בית משפט השלום בירושלים
ת"א 44458-09-20 מאיר נ' מור
לפני כבוד השופטת מירית פורר
תובע
נתבע שכנגד
זיו מאיר
ע"י ב"כ עוה"ד משה חן
נגד
נתבעת
תובעת שכנגד רות מור
ע"י ב"כ עוה"ד רביד שרון
פסק דין
1. לפניי תביעה כספית בסך 177,900 ש"ח ותביעה שכנגד בסך 135,500 ש"ח שעניינה ביטול חוזה קבלנות לעבודות בניה. התובע והנתבע שכנגד, מר מאיר (להלן "הקבלן") התקשר עם הנתבעת והתובעת שכנגד, הגברת מור (להלן "המזמינה") בחוזה לביצוע עבודות בניה, הריסה ובניית בית. שבועות ספורים לאחר תחילת העבודות, ביטלה המזמינה את ההסכם.
2. לטענת הקבלן, הפרה המזמינה את החוזה, כשהפסיקה את ההתקשרות עמו בחוסר תום לב, ללא הסבר, בכדי לחסוך בעלויות. הקבלן עתר לפיצויי קיום, הרווח הצפוי מהעבודות המתוכננות והפרש התמורה עבור העבודות שבוצעו. בתביעה שכנגד, טענה המזמינה, שהחוזה בוטל עקב הפרות יסודיות של הקבלן ותבעה ממנו, פיצויים בגין עבודות שסירב לבצע, עלויות אבני חיפוי שאבדו בעבודות, קנסות שהוטלו עקב פינוי גזם ועוגמת נפש.
רקע הדרוש לעניין
3. ביום 18.5.2020 חתמו הצדדים הסכם לביצוע עבודות הריסה, חפירה ובנייה בשטח בית המזמינה. כשבועיים לאחר מכן, ביום 1.6.2020, החל הקבלן בביצוע העבודות. ראשית, תחם את אתר הבניה, כשתחילה בוצע תיחום חלקי בלבד של האתר באסכורית. כשבוע מאוחר יותר, בוצעו השלמות תיחום בחלקי האתר שלא נתחמו. במקביל, במהלך השבוע הראשון, העביר הקבלן באופן זמני חלק מהעצים שהיו נטועים, לשטח בית שכן המזמינה, ואת השאר עקר ופינה לאיסוף ברחוב. לאחר מכן, הרס הקבלן את המבנה הישן, ביצע חפירות לקומת המסד וסימן את קווי החפירה לתעלות היסוד של המבנה החדש.
4. ביום 10.6.2020, עשרה ימים לאחר תחילת העבודות, פרצה מחלוקת בין הצדדים, כשביקשה המזמינה מהקבלן לבצע חפירות נוספות בשטח. הקבלן סירב לבקשתה, כיון שלטענתו, חפירות אלו חרגו מתוכנית הבניה. הצדדים הסכימו שהקבלן יפסיק את עבודתו למספר ימים, במהלכם תבצע המזמינה את החפירות הנוספות עם קבלן אחר. לאחר סיום החפירות, הזמין הקבלן ביום 22.6.2020 מודד לשטח, כדי לסמן מחדש קווי חפירה שנמחקו במהלך החפירות שבוצעו. יום למחרת, צלצלה המזמינה לקבלן והודיעה לו על ביטול המשך העבודות וההסכם.
הפרת הסכם
5. סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970 (להלן "חוק התרופות") קובע "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה".
6. סעיף 7 לחוק התרופות קובע, כי נפגע זכאי לבטל חוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית. בהפרה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה, לאחר שנתן תחילה למפר אורכה לקיומו, והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק, אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול. סעיף 6 לחוק התרופות קובע, שהפרה יסודית הינה "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתחשב ליסודית".
7. כאשר בוטל חוזה מבלי שהיתה הפרה יסודית, או שבוטל בשל הפרה לא יסודית, מבלי לתת למפר אורכה לתיקון הפגם, אזי מי שביטל את החוזה הפר את החוזה ועליו לשאת בנזק שנגרם לצד השני. "בהעדר עילה חוקית לביטול, בחוזה או בדין, צד המתנער מחוזה תקף ומודיע לרעהו על "ביטולו" אינו אלא מפר של אותו חוזה. זאת אפילו פעל "המבטל" בתום לב, ומתוך אמונה שהביטול נעשה כדין. "ביטול" בלתי חוקי מעין זה, ככל הפרה אחרת של חוזה, אין בכוחו כדי לגרוע כהוא זה מתוקף החוזה ומכוחו המחייב" (שלו ואדר, דיני חוזים תרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 2009 בעמ' 544).
8. סעיף 9 לחוק התרופות, מעגן את חובת ההשבה המוטלת על הצדדים המתקשרים בחוזה שבוטל עקב הפרתו, וסעיף 10 לחוק, מעגן את זכות הצד הנפגע מהפרת החוזה לקבלת פיצוי בגין נזקיו בעקבות ההפרה ותוצאותיה.
דיון והכרעה בטענות הצדדים
ההסכם עם קבלן לא רשום
9. לטענת הקבלן, ביטלה המזמינה את ההסכם בחוסר תום לב, בניסיון לחסוך בעלויות, בהחלפתו בקבלנים אחרים זולים יותר, שגם את עבודתם הפסיקה וילדיה סיימו את הבניה. המזמינה טענה, שהקבלן הטעה אותה, כשיצר מיצג שגוי שהוא קבלן רשום. לטענתה, כיון שהחוק מחייב שעבודת בניית השלד תבוצע על-ידי קבלן רשום בלבד, היתה מחוייבת להפסיק את ההתקשרות עמו. בנוסף, טענה, שהיותו קבלן לא רשום, הופכת את החוזה ללא חוקי ונוגד את תקנת הציבור ולא ניתן לאכיפה. לטענתה, סיפא סעיף 19 לחוזה שנחתם בין הצדדים (להלן "החוזה") קובע רשימה פתוחה של הפרות יסודיות, ובכללן, הפרת החוק. בתשובה, טען הקבלן, שחלק מהקבלנים ששכרה המזמינה אחריו, לא היו רשומים, דבר המעיד, שלא ייחסה חשיבות לרישום במרשם הקבלנים (ש' 23-26 בעמ' 71 לפרוטוקול מיום 5.7.2023). המזמינה טענה, שקבלן לא רשום ביצע עבודות בשלב מאוחר של הפרוייקט, שהחוק אינו מחייב שיבצע קבלן רשום.
