעיף 191(א) לחוק החברות ולהורות על היפרדות הצדדים בדרך של רכישת מניות התובעות על ידי אביב, לפי הערכת השווי של EY שהוגשה מטעמו. לטענת התובעות, הוכח כי אביב נוהג בחברה כבשלו תוך קיפוח מתמשך ושיטתי שלהן ובכלל זה, מנצל הזדמנויות של החברה ומנכס את הכנסותיה, חותם בשם החברה על הסכמים משיקולי מס זרים וחרף בקשותיהן, לא שלח לתובעות מידע לו הן זכאיות לפי דין והן ממשיכות להיות ממודרות ממידע והעסקאות בין אביב וגורמים הקשורים אליו, אינן מובאות לידיעתן ולאישורן. לחילופין, ביקשו התובעות שבית המשפט ייתן הוראות לניהול החברה בעתיד.
180. בפסיקה נקבע כי המבחן לקיפוח בעלי מניות בהתאם לסעיף 191 לחוק החברות הוא מבחן רחב וגמיש, הנוגע בעיקרו לשאלת הפגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעל מניות בחברה (ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון (נבו 28.2.2016)). הדגש בבחינה נוגע לציפיות הלגיטימיות של בעל המניות ולשאלה האם ציפיות אלו נפגעו בשים לב לנסיבות המקרה הרלבנטיות ולאופיים הייחודי של החברה ושל מערכת היחסים בין הצדדים בהם מדובר ובמסגרת קביעת "הציפיות הלגיטימיות" יש לקחת בחשבון גם את ההיסטוריה של הקמת החברה ואת התנהלותם של הצדדים במהלך השנים בהן היא פועלת (עניין קופרלי שאוזכר לעיל).
181. נקודת המוצא היא, כי על בעל מניות הטוען לקיפוח מכוח סעיף 191 לחוק החברות רובץ הנטל להוכיח באופן לכאורי את קיפוחו וככל שקיומו של קיפוח יוכח באופן לכאורי, עובר נטל ההוכחה אל כתפיהם של בעלי המניות הנתבעים להוכיח אחרת (עניין האמה שאוזכר לעיל).
182. אכן, כפי שהוכח לפניי, במהלך השנים התנהלה החברה מבלי שקוימו כללי הממשל התאגידי, כגון, אי מסירת דיווחים לבעלי המניות, כאשר אביב לא הצביע על מסמך דיווח אחד ששלח לתובעות במשך השנים אודות החברה (עמ' 589 לפרוטוקול, ש' 23-9); אי קיום ישיבות דירקטוריון (883 לפרוטוקול ש' 10 – עמ' 884, ש' 17); אי קבלת החלטות פורמליות כגון, בנוגע להלוואת כספים לחברה (עדות שלומית; עמ' 556 לפרוטוקול, ש' 23-12; עדות אביב; עמ' 912 לפרוטוקול, ש' 6-1).
מנגד, אני סבור כי אין די בפגמים אלו שנפלו בממשל התאגידי של החברה, כדי קיפוח של התובעות, מאחר ומדובר בחברה פרטית, כאשר במקרים רבים חברות פרטיות אינן מקפידות על קיום כללי הממשל התאגידי באופן דווקני (ראה: עניין האמה, פסקה 47, שם נקבע כי כאשר נפלו פגמים פרוצדורליים בהחלטות החברה ופעולותיה יש לבחון אותם בשים לב לנסיבות). אני סבור כי בנסיבות המקרה דנן אין בפגמים שצוינו לעיל כדי לבסס את עילת הקיפוח, זאת בשים לב לכך שמדובר בחברה פרטית שאביב בעל השליטה בה וממילא דעתו היא זו שעל פי רוב תכריע בעת כינוס ישיבות דירקטוריון.
