בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 22065-11-17 ששו ואח' נ' שגרירות הרפובליקה העממית של סין בישראל ואח'
לפני כבוד השופטת עינת רביד
תובעים 1. שלמה ששו
2. אסתר עמר
ע"י ב"כ עו"ד ששו ועו"ד קאופמן
נגד
נתבעת ושולחת ההודעה לצדדי ג' 1. שגרירות הרפובליקה העממית של סין בישראל
ע"י ב"כ עו"ד מויאל ועו"ד לוין ועו"ד רבינוביץ
2. יאנג וי – התביעה נמחקה
צדדי ג' 1. חווה שטרן בע"מ
2. חווה (אווה) שטרן
ע"י ב"כ עו"ד עמר
פסק דין
התובעים, הגישו תביעה זו לחיוב הנתבעת 1, שגרירות סין בישראל (להלן: השגרירות), לשלם להם דמי תיווך בסך של 4,492,800 ₪ בגין רכישת נכס ברחוב הברזל 29 תל אביב (להלן: הנכס).
רקע בתמצית
1. התובעים, מתווכים במקצועם, שיתפו פעולה לשם הצגת הנכס לשגרירות, וביום 12.5.2014 חתמו על הסכם שיתוף פעולה ביניהם (להלן: הסכם שיתוף הפעולה).
2. בשנת 2014 הראו התובעים את הנכס לנתבע 2 (שהתביעה נגדו סולקה על הסף בשל חסינות דיפלומטית), מנהל הכספים של שגרירות סין (להלן: עובד השגרירות), לטענתם נוכח רצונה של השגרירות לקנות נכס, אשר ישמש אותה.
3. אין חולק שבין הצדדים לא נחתם הסכם תיווך בכתב.
4. השגרירות רכשה את הנכס ביום 7.12.2015, כאשר דמי התיווך בגין העסקה שולמו למתווכת, הגב' אווה שטרן (להלן: שטרן) וחברת חווה (אווה) שטרן בע"מ (להלן: החברה).
5. התובעים טוענים שהיה על השגרירות לשלם להם דמי תיווך היות והם הגורם היעיל בעסקה. על כן הוגשה התביעה דנן לחייב את השגרירות בתשלום דמי תיווך בגין הנכס, וכן לחיוב השגרירות בגין אובדן דמי התיווך אותם היו מקבלים התובעים גם מבעלי הנכס, לו העסקה הייתה נעשית בתיווכם.
6. השגרירות הגישה הודעה לצדדים שלישיים נגד שטרן והחברה (להלן יכונו יחד: הצדדים השלישיים) וטענה, כי ככל שתתקבל התביעה נגדה יש לחייב את הצדדים השלישים בסכומים בהם תחויב.
טענות התובעים
7. לטענת התובעים, במשך שנים ביצע התובע מספר רב של עסקאות תיווך עם השגרירות ושולמו לו דמי תיווך מוסכמים, כאשר מי שעמד בקשר עם התובע בכל העסקאות הללו הוא עובד השגרירות.
8. משרדו של התובע ממוקם באמצע הדרך בין בניין השגרירות לבין בניין הקונסוליה של סין. עובד השגרירות התגורר בבניין הקונסוליה, ואחת לשבוע, בדרכו ברגל לבניין השגרירות, היה עובר דרך משרדו של התובע ומתעניין בנכסים פנויים בשוק בעבור נציגים, שאמורים להגיע לישראל. בין התובע לבין עובד השגרירות התפתחו יחסי אמון. השיחות ביניהם נערכו בשפה האנגלית.
במספר רב של עסקאות בהן התובע תיווך לשגרירות נכסים להשכרה, שולמו לו דמי תיווך ללא הסכם תיווך בכתב , לעניין זה פורטו 17 עסקאות בהן שולמו דמי תיווך ללא הסכם תיווך חתום.
לטענת התובע, בתחילת הקשר עם עובד השגרירות ביקש ממנו התובע לחתום על הסכם תיווך וזה השיב כי השגרירות אינה חותמת על הסכמי תיווך, אבל שלא ידאג והוא יקבל את שכרו. עוד הבהיר שהשגרירות משלמת שכר דירה של חודש אחד בצירוף מע"מ בעבור עסקת שכירות ו- 1% משווי העסקה בצירוף מע"מ בעבור עסקת מכר.
כל עסקאות התיווך נעשו באמצעות עובד השגרירות, ובהתבסס על יחסי האמון בין הצדדים, מבלי שהצדדים חתמו על הסכם תיווך. לעניין זה מוסיף התובע כי גם לאחר העסקה מושא ההליך, המשיך להתנהל עם השגרירות בעסקאות תיווך ללא הסכם בכתב.
9. בשנת 2013 פנה עובד השגרירות לתובע ומסר שהשגרירות מחפשת לרכוש נכס ליד הים, וכן מסר פרטים אודות גודל הנכס והדרישה שיתאים למשרדים. סוכם בינו לבין עובד השגרירות כי יקבל עמלת תיווך של 1% בצירוף מע"מ. עוד הוסכם שהתובע יוכל לגבות שכר טרחה גם מבעלי הנכס ולשתף פעולה עם מתווכים אחרים.
10. לאחר שלא מצא נכסים קרובים לים, פנה התובע לתובעת שהציעה להציג לשגרירות נכסים באזור רמת החיל, אזור בו היא מתמחה.
לעניין שיתוף הפעולה עם התובעת צוין, כי המדובר בשיתוף פעולה הראשון ביניהם אשר נוצר במסגרת הצגת הנכס מושא ההליך ובגינו נחתם גם הסכם שיתוף הפעולה.
11. התובעים התחילו לעמול על איתור נכסים מתאימים, ועובד השגרירות היה מודע לשיתוף הפעולה ביניהם ואף פגש את התובעת במסגרת הביקור בנכסים שנבחנו.
12. במסגרת שיתוף הפעולה בין התובעים, עדכנה התובעת את התובע, כי נוכח עזיבתה הצפויה של חברת קומברס את הנכס בסוף שנת 2014, ביום 13.1.2024 עתיד להתקיים כנס מתווכים בנכס. הבעלים המשותפים של הנכס, חברת פמה בנייה וייזום בע"מ וחברת לוינשטיין נכסים בע"מ (להלן בהתאמה: פמה ו- לוינשטיין, אשר יכונו יחד: בעלי הנכס) ביקשו למצוא לנכס שוכר חלופי. התובעת אמרה שתנסה לבדוק האם הנכס למכירה.
13. התובעת הציגה בפני הגב' שרון בן צבי סמנכ"ל שיווק ומכירות בחברת לוינשטיין (להלן: בן צבי) את קיומו של הקונה הפוטנציאלי וקיבלה ממנה אישור בהימצא קונה מתאים להעמיד את הנכס למכירה.
לאחר קבלת האישור לעיל נפגשו התובעים עם עובד השגרירות בנכס. היות ובאותה העת הנכס היה מושכר לחברת קומברס לא ניתן היה לסייר בכל הנכס, אולם מטרת הפגישה הייתה להציג את קיומו של הנכס, אשר התובעים היו משוכנעים שיתאים. התובעים היו הראשונים שהציגו את הנכס, כאשר באותו הסיור ציין עובד השגרירות, שלדעתו הנכס לא מתאים, אך התובעים התעקשו שהמדובר בנכס המתאים מכל הנכסים שהיו אותה העת בשוק.
לאחר שהתובעים ביקרו עם עובד השגרירות בנכס, וכן בנכס נוסף ברח' הברזל 30 (להלן: הנכס בברזל 30), הם נסעו ברכבו של עובד השגרירות לראות נכסים שמתווכים אחרים הציעו לו.
14. לאחר הפגישה בשטח וכן פגישות במשרדו, ולבקשת עובד השגרירות, נמסרו לו מצגות מודפסות לגבי הנכס וכן לגבי הנכס בברזל 30, ונערכו התייעצויות תוך ביצוע השוואות בין הנכסים השונים ועובד השגרירות הודיע שהוא מעביר את החומר לשגרירות, תוך שהובהר שהמידע לא יועבר לצדדים שלישיים, וככל שמי מהנכסים ימצא רלוונטי לעסקה, הם יקבלו את שכרם.
15. לטענתם, התובעת קיבלה אישור מבעלי הנכס להציע אותו למכירה וכן סוכם על תשלום דמי תיווך כמקובל של 1% בצירוף מע"מ. לעניין זה נטען כי כשם שהשגרירות סירבה לחתום על הסכם תיווך כך גם לקוחות מסחריים גדולים מסרבים בדרך כלל לחתום על הסכם מבלי שיש בידם את כל פרטי הקונה ולפני שהם יודעים בוודאות מסוימת שיש עסקה.
16. באוגוסט 2015, באחת הפעמים שעובד השגרירות נכנס למשרדו של התובע, הוא ביקש שהתובע ישלח לו בשנית את הנתונים לגבי הנכס בברזל 30, והתובע עשה כן.
17. לבקשת השגרירות, נשמרה בסודיות זהותה של השגרירות כמי שמעוניינת בנכס, זאת על מנת שבעלי הנכס לא יעלו את המחיר, וכן נוכח העובדה שהנכס באותה העת לא פורסם למכירה אלא רק להשכרה. התובעים כיבדו את הבקשה ולא חשפו את שם הלקוח שלהם גם לא בפני בעלי הנכס.
היות ועובד השגרירות ביקש לשמור את התעניינות השגרירות בחשאי, בעלי הנכס סירבו לחתום על הסכם תיווך, מבלי לדעת את זהות הלקוח. אך אם השגרירות לא הייתה מפרה את ההסכם עם התובעים אין ספק שהתובעים היו מקבלים דמי תיווך מהבעלים בהתאם למקובל.
18. במהלך חודש דצמבר 2015 גילו התובעים, לתדהמתם, שהשגרירות רכשה את הנכס והתחייבה לשלם דמי תיווך לגב' שטרן. הדבר נודע לתובעת אשר במהלך חודשים נובמבר-דצמבר 2015 הציגה את הנכס ללקוחות פוטנציאליים ואז ראתה בנכס קבוצה של סינים. היא ביקשה מהתובע לברר את העניין. התובע "תפס" את עובד השגרירות בעת שעבר ליד משרדו וזה מסר שהשגרירות מעוניינת לרכוש את הנכס והיא מתנהלת עם מתווכת אחרת. עובד השגרירות הודה, שנעשתה טעות בשגרירות וביקש מהתובע שלא לדאוג, שהוא יתקן את הטעות, וכי הדרישה שלהם לדמי תיווך מוצדקת.
עובד השגרירות הסביר שהטעות נעוצה בכך שהוחלף השגריר שהמשיך במסע חיפושים לרכישת בניין שגרירות. השגריר החדש נחשף לחומר שהתובעים הציגו בעבר לעובד השגרירות לרבות בעניין הנכס מושא ההליך. הגב' שטרן נפגשה עם השגריר והוא דיבר איתה על הנכס כאשר לא היה ידוע לו על הסיכום שנערך עם התובעים. כך קרתה התקלה, שהבניין, שהתובעים הציגו והשגריר החדש רצה לקנות, הועבר לטיפול הגב' שטרן בניגוד להסכמה עם התובעים.
19. ביום 3.12.2015 התקיימה פגישה במשרדו של התובע בנוכחות התובעת ועובד השגרירות. באותה פגישה אישר עובד השגרירות, כי השגרירות עומדת לחתום על עסקה, וכי הוא ידאג שהתובעים יקבלו את המגיע להם. הוא מסר לתובעים את מספר הטלפון של הגב' שטרן וביקש שישוחחו עמה ויגיעו להסכמות ביחס לחלוקת דמי התיווך. עובד השגרירות ביקש מהם לחכות מספר ימים עד לחתימת הסכם מחייב ותשלום מקדמה על ידי השגרירות בגין רכישת הנכס, משום החשש שהטעות שעשתה השגרירות תפגע בעסקה. עובד השגרירות חזר והבטיח, שבכל מקרה התובעים לא ייפגעו מהטעות.