10. סעיף 19 לחוזה, מפרט רשימת עילות לביטול החוזה ובסיפא לו, שהרשימה פתוחה ושביכולת המזמינה לבטל את החוזה מכל עילה שבדין (נספח 10 לתצהיר עדות ראשית הקבלן). סעיף 14 לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969 (להלן "חוק רישום קבלנים") קובע מהות עבודות והיקף כספי של פרוייקט בניה, שמעבר לו, הקבלן המבצע חייב להיות רשום. תקנה 2 לתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (היקף כספי ומהות מקצועית), תשמ"ד-1984 (להלן "תקנות רישום קבלנים") קובעת, שלמרות הקבוע בסעיף 14 לחוק רישום קבלנים, עבודות שלד, יבוצעו על-ידי קבלן רשום בלבד, ללא קשר לעלות הפרוייקט. חריג זה לחוק, מעיד על החשיבות בדין לעבודות שלד (ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, פסקה 49 מיום 4.1.2009 להלן "עניין טרויהפט"). עוד לפני תחילת עבודות הבניה, פנה אחד מבני המזמינה לקבלן, שהציג תעודה שנרשם במרשם הקבלנים בשנות ה-90 של המאה שעברה. נוסח ההודעה שצורפה, נעדר התייחסות עדכנית ויצר רושם שגוי, שעודנו קבלן רשום, שמכח סעיף 16(2) לחוק רישום הקבלנים לכך השלכות פליליות (נספח 5 לתצהיר המזמינה).
11. העיקרון לפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" נובע מהתפיסה לפיה בית המשפט לא יתן סעד לבעל דין שתביעתו מסתמכת על מעשה אסור. עיקרון זה בא לידי ביטוי בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן "חוק החוזים"). "הכלל לפיו "אין החוטא יוצא נשכר" בא לידי ביטוי בהקשרים שונים במשפט. ...דיני חוזים: סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), עוסקים בחוזה הבלתי-חוקי ונפקותו לעניין זכויותיו וחובותיו של מי שהתקשר בו. הכלל הקבוע בסעיף 30 לחוק החוזים הינו כי חוזה כזה הינו בטל, ואילו סעיף 31 לאותו חוק קובע שעל בטלות זו יחולו, בשינויים המחויבים, הכללים הנוהגים בדין החוזים לעניין השבה. עוד קובע סעיף 31 לחוק החוזים כי בית המשפט רשאי, בנסיבות מסוימות, לפטור צד מחובת ההשבה על-פי חוזה בלתי-חוקי ואף לאכוף את קיומו של חוזה כזה אם אחד הצדדים ביצע חיוביו על-פי החוזה. התמודדותו של המשפט הישראלי עם החוזה הבלתי-חוקי הינה מורכבת, ובפסיקה הובעו לא פעם דעות שונות באשר למידת ההכרה הרצויה בחוזה כזה. מבלי להיכנס לעומקם של דברים אציין כי מחד גיסא ניתן להצביע על עמדה לפיה גם כאשר חוזה הוא בלתי-חוקי יש לתת את הבכורה לעקרון של קיום רצונם של הצדדים ולהעניק סעד בגין הפרתו של חוזה כזה. מאידך גיסא, יש הסוברים כי אין זה ראוי שבית המשפט יעניק סעד שמקורו בפעולה בלתי-חוקית, וכי יש ליתן משקל משמעותי יותר לשיקולי הרתעה מפני כריתת חוזים בלתי-חוקיים (ראו לעניין זה למשל את עמדותיהם של השופטת מ' בן פורת והשופט מ' אלון בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281 (1982). כן ראו: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56 (2001), בעיקר בחוות-דעתם של השופט מ' חשין והשופט י' טירקל). לצד זאת, ניתן להצביע על כך שלפי הגישה הכללית בפסיקה אין לקבוע כללים נוקשים לגבי השלכותיו של חוזה בלתי-חוקי ככזה, אלא יש להכריע בכל מקרה על-פי נסיבותיו ובהתאם לשיקולי צדק. בין השיקולים אותם מונה הפסיקה והספרות בהקשר זה ניתן להצביע על דרגת אי-החוקיות של החוזה - האם מדובר באי-חוקיות מהותית או באי-חוקיות נלווית - מידת המעורבות של הצדדים באי-החוקיות ותנאי החוזה הפסול (ראו למשל: אייל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו אחרי שלושים שנה" ספר דניאל 423, 449-441 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008), להלן: זמיר; גבריאלה שלו דיני החוזים החלק הכללי 546-543 (2005), להלן: שלו; ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1 (1989); בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(4) 749, 785-779 (1995); ע"א 698/89 שילה נ' בארי, פ"ד מז(4) 796, 810-806 (1993), להלן: עניין שילה). ויודגש, בבסיס שיקולי הצדק שתוארו לעיל עומדת התפיסה לפיה האפשרות להכיר בחוזה בלתי-חוקי כחוזה אשר מחייב את הצדדים לו מבחינה משפטית נועדה לעשות צדק בין הצדדים, כך שמי שכרת חוזה בלתי-חוקי לא יצא נשכר גם מכך שאין הוא חייב לקיים את החיובים האזרחיים מכוחו (שלו, בעמ' 510-493; זמיר, בעמ' 425; עניין שילה, בעמ' 808). דהיינו, חוזה בלתי-חוקי יכול להשפיע במידה מסוימת, ובהתאם לנסיבות, על זכויותיו של הפרט במשפט האזרחי, וזאת בעיקר על מנת שלא לאפשר לפרט ליהנות מפירות חטאו." (ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, מיום 9.12.2008).
12. קבלת תביעת הקבלן תוביל להכשרת עבודתו כקבלן לא רשום, במטלות בהן המחוקק אסר זאת במפורש, לאור הסיכון למבנה. לטענת הקבלן, כל הפרוייקטים בהם עבד, קיבלו טופס 4 בסיומם, דבר המעיד שעבודתו עומדת בדרישות מכון התקנים, אך אין בכך להכשיר את החוזה.