183. מעבר לכך, הוכח לפניי כי לאורך כל התקופה הרלבנטית, קרי מאז שהתובעות ירשו את המניות מגב' שולוב ז"ל ועד ליום בו אביב הודיע להן על רצונו לבצע מהלך דילול, למעט מכתבן מיום 15.1.2014 (נספח 7 לתצהיר אוריה שולוב), התובעות לא הביעו עניין בחברה ולא ביקשו מידע אודות המצב של החברה.
בהקשר זה, לי היא שולוב העידה כי אוריה אכן הלכה לסיור בחברה ובזה זה הסתכם ולדבריה "אז לא היתה לי סיבה לעשות משהו מעבר לזה." (עמ' 446 לפרוטוקול, ש' 23-1).
הילית שולוב העידה כי אחרי שנת 2014, או בכל שלב אחר, היא לא ביקשה שתכונס אסיפה כללית בחברה מאחר והיא לא ידעה שהיא יכולה לעשות את זה (עמ' 305 לפרוטוקול, ש' 5-1). בהמשך נשאלה הילית האם לאחר שבשנת 2014 היא כבר ידעה שהיא יכולה לבקש מידע על החברה, היא ביקשה מידע כאמור. הילית השיבה שהן ביקשו מידע על החברה ולא קיבלו, אולם הן לא פנו לאביב שוב בעניין מאחר ו"חשבנו שאם יהיה מידע שהוא רלוונטי לנו ישלחו לנו את זה" (עמ' 307 לפרוטוקול, ש' 25-17) והפנתה לפנייה בבקשה לדילול משנת 2019 (עמ' 309, ש' 13).
184. כלומר, התובעות עצמן בחרו שלא להשתמש בכלים הסטטוטוריים שחוק החברות מעניק לבעל מניות, על מנת לשמור על התנהלותה התקינה של החברה ובכלל זה, לא עשו שימוש בזכותן מכוח סעיף 62(א) לחוק החברות לפנות לבית המשפט שיורה על קיום אסיפה כללית וכן, לא פעלו על פי זכותן מכוח סעיף 98(ב)(1) לחוק החברות, לכפות על החברה לכנס ישיבת דירקטוריון ומנגד, באותה עת השקיע אביב משאבים כספיים בחברה ולפיכך, קשה להתרשם שהציפיות הלגיטימיות של התובעות כבעלות מניות מיעוט נפגעו כתוצאה מהתנהלות החברה (עניין האמה, פסקה 47). משנדחתה הטענה לקיפוח, נדחית מאליה גם דרישת התובעות למינוי חוקר.
תביעה שכנגד
לאחר עיון בעמדות הצדדים ובהינתן תוצאות התביעה העיקרית, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את התביעה שכנגד, מהטעמים שיפורטו להלן.
185. אביב עותר לכך שיוצהר כי תמיכתו בחברה, הן בכסף והן בשווה כסף, בערך של 56.7 מש"ח (נכון לסוף שנת 2019) וכל תמיכתו בחברה מאז ועד ליום 31.5.2021, בכסף ובשווה כסף, בסך של 9.8 מש"ח וכל כל תמיכה שיעמיד אביב בכסף, או בשווה כסף, עד למתן פסק דין בתובענה, מהווים הלוואות בעלים העומדות לזכותו.
כמו כן, אביב עותר לכך, שאם וככל שתתקבל תביעת התובעות בתביעה העיקרית וייקבע כי לאביב אין זכות להקצאת מניות מול תמיכתו בחברה, יוענקו לו הסעדים הבאים: (1) חיוב התובעות לשלם לו את כל ערך המניות של התובעות בגין עשיית עושר ולא במשפט; (2) ככל ותדחה טענת אביב כי הורי התובעות שימשו כשלוחיהן – חיוב התובעות לפצות את אביב בשווי תמיכתו בחברה, הן בכסף והן בשווה כסף במלואה.
186. הסעד הכספי בתביעה שכנגד הועמד על סך של 10 מש"ח.