20. ביום 14.12.2015, לאחר שהשגרירות חתמה על הסכם לרכישת הנכס (ביום 7.12.2015) נערכה פגישה נוספת במשרדו של התובע אליה הגיע עובד השגרירות עם מתורגמנית. אף שהוא דובר אנגלית ומעולם לא נעזר במתורגמן בשיחותיו עם התובע. באותה פגישה נכח גם מר אילן קוזצ'י (להלן: קוזצ'י), שהיה סוכן במשרד התובע באותה התקופה.
לטענת התובעים, בפגישה, אשר הוסרטה והוקלטה על ידם, הודה עובד השגרירות כי התובעים הם שהציגו לו את הנכס בפעם הראשונה, וכן הבטיח שעד שלא יגיעו לסיכום עם הגב' שטרן לגבי חלוקת דמי התיווך לא ישולם לה שכר תיווך.
21. לאחר שהתובעת ניסתה לשוחח עם הגב' שטרן ולהגיע להסכמה לגבי חלוקת דמי התיווך, אך ללא הצלחה, ודמי התיווך לא שולמו לתובעים - הוגשה התביעה דנן לתשלום דמי התיווך.
22. התובעים עתרו בכתב התביעה לחיוב השגרירות בדמי תיווך בשיעור של 1% בסך של 1,920,000 ₪ בצירוף מע"מ, וסך נוסף של 1,920,000 ₪ בצירוף מע"מ, הוא הסכום שנמנע מהם והיה משולם על ידי בעלי הנכס. סך הכול עתרו לחיוב השגרירות ב- 4,492,800 ₪ כולל מע"מ.
23. לטענתם, נסיבות העניין מצדיקות קבלת התביעה אף בהעדרו של הסכם בכתב, שכן הם עומדים בתנאי החריג שנקבע בפסיקה למתן דמי תיווך גם בהיעדר הסכם בכתב. התובעים היו הראשונים שהציגו את הנכס לשגרירות, לרבות מתן נתונים וחומרים הנוגעים לנכס, ועל כן יש לקבוע שהם הגורם הראשון והיעיל לאיתור העסקה, שרק בעקבות "תאונה" הושלמה באמצעות צד ג'.
בכל הנוגע לדרישת הכתב, הם טוענים שבכל עסקאות התיווך שהזמינה השגרירות מהתובע, לרבות עסקת ענק להשכרת 1,000 מ"ר בשווי של כ- 20 מיליון שקל, לא נחתמו הזמנות שירותי תיווך. הנימוק לכך נעוץ בסירובה של השגרירות, כעניין של מדיניות. כך גם נעשה עם צד ג', שפעילות התיווך נעשתה ללא הסכם, כאשר בסופו של יום מסמך שנחזה להיות כזה נחתם רק לאחר השלמת מלאכת התיווך וחתימת זיכרון דברים בין השגרירות לבין מוכרי הנכס, ואף הוא אינו עומד בדרישות הדין.
לטענתם, בפסק הדין בעניין בע"א 3384/16 עמית מזרחי נ' אהוד מרקוביץ [נבו] (5.7.2018, להלן: פסק דין מזרחי), הכירה כב' השופטת ברק ארז בקיומם של "מקרים חריגים וקיצוניים שיצדיקו התגברות על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב" והוסיפה שהיא אינה קובעת מסמרות. כך גם השופט אלרון ציין שהוא מכיר באפשרות קיומם של מקרים שיצדיקו מתן סעד למתווך שזכותו לשכר קופחה גם בנסיבות בהן לא קיים הסכם חתום, והצטרף לאמירה שאין לקבוע מסמרות בעניין.
לטענתם, דרישת הכתב נועדה להגן על צרכן מפני המתווך שהוא שחקן חוזר ומתוחכם יותר. ואילו במקרה הנדון השגרירות הזמינה שירותי תיווך רבים מהתובע ללא הסכם בכתב, כעניין של מדיניות ובתעריף קבוע של 1% בצירוף מע"מ. נוכח פערי הכוחות בין התובעים לשגרירות, כאשר ברור שלא ניתן לכפות על השגרירות דבר שסותר את מדיניותה, ולאחר שנים של פרקטיקה של עסקאות ללא הסכמי תיווך, ותשלום דמי תיווך של השגרירות בגין אותן עסקאות, יש לדחות את טענות השגרירות באשר להעדרו של הסכם בכתב.
24. לטענתם, השגרירות במעשיה ומחדליה גרמה ל"תאונה" ועל כן קמה לה החובה לשלם לתובעים דמי תיווך, אפילו אם מדובר בתשלום בכפל.
25. עוד טוענים התובעים שההתקשרות עם השגרירות נעשתה באמצעות עובד השגרירות, שהוא בעל הסמכות הנחזית מטעמה. שכן, למעלה משש שנים ברציפות עמד עובד השגרירות בקשר רצוף עם התובע לביצוע עסקאות, בגינן שולמו דמי תיווך. עתה נטען, שעובד השגרירות, שהוא מנהל כספים האחראי על תקציב של מאות מיליונים, אינו מוסמך מטעמה לאשר עסקאות ודמי תיווך. התובעים מפנים לתצהירו המוקדם של עובד השגרירות, שם טען שפעל בכל הנוגע לנכס עבור השגרירות.
עוד הם מפנים לפסיקה לפיה הוכר מצב בו שלוח פועל בשם השולח גם כאשר בפועל לא הייתה לו סמכות לכך, אולם על פי הדרך שבה הוצגו הדברים על ידי השלוח, יכול היה צד ג' המתקשר עם השלוח לצאת מתוך הנחה כי זה פועל במסגרת הרשאתו. במקרה הנדון, במשך 6 שנים, עובד השגרירות היה המוציא ומביא מטעמה של השגרירות בכל עסקאות התיווך שנערכו עם התובע; בכל הנוגע לנכס הנדון הוא מי שפנה בשם השגרירות לתובע והציג את צרכיה; הסיע ברכבו לנכס והציג גם נכסים אחרים; קיבל מהתובע את נתוני הנכס ובחן עם התובע חלופות; ביקש את שיגור החומרים פעם נוספת; שלף את פרטי צד ג' מהטלפון שלו; קיים מגעים עם התובעים והפריח הבטחות במפגשי דצמבר 2015.
26. לטענת התובעים, לצד זעקת ההגינות, הרי שבמקרה הנדון הנסיבות שאותן ניסתה השגרירות לטשטש ולשבש מלמדות הן על הכרה ומודעות ברורות באשר להתחייבות הצדדים ואומד דעתם, והן על הנסיבות שבעטים לא נחתם בין הצדדים הסכם בכתב; בנוסף, עת עולה כי התובעים הם הגורם הראשון והיעיל באיתור הנכס מושא ההליך - יש מקום להורות על קבלת התביעה.
טענות השגרירות
27. לטענת השגרירות יש להורות על דחיית התביעה העומדת בניגוד לדין והפסיקה המחייבים קיומו של הסכם בכתב לצורך חיוב בדמי תיווך.
28. טענתם המרכזית של התובעים היא לקיומה של הסכמה בעל פה לעסקת תיווך עם עובד השגרירות, אשר לטענת התובעים היה מוסמך לחייב את השגרירות בהסכמתו בעניין תשלום דמי התיווך. לטענת השגרירות, לא הייתה הסכמה בעל פה; ועובד השגרירות אינו הגורם המוסמך או בעל סמכות נחזית מטעם השגרירות. יתרה מכך ואף אם נצא מנקודת הנחה לפיה כל טענות התובעים נכונות, עדיין הם אינם זכאים לדמי תיווך.
29. השגרירות מפנה לפסיקה בעניין מזרחי וטוענת כי בהתאם לפסיקה גם במקרה ברור של הסכמה בעל פה יש לדחות את תביעת המתווך בהעדרו של הסכם בכתב, ואף עת המדובר בהסכמה למול לקוח עסקי גדול/מתוחכם עדיין התביעה תידחה בהעדר הסכם בכתב.
השגרירות מפנה לפסקי הדין בעניין רת"ק (מחוזי ב"ש) 24666-10-18 יפה טזזו נ' רונית כהן [נבו] (6.1.2019, להלן: פסק דין טזזו) ובעניין ע"א (מחוזי ת"א) 35662-11-22 מימון נ' מ.מ.מ. אחזקות וניהול מבנים בע"מ [נבו] (8.10.2023, להלן: עניין מימון), שם נדחו תביעות מתווכים גם במקרים של הסכמה מובהקת בעל פה על דמי תיווך. באותם מקרים נקבע שהמתווכים היו הגורם היעיל שעמל להשלמת העסקה, בעוד במקרה הנדון התובעים לא היו הגורמים היעילים. עוד נקבע באותם פסקי דין שהלקוחות הפרו את ההסכמה בעל פה בחוסר תום לב מובהק בשונה מן המקרה הנדון. עדיין וחרף קביעות אלו נדחו תביעות המתווכים לתשלום דמי תיווך.
30. התובעים לא טענו לחריג היחיד בפסיקה שעניינו "מרמה ממשית" ועניינם אף אינו נכנס לגדר חריג זה. טענת התובעים היא ל"תאונה משפטית" בשל התקשרות נטענת עם שני מתווכים באשר לאותו הנכס. בנסיבות אלו ואף אם נניח שהייתה הסכמה בעל פה ושנגרמה תאונה משפטית, אין בכך כדי להוביל לקבלת התביעה ולהוות "מרמה ממשית" לפי ההלכה הפסוקה.
לטענת התובעים "התאונה המשפטית" אירעה זמן רב לאחר הסכם התיווך, שנכרת בעל פה, כיכול, עם עובד השגרירות. דהיינו טרם שנכרת ההסכם עם הגברת שטרן. כך, שלא נטען כלל לנסיון מרמה של עובד השגרירות בשלב כריתת ההסכם בעל פה כביכול עם התובע. בנסיבות אלו, בהן טענת המתווך בדבר כשל של הצרכן בשל חוסר תום לב אינה נוגעת כלל לשלב כריתת הסכם התיווך אלא לשלב מאוחר יותר. מכאן שמלכתחילה לא קיימת "מרמה ממשית".
31. לטענת השגרירות, התובעים אינם יכולים לטעון למרמה או למקרה חריג ונדיר בו זעקת ההגינות מהדהדת, שכן הם בחרו להציג את הנכס טרם ההסכמה הנטענת והמוכחשת על דמי התיווך. המקרה הנדון שונה מעניין מימון שם הלקוח סירב בחוסר תום לב לחתום בדיעבד על הסכם תיווך ואילו בענייננו הבהיר עובד השגרירות מלכתחילה שהוא לא מוכן לחתום על הסכם תיווך. לעניין זה מוסיפה השגרירות שטענת התובעים לפיה ניסו להחתים את עובד השגרירות על הסכם תיווך עלתה רק בשלב החקירות, באופן המלמד על היותה גרסה כבושה וכוזבת.
32. השגרירות טוענת עוד, שהתובעים מנסים לייצר חריג הגובר על דרישת הכתב במקרה של לקוח שהוא שחקן חוזר ומתוחכם או במקרה של פערי כוחות בין מתווך ללקוח, שכן לטענתם "הנתבעת היא "שחקן מתוחכם" או "מַעֲצָמָה" ולפיכך היו פערי כוחות בין התובעים לנתבעת" (סעיף 42 לסיכומי השגרירות) ואילו תכלית החוק לא נועדה להגן על לקוח מסוג זה. המדובר בטענה שאינה מתיישבת עם קביעות השופטת ברק ארז בפסק הדין בעניין מזרחי, ולעניין זה מפנה השגרירות גם לרע"א 3741/22 פוקס נ' בסיס הנדסה בע"מ [נבו] (17.6.2022).
