תא (ת"א) 17810-06-20 קונדור תעשיות תעופה בע"מ נ' ORIGIN MEDICAL DEVICES INC

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
בפני כבוד השופטת רחל ברקאי, סגנית הנשיא 17 ספטמבר 2024

ת"א 17810-06-20 קונדור תעשיות תעופה בע"מ ואח' נ' ORIGIN MEDICAL DEVICES INC

התובעת
קונדור תעשיות תעופה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אהוד ארצי
משרד עוה"ד ש. הורוביץ ושות'

נגד

הנתבעת
1.ORIGIN MEDICAL DEVICES INC.
ע"י ב"כ עו"ד נרדה בן צבי ו/או לנה מור
משרד עוה"ד סלומון ליפשיץ ושות'

פסק דין
1. תביעה זו מחזירה אותנו אל ימיה הראשונים של מגפת הקורונה (COVID 19) אשר הכתה קשות את אוכלוסיית העולם בראשית שנת 2020, כשהיא מתפשטת במהרה ממדינות המזרח, דרך אירופה ועד למדינות המערב. חומרת המגיפה באה לידי ביטוי, בין השאר, בפגיעה במערכות הנשימה של החולים, אשר נדרשו לא אחת לתמיכה נשימתית. נוכח חומרת המגיפה והתפשטותה המהירה אשר גרמה למותם של רבים, התעורר צורך עולמי במכונות הנשמה (להלן: "מנשמים"), כתמיכה ראשונית בחולים קשים, ומדינות העולם תרו באינטנסיביות מרובה אחר מנשמים לשם הצלת חיים, לצד חיפוש ופיתוח חיסונים. היו אלה ימים קשים בהם נחשפו מדינות העולם להתמודדות מורכבת מול האפידמיה שהכתה וגרמה למותם של אלפי בני אדם.
2. התובעת (להלן: "קונדור"), חברה מסחרית בעלת עסקים, בין השאר בהונגריה, גילתה עניין בנושא, לטענתה, נוכח פניית ממשלת הונגריה למנהל התובעת, מר וירניק, כי יסייע לה במציאת מנשמים אותם תוכל לרכוש.
3. עניינה של תביעה זו בטענות קונדור, כי אוריג'ין (להלן: "אוריג'ין"), הפרה הסכם עימה, אשר הסדיר מערכת יחסים של שיתוף פעולה ושותפות ביחס לייצור ומכירת מנשמים רפואיים, אותם אוריג'ין מייצרת, בטענה כי הסכם שיתוף הפעולה חל על כל התקשרות עם ממשלת הונגריה ועל כן מקום בו נמצא, כי אוריג'ין התקשרה עם ממשלת הונגריה, באמצעות גורם אחר, חברת סליטרון, בהסכם ליצור והספקת מנשמים עבור ממשלת הונגריה, יש לראותה כמי שהפרה את הוראות ההסכם ונהגה בחוסר תום לב בקיום ההסכם ועל כן חבה בפיצוי קונדור. לחילופין, נטען לקיום מו"מ שלא בתום לב.
העובדות שאינן במחלוקת
4. קונדור, היא חברה ישראלית בבעלות מר דוד וירניק (להלן – "וירניק").
אוריג'ין, היא תאגיד הרשום במדינת קליפורניה, ארה"ב, בבעלותו המלאה של מר אורי גור (להלן – "גור"). אוריג'ין פיתחה מנשם מסוג PANTHER 5, אשר נמצא כי יכול לתת מענה לצורך שנוצר בימי מגיפת הקורונה העולמית
עו"ד תומר מהרשק (להלן: "מהרשק"), מייצג ומלווה את קונדור ואת וירניק בהליכים משפטיים.
5. התובענה, בראשית דרכה, הוגשה גם על ידי תובעת נוספת והיא "חברת פיורנטיני קלריצ'י קורפוריישין בע"מ" (להלן: "פיורנטיני"), אותה הקים מהרשק ונמצאת בבעלותו המלאה. כפי שנטען בכתב התביעה, ביום 28.4.2020 המחתה חברת קונדור לחברת פיורנטיני 50% מזכויותיה וחובותיה הנובעות מהסכם אוריג'ין – קונדור. מהלך אשר שיקף ומשקף את מעורבותו האישית של מהרשק בעסקה הנדונה ובהליך הנדון, וזאת לא הכחיש מהרשק.
6. כבר בראשית הדרך, ולבקשת אוריג'ין, בהחלטה מיום 9.9.2021, הוריתי על מחיקת פיורנטיני כתובעת בהליך זה בשל העדר יריבות. כמו כן, הורתי על מחיקת התביעה כנגד מר אורי גור, כנתבע אישית, מאותו טעם של העדר יריבות נוכח העובדה, כי הטענות להפרת ההסכם הנטענות מופנות כלפי החברה אוריג'ין ומשלא הונחה תשתית ראיתית המצדיקה נקיטת הליך אישי כנגד מנהל החברה מר גור.
ההתקשרות בין הצדדים
7. כאמור, הרקע להתקשרות בין הצדדים נטוע בימי מגיפת הקורונה אשר פקדה את מדינות העולם, החל מתחילת שנת 2020 ושיאה במהלך שנת 2021- 2022 כשחולים רבים נזקקו לתמיכה נשימתית עקב הפגיעה שהנגיף גורם למערכת הנשימה. באותם זמנים הביקוש עלה על ההיצע ומדינות שונות תרו אחר מענה לחסר שהיה במנשמים.
8. או אז, טוענת קונדור כי נוכח עסקיו של מר וירניק בהונגריה וקשריו עם ממשלת הונגריה, בין השאר בהיותו קונסול כבוד מטעם ממשלת הונגריה, פנה אליו נציג מהממשל בהונגריה וביקש את סיועו בקישורם לגורם ממנו יוכלו לרכוש מנשמים.
9. טוענת קונדור, כי החלה לבדוק את השוק העולמי בניסיון לאתר מקורות שיווק של מנשמים, על מנת לתת מענה לדרישה במנשמים שהתעוררה בהונגריה. בין היתר קושר מר מהרשק למר יוסי אלדר (להלן: "אלדר"), שמכיר את מר גור ואת פעילות החברה שבבעלותו, היא חברת אוריג'ין. או אז, הציע אלדר למהרשק כי יקשר אותו לגור.
10. ואכן החל מיום 31.3.20 החל שיח בין מהרשק לבין גור, במעורבות אלדר, כשמר וירניק נמצא ברקע. הצדדים החליפו ביניהם תכתובת אלקטרונית (מיילים), במטרה לגבש מתווה לשיתוף פעולה, כאשר לטענת קונדור, בחלוף מספר ימים גיבשו ביניהם הסכם.
אוריג'ין כופרת בכך ושאלת מעמדו ו/או תוקפו ו/ או משמעותו של מתווה ההסכמה ביניהם עומדים בליבת המחלוקת שבין הצדדים. לנושא זה אחזור ביתר פירוט בהמשך.
11. בשלב זה אציין, כי קונדור ראתה בתכתובת שהוחלפה בין הצדדים, במהלך חודש אפריל 2020, בעיצומה של מגפת הקורונה, ככזו המגבשת הסכם עסקי לכל דבר ועניין, הכולל תנאי "בלעדיות" ו"אי עקיפה", ושעניינו שיתוף פעולה לקדם עסקאות עם צדדים שלישיים למכירת מנשמים, אותם פיתחה אוריג'ין. כאשר לפרשנות קונדור אוריג'ין אינה רשאית לקדם קשרים עסקיים בנוגע למנשמים שהיא מייצרת, עם צדדים שלישיים אליהם פנתה קונדור, שלא דרך קונדור.
12. טענה קונדור, כי בעוד שהיא פעלה לילות כימים ליישום ההסכם שנכרת בינה לבין אוריג'ין, וזאת על רקע התקשרות פוטנציאלית עם ממשלת הונגריה, הסתבר לה בדיעבד, כי אוריג'ין פעלה מראשית המו"מ ביניהן בחוסר תום לב. כשאוריג'ין, באמצעות מנהלה מר גור, הפרו ההסכם עמה ביודעין ובחוסר תום לב עת פעלה מאחורי גבה, לסיכול ההסכם והפרתו, והתקשרה בעסקה נוגדת למכירת מנשמים אותם היא מפתחת (PANTHER 5) לממשלת הונגריה, באמצעות חברת סליטרון, וזאת כשאוריג'ין יודעת ומודעת לכך שקונדור מקדמת התקשרות עם ממשלת הונגריה.
13. בהתאם, טענה קונדור, כי נוכח התנהלות זו הנגועה בשורה של הפרות חמורות ובכלל זאת הפרת ההסכמים, תוך הטעיית קונדור כי אוריג'ין פועלת לקיומם ומחויבת אליהם; הפרת חובת תום הלב במו"מ ובקיום הסכם; גזלת הזדמנות עסקית; הצגת מצגי שווא רבים ועוד דרשה קונדור פיצוי בשיעור של 35 מיליון שקל המשקף להערכתה את חלקה ברווחי העסקה שביצעה אוריג'ין עם ממשלת הונגריה ועוד עתרה למינוי בודק כחלק מתביעתה למתן החשבונות שהגישה.
טענות אוריג'ין
14. אוריג'ין ביקשה לדחות את תביעת קונדור וטענה, כי לא היו דברים מעולם, כי לא נחתם כל הסכם בינה לבין קונדור, כי אם לכל היותר גובש מתווה עקרונות לגיבוש עסקה או עסקאות עתידית/יות בכפוף לכך שקונדור תביא בפני אוריג'ין גורם להתקשר עמו, אותו תבחן אוריג'ין ורק בכפוף לאישורה יגובש הסכם פרטני לגבי כל עסקה ועסקה שתביא בפניה קונדור.
15. אשר להונגריה –טענה אורי'ג'ין כי האופציה של קיום עסקה עם ממשלת הונגריה ירדה מהפרק בשלב מקדמי של המגעים ביניהן, עוד בטרם גובש המתווה, כך על פי ההודעה ששלחה אליה קונדור, עוד בטרם הועבר מידע על המוצר שהיא מפתחת להונגריה ומבלי שהוצגו בפניה גורמים רלבנטיים בהונגריה לשם קידום שיח, וכי בכל מקרה המתווה שבין הצדדים לא העניק לקונדור "מונופול" על המוצר אותו פיתחה אוריג'ין ולא אסר עליה לקדם עסקיה באמצעות אחרים ובאמצעים אחרים.
נטען, כי משהודיעה קונדור, כי האופציה לעסקה עם ממשלת הונגריה איננה רלבנטית עוד ובהעדר כל הסכם ביניהן בנדון או היתכנות להסכם בנדון ראתה עצמה אוריג'ין חופשית להתקשר עם ממשלת הונגריה באמצעות גורם אחר, חברת סליטרון, מבלי שחלה עליה כל חובה לידע את קונדור בנדון.
כך, בנוסף דחתה אוריג'ין את טענות קונדור בדבר ניהול מו"מ שלא בתום לב והטיחה אשמות בקונדור בטענה, כי היא זו אשר נהגה מולה באגרסיביות ובחוסר תום לב, הן טרם הגשת התביעה והן במהלך ניהול התביעה, כשהיא אינה בוחלת באמצעים בלתי כשרים על מנת להשיג מטרותיה, גם במחיר של עיוות המציאות והטעית בית המשפט.
תשובת קונדור
16. קונדור דחתה את טענות אוריג'ין, לרבות פרשנות שביקשה ליחס למתווה שגובש ביניהן, וטענה כי הונגריה לא ירדה מהפרק והיתה גורם רלבנטי לקידום עסקה מולה וחזרה וטענה כי אוריג'ין נהגה בחוסר תום לב בקיום הסכם עת הסתירה מפניה, כי היא מקדמת עסקה עם הונגריה באמצעות גורם אחר, ועל כן לא נותנת מענה לדרישותיה כי הונגריה מבקשת כי יוצג בפניה מנשם של אוריג'ין המופעל באחד מבתי החולים.
היקף ההליך
17. בטרם אדרש לשאלות שעמדו במחלוקת בהליך הנדון ראיתי לנכון להוסיף מילים מספר על מנת להציג בפני הקורא את שעמד בפני.