187. לאחר עיון בעמדות הצדדים ובראיות שהוצגו לפניי, הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לדחות את הסעד ההצהרתי, קרי כי תמיכתו של אביב בחברה בכסף ובשווה כסף מהווה הלוואת בעלים העומדת לזכותו, זאת מאחר ולא הוכחו לפניי ברמה הנדרשת ההשקעות הנטענות של אביב בכסף ובשווה כסף, הכל כפי שיוסבר להלן.
188. לטענת אביב, תמיכתו בחברה עד סוף שנת 2019, הסתכמה ב-56.7 מש"ח ומאז ועד ליום 31.5.2021 הוא השקיע בכסף ובשווה כסף, סך של 9.8 מש"ח נוספים (סעיף 2.5 לתצהיר אביב). שיעורים אלו נובעים לשיטתו, ממספר פרמטרים שיבחנו להלן;
189. החזר השקעות נטענות של אביב בכסף:
רו"ח רביטל רונן-לנץ הצהירה (סעיף 3 לתצהירה) כי הזרמות הכספים של אביב לחברה כפי שעולה ממסמכי הנהלת החשבונות שלה (כרטסות), הסתכמו, נכון ליום 18.5.2021, ב- 25,755,523 ₪. סכום זה לא הוכח לפניי באופן ראוי.
רו"ח רונן-לנץ צרפה לתצהירה (נספח 2) כרטסות מהנהלת החשבונות של החברה החל משנת 2014. בחקירתה הנגדית, לא הסבירה באופן מתקבל על הדעת מדוע לא צרפה חשבוניות בין השנים 2013-2007 ומנגד, צרפה מספר כרטסות שלוש פעמים ברצף (עמ' 647 לפרוטוקול, ש' 23 – עמ' 649, ש' 21). בנוסף, רו"ח רונן-לנץ לא הסבירה מדוע צרפה לתצהירה קבלות שאינן קשורות לתביעה (עמ' 653 לפרוטוקול, ש' 22 – עמ' 654, ש' 12).
190. החזר השקעות נטענות של אביב בשווה כסף:
לשיטת אביב (סעיף 2.6 לתצהירו), תמיכתו בחברה לא באה לידי ביטוי רק במימון החברה בסכומים גבוהים, אלא היא כללה וכוללת (1) העמדת שרותי ניהול יקרי ערך על ידו באופן אישי וכן שירותי אדמיניסטרציה שניתנים לחברה על ידי רעייתו, בהירה מרכס; (2) העמדת אכסניה לחברה; ו-(3) השקעה בפעילות הסרפנטריום.
להלן אבחן כל אחד מפרמטרים אלו;
191. השקעות בדמות שרותי ניהול – גיימן הצהיר (סעיף 12 לתצהירו) כי במשך כל שנות פעילות החברה, אביב לא משך לעצמו שכר כלל ולפיכך, יש לשלם לו בגין שכר ראוי. גיימן חישב את עלות שכרו הראוי של אביב בשנים 2009-2000 בסך של 42,000 ₪ לחודש; בשנים 2014-2010 בסך של 50,000 ₪; ובשנים 2019-2015 בסך של 60,000 ₪. גם סכומים אלו לא הוכחו לפניי כנדרש ונסתרו בחקירות הנגדיות של עדי הנתבעים.
192. כך, בחקירתו הנגדית, העיד גיימן שהוא לא היה מודע לכך שבשנת 2000 לא צריך לחשב את הנתון על בסיס שנה מלאה, מאחר וההסכם נחתם בחודש אוגוסט באותה שנה (עמ' 782 לפרוטוקול, ש' 12-6). עוד העיד גיימן, כי הוא החל להתעסק בעניין רק באמצע שנת 2017 וחישוב השכר של אביב הוא בגדר הערכה ו"מאוד קשה לתת הערכה מדויקת." (עמ' 782 לפרוטוקול, ש' 24 – עמ' 783, ש' 11).