33. לטענת השגרירות, יש לדחות את הטענה לקיומה של סמכות נחזית של עובד השגרירות. התובעים מנסים להישען על מצג של עובד השגרירות כשלוח, בשל מערכת יחסיו הקרובה הנטענת עם התובע, בעוד שעל פי הפסיקה סמכות נחזית נוצרת כאשר השולח, השגרירות במקרה זה, יוצר מצג אובייקטיבי כלפי הצד השלישי - התובע, כי קיימת הרשאה לשלוח הנחזה.
במקרה הנדון אין חולק שהתובע לא היה בקשר עם השגרירות אלא רק עם עובד השגרירות, מכאן הנחת המוצא השגויה של התובעים כי השלוח הוא השולח. בהעדר קשר בין התובע לבין השגרירות לא יכול להיווצר מצג של שליחות נחזית. לעניין זה מפנה השגרירות לסעיף 18 לחוק השליחות תשכ"ה-1965, וטוענת כי התובעים התרשלו התרשלות ברורה עת לא טרחו לברר עם השגרירות האם עובד השגרירות פועל מטעמה ובשליחותה והאם הוא פועל בסמכות השגרירות.
לו טרחו התובעים להחתים על הסכם תיווך בכתב היו מגלים שעובד השגרירות אינו הגורם המוסמך לחתום על הסכמי תיווך.
לעניין זה מפנה השגרירות לתצהירה של הגב' שטרן בו צוין כי הגורמים המוסמכים היחידים מטעם השגרירות הוא השגריר וד"ר לי, מזכיר ראשון בשגרירות (להלן: ד"ר לי), כאשר התובעים לא ביקשו לחקור את הגב' שטרן על הנטען בתצהירה.
34. עוד יש לדחות את הטענה לקיומה של הסכמה בעל פה בין התובעים לבין עובד השגרירות שכן התובעים לא הביאו ולו בדל ראיה בכתב המלמדת על התכתבות או החלפת הודעה כלשהי בין התובע לבין עובד השגרירות המתייחסת באופן כלשהו להסכמה הנטענת ביניהם על דמי תיווך, אף שהמדובר בעסקה הגדולה בחייו של התובע, ובדמי תיווך המגיעים למיליוני שקלים.
לא זו אף זו שהתובע לא העביר לעובד השגרירות ולו הודעת דואר אלקטרוני אחת במסגרתה הועברו מסמכים אודות הנכס והעסקה שמהם ניתן ללמוד באופן עקיף שכביכול סוכם על שירותי תיווך של התובע, ועת התברר שהתובע דווקא העביר במייל מסמכים לעובד השגרירות ביחס לנכס אחר.
לטענתה, בכתבי הטענות ותצהירי התובעים נעלם פרט מהותי והוא מועד ההסכמה בעל פה על עמלת התיווך של התובע עם עובד השגרירות. אף בחקירתו לא ידע התובע להשלים מועד זה.
35. טענת התובעים לפיה השגרירות אינה חותמת על הסכמי תיווך היא גרסה מתפתחת שלא הופיעה בשיחה המוקלטת עם עובד השגרירות, לא במכתב ההתראה שנשלח בשנת 2016 ולא בכתב התביעה. לפיכך המדובר בגרסה כבושה.
יתרה מכך המדובר בגרסה כוזבת, שכן בסעיף 7 להסכם השיתוף, שנחתם בין התובעים, נקבע שחתימה על הזמנת שירותי תיווך בכתב היא תנאי להסכם ביניהם, ואם ברור שהשגרירות לא חותמת על הסכם כמדיניות, הכיצד קבעו ביניהם התובעים תנאי שברור להם שלא יתקיים.
36. התובעים בחרו להתעלם מתכתובת מראשית חודש יוני 2015, כשבעה חודשים טרם חתימת הסכם העקרונות בעסקת מכירת הנכס מיום 7.12.2015, שהתנהלה בין נציגה המוסמך של השגרירות, ד"ר לי, לבין גב' שטרן. תכתובת זאת מהווה דה פקטו הסכם תיווך בכתב שכן היא כוללת את כל הפרטים הנדרשים להיכלל בהסכם תיווך: סוג העסקה ותיאור הנכס; מחיר העסקה המבוקשת בקירוב 200 מיליון ₪; שיעור דמי התיווך 1% בצירוף מע"מ. זאת בניגוד לתובעים, אשר אין להם ולו מסמך אחד המראה על השתכללות ההסכמות באשר לעסקת התיווך. בהמשך לכך חתמה השגרירות על הסכם תיווך פורמאלי בכתב המגלם את ההסכמות העקרוניות בין הצדדים בדבר תשלום דמי תיווך בסך של 1% ממחיר מכירת הנכס.
37. יש לדחות את טענות התובעים לפיהן הסכם התיווך בין השגרירות לבין הגב' שטרן אינו עומד בדרישות הדין הואיל והסכם זה מגלם הסכמות ברורות וכתובות שנערכו חודשים ארוכים טרם שכלול העסקה; לרבות מחיר העסקה בסך של 192.5 מיליון ₪ (סעיף 5.1 להסכם).
38. עוד יש לדחות את גרסתם החדשה של התובעים בעדותם לפיה עובד השגרירות סירב לחתום על הסכם תיווך. המדובר בגרסה שלא עלתה במכתב ההתראה משנת 2016, לא בכתב התביעה ולא בתצהירים. התובעת אף טענה כי שלחה לתובע הסכם תיווך בכתב, שמעולם לא הוצג בהליך, ולאחר מכן התובע שלח אותו לעובד השגרירות, אשר סירב לחתום עליו. לעניין זה נטען כי עת הוקלט עובד השגרירות לא נטען בפניו כי הוא התבקש לחתום על הסכם תיווך וסירב.
אף אם תתקבל גרסה זאת, הרי משמעה שהתובעים ידעו כי לא יועבר להם הסכם בכתב ועדיין נתנו לטענתם שירותי תיווך, ועל כן הסיכון הנובע מכך מוטל לפתחם בלבד.
39. עוד טוענת השגרירות, שהתובעים אף אינם הגורמים היעילים בעסקה. שכן, לטענתם הראו את הנכס לעובד השגרירות ולאחר מכן זה הציג את הנכס לשגריר, ובהמשך השגרירות הציגה את הנכס לגב' שטרן, ועל בסיס התנהלות זאת עסקת התיווך עמה יצאה לדרך. בעוד שהגב' שטרן הבהירה שקיבלה את המידע על העסקה במסגרת פגישה מיום 4.5.2015 עם מר טובולסקי ז"ל, שהיה מבעלי חברת פמה. אף שהמדובר בגרסה עובדתית השומטת את טענותיהם לא טרחו התובעים לחקור את הגב' שטרן.
עוד נטען בתצהירה של הגב' שטרן שהנכס הוצע למכירה רק באפריל 2015. על כן, בתקופה בה הוא הוצג לעובד השגרירות הוא הוצע להשכרה בלבד. לעניין זה מפנה השגרירות לדואר אלקטרוני מיום 29.5.2014 (נספח 3 לתצהיר התובעת) בו הבהירה לתובעת הגב' שירה וונדמגן, נציגת חברת לווינשטיין, שהמקום אינו למכירה.
גרסת התובעים בעניין זה היא שהגב' בן צבי נתנה לתובעת את האפשרות להציג את הנכס למכירה, אך הגב' בן צבי לא זומנה לעדות, אף שעדותה חיונית להוכחת טענה זאת.
מכאן, שעת התנהלו התובעים מול עובד השגרירות, דובר על נכס להשכרה בלבד. קרי פעולת התיווך לא נגעה לעסקת מכירה לכן מלכתחילה הם אינם יכולים להיות הגורמים היעילים בעסקה שהייתה תיאורטית.
40. עוד טוענת השגרירות, שלתובעים לא היה הסכם עם בעלי הנכס ולכן הם אינם זכאים לדמי התיווך ששילמו המוכרים בעסקה, זאת עת הגב' שטרן חתמה על הסכם תיווך כדין עם בעלי הנכס חודשים רבים טרם סגירת העסקה. כנגד הטענה שהשגרירות ביקשה שזהותה תישמר בחשאיות, הרי שבהסכם התיווך עם הגב' שטרן מופיע שמה של השגרירות כלקוחה.
זאת ועוד, בחקירתה של התובעת התברר שהסיכום הנטען בעל פה בינה לבין המוכרים על דמי תיווך, לא התקיים, אלא היא ציפתה לקבל דמי תיווך כנהוג בשוק, וכן הודתה כי נאמר לה על ידי הגב' בן צבי שחברת לוינשטיין החליטו שהיא לא תהיה המתווכת מטעמם בעסקה.
41. בסיכומיה טענה השגרירות שהיא חוזרת על טענתה לחסינות וככל שייקבע כי על השגרירות לשלם דמי תיווך, הרי שעל הצדדים השלישיים לשפות את השגרירות באופן מלא על דמי התיווך והכל כמפורט בהודעה לצדדים השלישיים.
טענות הצדדים השלישיים
42. לטענת שטרן, היא הייתה הגורם היחיד והיעיל בעסקה מושא התביעה ועמלה חודשים רבים עד להוצאתה לפועל, כמפורט להלן.
43. לטענתה, ההתקשרות בינה לבין השגרירות למתן שירותי התיווך החלה כבר בשנת 2011, אז שימשה כמתווכת לבית השגריר בהרצליה וכן נתנה שירותי תיווך לדירות לצוות השגרירות.
44. לטענת שטרן היא איננה מכירה את עובד השגרירות, מעולם לא פגשה אותו, לא עמדה אתו בכל קשר ביחס לעסקה, ובכל שלבי המשא ומתן שמו לא נזכר.
45. מעולם לא נמסר לה על ידי השגרירות כי הנכס הוצג למי מטעם השגרירות על ידי גורם אחר ו/או מסר לה לכאורה מידע אודות הנכס.
46. לאחר שבשלהי 2010 התפרסמה כתבה לפיה העסקה שהייתה אמורה לצאת לפועל עם שגרירות סין לרכישת קרקע ברמת החיל נכשלה, יצרה קשר עם השגרירות וביקשה לדעת מיהו הגורם המוסמך בשגרירות שעמו היא יכולה לשוחח ולהציע נכסים לרכישת בניין השגרירות, ונמסר לה שהמוסמך היחידי הוא המזכיר הראשון מנהל התחום המנהלי בשגרירות.
לאורך השנים הציעה מספר נכסים לשגרירות אשר חלקם כמעט הבשילו לכדי עסקה. לטענתה, התנאי של השגרירות לקידום רכישה/השכרה היה ליידע את בעלי הנכס כי הנכס מוצע לשגרירות, וכי על בעלי הנכס להיות נוכחים בסיורים ולשמור בסודיות את המו"מ.
47. באפריל 2015 שוחחה עם המזכיר הראשון החדש של השגרירות, אשר עדכן אותה כי נוכח החלפת השגריר קיימות דרישות חדשות ממשרד החוץ בבייג'ין בנוגע לבניין השגרירות בארץ, ופירט את הקריטריונים הנדרשים.
48. ב- 4.5.2015 נפגשה עם איציק טובולסקי ז"ל שהיה מבעליה של חברת פמה, במסגרתה עדכן אותה כי בחודש מאי 2015, לאחר תקופה שהנכס הועמד להשכרה, הוחלט, שהוא יועמד למכירה. יומיים לאחר מכן ב- 6.5.2015 קיבלה הזמנה לתווך את הנכס, פרטים אודותיו, מצגת, הזמנה לסיור וכו'.
49. ביום 10.5.2015 הציעה למר לי את הנכס, והעבירה לו דואר אלקטרוני בו פרטים אודות הנכס, הצעה לבצע סיור, וציינה כי עמלת התיווך שלה עומדת על 2% בצירוף מע"מ בגין הקנייה וכן פירטה את שכרה במקרה והמדובר בשכירות.
לאחר מכן בוצעו סיורים בנכס בימים 14.5.2015, 4.6.2015 ו- 8.6.2015.