18. כך נמצא כי במחלוקת זו, לכאורה פשוטה הדנה, בלוח זמנים קצר, שנע בעיקרו בתוך מסגרת זמנים בת 6 ימים, במסגרתו החליפו הצדדים דברים לשם גיבוש מתווה עקרונות, ובמסגרת חלון זמנים קצר בן חודש ימים, בו ניסתה קונדור לקדם עסקאות בשותפות עם אוריג'ין ועד שנפערה מחלוקת בין הצדדים, בטענה כי אוריג'ין הפרה התחייבותה אל מול קונדור עת התקשרה עם ממשלת הונגריה שלא דרכה ואף מבלי ליידע אותה, נדרשתי לתביעה רחבת היקף לאכיפת הסכם ומתן חשבונות, הפרוסה על היקף של 91 עמודים ועם הנספחים הגיע כתב התביעה ל- 297 עמודים. כתב התשובה לכתב ההגנה הגיע להיקף של 444 עמודים.
במסגרת ההליך נדרשתי ל- 70 בקשות וניתנו כ- 110 החלטות.
תצהיר עדותו הראשית של מהרשק, העד העיקרי מטעם התובעת, משתרע על 130 עמודים אליו צורף תיק מוצגים בהיקף של 5 קלסרים.
התקיימו 10 ישיבות מתוכן 7 ימים מלאים בהם נחקרו העדים כשהעדות מתועדת בשירותי הקלטה. היקף הפרוטוקול הגיע לכ- 1200 עמודים.
סיכומי קונדור הגיעו ל - 130 עמודים (כולל סיכומי התשובה).
סיכומי אוריג'ין הגיעו ל – 190 עמודים.
ראיתי לנכון להביא מידע זה נוכח ההיקפים הבלתי סבירים של מלל בהינתן ליבת המחלוקת, אשר במידה רבה הכבידו על ניהול ההליך שלא לצורך.
העדים
19. מטעם קונדור העידו – מר וירניק, עו"ד מהרשק, מר יוסי אלדר (לא הגיש תצהיר) – מי שקישר את קונדור לאוריג'ין בזכות היכרותו את גור וכן מר עופר בר נר, מנכ"ל סליטרון בזמנים הרלבנטים. עדות המפתח נשמעה מפי מהרשק.
מטעם אוריג'ין העידו – מר אורי גור, מר איציק כרמל - מי שסייע לסליטרון לאתר מנשמים ולקשר אותה עם אוריג'ין, ומר מרטון רוזגוני - מנהל המכירות בסליטרון, (הנתבעת ויתרה על חקירתו ותצהירו התקבל כעדות). עדות המפתח היתה של מר גור.
20. הגדרת השאלות השנויות במחלוקת
א. האם חילופי ההתכתבות בין הצדדים גיבשו הסכם/מים מחייב/ים?
ככל שכן,
ב. מהו ההסכם שגובש? משמעותו?
ג. האם הוכח כי אוריג'ין הפרה ההסכם עת התקשרה בהסכם עם סליטרון?
ד. האם נגרם נזק? היקפו ? שיעורו? האם הוכח קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לנזק?
ככל שיקבע כי לא נכרת הסכם מחייב או כי לא הופר : –
ה. האם הוכח כי אוריג'ין ניהלה מו"מ בחוסר תום לב?
ו. האם נגרם נזק? היקפו ? שיעורו? האם הוכח קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לנזק?
דיון והכרעה
21. השאלה המרכזית העומדת לדיון היא האם עשיית עסקה עם ממשלת הונגריה באופן עצמאי שלא באמצעות קונדור היא בבחינת הפרת הסכם מצד אוריג'ין ולכל הפחות מלמדת על ניהול מו"מ בחוסר תום לב.
כדי לתת מענה לשאלה נכבדה זו יש לבחון את שהתרחש במהלך התקופה הקצרה בה קיימו הצדדים קשר ביניהם. ולתת מענה לשאלות המפורטות לעיל.
ותחילה לבחינת אירועי הימים להלן:
חודש מרץ 2020
22. בימים 19.3.2020- 20.3.2020, וירניק התכתב, לטענתו, עם גורם בממשלת הונגריה, מר אנדרש, אשר כיהן באותם ימים כנספח המסחרי בשגרירות הונגריה בישראל, אודות מנשמים שונים שוירניק מנסה להשיג עבור הונגריה, לרבות בעניין חברת פלייט מדיקל (חברה ישראלית שמייצרת מנשמים) ובעניין מנשם רוסי.
באותה עת קונדור עדיין לא הכירה את אוריג'ין. [ראו - [ת/99] עמ' 560, 562-566].
אוריג'ין באותם זמנים מקבלת פניות מגורמים שונים המתעניינים במוצר המבוקש שפיתחה – מנשמי הפנתר 5 (PANTHER 5 ) ואולם, בהעדר יכולת לייצר כמויות מסחריות שנדרשו באותם זמנים היא מחפשת גורם שיממן את קו הייצור.
23. במועדים בין 24.3.2020- 26.3.2020, וירניק המשיך להתכתב עם אנדרש וכן עם שגריר הונגריה בישראל, מר לבנטה, אודות מנשמים שונים, לרבות מנשמי חברת מדטכניקה הישראלית, חברת אלביט הישראלית, שני מנשמים רוסיים SH210, SH300 ושלושה מנשמים סיניים –VPAP, VG70, .S1100A ללא שום קשר לאוריג'ין.
קונדור עדיין אינה מכירה את אוריג'ין. [ראו [ת/99], 562-566, 586-587, 593, 599-603, 553, 608-609, 620].
במקביל באותה תקופה, קונדור פנתה לכל גורם רלבנטי [ראו פרוטוקול, עמ' 21, ש' 22] בניסיונות לאתר מנשמים עבור ממשלת הונגריה והעבירה לשגריר הונגריה בישראל "רשימה של חברות" פוטנציאליות להשגת מנשמים [ראו פרוטוקול עמ' 172, ש' 1-2 ].
הצדדים חלוקים בשאלה האם בנקודת זמן זו העבירה קונדור לשגריר הונגריה גם מידע אודות המוצר שמפתחת אוריג'ין, פנתר 5 – לכך אתייחס בהמשך.
24. במקביל באותם ימים (21.3.2020 – 30.3.2020) טרום היכרות אוריג'ין וקונדור – נמצא כי ממשלת הונגריה המשוועת למנשמים בתקופת שיא מגיפת הקורונה פנתה לגורמים שונים, ביניהם לחברת סליטרון, על מנת להגדיל את מלאי המנשמים בהונגריה. וסליטרון פעלה מול גורמים שונים ברחבי העולם בניסיונותיה לאתר מנשמים.
מר בר נר המשמש כמנכ"ל סליטרון פנה אל איציק כרמל ועדכן אותו אודות הדרישה האמורה וביקש שיסייע בניסיונות סליטרון להשיג מנשמים לשם מכירתם לממשלת הונגריה. כרמל פנה אל גורמים שונים בניסיון לסייע ובין השאר, כך על פי עדותו (ראו תצהירו), פנה ביום 30.3.2020 אל חברו משכבר הימים, אורי גור. בשלב זה עדיין ללא הצלחה.
בו ביום קיבלה סליטרון פניות נוספות מממשלת הונגריה בעניין מנשמים אותם ביקשה להשיג בדחיפות. (ראו תצהירו של מרטון רוזגוני על חקירתו ויתרה קונדור).
כל זה מתרחש כשקונדור ואוריג'ין – עדיין לא מכירות.
25. ביום 29.3.2020 התקיימה ישיבת הנהלה בסליטרון (בהשתתפות כרמל, בר נר וצבי מרום) - שוב נדון הרצון להשיג מנשמים עבור ממשלת הונגריה.
כרמל התקשר לכרמלי אדהאן (פלייט מדיקל) – שסרב. כרמל הרהר באפשרות לפנות אל גור – אך עדיין לא פנה משום שסבר שגור לא בארץ ולא ידע אם הוא ממשיך לעסוק בתחום [ראו תצהיר כרמל, סעיפים 7-8].
26. ביום 30.3.2020, למחרת סירובו של אדהאן, כרמל ניסה להתקשר לגור – ללא מענה [ראו תצהיר כרמל, סעיף 10].
באותו יום בשעה 10:21-13:15, פנתה נציגת ארגון HEPA (Hungarian Export Promotion Agency Nonprofit, Inc.) - בהונגריה (הגב' אריקה ג'אקו) למנהל המכירות בסליטרון, מרטון רוזגוני, בנוגע לאפשרות להשיג מנשמים בדחיפות עבור ממשלת הונגריה. [ראו תצהיר מרטון סע' 6-7. [נ/65] [נ/66]].
באותו היום, נציגת HEPA לאחר בירורים עדכנה את מרטון מסליטרון שמר אנדרש, (הנספח המסחרי בשגרירות הונגריה) – כבר שוחח עם צבי מרום (מנכ"ל באטמ, חברת האם של סליטרון) – בנוגע להשגת מנשמים עבור ממשלת הונגריה.
בהמשך לכך, נציגתHEPA שלחה למרטון מייל עם פרטיהם של צבי מרום ושל אנדרש ליטאוצקי מהשגרירות. מרטון העביר את המייל לבר נר, (מנכ"ל סליטרון) וכתב שממשלת הונגריה מחפשת נואשות מנשמים [ראו תצהיר מרטון, סע' 8-9 [נ/67]].
בר נר התקשר מיד למרטון והתעניין לגבי הבירורים של HEPA בעניין מנשמים. מרטון ביקש מבר נר לשוחח ישירות עם נציגת HEPA.
לאחר מכן, בר נר עדכן את מרטון שהוא וצבי מרום שוחחו עם נציגת HEPA [ראו תצהיר מרטון, סעיפים 10-11]. ובהמשך שלח בר נר מייל לנציגת HEPA, גב' ג'אקו, בו כתב לה שבהמשך לשיחתם הטלפונית, סליטרון מעוניינת לבחון את האפשרות לייצר מנשמים בסליטרון, וכי איציק כרמל יכול להוביל את העניין.
נציגת HEPA השיבה למייל זה בו הודתה לבר נר וכתבה שהיא מצפה להמשיך לעמוד בקשר [ראו נ/47].
27. ביום 31.3.2020- הקשר הראשוני של אוריג'ין עם קונדור (באמצעות עו"ד מהרשק) –
במקביל באותם ימים של חודש מרץ, ניסו מהרשק ווירניק לקדם השגת מנשמים עבור ממשלת הונגריה מול "החברות של רונן, אברהם ורוסו" וכן מול "מריוס נכט".
ביום 31.3.20 כתב מהרשק על רוסו ונכט [ת/3]. (אחר כך, ביום 2.4.2020, וירניק ומהרשק מתכתבים ביניהם בהודעות ווטסאפ על המשך התקדמות מול הנ"ל [נ/11]).
ביום 31.3.2020 סיפר מהרשק לאלדר שהוא מחפש מנשמים וזה מקשר אותו עם אוריג'ין, בהיכרותו את אורי גור כחבר ילדות.
אלדר שוחח עם גור ועניין אותו בשיתוף פעולה עסקי מלא ומקיף עם חברת קונדור, לרבות הבאת עסקת ענק, הובלת העסקה על ידי קונדור ומימונה המלא. [ראו פרו', עמ' 277, ש' 12- עמ' 278, ש' 1, ת/2, תצהיר גור, סע' 25].
בשיחה ראשונית שניהל מהרשק עם גור, באותו יום, הציע מהרשק לגור הצעה לפיה, קונדור תשלם לאוריג'ין את מחיר העלות של המנשם בתוספת 10%, וזאת בשונה ממה שהציג לו אלדר. [ראו תצהיר גור, סעיף 28].
גור דחה הצעה זו וראה בה הצעה מזלזלת ואף עדכן מיד את אלדר בנדון וציין בפניו, כי אינו מעוניין לקדם כל עסקה עם מהרשק ואף הגדיר אותו כ"אדם כוחני" [ראו תצהיר גור, סע' 32, 35].
אלדר הבין את כעסו של גור ושכנע אותו לקיים עם מהרשק שיחה נוספת בנדון. [ראו פרוטוקול, עמ' 1002, ש' 21 -1003, ש' 8; עמ' 1004, ש' 9-14; עמ' 1013, ש' 5-13].
גור הסכים לקיים שיחה נוספת עם מהרשק. בשיחה השנייה הציג מהרשק לגור, באמצעות אלדר, מתווה חלוקת רווחים בעסקאות שקונדור תביא, תממן ותוביל עסקית – ובעקבותיה שלח מהרשק באותו ערב, הודעת מייל, באמצעות אלדר, בה הגדיר את המסמך כ"מתווה" ראשוני. [ראו ת/9].
בשעה 21:47, העביר אלדר את מייל המתווה הראשון לגור וכתב "כמובן שיש דברים שצריך ללבן" [ראו תצהיר גור, סעיף 36, נ/5].