13. הרישום במרשם הקבלנים מעיד על מקצועיות הקבלן (עניין טרויהפט, פסקה 48). בקביעת אמות מידה מקצועיות לרישום במרשם, נקבעה בחוק, רמת איכות קבלנים בעבודות בניה, הדורשות יכולת מקצועית גבוהה או בעלות חשיבות בטיחותית. אף שאין לשלול אפשרות לקבלנים מקצועיים שאינם רשומים, הקבלנים הרשומים במרשם, עונים לדרישות לביצוע העבודות להם נשכרים. רמת המקצועיות לה טוען הקבלן, אינה יכולה להתגבר על הדרישה המפורשת בדין, לרישום במרשם. קבלת טענת הקבלן, תיצור מסלול חלופי, העוקף את הוראות החוק, בו בית המשפט יהפוך לסמכות חלופית למרשם, בעבודות בניה מסוימות.
14. הקבלן הוסיף וטען, שחלק מהוראות חוק רישום הקבלנים, דורשות ניסיון מוקדם בעבודות הנדסה בנאיות לפני הרישום במרשם. לפיכך, כיון שניסיון מוקדם זה נרכש לפני הרישום, טען שהמחוקק איפשר עבודה כקבלן ללא רישום. המחוקק אמנם דרש ניסיון מוקדם כתנאי לרישום במרשם הקבלנים, אך הניסיון הנדרש הוא בעבודות הנדסה בנאיות באופן כללי. חוק רישום קבלנים מאפשר עיסוק בעבודות הנדסה בנאיות ללא רישום במרשם בעבודות הנדסיות מתחת לרף כספי מסוים. ניסיון תעסוקתי כנדרש בחוק, מושג במסגרת עבודות אלו, אך לא בעבודות שלד, עבורן קובע הדין רישום מוקדם במרשם הקבלנים, ללא קשר לעלות הכספית של הפרוייקט. בנוסף, טענת הקבלן, היתה אולי נוגעת לקבלן מתחיל חסר ניסיון בתחום, אך הוא העיד שלו נסיון 40 שנה בתחום.
15. לעניין תוקף חוזה בו הוסכם, שקבלן שאינו רשום, יבצע עבודות בניה, בניגוד לדרישת החוק, נפסק: "לו היתה ביסוד כריתתו של ההסכם הסכמה או השלמה, שהעבודה תתבצע על ידי הקבלן למרות שאינו רשום, כי אז היה ההסכם בטל מכוח הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), הפוסל חוזה שכריתתו סותרת את תקנת הציבור. אין ספק, שמסירת עבודה לעבודות בניה לביצוע לקבלן לא רשום, כשעל פי הדין עבודה כזו חייבת להימסר לקבלן רשום, מהווה מעשה הנוגד את החוק, מהווה עבירה ונוגד את תקנות הציבור" (ע"א 195/84 עירית נהריה נ' ימין, פ"ד מ(3), 266). באותו עניין, נפסקה השבה בגין ביצוע עבודות הניקוי וההכנה של שטח הפארק והמדידות, אך נקבע, שהקבלן אינו זכאי לסכומים שנפסקו לו בגין בטלת הציוד הטכני ואובדן רווחים מחמת עבודות חלופיות שביצע, בהן היה מתח רווחים נמוך יותר, שכן אלה היו בבחינת סעד של פיצויים ולא השבה. הוא הדין בסכום ששילם לפועלים לשם ריכוז חומרים והכנתם לקראת עבודת הפארק. נקבע, שבין אם תיוחס למזמין התנהגות לא נאותה כלפי הקבלן ובין אם יימצא כי נהג בתום-לב אם כי ברשלנות ובסדרי מינהל לא תקינים, אין בכך כדי לשנות את המסקנה, שההסכם בטל, ולהקנות לו זכויות מעבר לדין.
16. זו ההלכה הפסוקה בנוגע למידת ההקפדה המתחייבת ביצוע עבודת הנדסה בנאיות באמצעות קבלן רשום (ע''א 7664/00 אברהם רובנשטיין ושות' חברה קבלנית בע''מ ואח' נ. עיריית חולון ואח', פ''ד נו(4) 117; ת"א 32616-12-17 (שלום-חי') בוני זכרון יזמות בניה ונדלן בע"מ נ' טוכמן ואח', מיום 23.6.2020) ולכן, מתקבלת טענת המזמינה, שהחוזה בין הצדדים, היה מנוגד לדין.
17. המזמינה שילמה לקבלן 36,500 ש"ח עבור העבודות בהתאם לסעיף 18.ב.1. להסכם, לפיו היה עליה לשלם 5% לאחר תחילת עבודות ההריסה, החפירה והפינוי, מסך 730,000 ש"ח. בסיכומיה מפרטת מדוע הסכום שולם אף ביתר, מכיון שהקבלן לא הוכיח את כמות המשאיות והיה נמוך מהנטען בתביעה ואף מספר הימים בהם בוצעו עבודות באתר היה לטענה נמוך מהנטען.
18. הקבלן לא הזמין למתן עדות במשפט את הספקים ונותני השירות עמם התקשר, לטענתו, לצורך ביצוע העבודות בהתאם לחוזה, כמפעיל הטרקטור, נהג המשאית, ספקי הברזל, העפר ולכן קמה החזקה הקבועה בהלכה הפסוקה, לפיה, לו הוזמנו אותם עדים, עדותם היתה תומכת בגרסת המזמינה כנגד גרסתו של הקבלן. יתירה מכך, מכיון שחוות הדעת מטעם הקבלן נגעה לאובדן הרווחים, עדות הקבלן ובניו, ביחס לשווי העבודות שביצע בהתאם לחוזה, הינה כעדות יחיד של בעל דין ובהתאם לסעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, אין לקבל את התביעה בהסתמך עליה אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו. במקרה דנן, לא רק שאין טעמים מיוחדים כאמור, אלא ממכלול הנסיבות, אין לקבל את טיעוני הקבלן ביחס לשווי העבודה שביצע בהתאם לחוזה. היה עליו להגיש הסכמים עם ספקים ונותני שירות וקבלות בהן נרשם מקום ביצוע העבודות ותאריך, כדי שניתן לקשר בינם לעבודות במגרש. משנדחתה גרסת הקבלן ביחס לשווי העבודות אשר ביצע בהתאם לחוזה, אף אם היה ממש בטענותיו, לא ניתן לכמתם.