193. בנוסף, אביב צירף לדרישת דמי הניהול גם את שכרה של מנהלת החשבונות – חנה אזואלוס, ללא אסמכתאות וללא הסבר לכך שהוא למעשה דורש לקבל את שכרה במקומה בדרך של הקצאת מניות (נספח 7 לתצהיר גיימן).
194. העמדת אכסניה לחברה – לשיטת אביב (סעיף 2.9 לתצהירו), משרדי החברה נמצאים בבעלות חברת אביליה ובין השתיים נחתמו הסכמי שכירות. מאחר ולאביליה יש נכסים נוספים באותו בניין, שווי השכירות בהסכמים מול החברה נגזר מהסכמי שכירות בתנאים זהים עם שוכרים שונים. לתצהירו, צירף אביב הסכמי שכירות בין החברה לבין חברת אביליה בבית הדר המדע, רחובות (נספח 9) והסכמי שכירות בין חברת אביליה לבין שוכרים אחרים באותו בניין (נספח 10).
195. גיימן הצהיר, כי הוא חישב את שווי שרותי האכסניה ולשיטתו, שווה ערך ממוצע של אכסניה שהעניק אביב לחברה עמד בשנים 2009-2000 על 175,000 ₪ לשנה; בשנים 2014-2010 עמד על 313,000 ₪ לשנה; ובשנים 2019-2015 עמד על סך של 450,000 ₪ לשנה.
סכומים אלו לא הוכחו לפניי באמצעות ראיות מתאימות ונסתרו בחקירות הנגדיות של עדי הנתבעים, במהלכן התברר כי מדובר בהערכות בלבד ולא בסכומים מדויקים.
196. כך, בחקירתו הנגדית, העיד גיימן כי הוא לא צירף תשריט של החלוקה בשימוש במשרדים בין החברה לבין חברת אביליה, הגם שלשיטתו הם היו צריכים לצרף (עמ' 772 לפרוטוקול, ש' 14-5). בהמשך, העיד כי הם העריכו מה החלק של החברה בנכס המושכר מחברת אביליה כאשר "החלק של שולוב 75 או 80 אחוז" ועל בסיס זה חושב הסכום בשווה ערך (עמ' 776 לפרוטוקול, ש' 11-7).
197. גיימן צירף לתצהירו תחשיב שווה ערך לשירותי אכסניה (נספח 8), אולם אותו תחשיב לא גוּבה באסמכתאות מתאימות. בחקירתו הנגדית, העיד גיימן כי הטור הראשון בחישוב, המתייחס לשנת 2000, הוא "הערכה של אביב. גם לגבי השטחים, גם לגבי השכירות ולגבי כל הנתונים." (עמ' 773 לפרוטוקול, ש' 16-10).
לגבי שנת 2010, העיד גיימן כי, נלקח ממוצע של שנת 2000 ו-2015, מאחר והחישוב "מאוד מורכב וגם אביב לא ידע להשיב על השאלה הזו. לפי דברי אביב... צרכי הנדל"ן של החברה השתנו, היה צריך לקחת עוד מעבדות ואם היה צריך לקחת שטחים מבחוץ מנכסים אחרים של אביב ולהחזיר אותם. לכן יש שיטה שהוא בחר בה, הייתה להציג ממוצע... זו הערכה גסה, מודה ומתוודה. אבל לא היו לנו נתונים אחורה." ובהמשך העיד כי החישוב עד שנת 2010 הוא "זיכרון היסטורי של אביב" (עמ' 774 לפרוטוקול, ש' 6-1). גיימן גם לא ידע להסביר במהלך חקירתו הנגדית מדוע, להבדיל משנים אחרות, בשנת 2015 נוספו לחישוב 150 מטר (עמ' 774 לפרוטוקול, ש' 10-9).