חודש אפריל 2020
28. 1.4.2020- למחרת היכרות הצדדים, בשעות הבוקר (בשעה 9:15-9:28 ) התכתבו אלדר וגור בנוגע למתווה המוצע הראשון, כשאלדר ביקש לדעת אם אפשר להתקדם, וגור השיב שהוא לא בטוח כיוון שחלק מהדברים אינם ברורים וחלקם אינם אפשריים וכי אוריג'ין לא תסכים לעסקה ללא הבטחה לרווחיות [ראו תצהיר גור , סעיף 38 ו- נ/6]
בשעה 11:38 אלדר אישר שהמתווה הלא מחייב מקובל על גור אך דורש השלמות [ת/10].
29. במקביל קונדור ביקשה לקדם הקשר אל מול שגריר הונגריה. ועל כן באותו יום (1.4.2020) שלחה קונדור, על דעת עצמה, ללא ידיעת ואישורה של אוריג'ין, שלושה מיילים לשגריר הונגריה בישראל בעניין מנשמים כלשהם ואפשרות ייצורם בהונגריה או בישראל כדלקמן:
מייל הפניה הראשון להונגריה – ביום 1.4.2020 בשעה 12:16, מוירניק לשגריר הונגריה בישראל, מר בנקו לבנטה, בו מבהיר וירניק שבניגוד לניסיונות קודמים לסייע ללא אינטרס מסחרי – הפעם יש לו אינטרס מאחר והוא עומד לסגור "שותפות" עם חברת מנשמים [נ/7]. המייל מציע מודל ליצור מנשמים על קו יצור צבאי וכולל נספחים של חברות ישראליות המממשות את המודל.
אוריג'ין או המנשם שלה אינם מוזכרים במייל וקונדור הודתה שלמייל הזה אין שום רלוונטיות לאוריג'ין (כדברי מהרשק [פרוטוקול עמ' 515 ש' 3]- "הרלוונטיות שלו היא כמעט 0").
לציין כבר עתה כי ניתן ללמוד ממייל זה, כי קונדור פעלה במקביל גם בשם חברות אחרות, לרבות היצרן הישראלי המוזכר במייל.
מייל הפנייה השני להונגריה - ביום 1.4.2020 בשעה 12:22, נשלח מוירניק לשגריר הונגריה בישראל. המייל חסר כותרת, שאינו חלק מהמייל הראשון. למייל מצורפים מספר קבצים וביניהם קובץ המכונה SPECS"" שהוכן על ידי עו"ד מהרשק.
לטענת קונדור הקובץ כלל חוברת מיידע (ברושור) אודות המנשם פנתר 5 (PANTHER 5).
אוריג'ין כופרת בכך. לטענתה, גם במייל זה לא נזכרים אוריג'ין או המנשם שלה. [ראו נ/8, ת/100].
מייל הפנייה השלישי להונגריה - ביום 1.4.2020 בשעה 17:54, אוריג'ין או המנשם שלה אינם נזכרים במייל ותוכנו אינו קשור אליהם. באותו מייל מציג וירניק מפרט של צפי כמויות מנשמים שניתן לספק, היכן ניתן לבחון את המנשם ובחינת אפשרות ייצור בישראל או בהונגריה.
30. מייל תשובה למייל הראשון באותו יום 1.4.2020 בשעה 15:58 שלח שגריר הונגריה בישראל, מר לבנטה, תשובת נימוסין למייל הראשון שנשלח אליו ובו כתב :
"Thank you very much for this lead" ועוד כתב כי יעביר את הפניה אל ארגון ההשקעות ההונגרי HIPA (Hungary Investment Promotion Agency). עוד ביקש שיעדכן אותו כשיסתיימו הבדיקות לגבי היצור בישראל בהמשך למודל שהציג לו וירניק. [ת/89 / נ/7]
קונדור הודתה שתשובה זו אינה מהווה "פידבק" כלשהו מממשלת הונגריה. [ראו נ/7 עמ'3 ת/101, ת/89].
נמצא, כי בפועל זו התשובה היחידה ובכלל המסמך היחיד בתיק זה, שנשלח אל וירניק/קונדור על ידי גורם מטעם ממשלת הונגריה.
לשני המיילים הנוספים מאותו יום שגריר הונגריה לא השיב. [ראו נ/9, ת/11].
ועוד ראיתי לנכון להקדים ולציין, כי במהלך שמיעת הראיות נתגלה, כי קונדור, בניסיון הטעייה מכוון, ערכה את מייל התשובה חזותית, והוציאה אותו מהקשרו, באופן שהוצג ללא המייל הראשון ותוך ריווח של הטקסט. קונדור הציגה תשובה זו כמייל תודה על קבלת ה-SPECS (תשובה למייל השני) ולחילופין כמייל תשובה למייל השלישי, בעוד שהוא למעשה תשובת נימוסין על המייל הראשון. מהרשק הודה בכך לאחר חקירה נוקבת ונתן תשובה מפתיעה כי אין לכך משמעות [ראו פרוטוקול עמ' 573, ש' 5-11]. ורניק, לעומת זאת, הפגין מבוכה רבה כאשר במהלך חקירתו נוכח בדברים ורק ציין כי לא היתה לו כוונה להטעות וכי לא הוא ניסח את תצהירו, כי אם מהרשק. [פרו', עמ' 80, ש' 6-עמ' 81, ש' 6].
31. בהמשך אותו יום ( 1.4.2020 ) נודע לקונדור על מגבלות הייצוא של מנשמים מישראל ובשעה 19:03, כתב מהרשק לאלדר "יכול להיות שיש צו שאוסר על מכירת מכונות הנשמה מישראל לחו"ל???... צריך לוודא שלא מפרים את הצו" [ראו ת/12].
בסמוך לאחר מכן, בשעה 19:14, עדכן וירניק את שגריר הונגריה אודות הגבלות בייצוא מנשמים מישראל. [ראו נ/10 , ת/102].
32. למחרת היום, ביום 2.4.20 - בשעה 11:12, כתב וירניק למהרשק "בינתיים אני עוצר עם ההונגרים... זה לא יעבוד. אני לא מוכן להביך את עצמי שוב מול ההונגרים... תמשיך להתקדם עם החברות של רונן אברהם ורוסו. אני אדבר עם מריו נכט...." [ת/15 , נ/11]
בהמשך, הודיע מהרשק לגור וגם לאלדר כי וירניק "כועס" על קיומו של צו איסור יצוא מנשמים – מגבלה שגרמה לו מבוכה מול ממשלת הונגריה. על כן, הבהירה קונדור, שהונגריה ירדה לחלוטין מהפרק והעסק הזה "אבוד" [ראו תצהיר גור, סעיף 49, 53. עדות גור: עמ' 1077, ש' 8-9; עמ' 1083, ש' 11-14; עמ' 1084, ש' 16-17; עדות אלדר: עמ' 246, ש' 18 -247, ש' 1; ר' גם בעמ' 298, ש' 4-8 ו – ת/35].
33. זה המקום לציין, כי על בסיס הודעה זו וחילופי הדברים בין הצדדים טוענת אוריג'ין כי הונגריה ירדה מהפרק. כי מרגע זה ואילך קונדור לא פנתה לשגריר הונגריה (או לכל גורם אחר ב"ממשלת הונגריה") וקונדור לא הזכירה את "ממשלת הונגריה" בשיח בין הצדדים ולא קידמה ולא קישרה אותה אל ממשלת הונגריה ועל כן לא ראתה כל מחויבות כלפי קונדור עת קיבלה פניה מסליטרון בקשר לעסקה עם הונגריה.
מאידך טוענת קונדור כי יש לשים דגש על המילה "בינתיים" וכי בפועל הונגריה לא ירדה מהפרק וכי כשעה וחצי לאחר ההודעה מאותו בוקר שעה 11:12, הונגריה חזרה להיות רלבנטית, נוכח המשך המו"מ לגיבוש מתווה עסקי מוסכם ונוכח התכתבות אינטנסיבית בין הצדדים, המלמדת, לטענתה, כי אפשרות עסקה עם הונגריה נותרה רלבנטית והפנתה לשורה של התכתבות. לכך אתייחס בהמשך.
34. בהמשך אותו יום, בשעה 13:21, שלח גור לאלדר התייחסות ראשונית וכללית להצעת מתווה העקרונות ומיד שלח לו וואטסאפ בו כתב– "שלחתי לך תסתכל.. ונדבר". אלדר וגור שוחחו וגור נערך לשלוח התייחסות מעודכנת. [ראו נ/13, נ/12, תצהיר גור, סע' 52].
בשעה 16:43 כתב אלדר לגור, כי מהרשק מצפה בקוצר רוח להערות להצעת המתווה הראשונה "כדי להתקדם". [נ/14].
בשעה 16:57, שלח גור לאלדר את התייחסותו להצעת המתווה הראשונה כדי שיעביר למהרשק.
גור הבהיר כי נדרשת שיחה ישירות עם וירניק, כי "צריך להבין מה הם רוצים ומה כוונותיהם", שיחה "שלאחריה יהיה צריך לחשוב ולהחליט" וכי יש לדון בפרטים לגבי רצונה של קונדור לקבל עדיפות. [ נ/15].
בשעה 17:10, שלח אלדר למהרשק את הערות גור למתווה המוצע הראשון [ת/18].
בשעה 19:38, שלח מהרשק לאלדר הצעה למתווה מעודכן. מתווה זה כלל דרישה של קונדור לעדיפות מוחלטת של קונדור בקווי הייצור של אוריג'ין וכן עמד על עריכת הסכם מחייב. [ת/19].
בשעה 20:01, העביר אלדר לגור את המתווה המעודכן המוצע ששלח אליו מהרשק [נ/16].
בשעה 20:57, כתב גור לאלדר שעבר על המייל עם המתווה המעודכן המוצע ויש כמה נקודות בעייתיות, בין היתר בעניין דרישת קונדור להתחייבות אקסקלוסיבית ודרישתה לתעדוף לעסקה איתה, וכי הוא עייף מידי מכדי להפעיל חשיבה. [נ/17].
35. בימים 3.4.2020- 5.4.2020 – המשך תכתובות מייל ושיחות בין גור למהרשק.
ביום 3.4.2020
בשעה 12:09, כתב אלדר למהרשק:
"היי תומר, המתווה המעודכן מקובל עלינו. כמובן שחייבים ASAP לדון במשמעויות ובמספרים כדי לצקת תוכן ולוודא היתכנות. לכן נראה לנו ששיחה עם דודי ואיתך בהקדם האפשרי היא הצעד הבא". [ת/20]
מהרשק ביקש שאלדר ייכתב גם את גור להסכמה לעיל ואלדר עשה כן בשעה 12:34 [ת/22].
קונדור מבקשת לראות במייל זה "כהודעת קיבול" וכאישור "לצאת לדרך", בבחינת הסכמה בין הצדדים על קיומו של הסכם מחייב בנוגע למתווה שיתוף הפעולה ביניהן.
לכן, לטענת מהרשק, ראה הוא לנכון להעביר לאלדר, באותו יום בשעה 17:00 מייל חדש המכיל שרשור המייל ששלח לשגריר הונגריה מיום 1.4.2020 ותשובת השגריר [נ/7] כשבמייל זה כתב מהרשק :"בהמשך לשיחתנו, להלן המייל להולנדים... אם הכיוון בסדר, בוא נתכנס לנוסח סופי ונעלה לשיחה עם דודי להסכים על הצעדים הבאים...". למייל זה צורף נוסח פניה להולנדים ובו מוצג המנשם פנתר 5 ומתווה לקדם עסקה אל מול ההולנדים.
דקות ספורות לאחר מכן שלח אלדר מייל זה לגור.
(הצדדים חלוקים ביניהם אם מייל זה מעיד על כי הונגריה היתה ונותרה גורם רלבנטי להתקשרות. ראו דיון בהמשך.)
בשעה 18:21 – שלח גור לאלדר מסרון והביע חששו בעניין דרישת קונדור "לאקסקלוסיביות" במובן כי הכל מוקצה לקונדור [ ת/121, עמ' 1765]
בשעה 18:43 – מהרשק הודיע לאלדר שוירניק נעתר לבקשת אוריג'ין לשלוח את המנשמים מאירלנד למשרדי וירניק בהונגריה. לטענת קונדור המטרה היתה ליצר את המנשמים בהונגריה נוכח הגבלת היצוא, והדבר מעיד על רלבנטיות הונגריה באותה עת. [ת/87]
בשעה 19:02 – עדכן מהרשק גם את גור שוירניק אישר לשלוח את המנשמים מאירלנד אליו למשרד בהונגריה. [ת/112]
בזמן שבין 19:02 עד 19:29 מהרשק ואלדר החליפו ביניהם מסרונים שונים שעניינם מציאת יצרן הונגרי שידע להרכיב את רכיבי המנשמים, על פי הוראות אוריג'ין. אין התייחסות להונגריה כלקוח [ת/87].