19. על כן יש לדחות את טענות הקבלן ביחס לשווי העבודות אשר ביצע בהתאם לחוזה. באמור לעיל יש כדי לקבל את גרסת המזמינה, ולפיה, למעט הסכום ששולם בפועל לקבלן, 36,500 ש"ח, הוא לא זכאי לתשלום נוסף כלשהו עבור העבודות שביצע בהתאם לחוזה. עם זאת, אין באמור כדי לקבל את התביעה שכנגד כפי שיפורט, כי לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכחת טענותיה. בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים תרופות, המזמינה זכאית לקבל מהקבלן פיצוי עבור הנזקים שנגרמו לה בעקבות הפרת החוזה ואולם היא לא הוכיחה את נזקיה הנטענים ולפיכך יש לדחות את טענותיה, כפי שיפורט.
טענות להפרות נוספות
20. כטענה חלופית לביטול החוזה, טענה המזמינה, שבמשך עבודתו, ביצע הקבלן הפרות יסודיות של החוזה, שהקנו לה את הזכות לבטל את החוזה, ללא קשר לחוקיותו. לטענתה, לא גידר הקבלן את האתר כראוי באיסכורית, לא דאג לכיסוי ביטוחי לעבודות הבניה, סירב לבצע חלק מהחפירות שנקבעו בהסכם, לא הגיע לעבוד מספר ימים, הגיע לזמן קצר בלבד ופינה את פסולת הבניה לאתר לא חוקי בניגוד להוראותיה. לטענתה, אלו הפרות יסודיות של סעיף 21 לחוזה.
21. המזמינה הציגה תמונות המראות שהקבלן לא גידר את אתר הבניה באיסכורית מכל צידיו, בניגוד לתנאים הכלליים של היתר הבניה (סעיף 10 בנספח 3 ונספחים 8-9 לתצהיר המזמינה). לטענתה, גידר הקבלן חלקים נוספים של האתר, רק שמונה ימים לאחר תחילת עבודות הבניה ופנייתה אליו בהודעת וואטסאפ ובנה אליו מספר פעמים באתר (הודעה מיום 8.6.2020 בנספח 1 לתצהיר הקבלן). הגידור הנוסף, נעשה לטענתה, בין השאר, עקב אבנים שנפלו בהריסת הבית בשטח השכן, הגובל באתר הבניה וכמעט פגעו בבת השכן, שעברה בשביל לבית, באותו זמן. הקבלן הודה בעדותו, שהגידור באיסכורית בוצע באופן חלקי, אך טען, שבוצע בהתאם לתנאי היתר הבניה (ש' 37-39 בעמ' 14 ועמ' 15 לפרוטוקול מיום 22.6.2023). לטענתו, קרבת ביתה הישן של המזמינה, לגדר שטח השכן, כמטר, לא איפשרה התקנת איסכורית, עד להריסת הבית. כן דחה הקבלן את טענת המזמינה, לפיה, אבנים כמעט ופגעו בבת השכן. לטענתו, נפלה רק אבן אחת בשטח השכן, כשהיתה ללא אדם. טענה זו סותרת את עדות השכן ואסף, בן המזמינה (ש' 2-6 בעמ' 5, ש' 5-6 בעמ' 8 וש' 26-29 בעמ' 18 לפרוטוקול מיום 14.2.2024). עדויות אלו גובו בחוות דעת המהנדס מטעם המזמינה (להלן "המהנדס") שחיווה דעתו, שהעבודות בוצעו ללא גידור, כמתחייב בתקנות הבטיחות (עמ' 55 לתצהיר המזמינה). לחוות דעת המהנדס, צורפו גם תמונות, מהן עולה חוסר בתיחום בעת ההריסה ובגידור בין אתר הבניה לחלקת השכן (עמ' 12 לחוות דעת המהנדס). בתמונה המתעדת את חלקת השכן, ניתן לראות באופן ברור, אבנים שנפלו מאתר הבניה לחלקת השכן. הקבלן דחה את הערכת המומחה, אך לא הגיש חוות דעת מומחה מטעמו. כמו כן, למרות שדחה את עדויות השכן ובן המזמינה, לפיה האבן כמעט ופגעה בבת השכן, הודה הקבלן בעדותו, שאבן נפלה בשטח השכן (ש' 35-39 בעמ' 15, ש' 1-5 בעמ' 16 לפרוטוקול מיום 22.6.2023). הקבלן העיד, שבין אתר הבניה לחלקת השכן, הניח בד והטרקטור הפילו, כשהסתובב (ש' 21 בעמ' 16 לפרוטוקול מיום 22.6.2023). בהעדר חוות דעת לביסוס טענת הקבלן, שלא ניתן היה לתחום באיסכורית את השטח בין אתר הבניה לחלקת השכן ולאור הודאת הקבלן על טיב החוצץ שהוקם, יש לקבל את טענת המזמינה, להפרה יסודית של החוזה. הפרה זו חמורה במיוחד, לנוכח הודאת הקבלן, לפיה פעל באתר הבניה, ללא כיסוי ביטוחי.