50. במסגרת הודעת דואר אלקטרוני מיום 8.6.2015, ששלח מר לי, צוין כי יש להוריד את מחיר הנכס (200 מיליון ₪) ומאושרת עמלת תיווך של 1% בצירוף מע"מ וזאת בהתאם לאישור השגריר והנחיות הרוחביות של משרד החוץ בבייג'ין לכל המשלחות בעולם.
עם קבלת הצעתו של מר לי לתנאי הסכם התיווך, התקיימה דה פקטו דרישה להזמנה בכתב של הסכם תיווך בו הוסכמו ואושרו כלל התנאים הפורמאליים להסכם התיווך, על ידי שני הצדדים.
51. ביום 16.7.2015 נחתם הסכם תיווך, ערוך כדין בינה לבין בעלי הנכס ביחס לתיווך הנכס לשגרירות.
52. במשך למעלה מ- 6 חודשים עמלה במרץ ובאינטנסיביות מרביים בניהול המו"מ ותיווך העסקה בין כלל הגורמים.
53. במהלך חודש נובמבר 2015 הוחלפה בינה לבין השגרירות טיוטת הסכם תיווך שמקורה במשרד החוץ בבייג'ין וביום 8.12.2015 נחתם הסכם התיווך הפורמאלי בחותמת השגרירות והשגריר, זאת נוסף לאישור הסכם התיווך שנחתם ביום 8.6.2015.
54. ביום 7.12.2005 נחתם ההסכם בין בעלי הנכס לבין השגרירות לרכישת הנכס.
55. ביום 22.5.2016 קיבלה את תשלום דמי התיווך מבעלי הנכס וביום 28.6.2016 קיבלה את תשלום דמי התיווך מהשגרירות. לעניין זה נטען כי דמי התיווך שולמו מבלי שהותנו על ידי השגרירות בשיפוי עתידי במקרה של הגשת תביעה, אף על פי שבשלב זה השגרירות כבר הייתה מודעת לטענות התובעים.
ההליכים בתיק
56. התביעה הוגשה במקור נגד עובד השגרירות והשגרירות בשנת 2017.
57. בהחלטת בית המשפט ביום 15.4.2018, כב' השופטת נעה גרוסמן, השתכנע בית המשפט שביום 8.2.2018 בוצעה לנתבעים מסירה כדין. על כן נקבע, כי ככל שלא יוגש כתב הגנה עד ליום 17.4.2018, תוגש פסיקתה לחתימה.
58. ביום 22.4.2018 ולאחר שלא הוגש כתב הגנה בתיק, נחתמה הפסיקתה שהוגשה על ידי התובעים.
59. ביום 3.12.2019 הוגשה בקשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה לביטול ההחלטה מיום 15.4.2018 והפסיקתה מיום 22.4.2018. הן בשל כך שלא בוצעה המצאה כדין, והן נוכח חסינותו הדיפלומטית של עובד השגרירות.
60. בהחלטת בית המשפט, כבוד השופטת גרוסמן, מיום 27.2.2020, התקבלה הבקשה ובית המשפט הורה על ביטולן של ההחלטה מיום 15.4.2018 והפסיקתה מיום 22.4.2018.
61. ביום 4.5.2020 הגישה השגרירות כתב הגנה בתיק וכן הודעה לצדדים שלישיים, ובד בבד בקשה לדחיית התביעה נגד עובד השגרירות מחמת חסינות דיפלומטית.
62. ביום 3.9.2020, ולאחר שהוגשו עמדות הצדדים לבקשה, וכן ניתנה לעובד השגרירות האפשרות להגשת תצהיר מתוקן ומאומת כדין, ניתנה החלטה המקבלת את בקשת עובד השגרירות לסילוק התביעה נגדו על הסף מחמת חסינות דיפלומטית.
63. התובעים הגישו תצהיר מטעמם וכן תצהיר של קוזצ'י. השגרירות הגישה תצהירים של עובד השגרירות וכן תצהיר של ד"ר לי. הצדדים השלישיים הגישו תצהיר של הגב' שטרן.
64. לאחר שהוגשו ראיות הצדדים נקבעו דיוני הוכחות לשמיעת עדויות הצדדים.
65. ביום 8.3.2022 התקיים דיון הוכחות במסגרתו נחקרו כל עדי התובעים. עדי השגרירות וצדדי ג' היו אמורים להיחקר בדיונים שנקבעו לימים 10.1.2023 ו- 11.1.2023.
66. בהחלטה מיום 9.1.2023 התקבלה בקשת השגרירות לדחיית דיוני ההוכחות בתיק, נוכח טענתה כי עדיה, המגיעים מסין, נדבקו בקורונה. באותה החלטה נקבע, בין היתר, כי דיוני ההוכחות ידחו לימים 7.3.2023 ו- 8.3.2023, וכי על השגרירות להמציא אישור רפואי באשר למועד בו נדבקו העדים, כמו גם אישור באשר למצבם הרפואי הנוכחי, וזאת עד ליום 29.1.2023.
67. בהחלטה מיום 5.2.2023 ניתנה לשגרירות אורכה להגשת האישורים הרפואיים, עד ליום 14.2.2023.
68. ביום 1.3.2023 הודיעה השגרירות כי היא החליטה לוותר על העדים מטעמה, ובנסיבות אלו הודיעה שאף התייתר הצורך בהגשת תצהיר בעניין מחלתם.
69. בהחלטה מיום 5.3.2023 בוטלו דיוני ההוכחות שנקבעו לימים 7.3.2023 ו- 8.3.2023, ובהחלטה מיום 16.3.2023 נקבע כי נוכח הודעת השגרירות, תצהירי העדים מטעמה יימשכו מהתיק, וכן נקבע שעל התובעים להבהיר האם הם עומדים על זימון עדי השגרירות, וככל שהם עומדים על זימונם יבהירו האם הזימון בר ביצוע, נוכח מקום מגורי העדים בסין.
70. ביום 17.5.2023 נסרק לנט המשפט מסמך מיום 16.5.2023 המופנה למנהלת המחלקה לסיוע למדינות זרות, מהמחלקה למשפט דיפלומטי ואזרחי במשרד החוץ, והכולל תמצית איגרת ששלחה אליהם שגרירות סין בישראל.
בהחלטה מיום 18.5.2023 נדרש היועמ"ש להבהיר מדוע מסמך זה הוגש לנט המשפט כחסוי ומכוח מה הוגש לתיק.
ביום 29.5.2023 הוגשה עמדת היועמ"ש לפיה אין במסמך שהוגש כדי להוות התייצבות מטעמו לדיון או בהבעת עמדה, אלא בהעברת מסר רשמי של ממשלת סין.
לאחר קבלת הבהרת היועמ"ש הוסר החיסיון מהמסמך והוא הועבר להתייחסות הצדדים. נוכח התנגדות התובעים להגשת המזכר ובהעדר תגובה מטעם השגרירות וצדדי ג', ניתנה החלטתי מיום 29.6.2023 במסגרתה הוריתי על הוצאת האיגרת וכן הוצאת מכתבו של משרד החוץ מתיק בית המשפט. נקבע, שאין מקום להגשת מסמכים מטעם צדדים, אשר אינם חלק מההליך ובוודאי שלא של ממשלת סין, עת השגרירות היא צד להליך ומיוצגת על ידי באי כוחה.
עוד נקבע במסגרת ההחלטה מיום 29.6.2023, שלא ניתן לחייב את עדי השגרירות לתת עדות, ועל כן אף אין מקום לדון בחלופות החקירה שהוצעו על ידי התובעים בבקשתם.
כמו כן נקבע כי על הצדדים להודיע עד ליום 6.7.2023 האם ניתן לקדם את התיק להגשת סיכומים.
71. ביום 5.7.2023 הודיעו התובעים על נכונותם לקדם את התיק להגשת סיכומים ובד בבד עתרו בבקשה לצירוף ראיית הזמה. באותו יום הודיעה גם השגרירות על נכונות לקדם התיק לסיכומים.
72. בהחלטה מיום 11.7.2023 נדחתה בקשת התובעים להגשת ראיות הזמה, והתיק נקבע להגשת סיכומי הצדדים.
דיון והכרעה
73. לאחר עיון בטענות הצדדים אני קובעת כי דין התביעה להידחות. להלן אנמק.
74. טרם אכריע בתביעה לגופה, אדגיש כי אף שהנתבעת בחרה למשוך את תצהירי העדים מטעמה, אין בכך כדי לייתר את חובתם של התובעים להוכיח את טענותיהם העובדתיות וכן להוכיח כי הם עומדים בתנאים שנקבעו בחקיקה והפסיקה, ככאלו המצדיקים קבלת תביעתם לתשלום דמי תיווך. לעניין זה אקדים ואומר שהתובעים לא עמדו בנטל זה ודין התביעה להידחות. להלן יובאו נימוקי.
המסגרת הנורמטיבית
75. המקרה הנדון עניינו בתביעה לתשלום דמי תיווך בגין שירותי תיווך במקרקעין אשר לטענת התובעים סופקו לשגרירות בגין הנכס.
76. השאלה המרכזית הטעונה דיון בתיק זה היא האם ניתן לפסוק לטובת התובעים דמי תיווך, למרות היעדרו של הסכם תיווך בכתב חתום, כנדרש לפי סעיפים 9(א) ו-14(א) לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים).
77. סעיף 9(א) לחוק המתווכים קובע :
"מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת".
תקנה 1 לתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב) תשנ"ז-1997 קובעת כי בהזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין לפי סעיף 9(א) לחוק המתווכים יכללו הפרטים הבאים:
“)1) שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח;
(2) סוג העיסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה, כגון: "שכירות", "מכירה";
(3) תיאור הנכס נושא פעולת התיווך;
(4) מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב;
(5) הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר – לפי אחד מאלה – כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף, התשל"ה-1975".
78. דרישת הכתב, היא תנאי אחד מן התנאים בגינם מתווך יהיה זכאי לדמי תיווך מלקוח, וזאת כעולה מסעיף 14(א) לחוק המתווכים הקובע כי על המתווך לעמוד בדרישות נוספות לצורך זכאות לדמי תיווך :
"14.(א) מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה:
(1) הוא היה בעל רשיון בתוקף לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20;
(2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9;
(3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב."
79. באשר לדרישת הכתב בחוק המתווכים נקבע בפסיקה שדרישה זו היא קוגנטית ומהותית, אשר מטרתה הגנה על הצרכן מפני המתווך שהוא שחקן חוזר, אשר יותר מתוחכם ממקבל שירותי התיווך [ע"א (ת"א) 2216/09 יאיר נ' סטולר [נבו] (8.4.2011), ע"א (ת"א) 1183/08 מטרופוליס ייזום השקעות ונכסים (המאה ה-13) בע"מ נ' הצלחת יחזקאל בע"מ (בפירוק מרצון) [נבו] (19.8.2009), ע"א (י-ם) 54879-02-12 מרחביה נכסים תיווך נדל"ן ואח' נ' אנגלשטיין [נבו] (17.5.2012), וע"א (מחוזי ת"א) 21883-06-18 רייסדור טאוורס בע"מ נ' ספיר מנשה [נבו] (27.8.2019)].
דרישת הכתב אינה מצומצמת לעסקאות מכר דירות בלבד אלא חלה גם על דמי תיווך בעסקאות למכירת מקרקעין מסחריים וגם עת המדובר על תיווך בין גורמים מתוחכמים [לעניין זה ראו פסק דין מזרחי וכן פסק הדין בת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 28763-07-14 מאנה נ' תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ [נבו] (15.8.2019).
80. במשך שנים הייתה מחלוקת בפסיקה האם ניתן להתגבר על דרישת הכתב המהותית הקבועה בסעיף 9(א) לחוק המתווכים, וזאת בהתאם לדיני הריכוך לדרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, שאלה זו נדונה והוכרעה בפסק דינו של המשפט העליון בעניין מזרחי, על ידי כב' השופטת דפנה ברק ארז, אליה הצטרפו כב' המשנה לנשיאה השופט מלצר וכב' השופט יוסף אלרון.