198. השקעות של אביב בפעילות הסרפנטריום - לגרסת אביב, על מנת לסייע לחברה, הוא בחר לנהל פעילות עצמאית ורווחית של הסרפנטריום במסגרת החברה, הגם שאין בינה ובין המחקר והפיתוח הקליניים שמבצעת החברה דבר ובלי שהייתה לו מחויבות לעשות כן. אביב הצהיר (סעיף 2.7 לתצהירו), כי הוא בחר לנהל פעילות זו במסגרת החברה והיא בגדר השקעה שלו בחברה והרווחים שצפויים להיות מופקים בחברה בהקשר זה, ייחשבו להשקעה נוספת שלו בחברה וברור לכל המעורבים בחברה, כי הוא יהיה זכאי להחזיר את השקעתו כמו כל ההשקעות האחרות שהשקיע על דרך של הזרמת כספים.
199. בניגוד לגרסתו של אביב, הוכח לפניי כי רווחי הסרפנטריום שייכים לחברה ואינם "פעילות עצמאית" של אביב וכי משרד הבריאות פנה באופן יזום לחברה להשתתף במכרז להקמת הסרפנטריום. החברה היא צד להסכמים עם משרד הבריאות, בהם היא מצהירה כי ברשותה "הידע והניסיון להקמה, אחזקה והפקת ארס נחשים" (נספח 5 לתצהיר גיימן, עמ' 506) ועלויות הקמת הסרפנטריום שולמו על ידי משרד הבריאות במקביל לתהליך ההקמה ולא מומנו על ידי אביב (שם, עמ' 497 סעיפים 4-3 לנספח א').
200. ד"ר נפתלי פרימור הצהיר (סעיף 7 לתצהירו) כי בשנת 2007, פרסם משרד הבריאות מכרז לפיתוח נסיוב נגד הכשות צפעים ואפעים ובמסגרת זו, השלב הראשון בהכנת הנסיוב הוא הקמת סרפנטריום להחזקת הנחשים, הפקה וטיפול בארס והעברתו למשרד הבריאות להמשך ייצור הנסיוב. לגרסתו, אביב החליט לגשת למכרז ולאחר משא ומתן עם משרד הבריאות, זכה בו (סעיף 8 לתצהיר ד"ר פרימור).
עדות זו נסתרה, לאחר שבחקירתו הנגדית של ד"ר פרימור התברר, כי לצורך הקמת סרפנטריום חדש בשנת 2002 משרד הבריאות פנה ישירות, בין היתר, לחברה בניהולו המקצועי של ד"ר פרימור שנענתה בחיוב להצעה (מוצג תבמ/6; עמ' 706 לפרוטוקול, ש' 15-13). ללמדך, כי לא היה זה אביב שהחליט באופן אישי לגשת למכרז, כי אם החברה.
201. בניגוד לטענת הנתבעים (סעיף 11.4 לסיכומיהם) כי הסרפנטריום הוקם עם זכייתו של אביב במכרז משרד הבריאות, עו"ד רייזינגר העיד שהוא ניסח את ההסכם בין החברה לבין מדינת ישראל בנוגע לסרפנטריום (נספח 5 לתצהיר גיימן) וכי הוא לא חושב שהיה הסכם כזה של אביב מול המדינה (עמ' 124 לפרוטוקול, ש' 16 – עמ' 125, ש' 8) ולמיטב ידיעתו, אין מסמכים לפיהם יש לראות את ההכנסות של החברה מהסכם הסרפנטריום מול משרד הבריאות כהשקעה של אביב (עמ' 129 לפרוטוקול, ש' 8-5).
202. גם עדותו של ד"ר פרימור (סעיף 9 לתצהירו) כי היה ברור למשפחת שולוב שפעילות הסרפנטריום היתה בגדר השקעה של אביב בחברה, נסתרה בחקירתו הנגדית והתברר שמדובר בסברה בלבד, כאשר ד"ר פרימור נשאל האם - לאור עדותו כי היה ברור לכל המעורבים, לרבות משפחת שולוב, שרווחי הסרפנטריום ייחשבו להשקעה של אביב – הוא דיבר עם מיכאל שולוב, או עדנה שולוב על העניין והשיב: "לא. אני לא דיברתי איתם על הדבר הזה. לא דיברתי, אני לא מוסמך. אביב אולי מוסמך לענות על השאלה הזאת." (עמ' 707 לפרוטוקול, ש' 24-19).