22. סעיף 17.ג. לחוזה, מטיל על הקבלן, את החובה לרכוש פוליסת ביטוח לעובדיו, קבלני משנה וצדדי ג' לפני תחילת עבודות הבניה. הקבלן הודה, שהחל בעבודות ללא כיסוי ביטוחי, אך טען, שבשלב החפירות היה כיסוי ביטוחי לבעל טרקטור החפירה, שהיה בעל פוליסת ביטוח משלו עבור עבודותיו (ש' 14-15 בעמ' 20 לפרוטוקול מיום 22.6.2023). הקבלן טען, שהיה בהליך הנפקת פוליסת ביטוח להמשך העבודה, שהופסקה. הקבלן לא הציג פוליסת ביטוח מטעם בעל הטרקטור ובהעדרה טענתו נדחית, כי אי הצגת המסמך, פועל לחובתו ויש להפעיל בגינו את הכלל הידוע של המנעות מהבאת ראיה. אך גם אם היתה מוצגת, לא היה די בה כדי לקבל את טענותיו. במקביל לעבודות הטרקטור, התבצעו עבודות נוספות באתר, שכללו הובלת ציוד, כיפוף ברזלים ועוד. עבודות אלו, לא היו מכוסות בפוליסת הביטוח של בעל הטרקטור, ובוצעו, לפי התמונות שצורפו, על-ידי בני הקבלן, ללא מיגון בטיחותי מתאים (עמ' 17 לחוות דעת המהנדס). אף לו הוכיח הקבלן קיום פוליסת ביטוח בעל הטרקטור, המכסה את עובדיו, לא היה די בכך לעמוד בדרישות החוזה. סעיף 17.ג. לחוזה קובע, שעל המזמינה להרשם כמבוטחת נוספת בפוליסה ועליה להיות מונפקת לפני תחילת העבודות. הקבלן לא פעל בהתאם ובכך הפר הפרה יסודית את החוזה.
23. עוד טענה המזמינה, שהקבלן סירב לבצע חלק מהחפירות, בטענה, שלא היו חלק מתוכנית הבניה המאושרת והמזמינה ביקשה ליצור חללים תת קרקעיים נוספים לשימושה, שחרגו מתוכנית הבניה. המזמינה, טענה, שהחפירות נועדו לשוחות הביוב, עד לחיבורן לקו העירוני, שהיוו חלק מתוכנית הבניה. לטענת הקבלן, החפירה הנוספת חרגה בהרבה מחפירת שוחות ביוב, כי במשך ארבעה ימים הוצאו 7 משאיות אך הקבלן לא הגיש בעניין זה חוות דעת מומחה, שיתכן ויכל לבדוק חללים שנחפרו גם בדיעבד. ביום 11.6.2020 כתבה המזמינה לקבלן, שיש לחפור את כל השטח במפלס התחתון לגובה הממ"ד למרות ששטחו רק 40 מ"ר. הקבלן השיב שהעבודה תבוצע בהתאם לתוכנית ויש לסכם בנוגע לכל שינוי או תוספת. המזמינה כינתה את העבודה ביצע קבלן החפירות "חפירה פרטית".
24. המהנדס העיד, שתוכנית הבניה כללה אזורים, בהם נדרשה חפירה לשם הנחת תשתיות ומילוי מחדש של השטח שנחפר (מוצג ת/1; ש' 20-21 בעמ' 14 לתמלול פרוטוקול מיום 19.3.2024). לטענת הקבלן, מועד חפירת השוחות, היה מאוחר יותר, במסגרת תוכנית העבודה ולא בעומק בו התבצעה החפירה. לטענתו, לא ציינה המזמינה בתכתובותיה עמו, כל התייחסות לכך, שהחפירה עבור השוחות, והתייחסה לחפירה כ"פרטית". המזמינה בתגובה טענה, שקראה לחפירה "פרטית" בלשון צינית וכדי להבדיל משאר העבודה. לטענת הקבלן, כמות האדמה שפונתה במהלך החפירה הפרטית, גדול מחפירה הנדרשת עבור השוחות. טענה זו, כאמור, לא נתמכה בחוות דעת מומחה ומנגד, מהנדס המזמינה, חיווה דעתו, שחפירת השוחות במועד מאוחר יותר, היה דורש פירוק חלק מהיסודות שנוצקו לבית (עמ' 5 לחוות דעת המהנדס).
25. בנוגע לביצוע "החפירה הפרטית" היה על המזמינה להציג את תכנית האינסטלציה להוכחת חיוניות החפירה והיקפה. ואולם, גם על הקבלן היה לדרוש זאת בגילוי מסמכים ספציפי, להכנת חוות דעת נגדית בנוגע לממהות החפירה ויתכן אף שניתן היה לבדוק את החללים שנטען שמולאו באדמה או לבקש כי תובא לדיון. אכן, בנה של המזמינה, אסף, בגדר תפקידו הנטען, שמונה למפקח, היה צריך לענות על השאלות הנוגעות לחפירה. עם זאת, בהעדר חוות דעת מטעם הקבלן להוכחת טענותיו, ולאור חוות דעת המהנדס, נדחית טענת הקבלן, שהחפירות לא היוו חלק מתוכנית הבניה ובהתאם סירובו לבצען, מהווה הפרה יסודית של החוזה.
26. לא רק בחפירות להקמת השלד, אלא גם בהריסת הבית, נטען שביצע הקבלן הפרות של ההסכם. טענה עליה חזר הקבלן בטיעוניו, היתה, שכל עבודתו באתר, התבססה על תוכנית הבניה, שסירב לחרוג ממנה. למרות זאת, טענה המזמינה, שבהריסת ביתה הישן, חרג הקבלן מהתוכנית והרס קיר שסומן בתוכנית הבניה לשימור, והריסתו חשפה אותה להטלת קנס גבוה. הקבלן דחה טענה זו וטען, שתוכנית הבניה כללה התייחסות לקיר "קיים" בקומה עליונה של הנכס, אבל לא לקיר ל"שימור" בקומת המרתף, כנטען. כמפורט בחוות דעת המהנדס, תוכנית הבניה כללה שימור של החזית הצפון מזרחית של הבניין (עמ' 4 לחוות דעת המהנדס). ציון שימור החזית, מופיע גם בבקשת היתר הבניה (עמ' 21 בנספח 3 לתצהיר המזמינה). לטענת הקבלן, מדובר היה בקיר בקומה עליונה יותר ולא במרתף כטענת המזמינה. המהנדס סתר טענה זו, בעדותו, כשהסביר, שלמרות שהקיר לא שימש חלק מהמרתף, היה חלק מהקומה התחתונה (ש' 17-24 בעמ' 89 לפרוטוקול מיום 19.3.2024). עוד טען הקבלן, שבני המזמינה, שנכחו באתר ביום הריסת הקיר, לא התריעו לפני הריסתו או ניסו לעוצרו במהלך ההריסה. יש לקבל את עדות בן המזמינה, אסף, שהתריע בפני הקבלן על שימור הקיר לפני תחילת העבודות (ש' 10 בעמ' 17 לתמלול מיום 14.2.2024). למרות זאת, הרס הקבלן את הקיר ואסף הגיע לאתר הבניה ביום ההריסה, רק לאחר שבוצעה (ש' 17-18 בעמ' 20 לתמלול מיום 14.2.2024).