בפסק הדין מזרחי קובעת כב' השופטת ברק-ארז, שהעדר הסכם בכתב ישלול מהמתווך זכאות לדמי תווך, להוציא "מקרים חריגים וקיצוניים", וכן שאין להחיל על הסכם תיווך את אשר נקבע בפסיקה הדנה בהעדר מסמך בכתב במסגרת עסקה במקרקעין. כך נקבע, בין היתר, שיש להבחין בין דרישת הכתב במסגרת חוק המקרקעין לבין דרישת הכתב במסגרת חוק המתווכים. תכלית דרישת הכתב בחוק המקרקעין נסבה בעיקר על הדגשת חשיבותן של עסקאות במקרקעין, על מנת למנוע עשיית עסקאות נמהרות, ללא הפעלת שיקול דעת מספיק. בעוד שתכלית דרישת הכתב בחוק המתווכים היא בעיקר צרכנית, ומיועדת להסדיר את העיסוק בתיווך ולהגן על ציבור רוכשי הדירות. עוד נקבע כי מתווכים הם "שחקנים חוזרים" ובעלי השפעה על עיצוב התוכן של הסכם התיווך באופן שמקטין את החשש שדרישת הכתב תשמש נגדם כאמתלה להתחמק מהתחייבות בעל פה.
81. בעניין מזרחי, בית המשפט קיבל את הגישה המקלה ב"השלמת פרטים" ובלבד שגם הם ניתנים להיסק ברור מהנסיבות וכאשר אלו לא היו כרוכים בחוסר ודאות באשר לזיהוי החייב, זיהויו הנכס ושיעור דמי התיווך:
"המסקנה המתקבלת מכל האמור לעיל היא שקשה לחשוב על מצב שבו ניתן יהיה לוותר כליל על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב על מנת להטיל חיוב בדמי תיווך. מכל מקום, במסגרת הדיון שבפנינו אינני נדרשת לקבוע מסמרות בכך. בעיקרו של דבר, וכפי שיפורט בהמשך הדברים, אפילו קיימים מקרים חריגים וקיצוניים שיצדיקו התגברות על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב, איני סבורה כי המקרה דנן מצדיק קביעת גבולות ברורים באשר לאותם מקרים.
סיכום ביניים – ראוי אפוא לומר כך: ההקפדה על עריכתו של חוזה תיווך בכתב הכולל את הפרטים הקבועים בחוק ובתקנות היא הכלל. במקרים שבהם קיים חוזה תיווך בכתב, אלא שהוא חסר פרט זה או אחר, על המתווך יהיה מוטל להראות כי יש לאפשר בנסיבות העניין את השלמתו של פרט זה (למשל באמצעות מסמך אחר או על סמך פרטים שמסירתם על-ידי המתווך הוכחה כדבעי). לעומת זאת, במקרים שבהם כלל לא קיים חוזה תיווך כתוב, אין מקום ללמוד במישרין מפסקי הדין המאפשרים התגברות על דרישת הכתב בחוזה מקרקעין, וככלל יש מקום להחמרה רבה יותר. אם לא כן – החוק ירוקן מכל תוכן, תוך פגיעה בתכלית של הסדרת שוק התיווך ובהגנה הנדרשת על מי שנזקקים לשירותי תיווך. בסופו של דבר, מתווך שזהו עיסוקו אמור להיות מודע לחובתו להחתים את לקוחותיו על חוזה תיווך כדין, דרישה שאינה מורכבת כל עיקר. אם אינו עושה כן הסיכון הכרוך בכך אמור להיות מונח לפתחו" (פסקה 51 לפסק הדין, ההדגשה הוספה – ע' ר').
כב' השופט יוסף אלרון אשר הצטרף לעמדתה של השופטת ברק-ארז והוסיף את הדברים הבאים תוך השוואה למשפט משווה:
"בשל חשיבות הסוגיה הניצבת לפתחנו, מוצא אני טעם להסתייע במשפט המשווה, שהרי הוראות חוק כדוגמת זו הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים אינן ייחודיות למקומותינו. ....כך, למשל, במדינת קליפורניה, אשר מחייבת על פי חוק כי עסקה למתן שירותי תיווך במקרקעין תיערך בכתב (CAL. CIV. CODE § 1624(a)(4)). בפסק הדין המנחה בעניין Phillippe v. Shapell Indus., Inc., 743 P.2d 1279 (Cal. 1987) …….. נדרש בית המשפט העליון של מדינת קליפורניה להכריע ביחס לתוקפּה של הסכמה בעל פה בין חברה אשר עסקה ברכישת נדל"ן ובפיתוחם, לבין מתווך במקרקעין. בפרט, עמדה במחלוקת הסוגיה אם ניתן לחייב את הרוכשת בתשלום עמלת התיווך מכוח דוקטרינת ההשתק, או, לחלופין, על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. בדעת רוב, השיב בית המשפט העליון לשאלה זו בשלילה, בהדגישו כי תוצאה אחרת הייתה עושה פלסתר את תכלית הגנת הצרכן הניצבת בבסיס הוראת החוק, אשר מבקשת להניא מתווכים מפני הצגת דרישות כוזבות בדיעבד לעמלת תיווך (ראו שם, עמ' 1291-1288). על אף שדעת הרוב הייתה נכונה להכיר בחריג לכלל זה, הוגבל החריג לנסיבות מצומצמות ביותר של "מרמה ממשית" ("actual fraud"), שבהן היעדרו של הסכם בכתב נבע מתוך מצג שווא של הגורם הנהנה משירותי התיווך (ראו שם, עמ' 1292-1291).
אדגיש כי הבחירה לנקוט קו נוקשה זה אינה ייחודית למדינת קליפורניה. למעשה, במרבית המדינות שבהן נוהגת הוראה חוקית דומה, נרתעו בתי המשפט מריכוך דרישת הכתב ומסיוגה בדרך של חקיקה שיפוטית, בהדגישם את החשש שיהיה בכך כדי לעקר את תכלית החקיקה, שעניינה בהגנה על ציבור הצרכנים מפני התקשרות כפויה בחוזי תיווך (ראו דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 747, ה"ש 86 (מהדורה שלישית, 2017))" (ההדגשה הוספה – ע' ר').
82. לאחר ההלכה שהותווה בעניין מזרחי נדחו תביעות רבות לתשלום דמי תיווך בהעדרו של הסכם בכתב. כך, למשל, בפסק דין בת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 68098-01-17 רו.מ אינטרנשיונל גרופ בע"מ נ' ארנה סטאר גרופ בע"מ [נבו] (13.8.2020) נדונה תביעה לתשלום דמי תיווך מבלי שנעשה הסכם בכתב כנדרש בחוק. כב' השופט גרשון גונטובניק, קבע, שהתובע, שהוא מתווך מנוסה בתחום תיווך הנדל"ן, בחר במודע לקחת את הסיכון הכרוך בהעדר הסכם תיווך בכתב, ואת הסיכון הזה יש להניח לפתחו. ועל כן דחה את תביעתו של התובע לתשלום דמי תיווך גם מהטעם שלא התקיים התנאי הקבוע בחוק המתווכים לקבלת דמי תיווך והוא הסכם בכתב.
כך בעניין טזזו התקבל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט לתביעות קטנות, ונקבע שהגם שהייתה הסכמה בעל-פה לתשלום דמי תיווך, ואף שהלקוחה פעלה בחוסר תום לב כלפי המתווכת, וגם כשהלקוחה היא בעלת הבנה בתחום, עדיין אין המתווכת זכאית לדמי התיווך בהעדר הזמנה בכתב למתן שירותי תיווך כנדרש בחוק.
83. לאחר פסק הדין בעניין מזרחי, אף ניתנו פסקי דין, אשר בהעדר הסכם תיווך בכתב, הורו על דחיית התביעה על הסף, תוך שנקבע שאין מקום במקרים אלה לנהל הליך משפטי מיותר שתוצאתו ברורה מראש (ראו למשל ת"א (שלום ת"א) 52202-05-19 נאות שירן המומחים לשיווק בתי יוקרה בע"מ נ' אלכסנדרוב [נבו] (17.12.2019); ת"א (שלום עפולה) 16654-11-18 סיידה נ' קיבוץ מרחביה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ [נבו] (19.4.2020)), ת"א (שלום ת"א) 46598-03-22 אביה מאיר נ' דוד מחקשווילי [נבו] (3.8.2022); ת"א (שלום הרצליה) 23132-06-19 יחיאל שרביט נ' לינדה סגול [נבו] (20.10.2020); ת"א (שלום בת ים) 60549-08-20 מאיה יוסף ויסמן נ' סידני חמו [נבו] (6.5.2021) ועוד.
מן הכלל אל הפרט
84. התובעים טוענים כאמור שיש לקבל את תביעתם שכן נסיבות העניין מצדיקות קבלת התביעה אף בהעדרו של הסכם תיווך חתום בין הצדדים.
85. התובעים נסמכים הן על כך שבמשך זמן רב פעל התובע מול עובד השגרירות ללא הסכמי תיווך בכתב במסגרתם קיבל דמי תיווך, וכן הם נסמכים על שני מפגשים בדצמבר 2015 האחד, לפני המכירה (ב- 3.12.2015); והשני, לאחר המכירה (ב- 14.12.2015), מפגש, שבו הוקלט עובד השגרירות (תמלול צורף כנספח 11 לתצהיר התובע) והוסרט (הקובץ הדיגיטלי ובו הסרטון הופקד בהודעה מיום 1.3.2022), ובמסגרתו, אישר עובד השגרירות כי התובעים הם הראשונים שהציגו את הנכס לשגרירות. לטענת התובעים, עולה מההקלטה שהגב' שטרן קיבלה את המידע אודות הנכס מהשגריר, שהעביר לה את המידע שהעבירו התובעים לעובד השגרירות.
העדר הסכם תיווך בכתב
86. לטעמי, לא ניתן לפסוק לתובעים דמי תיווך בהעדרו של הסכם תיווך חתום. בהמשך אדון גם בטענת התובעים בדבר קיום "הנסיבות החריגות" על פי פסק דין מזרחי.
87. אין חולק כי לא נחתם הסכם תיווך בכתב, ואף לא הוכח כי התובעים דרשו מעובד השגרירות לחתום על הסכם תיווך בכתב, זאת כמפורט להלן.
88. גרסת התובעים באשר לדרישה לחתימת השגרירות על הסכם תיווך הייתה גרסה מתפתחת לאורך ההליך.
89. בכתב התביעה, שהוגש על ידי התובעים לא נטען כי עובד השגרירות התבקש לחתום על הסכם בכתב, אלא צוין כי בין התובע לבין השגרירות מעולם לא נחתם הסכם כלשהו, וכי עד היום מנהלים הצדדים עסקאות תיווך ללא הסכם בכתב. עוד צוין בכתב התביעה, כי הצדדים הסכימו ביניהם על עמלת תיווך בשיעור של 1% משווי העסקה בצירוף מע"מ.
במכתב ההתראה, שנוסח על ידי בא כוח התובע, שנשלח לשגרירות ביום 21.1.2016, ואשר צורף כנספח 12 לתצהיר התובע (להלן: מכתב ההתראה), נטען כי נוכח מערכת היחסים בין התובע לבין השגרירות, התובע לא ביקש "a signed letter of commitment for the real estate - brokerage fees " (סעיף 5 למכתב).
בתצהירו של התובע נטען לראשונה, כי בתחילת הקשר עם עובד השגרירות, ביקש התובע מעובד השגרירות לחתום על הסכם תיווך וזה אמר לו כי השגרירות אינה מוכנה לחתום על הסכם תיווך, אבל שלא ידאג והוא יקבל את שכרו, וכי השגרירות משלמת שכר של 1% משווי העסקה בצירוף מע"מ בעסקת מכר (סעיף 7 לתצהיר).
בעדותו של התובע טען זה לראשונה כי כל הזמן ביקש מעובד השגרירות לחתום על הסכם תיווך אך הוא לא היה מוכן לחתום (עמוד 14 שורות 18-8).