באותו ערב קיבלה אוריג'ין פניה לעסקה עם הונגריה מחברו איציק כרמל [ת/58]
36. ביום 4.4.2020 (יום שבת) – התקיימה תכתובת בין גור לאלדר לגבי משלוח המנשמים מאירלנד (שם החזיקה אוריג'ין מספר מנשמים) להונגריה. אלדר כתב כי עדיף לשלוח להונגריה ולא למחסן בבלגיה, מאחר והם יוכלו לסייע בלוגיסטיקה לשלוח לאן שיבקשו. אלדר כתב כי זהו "צעד בונה אמון" [ת/121, עמ' 1767]
37. ביום 5.4.2020
בשעה 12:23 ביקש גור מאלדר להודיע למהרשק כי עדיף שלא לשלוח את המנשמים לאירופה.
לטענת קונדור גור עשה כן מבלי לעדכן את קונדור כי הוא מקיים מגעים לעסקה עם ממשלת הונגריה, באמצעות חברת סליטרון, וכי בפועל כן נשלחו מנשמים להונגריה, כפי שעולה מסיור הדגמת המנשמים לשר החוץ ההונגרי בהונגריה [ת/121, עמ' 1768].
בשעה 14:52- כתב מהרשק לאלדר מסרון בווטסאפ כי הוא מבקש שיחתם הסכם אי עקיפה אל מול אוריג'ין והודיע, כי ניתן לעשות זאת בהסכם ארוך או הסכם קצר במייל [ת/64]
בשעה 17:00 – אישר אלדר להתקדם בהסכם אי עקיפה מחייב במייל במקום בהסכם ארוך [ת/64]
בשעה 18:12 – שלח מהרשק את נוסח הוראת אי העקיפה [ת/21]. על פי התוספת המבוקשת קונדור מבקשת להטיל מגבלות על פניה של אוריג'ין לגורמים עמם נוצר חיבור או היכרות על ידי קונדור (ומציין את ההולנדים והאיטלקים כגורמים כאלה שבכוונת קונדור לפנות אליהם), וכן התחייבות של קונדור לתאם מול אוריג'ין כל התחייבות או מצג.
בשעה 18:40 - העביר אלדר את נוסח הוראת אי העקיפה לגור וכתב לו שזה נראה לו הוגן.
בשעה 21:00 לערך, התקיימה לראשונה השיחה הטלפונית לה המתין גור עם וירניק, בה הבהיר גור לוירניק, בין היתר, כי הוראת "אי העקיפה" כפי שהוצעה אינה מקובלת עליו מאחר ואוריג'ין מתנהלת באופן עצמאי ומקדמת עסקאות עצמאיות בעולם, ואין במגעיה של אוריג'ין עם קונדור או בשיתוף פעולה אם ייווצר עמה, כדי להגביל את אוריג'ין בהתנהלותה העצמאית. על כן עמד על כך שאוריג'ין חייבת לדעת מה קונדור עושה ומול מי בדיוק היא מקיימת מגעים לצורך התקשרות פוטנציאלית.
גור הדגיש את החשיבות שכל פנייה של קונדור או התנהלות שלה מול גורם שלישי כלשהו, מתוך מטרה לעסקה אפשרית בנוגע למנשמי אוריג'ין, תיעשה בידיעת אוריג'ין, כאשר הן תוכן הפניה והן זהות הגורם אליו פונים יאושרו מראש על ידי אוריג'ין, והוסיף שלא מקובל שקונדור תאמר באופן עמום שהיא מתנהלת מול גוף מסוים בנוגע לעסקה אפשרית ביחס למנשמי אוריג'ין.
וירניק אישר שאכן זו הכוונה במתווה המוצע, על הוראת אי העקיפה שנשלחה. (תצהיר גור, סע' 61-62).
בתום השיחה בתאריך 5.4.2020 בשעה 21:23, ביקש אלדר מעו"ד מהרשק למחוק את "השורה בצהוב" – עניין העדיפות שדרשה קונדור במסגרת מתווה העקרונות, שכבר נדון וסוכם, בשיחה עם ורניק, על מחיקתו, אך הניסוח בתכתובות המייל לא עודכן. [ת/22, תצהיר גור סעיף 62].
עמדה זו לא מצאה חן בעיני מהרשק אשר השיב לאלדר, באותו ערב בשעה 21:55, כי וירניק מוסר שהוא לא מעוניין להתבזות ו-"אם התחרטתם.. לא קרה כלום. עדיף לעצור עכשיו.. בקיצור דודי מוסר שהוא יורד מהעניין". עוד כתב כי "הניסיון ההונגרי היה לדודי לא נח". [ראו ת/23 גור מכותב למייל זה ).
"אני אומר לו באותו יום, אין, אתה לא רוצה? אין בעיה, אין הסכם, אתה חופשי ללכת" (פרו', עמ' 624, ש' 1-2).
הודעה המוכיחה כי גם לשיטת קונדור, בשלב זה לא היה שום דבר מוסכם או מחייב בין הצדדים.
בהמשך אותו לילה, בשעה 22:36, שלח עו"ד מהרשק תיקון נוסף ובו הבהרה כי "השורה בצהוב" תימחק ותוחלף בהבהרה לפיה אוריג'ין "כמובן" רשאית לפעול באופן בלעדי ולמכור בכל תעדוף שתרצה, בלבד שאין מדובר בגורם שהקשר בינו לבין אוריג'ין נעשה על ידי קונדור. והוא סיים הודעתו במילים "אנא אישורכם, על מנת שאוכל לשגר את החומר לאיטלקים ולהולנדים". [ת/24].
דקות לאחר מכן, בשעה 22:46 (5.4.2020), שלח גור את תשובתו למתווה שניסח מהרשק, על שרשוריו ותיקוניו, שבעקבותיה התגבש מתווה עקרונות כללי ואשר כלל תניית בלעדיות ותניית אי עקיפה [ת/25].
כך השיב גור:
"נראה לי בסדר יחד עם השיחות שהיו היום. אני חושב שאנו מיושרים על העקרונות ומציע להתקדם ברוח שת"פ מוצלח"
(להלן – "מתווה העקרונות", ראו נ/19, ת/25, ת/112, עמ' 796-799)
מגעים בין סליטרון לאוריג'ין בימים שמיום 3.4.24.
38. במקביל, באותם זמנים, המשיך גור לקדם את מאמצי אוריג'ין להתקשר בעסקאות לייצור ומכירת מנשמים, ובין היתר את המגעים אל מול חברת סליטרון שהתעניינה בהשגת מנשמים עבור ממשלת הונגריה, שבעקבותיה שוחח גור עם כרמל והתקדם לבחינת אפשרות התקשרות בין אוריג'ין לסליטרון. [ראו תצהיר מר כרמל המעיד כי החל מיום 3.4.20 החל לפעול להשיג את גור עמו הוא מדבר ביום 4.4.20 בשעות הערב. וכן תצהיר גור, סע' 103-105 נ/45].
באותה שיחה סיפר גור לכרמל על מנשם פנתר 5 והשיב, כי יש אפשרות לשיתוף פעולה עם סליטרון. [ראו תצהיר גור, סע' 106-107 ותצהיר כרמל, סעיף 16.]
גור לא ראה מניעה להתקדם מול סליטרון מאחר והאמין, כך לדבריו, כי עסקה מול ממשלת הונגריה באמצעות קונדור איננה עומדת על הפרק.
בהתאם, העביר גור לכרמל מידע אודות המנשמים (PANTHER 5 ) שאוריג'ין מפתחת וכרמל העבירם לבר נר. (ראו תצהיר כרמל, סעיף 18, ותצהיר גור 108).
בשלב זה, גור עודנו ממתין להכיר ולשוחח עם וירניק - עמו לא שוחח עד מועד זה. השיחה נקבעה ליום 5.4.2020. [ראו תצהיר גור, סעיף 59].
לאחר גיבוש המתווה עם קונדור
39. בתקופה שבין 6.4.2020- ל- 26.4.2020 – מיד לאחר גיבוש המתווה, החלה קונדור, כך לדבריה, לפעול במרץ ליישום הסכם השותפות ויצרה בפני אוריג'ין מצג של שקיפות כמתחייב מהשיחות ומהמתווה: "נדאג לתאם מולכם כל התחייבות ו/או מצג הנוגע לאספקה ו/או ייצור, על מנת שלא תמצאו עצמכם מחויבים לדבר מה, ללא שאתם מודעים לנושא" (ראו נ/19).
ואכן, בסמוך לאחר גיבוש המתווה שעיקרו הצהרת קונדור, כי תפעל להביא לאוריג'ין עסקאות לאספקה או ייצור מנשמים תוך התחייבות ליידע את אוריג'ין בכל פניה ומהלך, ובימים שלאחר מכן, החלה קונדור לשלוח פניות לגורמים שונים במדינות העולם, כשהיא מציגה עצמה כשותפה עסקית של אוריג'ין, מעבירה מידע אודות המנשם אותו פיתחה אוריג'ין (PANTHER 5 ), ומיידעת את אוריג'ין על פניות שהיא מבצעת, כגון פניות גלויות לגב' מישל אליז מהולנד (נ/24), לשר הבריאות הצ'כי (נ/25), לעו"ד קסרוביוס מספרד (נ/26), לגב' ג'קסון מ"אסטון מרטין" (נ/27), למר ניקולטה ומר דוסיני מחברת "פרארי" [נ/28], [נ/29], [נ/30], [נ/32], ולמר בורה מחברת IndelB (נ/31) . קונדור דאגה ליידע ולקבל את אישורה של אוריג'ין מראש לפניות, והציגה בפניה מצג כי כך היא עושה.
קונדור גם עדכנה את אוריג'ין כאשר קיבלה סירוב מחלק מהגורמים אליהם פנתה. (כך למשל בתאריך 14.4.2020, עדכנה קונדור את גור אודות הודעת דחיה מחברת IndelB [נ/38]].
בד בבד, פעלו הצדדים, בעיקר אוריג'ין, מול חברת פרארי על מנת שתייצר את רכיב המפוח (blower ) של מנשם אוריגי'ן, וגור הקדיש זמן רב להעברת ידע, חומרים, הסברים וסיוע לפרארי על מנת להביאה לכדי יכולת ייצור הרכיב, נושא שלא היה לפרארי כל ידע לגביו.
40. לצד האמור יוער כי קונדור קידמה מגעים עם גורמים נוספים מבלי ליידע את אוריג'ין לדוגמה בתאריך 6.4.2020 בשעה 11:09, נחשף ממסמכי קונדור כי מהרשק פנה למשרד עו"ד ספרדי Ashurt"" – פניה שנעשתה מבלי לעדכן על כך את גור. [נ/33].
בתאריך 9.4.2020, נחשף ממסמכי קונדור כי מהרשק פנה לגורם רוסי – אלכסנדר מנסיליה – פניה שנעשתה מבלי לעדכן על כך את גור [נ/34].
עסקה בין אוריג'ין לסליטרון
41. ביום 16.4.2020, נחתם MOU לייצור מנשמים בין אוריג'ין לבין סליטרון [תצהיר גור – סעיף 110; תצהיר כרמל, סעיף 23; נ/46].
באותו יום מסרה סליטרון לממשלת הונגריה, לדרישתה, אישור מטעם אוריג'ין לפיו אוריג'ין היא בעלת כל הזכויות במנשם פנתר 5 ועל כך שאוריג'ין מרשה לסליטרון לייצר את המנשם ולמכור אותו לממשלת הונגריה.
בהמשך אותו יום, לאחר קבלת האישור הנ"ל, השלימה ממשלת הונגריה חתימתה על ההסכם עם סליטרון. [ עמ' 1161, ש' 1-5, ש' 11].
42. ביום 18.4.2020, חתמה סליטרון על ההסכם עם ממשלת הונגריה ובכך הושלמה חתימת ההסכם בין סליטרון לבין ממשלת הונגריה. [ פרו' עמ' 928, ש' 19].
43. ביום 20.4.2020, איציק כרמל (שמנהל את העסקה מטעם סליטרון) טס להונגריה והחל לפעול להקמת קו יצור וטיפול בכל הכרוך בייצור המנשמים. סליטרון, בהובלת כרמל, החלה לפעול באופן אינטנסיבי בנושא מול גור ומול ממשלת הונגריה. הקשר של כרמל עם נציגים מממשלת הונגריה מתחיל רק ממועד זה. [תצהיר כרמל, סע' 25, 26.].