27. לטענת המזמינה, למרות התחייבותו לפעול בשקידה ובקצב התקדמות ראוי, לא הגיע הקבלן לאתר הבניה בעקביות אלא לתקופות קצרות במהלך היום (סעיף 10.ב. לחוזה). הקבלן דחה את טענותיה, אך לא הגיש יומן עבודה להוכחת טענותיו, למרות שהחוזה בין הצדדים מחייבו לנהל יומן (סעיף 11.ד. לחוזה). הלכה היא, כי הימנעות מהבאת עד או ראיה נוגעים לעניין, עשויה להוביל למסקנה שהעדות או הראיה היתה לרעת בעל הדין ולכן נמנע מלהעידו (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ''ד מה(4) 651) ולכן נזקפת לחובתו. לאור חשיבות יומן העבודה, כעולה מחוות דעת המהנדס, המתעד בזמן אמת את הנעשה באתר הבניה, מתקבלת טענת המזמינה.
28. המזמינה טענה להפרה נוספת של החוזה, בפינוי פסולת הבניה לאתר שאינו מורשה. הצדדים מסכימים, שלמרות שהמזמינה שילמה מראש לאתר מורשה בעטרות, פונתה פסולת הבניה על-ידי נהג ששכר הקבלן, סאמר, לאתר לא חוקי. הקבלן העיד, שרק חלק מהפסולת פונתה לאתר אחר. לטענתו, כמות הפסולת שהוצאה מהאתר, עלתה על הכמות לה קיבלה המזמינה אישור להטמנה באתר בעטרות. עקב כך, כדי לחסוך למזמינה כסף, החליט סאמר לפנות את הפסולת לאתר קרוב יותר. לטענת הקבלן, ההחלטה היתה של סאמר ונודע לו עליה בדיעבד (ש' 1-13 בעמ' 29 לפרוטוקול מיום 22.6.2023). הקבלן בעדותו, מטיל את האחריות על סאמר, אך הדבר סותר את סיכומיו, כשאפיין עצמו, לעומת קבלנים אחרים, בכך שאינו תלוי בקבלני משנה ושהעבודה נעשית על-ידו, יחד עם ילדיו ובסיוע "בעלי מקצוע מיוחדים המבצעים את העבודות" באופן ישיר בלבד. סאמר הוא אחד מאותם "בעלי מקצוע מיוחדים". גרסת הקבלן בתביעה, סותרת גם התכתבות בזמן אמת בין הצדדים. בהתכתבות בישומון הוואטסאפ, מיום 18.6.2020, ביקשה המזמינה לדעת כמה עליה לשלם לאתר הפסולת בעטרות על פינוי הפסולת. בתגובה ענה לה הקבלן, שכל הפסולת פונתה לאתר לא מורשה בארם. כשהתלוננה המזמינה על שהפינוי לא נעשה כמוסכם, ענה לה הקבלן "מה חמור? חסכתי לך כסף" (הודעות מיום 18.6.2020 בנספח 1 לתצהיר הקבלן). גרסה זו של האירועים בזמן אמת, סותרת את גרסתו המאוחרת של הקבלן, שהפינוי נעשה על ידי סאמר ללא ידיעתו. גרסתו הכבושה של הקבלן, כי לא הועלתה בפני המזמינה באותה התכתבות ובנוסף לפיה, כל הפסולת פונתה לאתר לא חוקי ולא רק עודפיה. לפיכך, נדחית גרסת הקבלן, פינוי פסולת הבניה בוצע באחריותו ובידיעתו ומהווה הפרה יסודית של החוזה.
29. לאור מכלול ההפרות, מתקבלת טענתה החלופית של המזמינה, שגם אם היה הקבלן רשום, הצטברות הפרות החוזה היסודיות של הקבלן, איפשר לה לבטל את החוזה. הקבלן טען בנוסף, שהיה זכאי לשימוע בפני המפקח לפני ביטול ההסכם. טענה זו נדחית. סעיף 5 לחוזה מגדיר את מעמדו כקבלן ולא כעובד ובהתאם אינו זכאי לשימוע. כמו כן, טענות הקבלן לשימוע, עלו לראשונה רק בהליך ולא במועד הפסקת ההתקשרות וגם משכך דינן להידחות.
30. נוכח האמור, אכן היה בסיס להחלטת המזמינה להפסיק את עבודת הקבלן. הקבלן הפר את ההסכם הפרה יסודית ולכן דין תביעתו להידחות.
התביעה שכנגד
31. עקב הפרות החוזה על-ידי הקבלן, עתרה המזמינה לפיצוי בגין הנזקים הבאים:
א. קנסות בגין פינוי גזם עצים שנעקרו ופונו למדרכה מול אתר הבניה - 950 ש"ח.
ב. הוצאות החפירה "הפרטית" שביצעה לאחר סירוב הקבלן - 2,500 ש"ח.
ג. הוצאות פינוי הפסולת שנותרה באתר לאחר הפסקת ההתקשרות - 7,000 ש"ח.
ד. עלות אבני החיפוי שאבדו ועלות האבנים החלופיות שרכשה - 80,000 ש"ח.
ה. עוגמת נפש - 45,000 ש"ח.