עוד העיד התובע, כי בעסקה מושא ההליך ביקש מעובד השגרירות לחתום על הסכם תיווך שכן המדובר בעסקה גדולה, וגם התובעת ביקשה ממנו להחתים אותו, אך עובד השגרירות השיב כי הוא אינו חותם. התובע הרגיע את התובעת ואמר שאין מה לדאוג שכן עובד השגרירות הבטיח כי ישלם (עמוד 17 שורות 10-8).
לא זו בלבד שהטענה לפיה עובד השגרירות התבקש לחתום על הסכם תיווך ביחס לעסקה מושא ההליך הועלתה רק בעדותו של התובע, הרי שהתובע אישר בעדותו כי בעת שהוקלט עובד השגרירות, התובע לא עימת אותו עם הטענה לפיה השגרירות אינה חותמת על הסכמי תיווך (עמוד 20 לפרוטוקול), לפיכך אני מתקשה לקבל גרסה זו של התובע, אשר לא הועלתה מיד ולמעשה הועלתה גרסה הפוכה במכתב ההתראה.
90. התפתחות נוספת בטענה לפיה עובד השגרירות נדרש לחתום על הסכם תיווך עלתה לראשונה בעדותה של התובעת, במסגרתה נטען כי העבירה טיוטת הסכם תיווך בתרגום לאנגלית לתובע, על מנת שיעביר לחתימת עובד השגרירות, אך עובד השגרירות סירב לחתום על ההסכם (ראו עדות התובעת בעמוד 61 שורות 34-22, עמוד 62 שורות 12-1).
מעבר לכך שגרסה זאת היא גרסה חדשה שעלתה לראשונה רק בעדותה של התובעת, הרי שהמדובר בגרסה שלא הועלתה על ידי התובע, ואף לא צורפה אותה טיוטת הסכם תיווך אשר לטענת התובעת העבירה לתובע לצורך העברתה לעובד השגרירות.
91. לא זו בלבד, אלא שהתובעים לא צירפו ולו אסמכתה אחת בכתב המעידה על פועלם ועל הקשר בינם לבין השגרירות בקשר לנכס מושא ההליך.
לא מובן כיצד התובעים, בעסקה של מיליוני שקלים, לא הוציאו ולו הודעת דואר אלקטרוני אחת או כל הודעה בכתב בה הם מעלים על הכתב את תמצית ההסכמות בין הצדדים, זאת בייחוד נוכח דרישת הכתב הקוגנטית בחוק המתווכים.
92. התובע טען בעדותו כי הוא מכיר את נורמות התיווך, לפיהן הוא מחויב להסכם תיווך בכתב, וכי בדיעבד אכן היה צריך להוציא מסמך בכתב אך הרגיש שהוא יכול לסמוך על עובד השגרירות, שכן כל העסקאות קודם לכן שולמו עד הגרוש האחרון (עמוד 22 שורות 33-12, עמוד 23 שורות 2-1). טענה שתידון בהמשך תחת הכותרת "הסתמכות התובעים על הנוהג בין הצדדים".
93. לא זו אף זו, אפילו אם הייתי מקבלת את טענותיהם של התובעים כי דרשו מעובד השגרירות לחתום על הסכם תיווך וזה סירב נוכח עמדתה של השגרירות, הרי שעדיין היה על התובעים לפעול להוציא מסמך כלשהו המגבה את כל ההסכמות אליהם הגיעו הצדדים, שאז אולי ניתן היה להשלים את מסמך זה, בהתאם לעמדת השופטים בפסק דין מזרחי (לעניין זה ראו גם סעיף 39 לפסק דין מימון).
94. מכל האמור לעיל עולה כי התובעים בחרו לעבוד ללא הסכם תיווך חתום למול השגרירות, ואף ידעו לטענתם, כי השגרירות מסרבת לחתום על הסכם תיווך, ועדיין המשיכו לעבוד עם השגרירות מתוך נקודת הנחה כי בסופו של יום השגרירות תשלם להם דמי תיווך עבור הנכס. מכאן ובהתאם לפסיקה יש להניח את הסיכון לאי תשלום דמי תיווך, לפתחם.
95. לטענת התובעים, דרישת הכתב נועדה להגן על לקוח פרטי מפני מתווכים בעלי ניסיון, ואילו במקרה דנן אין מקום לטענתם להבחנה כזאת שכן השגרירות היא גוף גדול ומנוסה. בעניין מזרחי התייחס בית המשפט להבחנה בין התקשרות מתווך עם גורם עסקי בשונה ממי שאינו גורם עסקי וצוינו הדברים הבאים היפים אף לענייננו:
יתר על כן, אין בידי לקבל את הטענה כי בכל מקרה של התקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי ניתן לוותר כליל על דרישות הצורה שבחוק המתווכים. לקביעה כזו אין עיגון בלשון החוק, שאינו מבחין בין התקשרות עם גורם פרטי שמבקש לרכוש דירה, לבין התקשרות עם גורם עסקי לצורך עסקה מורכבת במקרקעין. יתר על כן, אף בעסקאות תיווך בין גורמים מתוחכמים יש ערך להעלאת ההסכמות על הכתב (וממילא, ניתן לצפות שבהתחשב במורכבות ובמשאבים המושקעים בעסקאות אלה הדברים יועלו כנדרש על הכתב). יתרה מכך, הבחנה חדה מדי בין גורמים פרטיים לגורמים עסקיים חוטאת לתכלית החוק, ככל שזו מכוונת ליצירת סדר וודאות בשוק התיווך, מעבר להגנה על רוכשי הדירות. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בסופו של דבר הסדרתו של תחום התיווך בחקיקה מגנה אף על המתווך, שמטבע מקצועו מספק את שירותיו מראש, בטרם ניתן לו תשלום – ולעתים ללא בטוחה ממשית שיקבלו (ראו: זמיר, 237). זאת ועוד, הבחנה חדה בין גורמים פרטיים ומסחריים עלולה אף לעורר קשיים יישומיים רבים בכל הנוגע ל"קטגוריזציה" של מקרים (למשל, כאשר מדובר בגורם עסקי "קטן"). לבסוף, יש לזכור כי גם בהתקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי, לא אחת המתווך הוא עדיין בעל הניסיון והמומחיות, ומכאן שגם במקרים אלה אין למהר ולהסיר את ההגנה מהלקוח" (פסקה 49 לפסק הדין, ההדגשה הוספה – ע' ר').
96. נוכח האמור לעיל, הרי שאין בכך שהמדובר בלקוחיות עסקיים כדי להחריג את הצורך בהסכם תיווך בכתב.
97. עוד אוסיף, כי המקרה הנדון אינו בגדר המקרים אשר פורטו בפסק דין מזרחי, בו ניתן יהיה בנסיבות מסוימות להשלים פרטים חסרים בהסכם בכתב בין הצדדים, שכן אין ולו תיעוד אחד של ההסכמות בין הצדדים. על כן יש לבחון להלן האם המקרה הנדון נופל לגדר החריג בפסיקה בגינו תתקבל תביעה לתשלום דמי תיווך אף בהעדר של הסכם בכתב, הוא "המרמה הממשית".
האם התנהלות השגרירות עולה כדי תרמית המצדיקה החלת "זעקת ההגינות"
98. כאמור, בהתאם לפסיקה ישנו חריג של "מרמה ממשית" [כהגדרת כב' השופט אלרון בפס"ד מזרחי, וראו גם בהחלטת כב' השופטת ברק ארז ברע"א 863/24 מ.מ.מ אחזקות וניהול מבנים בע"מ נ' אורי מימון [נבו] (6.2.2024), להלן: החלטת מימון], אשר ככל שיוכח, יצדיק פסיקת דמי תיווך בהעדרו של הסכם בכתב.
לעניין זה ראו גם מאמרו של ד"ר אבי וינרוט, דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין, משפט ועסקים כב 121, (2019), שם נעשתה התייחסות למקרים בהם ניתן לרכך את דרישת הכתב בעסקת תיווך וצוין כי המדובר :"באותם מקרים נדירים וחמורים העולים כדי תרמית והשמעת "זעקת הגינות", כאשר המתווך עושה את המוטל עליו אלא שהלקוח רימה אותו, ומחדלו של המתווך לא נגרם אלא בעטיו של הלקוח, זעקה זו תישמע גם תישמע" (עמ' 122).
99. אציין כבר עתה, כי במסגרת כתב התביעה כמו גם בסיכומים העיקריים מטעם התובעים לא העלו אלו טענה של תרמית, אלא טענתם הייתה כי התנהלות השגרירות גרמה ל"הפרת הסכם", "עשיית עושר" ו"חוסר תום לב" (סעיפים 28-26 לכתב התביעה). טענתם בכתב התביעה הייתה, שאף שהתובעים הם אלו שהציגו לשגרירות את הנכס ראשונים, השגרירות התקשרה עם צדדי ג', ושילמה להם דמי תיווך בגין הנכס.
100. רק במסגרת סיכומי התשובה העלו התובעים לראשונה את הטענה כי השגרירות פעלה בתרמית עת עובד השגרירות ניסה להפיס את דעתם לבל יעמדו על זכויותיהם קודם לחתימת הסכם ההבנות עם צד ג'; שהשגרירות היא שהעבירה את המידע על הנכס לצד ג', גב' שטרן, וזאת לא בטעות אלא באופן יזום; וכי השגרירות גם אחרי שגילתה את הטעות לא תיקנה את דרכיה והמשיכה להוליך את התובעים שולל והם אף נתבקשו שלא לפעול בעניין כדי לאפשר לעסקה לצאת לדרך ולאחר העסקה במפגש אף הובטח להם שעניינם יטופל כעולה מהסרטון שצורף על ידי התובעים (סעיף 3 לסיכומי התשובה). כמו כן נטען כי המסמך שנחתם בין השגרירות לבין גב' שטרן אינו עומד בתנאים של חוק המתווכים וכי הכנתו החפוזה בדיעבד הייתה בשל "עליית" התובעים על התרמית (סעיף 4 לסיכומי התשובה). וכן ראו סעיף 6 לסיכומי התשובה שם נטען כי מעשי המרמה של השגרירות היו בקידום העסקה מאחורי גבם של התובעים.
101. די בכך שטענות התרמית הועלו לראשונה בסיכומי התשובה, כדי להורות על דחייתן. הן בשל הרחבת חזית, והן בשל כך שטענה מסוג זה היה על התובעים להעלות כבר בכתב התביעה. לעניין זה ראו תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמד-1984, אשר חלו במועד הגשת התביעה, והמחייבות פירוט טענת התרמית כבר כתב התביעה "כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, ובכל מקרה אחר המזקיק לפרטים, יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות".
102. על אף האמור, ולמעלה מן הנדרש, אצין שאף אם הייתי מתירה את העלאת טענות התרמית, לא מצאתי כי העובדות עולות כדי תרמית המצדיקה קבלת תביעת התובעים, אשר יש לזכור כי זו טענה שהנטל להוכיחה כבד.
103. בסיכומי התשובה טענו התובעים כך: ".... רק בדיעבד נלמד שהיא (השגרירות – ע' ר') ניצלה לרעה את אותם יחסי אמון (בין התובע לבין עובד השגרירות- ע' ר') ונקטה באותה פעולת מרמה בה (עובד השגרירות) שוגר להפיס את דעת התובעים לבל יעמדו על זכויותיהם קודם לחתימת הסכם ההבנות עם צד ג' (יש להניח שהכוונה היא לבעלי הנכס – ע' ר')" (סעיף 3 לסיכומי התשובה, עמוד 2).