203. בנוסף, שמעון גיימן, מנהל הכספים בחברה, הצהיר כי עודפי תזרים הסרפנטריום (נכון ליום 31.5.2021) עומד במצטבר על סך של 22,213,525 ₪.
עדות זו נסתרה כאשר בחקירתו הנגדית התברר, כי אין לו ידיעה אישית אודות דברים שקרו בחברה עד אמצע שנת 2017 (עמ' 744 לפרוטוקול, ש' 9-8) ובין היתר, עדותו (סעיף 6 לתצהירו) כי "אביב החליט לגשת למכרז" בעניין הסרפנטריום, אינה מידיעתו האישית, אלא כתוצאה משיחה עם אביב, או מהכנה למשפט (עמ' 744 לפרוטוקול, ש' 22 – עמ' 745 לפרוטוקול, ש' 12) והוא הופתע כשעומת עם העובדה שהחברה היא זו שהגישה את ההצעה למכרז (עמ' 745 לפרוטוקול, ש' 16-13).
204. גם רו"ח רונן-לנץ הצהירה (סעיף 7 לתצהירה) כי למיטב ידיעתה "אביב החליט, לפני שנים רבות, לגשת למכרז של משרד הבריאות למכירת ארס נחשים וזכה במכרז, והביא את הפרויקט לחברה.", אולם בחקירתה הנגדית, הסתבר כי למעשה הדברים לא ידועים לה מידיעה ממקור ראשון, אלא משיחות שלה עם אביב וכי היא לא יודעת אם זה באמת נכון ואין לה ידיעה אודות המסמכים הנוגעים למכרז בשנת 2007 (עמ' 643 לפרוטוקול, ש' 20 – עמ' 645, ש' 12).
205. טענת הנתבעים (סעיף 11.5 לסיכומיהם) כי אביב לא השתמש במשאבי החברה לשם קידומו של הסרפנטריום, נסתרת מהעובדה שהוצאות הסרפנטריום (כגון שכירות ומשכורות) שולמו על ידי החברה ודווחו בספרים כהוצאות החברה (עמ' 652 לפרוטוקול, ש' 26-22) וגם הנתבעים עצמם מודים (סעיף 11.6 לסיכומיהם) כי במשך השנים החברה עצמה הפיקה קבלות וחשבוניות בגין ההוצאות השוטפות של פעילות הסרפנטריום.
גם שלומית העידה שאינה יודעת שהחברה נשאה בעלויות הקמת הסרפנטריום והחברה משלמת את ההוצאות (עמ' 519 לפרוטוקול, ש' 21-7). בנוסף, שלומית, כדירקטורית בחברה, לא ידעה מי ניגש למכרז להקמת הסרפנטריום, מי מימן את הקמתו, מי קיבל את המענק ממשרד הבריאות בעניין ולא ראתה את ספרי החברה ולכן לא יכולה היה לאשר שהכנסות מהסרפנטריום נרשמו כהכנסה של החברה (עמ' 521 לפרוטוקול, ש' 3 – עמ' 522, ש' 1).
206. הגם שרביטל הצהירה (סעיף 8 לתצהירה) כי "העלויות של פעילות הסרפנטריום הן זניחות.", בחקירתה הנגדית הסתבר כי לא מדובר בעלויות "זניחות" ובהתאם לאמור בנספח 1 לתצהירו של גיימן הוצאות הסרפנטריום בין השנים 2021-2007 מסתכמות ב- 6,841,506 ₪ (עמ' 650 לפרוטוקול, ש' 18 – עמ' 651, ש' 17).