32. לעניין הקנסות שהוטלו, טענה המזמינה, שהקבלן פינה את העצים שעקר מחצרה, למדרכה מול אתר הבניה וחסם את הגישה בניגוד לחוק. לטענתה, שכנים ברחוב התלוננו לעיריה ופקח הטיל על בניה, שהיו נוכחים במקום, קנסות בסך 950 ש"ח (נספח 13 לתצהיר המזמינה). לטענת הקבלן, פינוי הגזם היה תקני והקנס ניתן להם כי התווכחו עם הפקח. מתמונת הגזם, שמופיעה בחוות דעת המהנדס, עולה שהונח על רוב המדרכה (עמ' 14 לחוות דעת המהנדס). כמו כן, פירוט סיבות האירוע כמופיע בקנסות הוא "זיהום מקום ציבורי" ו"איסור זריקת אשפה", סיבות שמשתלבות עם גרסת המזמינה ואילו גרסת הקבלן מעלה תמיהה, גם כיון שאם הפינוי היה תקין כטענתו, מדוע הגיע פקח ואולם המזמינה לא הזמינה את הפקח לעדות ובהתאם חלה החזקה הפועלת לרעתה.
33. לעניין הוצאות החפירה "הפרטית" שביצעה המזמינה, טענת הקבלן, שהחפירה מהווה חריגה מתוכנית הבניה, לא הוכחה ונדחתה. המזמינה הוכיחה, שנגרם לה נזק, כשנדרשה לשלם את עלויות החפירה, אך לא הציגה קבלות עבור התשלומים, וטענה בעלמא לסכומים ששילמה לדחפורון ומשאיות לפינוי אדמת החפירה. בהעדר קבלות לראיות לתשלומים ששולמו, לא הוכיחה המזמינה את הנזק שנגרם ולא ניתן לחשבו על דרך האומדנא. טענות לנזק מיוחד, יש לתמוך בקבלות להוכחת סכומים שהוצאו בעין, או בחוות דעת שמאית, המעידה על שווי. "הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי... נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי" (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800). במצבים שבהם קיים קושי מובנה בהוכחה מלאה ומדויקת של שיעור הנזק, ניתן להסתמך על התשתית הראייתית החלקית שהוצגה לצורך עריכת אומדנה אולם במצבים שבהם טיב ואופי הנזק מאפשרים להוכיחו באמצעות נתונים מדויקים, תובע שלא השכיל להרים את הנטל לא יזכה בפיצוי על אף תחושת אי-הנוחות שבהותרתו בידיים ריקות (רע"א 3608/17 הנסון (ישראל) בע"מ נ' ספאלדין, מיום 10.9.2017). המזמינה, וטעמים השמורים עמה, לא טרחה להזמין את קבלן "החפירה הפרטית" למתן עדות במשפט ואף לא הגישה כל אסמכתא ביחס לתמורה ששילמה לו. הימנעות המזמינה מהזמנתו למתן עדות במשפט ומהגשת אסמכתא להוכחת טענתה לסכומים ששולמו לו, מקימה את החזקה לפיה, לו הוזמן לעדות והוגשו הראיות, היו סותרות את טענותיה. המזמינה לא הגישה ולו בדל ראיה ביחס ליתר הנזקים שנגרמו לה בעקבות הפרת החוזה על ידי הקבלן כנטען. על כן טענתה נדחית.
34. לעניין אבני החיפוי, ביתה המקורי של המזמינה נבנה במאה ה-19 והקירות החיצוניים היו מכוסים באבני חיפוי (נספח 1 לתצהיר עדות ראשית רואי, בן המזמינה). המזמינה ביקשה לשמר את אבני החיפוי ולהשתמש בהן בבניה. למרות ששימור אבני החיפוי צויין בהצעת המחיר של הקבלן, הן אבדו במהלך עבודות הבניה (סעיף 1 בנספח 4 לתצהיר המזמינה). הקבלן טען בתגובה, שהצעת המחיר ניתנה בשלב מוקדם מאוד במשא ומתן ושהמזמינה שינתה את דעתה עד למועד עבודות הבניה. לטענתו, כיון ששימוש חוזר של אבני החיפוי דרש פירוק כל אבן בנפרד, ניקויין מבטון ושמירתן באתר, ויתרה עליהן המזמינה. בנוסף טען הקבלן, שלמרות נוכחות בני המזמינה באתר, במהלך עבודות הבניה, לא נאמר לו שיש לשמר את האבנים (ש' 36-40 בעמ' 19 לפרוטוקול מיום 22.6.2023). המזמינה הודתה בעדותה, שראתה את האבנים באתר הבניה לאחר פירוקן, אך לא מצאה לנכון להזכיר לקבלן לשמרן (ש' 7-38 בעמ' 140 לתמלול מיום 14.2.2024). מספר ימים לאחר מכן, כשנעלמו האבנים, התלוננה על כך לטענתה, בפני הקבלן בשיחת טלפון (עמ' 96-97 לתמלול מיום 14.2.2024). שימור האבנים אמנם צויין בהצעת המחיר, אך אין כל התייחסות לכך בפירוט העבודות בחוזה, דבר התומך בגרסת הקבלן. המזמינה העידה שתציג מסמכים המגבים את גרסתה אך אלו לא הוצגו ובהעדרן, לא הוכיחה את טענתה ודינה להידחות. הנתבעת נמנעה להזמין עדים שיאששו טענתה. הימנעות צד מגילוי ראיה עשויה להביא למסקנה כי אילו הוצגה, הייתה פועלת לרעתו (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לח(1) 736). על המזמינה הנטל להוכיח ואי העדת עדים מלמדת שעדותם הייתה פועלת לרעתה (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, מיום 5.10.06) ובנוסף, ביום 6.6.2020 כתבה המזמינה לקבלן שיפנה את כל האבנים והעפר מהשטח.
35. מעבר לאמור, על טענות התביעה שכנגד, מעיב העדר תום הלב של המזמינה בביצוע ההסכם. המפקחים בהסכם היו האדריכל והמהנדס אך התברר שלא כך היה בפועל. המזמינה טענה שמינתה למפקחים את בניה אך לא הוכח כי הודיעה על כך לקבלן ולו בטרם ביטול ההסכם, לפיו היה עליה להפנות את הטענות למפקח ומעבר לכך לא הוכח שהם מילאו כראוי את תפקידם הנטען.