מכאן, שטענת התרמית הנטענת על ידי התובעים מתייחסת, כפי שניתן להבין, לבקשת עובד השגרירות בפגישה הראשונה מיום 3.12.2015, כי לא יפעלו בנושא דמי התיווך על מנת שלא לסכן את חתימת ההסכם עם בעלי הנכס. ראשית, איני מוצאת כי בקשה כזו עולה כדי תרמית. שנית, לכל היותר יש כאן הפרת התחייבות של עובד השגרירות לפעול כך שמול הסכמתם לא לפעול קודם להשלמת העסקה, הם יקבלו את חלקם בדמי התיווך. כך גם הבטחתו הכללית, כי העניין יטופל. אי קיום הבטחה זו אין בה, בהתאם לפסיקה, כדי להצדיק תשלום דמי תיווך בהיעדר הסכם בכתב, שכן הפרת ההתחייבות הנטענת אינה מיוחסת לשלב כריתת הסכם התיווך. התובעים אינם טוענים שהסכם תיווך לא נחתם מתוך מטרה שלא לשלם תיווך (ולעניין זה ראו פסקי דין בעניין טזזו, מימון) אלא הפרת ההתחייבות מתייחסת לשלב מאוחר יותר ביחסים בין הצדדים, בהקשר לדרישת התשלום של המתווכים, במקרה כזה אין להצדיק תשלום דמי תיווך בהעדרו של הסכם בכתב, כנדרש בחוק. ראו והשוו לעניין זה את פסק הדין שניתן לאחרונה בע"א (מחוזי ת"א) 20847-10-23 שאול שגיא נ' חנה דרעי [נבו] (6.8.2024, להלן: פסק דין דרעי), אשר יידון להלן.
104. עוד ניתן להבין שטענת התרמית נטענת גם כלפי כך שהמידע אודות הנכס הועבר מהשגריר לגב' שטרן, כפי שלטענת התובעים עולה מהקלטת המפגש מיום 14.12.2015, ועל כן הם הגורם הראשון והיעיל לאיתור העסקה שרק בעקבות "טעות" או תרמית הושלמה באמצעות הצדדים השלישיים.
ראשית, לא מצאתי כי התמליל תומך בטענת התובעים.
מעיון בתמליל עולה כי עובד השגרירות מודה כי התובעים הם אלו שהראו את הנכס לראשונה וכי שטרן הייתה השנייה (עמוד 2 לתמלול שורות 16-15, ושורות 26-23). עוד עולה מהתמלול כי עובד השגרירות מציע לתובעים להיפגש עם המתווכת על מנת להגיע להסכמות לגבי דמי התיווך (עמוד 2 לתמלול שורות 31-28). אולם התובעים מוסיפים וטוענים לעניין התרמית כי עובד השגרירות ציין במסגרת הפגישה המוקלטת כי המידע ביחס לנכס הועבר לשטרן מהשגריר, אשר קיבל את המידע על הנכס, שהועבר מהתובעים לעובד השגרירות. לעניין זה מפנים התובעים לשיחה המוקלטת שם שואלת התובעת את עובד השגרירות איך שטרן קיבלה את המידע לגבי הנכס והוא משיב :
"יאנג (עובד השגרירות- ע' ר') (בסינית) - נכון, אחר כך היא הגיעה, היא הגיעה לשגריר. ראתה
את השגריר, ואז השגריר דיבר על הבניין הזה. אבל אנחנו בעבר לא אמרנו לשגריר... לא המלצנו לשגריר. אז השגריר אמר טוב, בוא נראה, ואז השגריר ראה וחשב שזה בסדר, הוא חשב שזה בסדר.
המתורגמנית (באנגלית) - מר יאנג ראה את הבניין עבורנו והוא לא חשב שהוא טוב, ולכן הוא לא המליץ על הבניין הזה לשגריר
אסתי (באנגלית) – אני יודעת, אוקיי.
המתורגמנית (באנגלית) – אווה מצאה כל כך הרבה בניינים ונקודות בשביל השגרירות והציגה אותם לשגריר, והשגריר חשב שזה לא טוב והוא ראה ש....(לא ברור), טוב אז את הבניין שלכם אולי בסדר. ואז השגריר הסתכל וחשב שזה טוב, והוא הציע לממשלה הסינית ואז חתמו, פשוט..."
(עמוד 7 לתמלול שורות 20-10).
מהתמלול לא ניתן להסיק באופן חד משמעי את המסקנה אותה מסיקים התובעים לפיה השגריר הוא שהראה לשטרן את החומר שהעבירו התובעים לעובד השגרירות ורק כך הכירה הגב' שטרן את הנכס. כל שעולה מהתמלול הוא שעובד השגרירות ראה את הנכס ולא המליץ עליו לשגריר, וכי בשלב מאוחר יותר ראה השגריר את הנכס מושא ההליך ורצה אותו. לא ניתן להבין מהשיחה, כפי שטוענים התובעים, כי השגריר הראה לגב' שטרן את המידע לגבי הנכס, וכך היא הכירה את הנכס, ומשם המשיכו ההליכים בינה לבין השגרירות.
שנית, גב' שטרן העידה בתצהירה באופן מפורש, כי ביום 4.5.2015 נפגשה עם איציק טובולסקי ז"ל שהיה מבעליה של חברת פמה. במסגרת אותה הפגישה הוא עדכן אותה כי בחודש אפריל 2015 התקבלה החלטה, שלאחר תקופה בה הנכס עמד להשכרה, הוא יועמד למכירה, ויומיים לאחר מכן ב- 6.5.2015 קיבלה הזמנה לתווך את הנכס, פרטים אודותיו, מצגת, הזמנה לסיור וכו' (סעיפים 24-22 לתצהירה ונספח 6 לתצהירה). לאחר מכן ביום 10.5.2015 פנתה גב' שטרן במייל מתועד לשגרירות הציעה לו את הנכס ואף ציינה במפורש במייל את דמי התיווך הנדרשים על ידה. התובעים ויתרו על חקירת הגב' שטרן (אף כי בהתאם להחלטה מיום 3.1.2023 נקבע כי עומדת להם הזכות לעשות כן) כך שטענותיה בעניין זה לא נסתרו והם אף מגובים בהודעות דואר אלקטרוניות מזמן אמת.
מכאן שלא הוכחה הטענה כי הגב' שטרן קיבלה את המידע אודות הנכס מהשגרירות, ואף אם הדבר היה מוכח, הרי בנסיבות אלה לא היה בכך כדי לעלות לכדי מעשה מרמה ממשית המצדיק קבלת התביעה בהיעדר מסמך בכתב.
105. אעיר, כי לא נעלם מעיני פסק הדין שניתן בסמוך למתן פסק דין זה, בע"א (מחוזי ת"א) 20847-10-23 שאול שגיא נ' חנה דרעי [נבו] (6.8.2024, להלן: פסק דין דרעי) על ידי הרכב כב' השופטים אב"ד יונה אטדגי, עידית ברקוביץ וטל לוי מיכאלי. בית המשפט המחוזי, דחה את הערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום במסגרתו התקבלה תביעה לתשלום דמי תיווך אף בהעדרו של הסכם בכתב. בפסק הדין בערעור, כב' השופטות לוי מיכאלי וברקוביץ, נקבע כי נסיבות העניין, עת לא היו עסקאות קודמות בין הצדדים, ועת המתווכות דרשו מהמערער לחתום על הסכם תיווך, וזה התחייב כלפיהן לעשות כן, אך התחמק מכך, התנהלותו השערורייתית של המערער, אינה רק בגדר חוסר תום לב, אלא היא עולה כדי מרמה של ממש, המצדיקה קבלת תביעת המתווכות.
כב' אב"ד השופט אטדגי, ציין כי הוא מצטרף לעמדתן של השופטות לוי וברקוביץ, אך דרכו שונה. לעניין זה ציין כי במקרה הנדון ובשונה ממקרים אחרים, שם הייתה התחייבות לתשלום דמי תיווך, במקרה בפניו הייתה התחייבות לחתום על הסכם תיווך. התחייבות לחתום על הסכם תיווך יוצרת מערכת חוזית נפרדת ומחייבת, והפרתה היא הפרה חוזית העומדת בפני עצמה.
106. במקרה הנדון, ולהבדיל מפסק דין דרעי, בו נקבע במפורש שהמערער התחייב לחתום על הסכם תיווך, הרי במקרה הנדון, התובעים עצמם חזרו שוב ושוב על הטענה לפיה עובד השגרירות מעולם לא הסכים לחתום על הסכם תיווך, ולכן הם ידעו מלכתחילה כי לא יהיה בידיהם הסכם תיווך כנדרש על פי החוק ולפיכך בוודאי שאין כאן מקרה של תרמית. הדברים היו ברורים וגלויים והתובעים לקחו את הסיכון, אף כי ידעו שלא יהיה הסכם בכתב.
107. חשוב לציין שהראייה לכך שלא הייתה לשגרירות כוונת מרמה והתחמקות מתשלום היא בכך שהשגרירות מילאה את חיוביה כלפי הגב' שטרן ושילמה את דמי התיווך בגין הנכס, אליהם התחייבה, במלואם. מכאן שלא הייתה לשגרירות כוונה להונות ולהתחמק מתשלום דמי תיווך. נהפוך הוא, אין לתובעים אלא להלין על עצמם, שלו היו מחתימים כנדרש את השגרירות על הסכם מסודר באמצעות הגורם המוסמך, הרי שלא היה מגיע הנשוא לסכסוך משפטי, שכן היה הסכם ברור וסוגיית דמי התיווך הייתה נפתרת מראש. היעדר ההסכם בכתב בשל התנהלות התובעים הוא שיצר את המצב "התאונתי" הנטען והנדון כאן. וזו אחת הסיבות לחקיקת חוק המתווכים ודרישת הכתב שנועדה גם ליצור וודאות ויציבות בתחום זה ולמנוע סכסוך כגון זה הנדון.
108. נוכח כל האמור לעיל לא השתכנעתי כי הוכחה תרמית ושמתקיימת "זעקת ההגינות" שנקבעה בפסיקה, בעטיה תתקבל תביעה לתשלום דמי תיווך בהעדרו של הסכם בכתב.
הסתמכות התובעים על הנוהג בין הצדדים
109. בכך יכולנו לסיים את הדיון. יחד עם זאת, ואף כי אין המדובר בחריגים שנקבעו בפסיקה לתשלום דמי תיווך בהיעדר מסמך בכתב, הרי למעלה מהנדרש, אבחן להלן את טענתם העובדתית של התובעים לקיומו של נוהג בין הצדדים המצדיק הכרה בהסכם תיווך אף בהעדרו של הסכם בכתב.
110. התובע טוען כאמור כי התנהל מול עובד השגרירות בעסקאות רבות אחרות ללא כל הסכם תיווך וכי באותם המקרים אף שולמו לו דמי תיווך, קרי התובעים מסתמכים על הנוהג בין הצדדים טרם העסקה מושא ההליך, כמצדיק תשלום דמי תיווך במקרה זה ללא הסכם בכתב. דין הטענה להידחות.
111. מעיון בכל העסקאות שבוצעו על ידי התובע למול עובד השגרירות ואשר פורטו בסעיף 5 לתצהירו של התובע עולה כי כל העסקאות הן עסקאות שכירות למגורים עבור עובדי השגרירות (עדות התובע עמוד 47 שורות 12-7) כאשר דמי התיווך בגין העסקאות עמדו על אלפי שקלים בודדים (העסקה היקרה ביותר עמדה על דמי תיווך של כ- 9,700 ₪), למעט עסקה אחרונה מיום 2.4.2017, קרי לאחר האירועים מושא ההליך, שם עבור השכרת הנכס בברזל 30 שילמה השגרירות כ- 92,500 ₪. ואילו המקרה הנדון הוא המקרה ראשון בו המדובר בנכס לרכישה אשר שוויו עמד על כ- 200 מיליון ₪, ודמי התיווך עמדו על סך של מיליוני שקלים. מכאן, שהמדובר באירוע שונה לחלוטין אשר חייב התייחסות שונה, ואין די בנוהג תיווך לשכירות על סכומים בסדר גודל שונה, כדי להצדיק התעלמות מדרישת הכתב בחוק המתווכים.