סיום היחסים קונדור – אוריג'ין
44. ביום 27.4.2020 – קונדור יזמה וקיימה "שיחות חקירה" לגור ואלדר, כדברי מהרשק מאחר וחשד כי אוריג'ין פעלה מאחורי גבם. בהתאם, הנחה מהרשק את עו"ד קלינמינץ להכין "תרשומות" שכביכול מתעדות את שיחות החקירה.
בשיחת החקירה הראשונה שיזמה קונדור לגור, סיפר גור למהרשק, מיוזמתו, על עסקת סליטרון, בשעה שחשב שמהרשק אינו יודע כלל על העסקה, מבלי שחשב שיש לו מה להסתיר – מהרשק ניתק את השיחה בכעס, ולאחר זמן קצר התקשר שוב לגור וחקר אותו על פרטי העניין [תצהיר גור סעיף 96].
מיד אחר כך, באותו יום בשעה 16:56 שלחה קונדור הודעת דוא"ל לאוריג'ין בה טענה כלפיה להפרת הסכם וכי בדעתה לנקוט בהליכים משפטיים נגדה. [ראו נ/40, ת/33]
ביום 7.5.2020, שלחה ב"כ אוריג'ין תשובת מטעם מרשתה (אוריג'ין) להודעת מהרשק מיום 27.4.2020 [נ/41].
45. בתאריך 8.6.2020 הוגשה תביעה זו על ידי קונדור.
עוד במקביל, וירניק ועורך דינו ערכו ביניהם הסדר פנימי אשר יזכה את מהרשק, באמצעות חברה שהקים, לקבלת חלק מהפיצוי שיפסק בהליך הנדון, ככל שיפסק.
אמינות העדים
46. זה המקום לציין, כי עדותו של גור, בהיותו עד מפתח מטעם אוריג'ין, נמצאה קוהרנטית רהוטה אמינה ונטולת ספקולציה בעוד עדותו של מהרשק, עד מפתח מטעם קונדור, נמצאה לא אחת מתפתלת, מניפולטיבית, מגמתית ואף סותרת עצמה, עד כי לא ניתן ליתן בה כל אמון.
47. עדות מתפתלת ומניפולטיבית מצאתי עת התחמק מהרשק ממתן תשובה לגבי שלושת המיילים הראשונים ששלח להונגריה, ללא ידיעת אוריג'ין (ראו פרוטוקול עמ' 510 ש' 10 – 12).
התנהלות תכסיסנית ומטעה – מצאתי עת הציג מהרשק את תשובת הנימוסין של השגריר, מיום 1.4.20, כמענה למייל השני ששלח באותו יום, אליו צורף מידע אודות מוצר כלשהו, לטענת קונדור של המנשם של אוריג'ין, עדות שהוכחה ככוזבת עת נמצא, כי היה זה מענה למייל הראשון וכי שני המיילים הנוספים שנשלחו אל השגריר היו נפרדים.
ביתר פירוט, הכוונה להתנהלות מהרשק סביב אותה התכתבות שקיים מול הונגריה, שלושת המיילים, כמפורט בסעיפים 29- 30 לעיל. כאשר במהלך שמיעת הראיות התגלתה העובדה, אותה לא הכחישו מאוחר יותר מהרשק ווירניק, כי מהרשק, בחוסר תום לב המגיע אף לכדי הטעיה מכוונת, שיבש ראיות וביצע במיילים הנדונים עריכה במטרה להציג מציאות מטעה.
כך נמצא, כי קונדור צירפה לתביעתה שני מיילים המעידים על התכתובת שקיימה עם שגרירות הונגריה (המייל השני והשלישי – כמפורט בסעיף 29 לעיל), תוך הסתרת מייל הפניה הראשון, ותוך הצגת המענה שניתן למייל הראשון – שהינו למעשה תשובת תודה נימוסית - כנחזה להיות המענה למיילים המאוחרים, בבחינת מייל תודה לכאורה על קבלת המידע שנשלח במייל השני/ השלישי. יתר על כן, שמות הנמענים אף הושחרו במסמכי התביעה והתגלו רק בהמשך.
ראיתי לנכון ליחס זאת למהרשק בהיותו הרוח החיה שניהלה את המגעים בין הצדדים כמו גם את כל ההליך המשפטי הנדון.
גור בעדותו ציין, כי את אותו מייל שנחתך והוסתר (המייל הראשון) הוא גילה בעת שנערך להכנת כתב ההגנה ובחן בקפידה את תיבת הדוא"ל שלו שאז גילה, כי המייל הראשון השתרבב בהודעה אחרת, מאוחרת, מיום 3.4.2020, שבה התבקש גור להתייחס ל"טיוטה להולנדים". לדבריו, הוא נדהם לגלות לא רק את קיומם של אותם מיילים, אלא גם מכך שהכתוב בהם אינו קשור ואינו נכון ביחס לאוריג'ין [תצהיר מר גור, סע' 40-41].
הטעיה זו המשיכה לתצהירי קונדור וגרמה למבוכה רבה עת עומת וירניק בחקירתו עם הטעיה זו.
עדות מתחמקת - הגם שמהרשק התחמק ממתן תשובה לשאלה זו במהלך חקירתו בפני [ראו פרו' עמ' 504, ש' 17 – עמ' 510, ש' 12], רק לאחר כמה הערות של בית המשפט על כי אינו משיב על השאלה, הודה הוא שהמיילים השני והשלישי שנשלחו להונגריה לא אושרו על ידי אוריג'ין [ראו פרו', עמ' 510, ש' 10-12].
עדות סותרת – עדותו ביחס להיקף סעיף אי עקיפה. בעדותו טען כי מדובר בהוראה מוגבלת ובסיכומי טענותיו הרחיב משמעותה באופן הסותר עדותו.
ולבחינת השאלות העומדות להכרעה.
האם נכרת הסכם מחייב בין הצדדים? מתי? ומה משמעו?
48. ניתן ללמוד כי בתקופה בת כחודש ימים היו הצדדים בקשר כלשהו סביב מתווה שהתגבש בהתכתבויות ובשיחות בעל פה כמפורט לעיל.
49. בהודעת דוא"ל, מיום 27.4.2020, ששלחה קונדור לאוריג'ין, טענה היא כלפיה להפרת הסכם וכי בדעתה לנקוט בהליכים משפטיים נגדה. [ראו נ/40, ת/33]. (לציין כי היתה זו הפעם הראשונה בה הגדירה קונדור את המתווה כהסכם).
50. בכתב תביעתה טענה קונדור להפרת הסכם מחייב שנכרת בין הצדדים ביום 3.4.2020. [ראו תצהיר מהרשק, חלק א', סע' 91-92].
לאחר מכן טענה כי בעצם "נכרת" הסכם ביום 5.4.2020 בשעה 21:23 [ראו תצהיר מהרשק, חלק ב', סעיף 72, המפנה ל-[ת/22], מיום 5.4.2020, שעה 21:23.]
בהמשך, טענה כי בעצם "נכרת" ה"הסכם" רק שעה וחצי אחר כך במייל בשעה 22:46 ביום 5.4.2020 [ראו תצהיר מהרשק, חלק ב' סעיף 73 המפנה ל-[ת/62]=[נ/19], מיום 5.4.2020, שעה 22:46].
פעם אחרת טענה כאילו כבר ביום 1.4.2020 "נכרת" "הסכם" (שהיא מכנה "ההסכם הלא מחייב"...) [ראו תצהיר מהרשק, חלק ב', סעיף 182, המפנה ל-[ת/10] מיום 1.4.2020 כ"הודעת קיבול"].
פעם נוספת טענה קונדור, כי כבר ביום 31.3.2020 – הוא היום בו רק הכירו קונדור ואוריג'ין – כבר אז נכרת "הסכם", גם אם הוא מכונה "הסכם לא מחייב" [ראו פרו', עמ' 404, ש' 10: "עו"ד מהרשק: ה-31 זה הסכם לא מחייב"].
במסגרת סיכומי טענותיה טענה קונדור טענה מפתיעה ולפיה מדובר ב- 3 הסכמים. הסכם יסוד, הסכם אי עקיפה והסכם בלעדיות אשר ההסכם בעיקרו גובש כבר ביום 3.4.20.
51. אוריג'ין מנגד טענה, כי מתווה העקרונות גובש ביום 5.4.20 בשעות הלילה המאוחרות, וכי כל שגובש הוא מתווה עקרונות לקראת חתימה על הסכם/מים שיחתמו כאשר תקודם עסקה עם גורם שלישי, שבסופו של יום לא נחתם/מו.
52. אומר כבר עתה, כי אין בידי לקבל את טענת קונדור כי כרתה 3 הסכמים נפרדים עם אוריג'ין וגם אינני מקבלת את טענת קונדור כי כבר ביום 3.4.2020 נכרת הסכם בין הצדדים.
53. ראשית, טענת קונדור כי נכרתו 3 הסכמים נפרדים הינה טענה שעלתה לראשונה במסגרת סיכומי קונדור, בבחינת פרי סיכומי קונדור. יצירה מלאכותית שאינה עומדת במבחן המציאות. הוכח כי הצדדים ניהלו מגעים מתמשכים לצורך הגדרת גבולות מתווה ההתקשרות ביניהם כשאוריג'ין, בעלת הזכויות במנשם PANTHER 5, עומדת על זכויותיה מפני ניסיונה של קונדור "להשתלט" על קניינה.
המייל ששלחה אלדר למהרשק, ביום 3.4.2020 בשעה 12:09 (ראו סעיף 35 לעיל), אינו מהווה הודעת קיבול, הוא נותן אור ירוק להמשך השיח בין הצדדים אך לא מאשר קיבול בהינתן סיומת הדברים כי "...חייבים ASAP לדון במשמעויות ובמספרים כדי לצקת תוכן ולוודא היתכנות. לכן נראה לנו ששיחה עם דודי ואיתך בהקדם האפשרי היא הצעד הבא". [ת/20]
דברים המלמדים כי ניתן אור ירוק לקדם המגעים וכי לשם כך יש לקדם שיחה בין גור לוירניק ולסכם פרטים מהותיים. מה גם שאלדר בעדותו הבהיר שלא היתה לו כל כוונה או סמכות לתת הודעת קיבול בשם אוריג'ין.
ואכן ממשיך השיח בין הצדדים ואף נפערת מחלוקת בדרך בין הצדדים שבשלה שלח מהרשק לאלדר הודעה ביום 5.4.20 בשעה 21:55 כי בשל המחלוקת שביניהם, סביב ניסוח סעיף העקיפה, אין הסכם והם חופשיים ללכת לדרכם [ראו ת/23].
רק לאחר שחזרו לשוחח ביניהם, כשעה לאחר מכן, ולאחר שקודמה הסכמה בנושאים המהותיים: בנושא הבלעדיות ובנושא "אי העקיפה", רק אז ניתן לומר כי גובש המתווה המוסכם. אין כל קיום להסכמות מיום 3.4.2020 ללא ההסכמות הנוספות שגובשו רק ביום 5.4.2020 בשעת לילה מאוחרת ב- 22:46 [ת/25].
משמע המתווה גובש ביום 5.4.2020 שעה 22:46 ולא לפני כן.
ולבחינת המתווה/ ההסכם לגופו
54. זה המקום לציין כי היתה זו קונדור אשר במסגרת חילופי ההתכתבויות עם אוריג'ין הגדירה את גיבוש סיכומי הדברים כ"מתווה עקרונות". ואולם, מה לי "מתווה" מה לי "סיכומי דברים", אין בכותרת או בהגדרה שניתנה למסמך כדי להכריע במהות ויש לבחון את תוכן הדברים עליהם הסכימו הצדדים לרבות כוונתם, שמא "המתווה" כפי שהוגדר מהווה בפועל הסכם מחייב, בשפה המשפטית, לכל דבר ועניין.
55. ולבחינת המתווה - שלד המתווה מסדיר בעיקרו את שיתוף הפעולה בין קונדור לאוריג'ין לשם יצור מנשמים אשר ימכרו לצדדים שלישיים כאשר קונדור מביאה את הממון והקשרים ואוריג'ין את הידע ההנדסי.
המתווה בראשיתו הסדיר את נושא מימון הייצור, את חלוקת התקבולים בין הצדדים ועוד פרטים נוספים. עוד צויין כי הצדדים יסכימו על התנאים עם צד ג' וככל שיחל מו"מ יחתימו את צד ג' על הסכם סודיות וביניהם יחתם הסכם "Non Circumvent" הסכם אי עקיפה. בהמשך, קודמה הסכמה במסגרת המתווה בנושא הבלעדיות, ותניית "אי העקיפה".