207. בנוגע לטענות לתמיכתו של אביב בחברה, לא נעלמה מעיני טענת הנתבעים (סעיף 11.2 לסיכומיהם) כי בשל חלוף השנים והעובדה שלאורך השנים לא הועלתה טענה על ידי מי מבני משפחת שולוב, נגרם לנתבעים נזק ראייתי משמעותי וחלק מסכומי התמיכה הובאו על דרך האומדן ובכך אין פסול.
בנסיבות העניין, קשה לקבל טענה זו. לגרסת הנתבעים, כבר משנת 2003 אביב ביקש לקבל החזר על השקעותיו (עמ' 881 לפרוטוקול, ש' 9 – עמ' 882, ש' 17) ולפיכך, היה מצופה ממנו שישמור את האסמכתאות והנתונים העומדים בבסיס אותן השקעות נטענות ולא יסתמך על אומדן כללי והערכות גסות.
208. מאחר והגעתי למסקנה, כי לא הוכחו לפניי ברמה הנדרשת השווי של אותן הלוואות והשקעות הנטענות על ידי הנתבעים, ממילא מתייתר הדיון בטענות התובעות להתיישנות, שיהוי וויתור ביחס לאותן השקעות.
209. עשיית עושר: לטענת אביב, ככל ותתקבל התביעה העיקרית וייקבע כי אין לו זכות להקצאת מניות כנגד תמיכתו בחברה (כפי שאכן נקבע), יש לחייב את התובעות לשלם לו את כל ערך המניות של התובעות בגין עשיית עושר ולא במשפט.
210. לאחר עיון בעמדות הצדדים, מצאתי לנכון לדחות את טענת אביב בהקשר זה, מאחר ולא הוכחו לפניי באופן מצטבר התנאים לקיום העילה בהתאם לסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, קרי - (1) התעשרות (2) שבאה לזוכה מהמזכה (3) שלא כדין.
211. יסוד ההתעשרות – אביב לא הוכיח את ההתעשרות הנטענת של הנתבעות שכנגד הבאה, לשיטתו, בעליית שווי מניותיהן. בראש ובראשונה, אביב לא הוכיח את שווי המניות של הנתבעות שכנגד לפני ההתעשרות הנטענת ולאחריה. בנוסף, לא ניתן להגיע למסקנה חד משמעית כי כל ערכן של מניות הנתבעות שכנגד מהווה התעשרות בהיותו נובע באופן בלעדי מהשקעות הכספים של אביב בחברה וניתן להניח שגם לרעיון של פרופ' שולוב יש תרומה לא מבוטלת לערכן של המניות.
212. שבאה לזוכה מהמזכה – הוכח לפניי, כי הכספים שהשקיע אביב בחברה, אשר כאמור סכומיהם לא הוכחו לפניי בצורה ודאית, הועמדו לחברה ולא ישירות לתובעות וחלקם אף לא הועמדו על ידי אביב, אלא על ידי צדדים שלישיים. כך, למשל, רכיב האכסניה הנטען הוא למעשה חוב כלפי חברת אביליה, בה אביב מחזיק בפחות מ-50% מהמניות ובחקירתו הנגדית התברר, כי חלק מהחוב הוא כלפי שותפות "יהודה ואביב מרכס" (עמ' 929 לפרוטוקול, ש' 20-12; עמ' 934, ש' 26-20). בנוסף, בהתאם לסעיף 7.10 להסכם השכירות, חברת אביליה המחתה את זכויותיה לדמי שכירות על דרך השעבוד לבנק הפועלים שאינו צד להליך (נספח 12 לתצהיר גיימן, עמ' 1279; עמ' 777 לפרוטוקול, ש' 12-9).
213. שלא כדין – הנתבעות שכנגד הן בעלות מניות בחברה שקיבלו את מעמדן ככאלה כדין ומשהגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן תוקף להסכם משנת 2000 שהעניק לנתבעות שכנגד הגנה מפני דילול שיעור אחזקותיהן, מאליו ברור כי יש לדחות את הטענה כי הן פעלו והתעשרו שלא כדין.