112. לעניין זה ראו והשוו עניין טזזו שם התייחס בית המשפט לידידות הכנה שנרקמה בין המתווכת לבין הנתבעת, וכן לעניין מימון שם התייחס בית המשפט למעין נוהג שהיה בין הצדדים, אשר חתמו על הסכם, אך במקרה שבו לא חתמו על הסכם, לא סייע בידם הנוהג ומערכת היחסים שקדמה לעסקה שהבשילה. כמפורט להלן.
113. בעניין מימון (אשר ערעור עליו נדחה בהחלטת מימון), הוגשה תביעת מתווכת לתשלום דמי תיווך מאב ובנו. באותו העניין הציגה המתווכת לנתבעים כ- 20 נכסים, כאשר בכל אחת מהפעמים חתם האב על הסכם תיווך ביחס לנכס בו סיירו. באותה השנה הזמינה המתווכת את האב ובנו לסיור בשני נכסים שנמכרו במסגרת הליך כינוס נכסים, לא הייתה מחלוקת כי המתווכת לא החתימה אותם על הסכם תיווך אך לטענתה הוסכם על דמי תיווך של 1% מהעסקה. בסופו של יום האב ובנו רכשו את הנכס וסירבו לשלם דמי תיווך. תביעת המתווכת לבית המשפט השלום התקבלה והם חויבו בדמי תיווך. האב ובנו הגישו ערעור לבית המשפט המחוזי. בית המשפט, כב' השופטת נעה גרוסמן, קיבל את הערעור וקבע כי נסיבות העניין אינן מצדיקות תשלום דמי תיווך: "דומה כי כיום ניתן ליתן תוקף להסכם תיווך שאינו בא לידי ביטוי בכתב אך ורק במקרים הנדירים והקיצוניים ביותר הגובלים במרמה ממשית מצד הלקוח. כגון גניבת מידע והצגת מצגי שווא מטעם הלקוח, בנסיבות בהן לא הייתה למתווך האפשרות להימנע ממתן שירותיו מבלי הסכם כתוב וחתום".
עוד נקבע בפסק דין מימון, כי אף שבסירובו של הלקוח לחתום על הסכם תיווך יש טעם לפגם, אין המדובר בהתנהלות העולה לכדי חוסר תום לב קיצוני, אשר עולה בקנה אחד עם הדרישה המחמירה לקיומן של נסיבות חריגות ונדירות הגובלות במרמה, כזו שבית המשפט יעניק בעטיה גושפנקא להסכמה בעל פה חלף דרישת הכתב המעוגנת בחוק. נקבע כי היה למתווכת די והותר זמן על מנת להחתים את האב ובנו על הסכם תיווך גם לאחר שהראתה להם את הנכס. עוד צוין כי "המשיבה לא סיפקה כל הסבר המניח את הדעת להתנהלותה, ולא נימקה מדוע היה קושי ממשי ואובייקטיבי לפנות למערערים בדרכים פשוטות דוגמת שליחת הודעות ותזכורות בדבר דרישתה לחתימה על הסכם תיווך" (סעיף 30 לפסק הדין).
הדרישה לתשלום דמי תיווך ששילמו בעלי הנכס
114. אף כי די באמור לעיל כדי להורות על דחיית התובעים, אדון להלן, למעלה מן הנדרש אף בתביעת התובעים לחיוב השגרירות בהפסד דמי התיווך שנגרם לתובעים לטענתם בגין דמי התיווך שהיו אמורים לקבל מבעלי הנכס, ככל שהיו מוכרים את הנכס בעצמם.
115. אף בעניין זה, וגם אם הייתי מקבלת את טענות התובעים, לא מצאתי מקום לקבל את תביעתם ברכיב זה.
116. אין חולק כי לא נחתם כל הסכם בכתב בין התובעת לבין בעלי הנכס, כאשר לטענתה הסיבה לכך נעוצה ברצונה של השגרירות לשמור על חשאיות ועל כן לא ניתן היה לחתום על הסכם תיווך ללא שמו של הלקוח.
117. בכתב התביעה נטען כי בין התובעת לבעלי הנכס היה סיכום לתשלום דמי תיווך כמקובל בשיעור של 1% בצירוף מע"מ (סעיף 14 לכתב התביעה, ולעניין זה ראו גם סעיף 26 לתצהירו של התובע).
118. למול הטענות לעיל הרי שבעדותה אישרה התובעת כי לא סגרה עם בעלי הנכס על דמי תיווך שכן בעלי הנכס לא ידעו מי הקונה, וכי אחוז דמי תיווך זה מה שמשלמים ונהוג בשוק וכי לא סגרה עם מישהו ספציפי (עמוד 64 שורות 11-6). בהמשך עדותה ועת נחקרה לגבי טענת התובעים לפיה התובעת פנתה לבעלי הנכס וקיבלה את אישורם להציע את הנכס למכירה, כאשר הסיכום היה דמי תיווך כמקובל של 1% בצירוף מע"מ, ונשאלה עם מי היה הסיכום, השיבה כי לא סיכמה עם מישהו ספציפי וכי ייתכן שהמילה "סוכם" אינה המילה המתאימה, אבל זה מה שמקובל (עמוד 65 שורות 13-1).
119. בפועל, ואף בכל הנוגע להסכם מול בעלי הנכס, לא טרחו התובעים לצרף הסכם בכתב, או כל אסמכתה אחרת המעידה על הסכמת בעלי הנכס לתשלום דמי תיווך בגין מכירת הנכס ושיעור דמי התיווך עליהם הוסכם.
120. התובעים טוענים כי לא ניתן היה לחתום על הסכם תיווך עם בעלי הנכס שכן השגרירות ביקשה לשמור על חשאיות לגבי היותה הקונה המתעניינת בנכס. ככל שיש ממש בטענה לא ברור מדוע לא טרחו התובעים לצרף תצהיר או כל אסמכתה אחרת מטעם בעלי הנכס המגבה את הטענה לפיה בהעדר שמו של קונה הנכס לא ניתן לחתום על הסכם תיווך בין בעלי הנכס למתווך לגבי הצעת הנכס למכירה.
121. זאת ועוד, המדובר בטענה שיש קושי בקבלתה זאת נוכח העובדה כי הגב' שטרן חתמה על הסכם תיווך עם בעלי הנכס כאשר בהסכם זה צוין שמה של השגרירות כמי שמעוניינת לרכוש את הנכס.
טענות נוספות
122. נוכח ההכרעות לעיל לא מצאתי מקום לדון בטענות נוספות שהעלו הצדדים בהתייחס לשאלת היותם של התובעים "הגורם היעיל" בעסקה אבל אציין כי למול טענת התובעים לפיה הראו את הנכס לעובד השגרירות לצורך רכישת הנכס, עומדת טענת הגב' שטרן בתצהירה (אשר, כאמור התובעים ויתרו על חקירתה), כי עד לחודש אפריל 2015 הוצע הנכס להשכרה בלבד ולא למכירה (סעיף 22 לתצהירה). טענה זאת מתיישבת עם נספח 3 לתצהירה של התובעת, שהיא הודעת דואר אלקטרוני מיום 29.5.2014 בו הבהירה הגב' שירה וונדמגן, נציגת חברת לווינשטיין, לתובעת, שהמקום אינו למכירה. במייל חוזר השיבה התובעת לנציגת חברת לווינשטיין, כי הגב' בן צבי אישרה שהנכס כן עומד למכירה. התובעים לא טרחו לצרף מסמך בכתב או כל אסמכתה אחרת בכתב המאשרת כי באותו המועד בו הציגו לעובד השגרירות את הנכס, הוא עמד למכירה ולא להשכרה. זאת ועוד, התובעים לא טרחו להגיש תצהיר או לזמן לעדות את הגב' בן צבי, על מנת לתמוך בנטען בהודעת דואר אלקטרוני זאת.
123. כך גם לא מצאתי לנכון לדון בסוגיית הסמכות הנטענת של עובד השגרירות לחייב את השגרירות, שאיני נדרשת לה לנוכח כל אשר נקבע לעיל.
ההודעה לצד שלישי
124. השגרירות הגישה כאמור הודעה לצד שלישי נגד שטרן והחברה אך בסופו של יום ויתרה על זימון העדים מטעמה, ויתרה על זימון שטרן לעדות ואף בסיכומיה לא העלתה כל טענה מלבד הטענה לפיה היא ככל שתחויב יש לחייב את צדדי ג' לשפות אותה וזאת בהתאם לטענותיה בהודעה לצד שלישי.
125. נוכח דחיית התביעה נגד השגרירות יש להורות על דחיית התביעה אף נגד הצדדים השלישיים.
126. על אף קביעתי לעיל, אעיר כי אף אם הייתי מקבלת את תביעתם של התובעים, הרי בנסיבות אלו, ועת טענותיהם של צדדי ג' לא נסתרו על ידי השגרירות, היה מקום להורות על דחיית ההודעה לצד שלישי אף לגופה.
הוצאות
127. אף כי דחיתי את תביעת התובעים, הרי שבנסיבות העניין ונוכח התנהלות השגרירות בתיק בכל הנוגע לדחיית הדיון בשל אי התייצבות העדים מטעמה, וכן הודעתה לאחר מכן כי היא מושכת את תצהירי העדות מטעמה ואף לא טרחה לצרף אסמכתה כפי שנדרשה לעשות במסגרת ההחלטה מיום 9.1.2023, וכן נוכח ההתנהלות התמוהה בצירוף המזכר לתיק, ייפסקו הוצאות לטובת השגרירות אך על הצד הנמוך. אני מחייבת את התובעים לשלם לשגרירות הוצאות בסך של 50,000 ₪.
128. בכל הנוגע להודעה לצדדים שלישיים אני מחייבת את השגרירות בהוצאות בסך של 70,000 ₪.
לפני סיום
129. לסיום פסק דין זה אין לי אלא להפנות שוב לדבריה של כב' השופטת גרוסמן בעניין מימון, שם הובהרה חשיבות העמידה על קיומו של הסכם תיווך בכתב אשר ימנע תביעות מסוג התביעה הנדונה :
"אוסיף כי עמידה נחרצת ועקבית אחר דרישת הכתב המעוגנת בחוק המתווכים תקדם וודאות ויציבות משפטית מחד גיסא, כך שלעיתים נדירות ורחוקות בלבד יהא ניתן להכיר בדרישה לדמי תיווך גם בהעדרו של הסכם כתוב. כמו כן, תמנע דרישת הכתב מחלוקות וסכסוכים מאידך גיסא, כאשר הסכם התיווך הכתוב למעשה יעגן את עיקר הסכמות הצדדים לרבות הסכמות עקרוניות על שיעור המע"מ. למותר לציין כי אילו היה נחתם בענייננו הסכם כתוב ומסודר אזי במידה רבה התובענה במתכונתה הנוכחית ככל הנראה לא הייתה באה לעולם.
לקראת סיום, אציין כי אימוץ מדיניות משפטית מקלה יותר ומחמירה פחות בנושא זה עלולה "לפרוץ את הסכר" להכרת בתי המשפט בזכאות מתווכים לדמי תיווך ללא הסכם כתוב גם במקרים שאינם גובלים במרמה של ממש ובתוך כך עשויה לרוקן את הוראותיו של סעיף 9 לחוק במידה רבה מתוכן. כפי שנקבע בעניין מזרחי, הרי חוק המתווכים נועד להסדיר את שוק התיווך בכללותו ולקדם את יעילות השוק, ומטעמים אלו יש להקפיד הקפדה יתרה ומדוקדקת על עיגון הסכמות הצדדים בכתב.
משאלה הם פני הדברים, אזי "התגברות" על דרישת הכתב בחוזי תיווך תעשה אך ורק במקרים חריגים שבחריגים. אני מוצאת כי המקרה אשר לפני איננו נמנה עליהם כלל ועיקר" (סעיפים 43-42 לפסק הדין).
סוף דבר
130. התביעה נדחית וכן ההודעה לצדדים שלישיים.
131. התובעים ישלמו לשגרירות הוצאות בסך של 50,000 ₪.
132. השגרירות תשלם הוצאות צדדי ג' בסך של 70,000 ₪.