56. אוריג'ין טענה, כי על פי נוסח הדברים אין בנמצא כל הסכם כי אם מתווה אשר יופעל באחד משני המצבים: האחד- במקרה שקונדור תחבר לאוריג'ין גורם מסוים שאליו פנתה; השני- במקרה שקונדור העבירה לגורם מסוים פרטים מזהים לגבי אוריג'ין או המוצר שלה בידיעת אוריג'ין. תנאי זה ביקשה ללמוד מתניית אי העקיפה [נ/19 מסומן בירוק]:
"ברגע שנחבר לאוריג'ין /אליכם מי מבין הגורמים אליהם פנינו בנוגע למתווה למטה ו/או נעביר להם פרטים מזהים לגביכם/המוצר, אתם ואנחנו נשמור על המתווה למטה" [נ/19 עמ' 74].
57. טענה זו אין בידי לקבל. יש לעשות הבחנה בין המתווה בהיותו "הסכם מוקדם" המסדיר את יחסי הצדדים עד לגיבוש עסקה עם צד שלישי לבין הסכם עתידי שיחתם ככל שאכן תקודם עסקה עם צד שלישי.
בחינת לשון המתווה, אותו ניסחה קונדור, כמו גם עדויות הצדדים, מלמדים כי עסקינן במתווה עסקי, בבחינת מסמך עקרונות, עליו הסכימו הצדדים, המסדיר את חלוקת התפקידים, במסגרתו יפעלו הצדדים על מנת לקדם מיזם עסקי משותף למכירת המנשמים שמפתחת אוריג'ין. כאשר קונדור תשקיע את ממונה כמו גם קשריה העסקיים עם לקוחות ואוריג'ין תשקיע ידע הנדסי ואת קניינה הרוחני, הוא המוצר שפיתחה. ככל שתקודם עסקה עם צד שלישי הרווחים יחולקו בין שתי החברות.
58. בהתאם ללשון המתווה, וכפי שגם דובר בשיחות בין גור לבין מהרשק [ראו תצהיר מר גור, סעיף 74, עדותו בעמ' 1057 ש' 5-6, וכן נ/19], המתווה מהווה הסכם התוחם את גדר התנהלות הצדדים במטרה לקדם מטרה משותפת, חתימה על הסכם עם צד שלישי, ותוקפו אינו מותנה בתנאי מתלה של הבאת עסקה.
המתווה מסדיר כיצד יתנהלו הצדדים ביניהם במטרה להביא עסקה בהינתן העובדה, כי אין מדובר בהסכם שותפות גורף המקנה לקונדור מונופול על קניינה הרוחני של אוריג'ין כי אם שותפות אד הוק ביחס לעסקאות שתשיג קונדור לטובת השותפות. ומבלי שיש במיזם זה כדי להגביל את אוריג'ין מלקדם עסקאות עצמאיות, ללא קונדור ובלבד שעומדת היא בתנאי אי עקיפה.
המתווה כולל תניית אי עקיפה [ת/19 ו – ת/21] כמו גם תניית בלעדיות [ת/24 ו- ת/25].
בהתאם, ניתן ללמוד על קיומה של גמירות דעת בין הצדדים כיצד יפעלו לשם הבאת עסקאות. על גמירות דעת זו ניתן ללמוד מהתנהלותם במהלך ניהול המו"מ אודות המתווה. [ראה עדות גור אשר דרש ריכוך של תניית הבלעדיות שניסחה קונדור ועמד על כך שלא תינתן לקונדור בלעדיות מוחלטת, אשר תמנע מאוריג'ין לקדם עסקאות בעצמה. - ת/121 עמ' 1762 – 1765]. כמו גם, מהתנהלות הצדדים לאחר גיבוש המתווה, אז פעלו במרץ כדי לקדם התקשרויות מסחריות. (פניות של קונדור לגורמים שונים כדי לקדם את המוצר של אוריג'ין כמו גם העברת מידע – קניין רוחני – שהעבירה אוריג'ין לחברת פרארי, אשר גויסה כדי לפתח מפוח עבור המנשמים של אוריג'ין, והכל מתוך מחשבה כי נוכח הגבלות היצוא מהארץ יועבר הליך היצור לאירופה).
59. נמצא, אפוא, כי עסקינן בהסכם מסגרת מחייב, אשר נועד להסדיר את התנהלות הצדדים לשם קידום מטרה כלכלית עתידית והיא קידום עסקאות עם צדדים שלישיים, ולפיו ככל שקונדור תציע לאוריג'ין גורם אליו פנתה לאחר שהציגה בפניו פרטים מזהים אודות אוריג'ין והמוצר שפיתחה ובידיעת אוריג'ין, וכי ניתן לקדם עמו עסקה, ייחתם הסכם מפורט בנדון המפרט התנאים לרבות החתמת הצד השלישי (מזמין המנשמים) על הסכמי סודיות ושמירה על IP [ראו עדות מהרשק עמ' 407 לפרוטוקול].
גם אלדר בעדותו אישר זאת [ראו עמ' 292,326 לפרוטוקול].
60. אין בעובדה, כי המתווה חסר הסכמה בדבר עלויות ומחירים לרבות רשימת ציוד, כדי לרוקן מתוכן את ההסכמה העקרונית שגובשה בין הצדדים, כאשר על נושא של מחירים ניתן לקדם הסכמה בשלב מאוחר וכנגד כל עסקה שתעמוד על הפרק. הסכם אינו חייב להכיל הסכמה על כל פרט ופרט ודי בפרטים המהותיים והחיוניים לעסקה, על מנת שניתן יהיה לראות בהסכמה זו בבחינת הסכם מסגרת לשיתוף פעולה המחייב את הצדדים.
בענייננו, בשלב מקדמי זה של גיבוש מתווה עקרונות במסגרתו ביקשו הצדדים לפעול על מנת להביא עסקאות למיזם אותו ביקשו לקדם, די בפרטים המהותיים שגובשו, כאשר עסקה רלבנטית ככל שתעמוד על הפרק תקדם שלב שני של ניסוח הסכם בין הצדדים ובין הגורם השלישי.
אציין, אין עסקינן בהסכם שותפות כפי שהציגה קונדור הדברים בסיכומי טענותיה, כי אם מתווה של שיתוף פעולה במטרה להניב שותפות עסקית ככל שתביא קונדור גורם שלישי שיבקש להתקשר עמם. וכי אין בהסכם זה כדי למנוע מאוריג'ין להתקשר עם גורמים אחרים ככל שהם אינם חלק ממסגרת המתווה.
61. במילים אחרות, עקרונות המתווה גובשו וסוכמו ביום 5.4.24, ועל הצדדים לפעול על פיו. כך, על פי המתווה נדרשה קונדור לעניין צדדים שלישיים במוצר של אוריג'ין ולהעביר אליהם פרטים מזהים אודות אוריג'ין והמוצר שפיתחה, והכל, בידיעתה ובהסכמה של אוריג'ין, תוך שיתוף פעולה מלא עמה.
כפי שציינתי לעיל, ניסיונה של קונדור לראות בהסכמות למתווה הנ"ל כ- 3 הסכמים נפרדים אני דוחה על הסף בהינתן שמדובר בהרחבת חזית אשר לא נטענה במסגרת כתבי הטענות ואף לגופו של עניין. אין בהתכתבות שבין הצדדים, אשר התנהלה ברצף [ ראו נ/19] כל זכר לקיומם של 3 הסכמים נפרדים, כי אם התכתבות מתמשכת בשרשור סביב תנאי המתווה אשר. מתווה אשר התפתח לאורך הימים וגובש בהתכתבות מיום 5.4.20. מתווה המהווה הסכם לכל דבר ועניין המסדיר את התנהלות הצדדים בתהליך לקראת חתימת הסכם התקשרות עם צד שלישי, ככל שיתגבש, והצדדים היו מחויבים לפעול על פיו.
62. בענייננו, הודה מהרשק, כי לא נסגרה אף עסקה עם צד שלישי על פי מתווה זה. היינו, אין חולק כי לא השתכללה כל עסקה לכדי הסכם בכתב עם צד שלישי כלשהו מכוח המתווה המוסכם.
האם הפרה אוריג'ין את התחייבותה ל"אי עקיפה" כפי שסוכם במסגרת המתווה, עת התקשרה בהסכם למכירת מנשמים להונגריה ?
תניית "אי העקיפה" והיקף תחולתה
63. הפרשנות שיש ליתן להוראת "אי העקיפה" כפי שנוסחה במסגרת המתווה, היא זו העומדת בלב המחלוקת. לפיכך, יש לבחון את לשון ההוראה ולנסות להתחקות אחר כוונת הצדדים, היינו, משמעות הוראה זו.
64. לטענת קונדור, כפי שעלה בסיכומי טענותיה, יש לתת להוראה זו פרשנות מרחיבה במובן זה שדי שתפעל על דעת עצמה ליצור קשרים עם צדדים שלישיים, ללא תיאום עם אוריג'ין, כדי לכבול את אוריג'ין בתניית אי העקיפה. וכי בנסיבות העניין די בכך שאוריג'ין ידעה כי ברקע פניית קונדור אליה עמדה האפשרות לקיומה של עסקה עם הונגריה על מנת שיהא בכך כדי לחתום את דרכה של אוריג'ין להתקשר עם הונגריה באמצעות גורם אחר ולא באמצעותה.
65. מנגד טענה אוריג'ין, כי יש לדבוק בלשון תניית " אי העקיפה" ולפרשה בהתאם לאומד דעת הצדדים וההיגיון העסקי כשלטענתה הוראה זו לא יכולה לחול בנסיבות בהן קונדור קידמה קשרים עם צדדים שלישיים שלא בידיעתה של אוריג'ין או שלא היה בהם כדי לחבר הקשר עם אוריג'ין.
פרשנות – תניית "אי העקיפה"
66. מהן גבולות הגזרה של הוראת " אי העקיפה". האם כל פניה של קונדור אל כל גורם שלישי בעולם מבלי שהתקיים שיח ממשי המקשר לאוריג'ין, לקראת גיבוש עסקה, או מבלי שהשיח הנביט ניצנים לאפשרות קיומה של עסקה יכבול את אוריג'ין על פי הוראת "אי העקיפה"?
67. אביא להלן את לשון הוראת "אי העקיפה" שנקבעה במסגרת המתווה המוסכם, אותו ניסחה קונדור:
"ברגע שנחבר לאוריג'ין/אליכם מי מבין הגורמים אליהם פנינו בנוגע למתווה למטה ו/או נעביר להם פרטים מזהים לגביכם / המוצר, אתם ואנחנו נשמור על המתווה למטה (משבוע שעבר), בהתאם:
- אתם לא תפנו לגורמים הנ"ל ישירות (או בעקיפין), ולא תתכתבו ו/או תשוחחו איתם, אלא בשקיפות עמנו ותוך שאתם מכתבים אותנו ומידעים אותנו. אם מי מבין הגורמים הנ"ל יפנה אליכם ישירות, ללא שהם מכתבים / מעדכנים אותנו, אתם: (א) תעדכנו אותנו, ו-(ב) תפעלו בהתאם למתווה שבמייל למטה...ותוך שאתם מיידעים את הגורמים הנ"ל שקיים מתווה כזה. לא תיכנסו למערכת יחסים עם הגורמים הנ"ל (במישרין ו/או בעקיפין) ו/או גורמים הקשורים אליהם, אלא בהתאם למתווה למטה.
- אנו נדאג לתאם מולכם מראש כל התחייבות ו/או מצג הנוגע לאספקה ו/או ייצור, על מנת שלא תמצאו עצמכם מחויבים לדבר מה, ללא שאתם מודעים לנושא. בנוסף, כיוון שאנו פועלים כעת במגוון נוסף של טכנולוגיות בתחום הקורונה, חשוב שנמנע מניגוד עניינים. בהתאם, במידה ואנו קשורים למי מבין הגורמים הנ"ל ו/או הפננו אליהם עסקאות נוספות ו/או טכנולוגיות אחרות, לפי שהפננו אליהם את הטכנולוגיה של חברתכם, אזי נודיע לכם את הדבר בזמן אמת ונתעדף את הפתרון שלכם, על פני פתרונות אחרים"
[ ראו נ/19].
68. לעניות דעתי לשון המתווה ברורה וחד משמעית, והיא גם תואמת את השיח שהתקיים בין גור לבין מהרשק ווירניק (ראו תצהיר מר גור, סעיפים 60, 70.3, 74), ולפיו על מנת שהמתווה "יופעל" ותניית אי העקיפה תחול, קונדור היתה חייבת, לחבר את אוריג'ין עם הגורם השלישי המסוים אליו פנתה או במקרה שקונדור שיתפה את אוריג'ין וקיבלה הסכמתה להעביר לגורם שלישי מסוים, פרטים מזהים אודות אוריג'ין והמוצר שפיתחה.