36. כאמור, התנהלות הקבלן חוסמת את דרכו מפני הוכחת עיקר תביעתו לדמי נזק בגין הפסד רווח. הוכחה הפרת ההסכם, וכן התנהלות בחוסר תום לב בביצועו בניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים. אולם, גם התנהלות המזמינה לקתה בחוסר תום לב. כך, בנוגע לטענתה, שלא נטענה בטרם ביטול ההסכם, שהקבלן לא מינה מנהל עבודה, טען הקבלן, ששימש בעצמו מנהל עבודה ובנו הנדסאי בנין שעובד עם אביו כעשר שנים והמזמינה. בנוסף, המזמינה לא הודיעה לקבלן שמינתה את ילדיה למפקחים על העבודה וכן שכרה לאחר מכן שירותי קבלנים שאינם רשומים.
37. בנסיבות אלו, לאור קביעותי, יש לדחות גם את טענת המזמינה לנזק לא ממוני. פסיקת פיצוי בגין נזק שאינו נזק ממון בגדר תביעות חוזיות, המבוססת על סעיף 13 לחוק התרופות, "שמורה למקרים מיוחדים". קודם שיעמוד בית-המשפט בפני הצורך להחליט אם המקרה שלפניו מצדיק פסיקת פיצוי כזה, מוטל על הנפגע מהפרת החוזה להוכיח בראיות הן את עצם הנזק הלא-ממוני והן את הקשר הסיבתי בין הפרת החוזה לבין נזק זה. במקרה דנן, לא הניחה המזמינה תשתית מספקת ליסודות אלה ולכן, דין חיוב הקבלן לפצותה בגין עוגמת הנפש להידחות (ע"א 3437/93 אגד נ' אדלר פ"ד נד(1) 817).
סוף דבר
38. משמעות "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" היא שבית המשפט יכול להימנע מלתת סעד משפטי לאדם שתביעתו מסתמכת על מעשה אסור. על פי הקבוע בסעיף 30 לחוק החוזים, חוזה כזה בטל ואילו סעיף 31 לחוק, קובע שעל בטלות זו יחולו, בשינויים המחויבים, הכללים הנהוגים בדיני החוזים לעניין השבה. עוד קובע הסעיף, כי בית המשפט רשאי, בנסיבות מסוימות, לפטור צד מחובת ההשבה על פי חוזה בלתי חוקי, אם אחד הצדדים ביצע חיוביו על פי החוזה. מעבר לכך שבמערכת ההסכמית שנוצרה בין הצדדים נפלה אי החוקיות, בגדר סעיף 30 לחוק, נקבע כי הקבלן הפר הפרות יסודיות את חיוביו על פי ההסכם. עם זאת, גם בהתנהלות המזמינה נפל דופי, ולכן פעלה כראוי כשלא עתרה להשבה בהתאם לסעיף 31 לחוק, גם כי נזקיה לא הוכחו כנדרש והיתה רשאית לבטל את ההסכם מכוח כל עילה שבדין ולהפחית מהיקף העבודה ולהפסיקו בכל שלב לשלם על העבודה שבוצעה בהתאם לסעיף 15 לחוזה (נספח 10 לתצהיר הקבלן) והקבלן אישר זאת בעדותו (ש' 4-15 בעמ' 30 לפרוטוקול מיום 22.6.2023).
39. הקבלן לא הציג את יומן העבודה, לא הציג תמונות של האתר, לא העיד פועלים שנשכרו לעבודה ולא הוכיח את שוויין המדויק של העבודות והחומרים שטען שהותיר באתר. למזמינה הזכות לבטל את החוזה, המעוגנת במפורש בהוראת החוזה, ולכן על הקבלן הוטל הנטל להוכיח את היקף העבודות שביצע ביתר (ע"א 6460/21 פרץ נ' כהן, מיום 18.6.2023). התובענות מוכרעות בעזרת דיני הראיות, שעניינם חלוקת נטלי ההוכחה, נטל השכנוע ונטל הבאת ראיות, ועל בסיסם של כללים הנלווים לדינים אלו תחת אי-וודאות עובדתית. בעל דין ששיקר בעדותו או הסתיר מבית המשפט, ביודעין, ראיה חשובה, הדבר יפעל לחובתו. בעל דין שטענותיו העובדתיות ביחס לעילת התביעה או ההגנה, נמצאו בלתי מוכחות במאזן ההסתברויות, טענותיו תדחנה. בכלל זה הוטל על הקבלן בתביעה ועל המזמינה בתביעה שכנגד, הנטל להביא לבית המשפט ראיות ומסמכים התומכים בטענותיהם והם לא עמדו בנטל זה ובפרט קבלות ויומן העבודה שההסכם דרש כי ינהל באופן יומיומי, שהיה אמור לכלול רישום בנוגע להיקף העבודה שבוצע בכל יום, הכלים והעובדים.
40. מחדלים ראייתיים אלה מובילים למסקנה, שלא די בראיות שהגיש הקבלן בשים לב למשקלן הראייתי של הראיות שהיה עליו להציג, ובהן יומן העבודה שהוטלה עליו חובה לנהל, צילומים שניתן היה לצלם ללא קושי בזמן אמת ולעדים שנמנע מלהביא. המסקנה מכל אלה היא שהקבלן לא עמד בנטל המוטל עליו, וכי לא ניתן להוכיח את עלות ביצוע העבודות ביתר והחומרים שנותרו. קביעה זו מובילה לדחיית התביעה. כך גם ביחס לתביעה שכנגד. הכרעה על דרך האומדן אינה תחליף להכרעה על יסוד ראיות, אך ניתן לעשות בה שימוש במקרים מסויימים (ע"א 909/16 פרי נ' לוין, מיום 27.2.2019), רק כאשר "התובע הוכיח במידת ודאות סבירה את דבר קיומו של נזק" (ע"א 4939/17 אבני דרך בע"מ נ' שר האוצר, מיום 29.12.22) והאומדן נעשה "על הצד הנמוך והבטוח, לשם שמירה על האיזון הראוי" (ע"א (מחוזי-י-ם) 28987-04-23 ש. א. ג. (ולול) בניה ופיתוח בע"מ נ' הדר גרני, מיום 20.7.2023).
2. משכך, דין התביעה והתביעה שכנגד להידחות. בנסיבות אלו כל צד ישא בהוצאותיו.
3. זכות ערעור כדין.
ניתן היום, י"ד אב תשפ"ד, 18 אוגוסט 2024, בהעדר הצדדים.
מירית פורר