214. סעד אופרטיבי: חיוב התובעות לפצות את אביב בשווי תמיכתו בחברה – ככל ותידחה טענת אביב כי הורי התובעות שימשו כשלוחיהן (כפי שאכן נקבע), עותר אביב לכך שהתובעות יפצו אותו בשווי תמיכתו בחברה בכסף ובשווה כסף. טענת אביב מבוססת על עמדתו שהורי הנתבעות שכנגד שימשו כשלוחיהן לכל דבר ועניין בין השנים 2019-2002 כלפי אביב והחברה. לכן, ההסכמות העדכניות שהתקבלו באמצעות הוריהן, מחייבות את הנתבעות שכנגד. אביב שינה מצבו לרעה עקב אותן הסכמות עדכניות וככל שייקבע כי אביב אינו זכאי להקצאת מניות נוספות לפי מתווה הדילול, התנהלות הנתבעים שכנגד, מחייבת את המסקנה שעליהם להשיב לו את סך הזרמותיו לחברה. לשיטתו, ההתנהלות נעשתה מתוך כוונה להטעות את אביב לראות בהורי התובעות שלוחיהן ולהביאו לידי הזרמת כספים לחברה ולפיכך, קמה לנתבעים שכנגד, כמעוולים במשותף, אחריות בגין עוולת התרמית כלפי אביב. לחילופין, לטענת אביב, התנהלות הנתבעים שכנגד עולה כדי הפרת חובת זהירות מושגית וקונקרטית ומקימה להם אחריות כמעוולים במשותף בגין עוולת הרשלנות.
215. בנסיבות העניין, משהגעתי לכלל מסקנה כי לא הוכח לפניי שהורי התובעות שימשו כשלוחיהן ולא הוכחו לפניי אותן הסכמות עדכניות, ממילא נדחית מאליה גם הטענה לתרמית ולמצג שווא רשלני, לפיו הטעו ההורים את אביב וגרמו לו להבין שהם פועלים בשם התובעות, כך שהוא הסתמך על כך בעת שהשקיע בחברה.
הודעה לצד שלישי
216. בהינתן שההודעה לצד שלישי נסמכת על התביעה שכנגד ומותנית בתוצאות התביעה שכנגד – אזי משהגעתי לכלל מסקנה, כי יש לדחות את התביעה שכנגד, ממילא יש לדחות גם את ההודעה לצד שלישי שהגישו הנתבעים שכנגד נגד שלומית ומתייתר מאליו הצורך לדון בה לגופה.
סוף דבר
1. לאור מכלול האמור לעיל, התביעה העיקרית מתקבלת ברובה.
2. ניתן צו הצהרתי לפיו בהתאם להסכם ולתקנון החברה, אין זכות לדלל את שיעור אחזקות התובעות בחברה כנגד השקעות מצד הנתבע 2.
3. ניתן צו הצהרתי כי בהתאם להוראות ההסכם, זכותו של הנתבע 2 לפירעון הלוואת הבעלים טרם התגבשה.
4. התביעה שכנגד נדחית.
5. הודעת הנתבעים שכנגד לצד שלישי נדחית.
6. בשים לב לתוצאות ההליך בכללותו, הנתבעים יישאו ביחד ולחוד בהוצאות התובעות ושכר טרחת ב"כ בסך כולל של 150,000 ש"ח. סכום זה ישולם לתובעות בתוך 30 יום מהיום ולאחר מכן, יישא הפרשי הצמדה וריבית לפי החוק עד לתשלומם המלא בפועל.
7. בהינתן תוצאות ההליך, בטל צו המניעה שניתן במסגרת החלטתי מיום 14.2.2021.
8. זכות ערעור לבית המשפט העליון כחוק.
ניתן היום, כ"ו אייר תשפ"ד, 03 יוני 2024, בהעדר הצדדים.