במילים אחרות, התנהלות קונדור אל מול גורם שלישי מסויים שלגביו יחול המתווה צריכה להיעשות בידיעת אוריג'ין כאשר תוכן הפניה וזהות הגורם אליו פונים יאושר מראש על ידי אוריג'ין וקונדור תחשוף בפניה בדיוק למי היא פונה.
גור היטיב להסביר את ההיגיון שעמד בבסיס עקרון זה במתווה ואמר, כי הסכים להגבלה זו ובלבד שאוריג'ין תדע מול מי בדיוק אסור לה להתנהל, על מנת שתוכל לעמוד בתנאי הוראת "אי העקיפה". ובמילותיו: "אחרת (אם קונדור לא תחבר או תיידע את אוריג'ין שפנתה לגורם מסוים - הח"מ) מה הם עשו, הם סתם שולחים מיילים ואם הוא היה מעוניין אז אנחנו נעולים ואולי אנחנו לא רוצים את העסקה, אולי... כבר אנחנו בקשר במדינה הזו. אז אני מסכים לגמרי שמהנקודה הזו, אם אנחנו עכשיו פנינו ומעבירים לו מידע גלוי, מעבירים מידע ומחברים אותם אלינו והם בתוך התמונה, אז אין מצב שאני הולך פתאום עכשיו לאותו איקס ואומר לו בוא, בוא, תעבוד איתי להוציא אותם מהתמונה ולא איקס בא ואומר בוא נוציא אותם מהתמונה." (פרו', עמ' 1123, ש' 8-13).
ובהמשך: "דיברנו על זה בעל פה. הלא אנחנו פעלנו במקביל, לא סביר שהם יפנו למקומות שאולי אנחנו כבר פנינו אליהם או למקומות שאנחנו מדברים איתם" (עמ' 1149, ש' 2-3);
כאמור, בהוראה זו התחייבה אוריג'ין שלא לעקוף את קונדור ולחבור לגורם אותו קישרה קונדור לגביו קיימת היתכנות לקיומה של עסקה. דרישה לגיטימית בנסיבות של הוראה זו ובנסיבות אופי המתווה שגובש בין הצדדים.
וירניק אף אישר זאת בעדותו: "מישהו שאתה לא קישרת בינו לבין ORIGIN לא אמרת – נעים מאוד.. אורי גור, ORIGIN, תכירו, לא עשית היכרות ולא מסרת פרטים מזהים על ORIGIN, אין לך שום זכות ביחס אליו, אמת או לא אמת?; ת: מי שלא פניתי אליו ולא קישרתי או חיברתי, אין לי זכויות לגביו" [עמ' 114, ש' 3-8]. (הדגשה שלי ר.ב)
וכן: "האם אתה זכאי רק אם העסקה ש-ORIGIN עושה נובעת מהעובדה שאתה פנית לאיזשהו גורם וכתוצאה מהפנייה הזאת נוצרת עסקה?
ת: בצורה ישירה או עקיפה – כן."
[פרו', עמ' 123, ש' 16-19].
69. וירניק ומהרשק בעדותם הוסיפו ואישרו, כי תנאי זה של "אי עקיפה" לא יגביל את אוריג'ין מלפעול באופן עצמאי מול גורמים שונים וכי הוא נועד לתת מענה למצב שבו גורם כלשהו שקונדור תחבר לאוריג'ין, יעקוף את קונדור.
70. אלא שבמסגרת סיכומי טענותיה, העלתה קונדור עמדה חדשה [בסע' 57, 145 לסיכומים], ולפיה עמדת גור בנדון "הומצאה" ואיננה מבוססת כלל וכי לטעמה, מספיק שתפעל על דעת עצמה ליצור קשרים עם צדדים שלישיים, ללא תיאום עם אוריג'ין, על מנת שאוריג'ין תהיה כבולה בתנית אי העקיפה. היינו, כי היא כלל אינה צריכה לידע את אוריג'ין בכך שהעבירה פרטים מזהים לגבי אוריג'ין או לגבי המוצר, ודי בכך שהיא פנתה לצד שלישי כלשהו מאחורי גבה וללא ידיעתה של אוריגי'ן על מנת שהמתווה יחול.
71. טענות קונדור, כי אוריג'ין המציאה דברים בקשר להוראת אי העקיפה, אין לי אלא לדחות. אוריג'ין פרסה טענותיה בנדון כבר במסגרת כתב ההגנה ולאחר מכן בתצהירו של מר גור (ראו סעיף 45 לכתב ההגנה וסעיפים, 60, 70.3 לתצהיר גור).
72. אשר לפרשנותה המאוחרת של קונדור את הוראת "אי העקיפה", אשר הועלתה במסגרת סיכומי טענותיה, הרי שזו אינה מתיישבת עם לשון המתווה המוסכם בדבר שקיפות והסכמה מלאה בכל הנוגע ליצירת קשר עם גורם שלישי - ולפיו כל מה שיעשה לפי המתווה יהיה "תוך היוועצות ובהסכמה בין הצדדים", אינה תואמת את עדויות מהרשק ווירניק, כמפורט לעיל, ובפועל היא חוטאת לאמת ולכל הגיון עסקי, שהרי היה ברור לקונדור, נוכח עמדתו הנחרצת של גור אותה השמיע בפני מהרשק ווירניק, בקשר לנוסח הוראת "אי העקיפה", כי יש ליידע אותו ולשתף אותו בכל פניה לגורם שלישי על מנת שאוריג'ין תוכל לדעת מול מי היא יכולה לקדם עסקיה, שלא באמצעות קונדור.
73. ניסיונה של קונדור להתנער מהכתוב ומהמוסכם בטענות מטענות שונות אך מלמדת על נואשות הטענה וחולשתה. יש להיצמד ללשון ההסכם ולהיגיון העסקי שעמד מאחורי המתווה שגובש בין הצדדים.
קונדור בפרשות החדשה, אותה היא מבקשת ליצוק ללשון הוראת "אי העקיפה", מבקשת בפועל לקבל מונופול על פעילותה של אוריג'ין, בבחינת שליטה מלאה על אוריג'ין, כשהיא מותירה בידיה השליטה מתי לשתף את אוריג'ין ומתי לא ואף להכתיב לה התקשרויות שאינן מקבלות את אישורה.
פרשנות זו אין ליתן יד בהיותה נוגדת את לשון המתווה ואת כוונת הצדדים עליה העידו בפני. מה גם שהיא חסרת כל הגיון עסקי שמהותו קידום פעילות בשותפות בשקיפות מלאה.
74. לסיכום, אין לי אלא לחזור ולקבוע, כי לשון המתווה ברורה ולפיה ובהתאם לשיחות ההבהרה שניהלו הצדדים בנדון, ואשרור הדברים בעדותם של וירניק ומהרשק, הוסכם כי התנהלות קונדור מול גורם שלישי מסוים שלגביו היא רוצה שיחול המתווה, על הוראת "אי העקיפה" שבו, צריכה להיעשות בידיעת ובהסכמת אוריג'ין, כאשר תוכן הפניה וזהות הגורם אליו פונים יאושרו מראש על ידי אוריג'ין וקונדור תגלה ותשתף את אוריג'ין בדיוק למי היא פונה. לא כל פניה עצמאית שקונדור מבצעת לכל מיני גורמים בעולם, שלא עומדת בתנאי הוראת אי העקיפה, תצדיק את חסימת אוריג'ין.
האם הפרה אוריג'ין את הוראת אי העקיפה מקום בו קידמה הסכם עם חברת סליטרון ?
75. לטענת קונדור, אוריג'ין הפרה את הוראת "אי העקיפה" שבמתווה בכך שחתמה על עסקה עם ממשלת הונגריה, על אף שידעה כי קונדור הביאה עסקה שכזו לשולחן השיתוף פעולה ביניהן, ולחילופין נהגה בחוסר תום לב בקיום הסכם ובמו"מ לקראת כריתתו, אשר מצדיקים פסיקת פיצוי לטובתה.
76. לטענת קונדור, הבסיס להתקשרותה עם אוריג'ין היה אפשרות לקיומה של עסקה עם ממשלת הונגריה, וזאת ידעה אוריג'ין, מה גם שלטענתה היא זו שעניינה את ממשלת הונגריה במוצר של אוריג'ין ועל כן יש לראות במתווה שגובש בין השתיים, על הוראת "אי העקיפה" כחל על ההתקשרות שקידמה אוריג'ין עם ממשלת הונגריה.
לפיכך, טענה קונדור כי התקשרות אוריג'ין עם ממשלת הונגריה, באמצעות חברה אחרת, מהווה הפרה של ההסכם, בבחינת עקיפת קונדור שלטענתה יזמה וקישרה את הונגריה לעסקה עם אוריג'ין ועל כן מזכה את קונדור ברווחים מהעסקה. את טענותיה ביקשה לבסס על מסמכים כמו גם התנהלות אוריג'ין מהם ניתן לטענתה לגזור מסקנה זו.
77. אוריג'ין ביקשה לדחות את טענות קונדור כשהיא יוצאת נגד סילוף העובדות שנעשה על ידי קונדור, לאורך ההליך וחזרה וטענתה, כי אין ליחס לה כל הפרה של הוראת אי העקיפה שנקבעה במתווה משורה של טעמים והם: מאחר וקונדור מעולם לא חיברה בין אוריג'ין לבין "ממשלת הונגריה" (או כל גורם מטעמה); קונדור מעולם לא ביקשה ולא קיבלה את הסכמת אוריג'ין להעביר ל"ממשלת הונגריה" פרטים מזהים של אוריג'ין והמוצר שפיתחה; קונדור לא הוכיחה כי בכלל העבירה ל"ממשלת הונגריה" פרטים מזהים ביחס לאוריג'ין או למוצר שלה; כבר בשלבים המוקדמים של השיח ביניהן, עוד בטרם גיבוש המתווה, ביום 1.4.20, הודיעה קונדור לאוריג'ין כי הונגריה אינה רלבנטית עוד; המתווה גובש לאחר שהונגריה ירדה מהפרק, כך על פי הודעת קונדור ובעת שאין כל אזכור להונגריה במסגרת אותו מתווה ובשום זמן לאחר ה- 1.4.20 או לאחר גיבוש המתווה, ביום 5.4.2020, היינו, לא היה כל גורם רלבנטי בהונגריה שעמד עמה בקשר.
78. מכאן, יש להתמקד בשאלה האם הפרה אוריג'ין את התחייבותה על פי המתווה והוראת אי העקיפה שבה, במסגרת גבולות הגזרה אותם קבעתי לעיל.
79. בענייננו – אקדים ואומר כי גם בהינתן שהמתווה, על אף שגובש רק ביום 5.4.2020, חל גם על השיח הקצר שקיימה קונדור עם הונגריה עוד קודם לגיבוש המתווה ולא רק על מגעים שהחלו עם צדדים שלישיים לאחר גיבוש המתווה ומכוחו, הרי שקונדור לא הוכיחה אף לא אחד מהתנאים לתחולת המתווה ביחס לעסקה בגינה היא תובעת – העסקה עם הונגריה. ואפרט:
קונדור לא חיברה בין אוריג'ין לבין ממשלת הונגריה, לא קישרה את אוריג'ין לגורם כלשהו בהונגריה ולא ביקשה את הסכמתה לכך.
80. כפי שפורט לעיל, כל שהציגה קונדור בנוגע ל"התנהלותה" הנטענת מול ממשלת הונגריה, היא אך ורק התכתבות מיום 1.4.2020, שהתקיימה יום למחרת הקשר הראשוני שנוצר בינה לבין אוריג'ין.
כאמור, יום למחרת ההיכרות שלה עם אוריג'ין שלחה קונדור לשגריר הונגריה 3 מיילים, על דעת עצמה, מבלי שידעה את אוריג'ין ומבלי שקיבלה הסכמתה לכך, ושאין בהם כל אזכור לאוריג'ין או למוצר PANTHER 5 שפיתחה. היתה זו הצעה של קונדור לשגריר הונגריה בישראל לסייע בהשגת מנשמים.
81. על פניו, תחולת המתווה לגבי אותם מיילים להונגריה נשללת, בשל העובדה שקונדור הסתירה מעיני אוריג'ין את אותם מיילים ששלחה ביום 1.4.20 המתעדים פניה של קונדור לשגרירות הונגריה, ואוריג'ין מעולם לא ידעה עליהם. הגם שמהרשק התחמק ממתן תשובה לשאלה זו במהלך חקירתו בפני (ראו פרו' עמ' 504, ש' 17 – עמ' 510, ש' 12), רק לאחר כמה הערות של בית המשפט על כי אינו משיב על השאלה, הודה הוא שהמיילים שנשלחו להונגריה לא אושרו על ידי אוריג'ין (ראו פרו', עמ' 510, ש' 10-12.)
82. אוריג'ין אמנם, לא ידעה על המיילים הראשונים ששלחה קונדור אל שגריר הונגריה אך ידעה באופן כללי, בטרם גיבוש המתווה, כי ממשלת הונגריה מעוניינת ברכישת מנשמים וכי בפועל קיימת אפשרות לקיומה של עסקה עם ממשלת הונגריה.
83. אלא, שעוד בטרם גובש המתווה שלא לדבר על חיבור אוריג'ין להונגרים, ירדה הונגריה מעל הפרק, מאפשרות של עסקה עמה. – לכך אתייחס בהמשך.
קונדור לא העבירה להונגריה פרטים מזהים על אוריג'ין והמוצר שלה PANTHER 5?
84. עולה מן האמור עד כה, כי המסמכים היחידים שהציגה קונדור בנוגע לטענתה בדבר "פניות" ל"ממשלת הונגריה" הם שלושה מיילים ששלחה ביום 1.4.2020 אל שגריר הונגריה בישראל [נ/7], [נ/8], [נ/9], כאשר באף לא אחד מהמיילים מוזכר השם של אוריג'ין או שמו של המנשם שפתחה PANTHER 5.
חרף העובדה הפשוטה שאין במייל שום התייחסות לאוריג'ין או למנשם - טענה קונדור כי המיילים עוסקים באוריג'ין וכי השגריר או הנספח המסחרי, מר אנדרש, קיבלו מקונדור פרטים מזהים של אוריג'ין (ראו עדות וירניק עמ' 100 ש' 19) וכי למייל השני שנשלח באותו יום (1.4.20) אל שגרירות הונגריה צורפה חוברת מידע (ברושור) של המנשם שפיתחה אוריג'ין – הוא PANTHER 5.
85. הנטל להוכיח מה נכלל באותן 3 הודעות דוא"ל ששלחה קונדור אל שגריר הונגריה ביום 1.4.2020 מוטל על כתפי קונדור כמי שנדרשת לבסס את תביעתה כנגד אוריג'ין על בסיס ראיות שעליה להוכיח.
86. משלא ניתן ללמוד מאותם שלושת המיילים שנשלחו אל שגרירות הונגריה מהם המסמכים אותם צירפה קונדור בהודעותיה לשגריר הונגריה ומשעה שעסקינן במסמכים שאין לאוריג'ין כל זיקה אליהם (היא לא ניסחה אותם, לא שלחה אותם ואינה צד להם) ואין לה כל ידיעה אודות אותן "פניות" נטענות שנעשו מאחורי גבה, שלא בידיעתה כשהיא מכחישה את הרלוונטיות שלהן לתביעה (ראו סעיפים 10.4, 62, 130.1, 130.3, 134.1 לכתב ההגנה.). ושעה שקונדור הודתה (ראו עדות מהרשק פרו', עמ' 510, ש' 10-12.) שהיא שלחה את שלושת המיילים הנדונים, שלא בידיעת אוריג'ין, מוטל על קונדור הנטל להוכיח כי שלחה לשגריר הונגריה במצורף למייל השני ששלחה באותו יום (1.4.2020), דף מידע אודות המנשם שפיתחה אוריג'ין – PANTHER5 .
87. בהתאם, אני דוחה את טענת קונדור (סעיף 182-183 לסיכומיה) כי אוריג'ין העלתה טענות עובדתיות סותרות בנוגע למיילים אלה - בשעה שכאמור אוריג'ין לא העלתה שום טענה עובדתית על אותם מיילים שהיא אינה צד להם וכל כולם בידיעת קונדור בלבד. כך גם ראיתי לנכון לדחות את טענת קונדור (סעיף 157 לסיכומיה) לפיה יש להשית הנטל על אוריג'ין להוכיח שהיא לא ידעה על ה"פניות" הנטענות ל"הונגריה" והרי מהרשק בעצמו הודה כי בזמן אמת אוריג'ין לא ידעה על כך.
88. כך גם דוחה אני את ניסיונה של קונדור להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי אוריג'ין מהטעם שטענת אוריג'ין ולפיה לא הוכיחה קונדור משלוח מידע אודות מוצר ה- PANTHER 5 היא בבחינת טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב.
עקרון יסוד הוא שהכללים הנוגעים ל"טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב" רלוונטים רק ביחסים שבין הצדדים למסמך ואילו במקרה שלפנינו, אוריג'ין כלל אינה צד למסמך הזה אלא הוא הוחלף בין קונדור לבין שגריר הונגריה. אוריג'ין לא ראתה את המיילים בזמן אמת, לא היתה מכותבת להם וגם לא אישרה אותם (כפי שיפורט להלן). על כן, אך מובן וכך אני קובעת כי היה על קונדור להוכיח את טענתה בכל הנוגע לתוכן המסמכים אותם צירפה לאותו מייל שהיא עצמה שלחה אל השגריר.
89. בפועל, קונדור לא הציגה שום הוכחה לכך שהמסמך שצורף למייל לשגריר הונגריה היה דווקא מידע אודות המנשם של אוריג'ין. ודי בכך כדי לקבוע כי קונדור לא עמדה בנטל להוכיח את טענתה כי שלחה לשגריר את "ברושור המנשם" שפיתחה אוריג'ין. ולא ניתן לפסול האפשרות, כפי שהוצגה, כי קונדור באותה התכתבות עם שגריר הונגריה, שלחה מידע אודות החברות האחרות שניסתה לקדם מול הונגריה.
90. זה המקום לציין, כי אל מול מאמציה הרבים של קונדור להעלות טענות מטענות שונות ולהטיח האשמות כנגד אוריג'ין בכל הנוגע לשאלה מה נשלח ומה קיבלו השגריר (מר לבנטה) והנספח (מר אנדרש) – ניכרת הימנעותה של קונדור מנקיטה בדרך המלך, המתבקשת והמתחייבת, להוכחת הטענה מה קיבלו ממנה ה"ה לבנטה ואנדרש, והיא להביא אותם עצמם לעדות על מנת שיאשרו את שהיא טוענת, כי קיבלו ממנה מידע מזהה בנוגע לאוריג'ין והמנשם שפיתחה.
91. דין הוא שהימנעות קונדור מהבאתו לעדות של השגריר, כמו גם הנספח המסחרי - מעמידה חזקה לחובתה כי עדות כל אחד מהם היתה סותרת את כלל טענותיה ובכל זה מוכיחה שהשגריר והנספח לא קיבלו מקונדור פרטים מזהים אודות אוריג'ין או PANTHER 5 והעובדה, כי סוגיה זו הנה כה מרכזית בהליך ובכל זאת נמנעה קונדור מהבאתם, מחזקת ומעצימה את החזקה המדוברת כי הימנעות מהבאתם היא כשלעצמה הוכחה חותכת נגדה. הלכה זו נקבעה זה מכבר ומושרשת בפסיקה ולפיה : "אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד”)ראו ע"א 4226/05 בנק אגוד נ' אטיאס (נבו. 24.1.06)).
92. חזקה זו חלה ביתר שאת בהינתן קשריו הטובים של וירניק, על פי עדותו שלו עצמו, עם "ממשלת הונגריה" (עמ' 103, ש' 2-4), בה הוא גם משמש יועץ רכש בטחוני (עמ' 67, ש' 16-17) ובהינתן שלוירניק קשר ישיר הן אל השגריר והן אל הנספח המסחרי, עמם הוא מתכתב רבות בווטסאפ [ת/99], באופן המלמד כי ניתן היה להתגבר על החסינות הדיפלומטית הנתונה להם ולהביאם לעדות גם מבלי להידרש לזימונם על ידי בית משפט.
93. ביתר שאת חלה חזקה זו לנוכח עדותו של כרמל (סע' 31 לתצהירו) שתיאר כי אנדרש הבהיר לו שמעולם לא שמע על אוריג'ין או המנשם שלה לפני שהחל הקשר שלו עם סליטרון בעניין עסקת סליטרון -אוריג'ין, וכי וירניק מעולם לא דיבר או היה בקשר עמו בעניין אוריג'ין או המנשם שלה (אנדרש סיפר שוירניק ניסה למכור לממשלה ההונגרית מנשם של חברה אחרת -70VG). כרמל העיד, כי אנדרש תיאר בפניו כי עם פרוץ מגיפת הקורונה הורתה ממשלת הונגריה לכל הנספחים המסחריים שלה בשגרירויות השונות לפעול לשם השגת מנשמים עבור הונגריה. אנדרש חיפש תחילה מנשמים סיניים, אך לאחר שנמסר לו שהם פחות איכותיים, ניסה לאתר מנשמים בישראל, בה הוא מכהן בתפקיד. בחיפושיו, איתר אנדרש את השם "פלייט מדיקל" ובירר עם ד"ר צבי מרום, אותו הכיר וידע שיש לו קשרים רבים, האם יש לו קשר לחברה (גם עם וירניק ניסה אנדרש לברר על פלייט מדיקל, כמוכח ממסמכי קונדור-[ת/99], עמ' 560). מכיוון שלאיציק כרמל היה קשר בעבר לחברה זו - כך הגיע ד"ר מרום לבקש את עזרת כרמל - והוא שחשב על חברו הטוב אורי גור. משקונדור נמנעה מלהביא לעדות את השגריר או הנספח - חזקה כי תיאור זה משקף את הדברים כהוויתם.
94. קונדור לא ניסתה להתמודד עם תיאור זה, ובחקירת כרמל שאלה אותו שאלה אחת נקודתית בעניין ומיהרה מיד לעבור לנושא הבא (פרו', עמ' 957, ש' 11-21).
טענת קונדור בסיכומיה (סע' 187) כאילו כרמל "חזר בו מתצהירו" בעניין זה וכי כרמל השיב בעדותו שהוא לא יודע מתי אנדרש שמע על אוריג'ין, יש בה כדי להטעות.
כרמל בעדותו נשאל לגבי התאריך בו שמע אנדרש על אורגי'ין, האם היה זה ב-3.4.20. בתשובה לכך השיב כרמל שאינו יודע מתי אנדרש שמע, כשכוונתו כמובן לתאריך משום שעל כך נשאל, ומיד הבהיר שאנדרש אמר לו שהוא שוחח על אוריג'ין רק עם אנשי סליטרון, ממש כפי שתואר בתצהירו. במקום לחדד עם כרמל את הדברים ולהתמודד באופן חזיתי עם עדותו על שיחתו עם אנדרש, קונדור בחרה לזנוח את הנושא ולעבור לעניין הבא, באופן המעמיד הימנעות זו לחובתה.
95. מעבר לאמור ניתן להסיק מהממצאים הבאים כי קונדור לא העבירה פרטים מזהים אודות אוריג'ין לאף גורם, וגם לא להונגריה אודות אוריג'ין:
א. קונדור לא פנתה בטרוניה כלשהי להונגריה – וירניק ומהרשק הודו, כי לאחר שהתגלה להם דבר קיומה של עסקת סליטרון, הם לא פנו בטרוניה לממשלת הונגריה או לשגריר, למרות שבעניין אחר, הודה וירניק כי כאשר עקפה אותו הונגריה בעסקה "הסינית" הוא כן שוחח עם ההונגרים והעלה כלפיהם טענות :"כשהיה הסיפור של הסינים, דיברתי איתם טלפונית ואמרתי – חברים, למה? למה לעבוד בצורה כזאת? הדגשתי את אי הנוחות שלי. " [ראה עמ' 46 לפרוטוקול ש' 16- 19]. ניתן להסיק כי שתיקת וירניק אל מול ממשלת הונגריה מחזקת את המסקנה, כי לא היה כל בסיס לטרוניה כלפיה מאחר ולא נשלח אליה כל מידע אודות אוריג'ין.
ב. דרישת סעיף "אי העקיפה" באה מצדה של קונדור אשר ביקשה להבטיח כי אוריג'ין לא תפנה ללקוח עמו ידוע לה שקונדור מתנהלת. [ראו כתב התביעה סע' 135-136 ותצהיר מהרשק ס' 103-105]. ניתן להסיק כי עד למועד בו דרשה קונדור את התוספת של הוראה זו (יום 5.4.2020), היא לא ביצעה פניות לצדדים שלישיים הכוללים פרטים אודות אוריג'ין, בפרט נוכח ניסיון קודם שהיה לה עם ההונגרים בעניין עסקה עם הסינים.
ג. נוסח הוראת "אי העקיפה", כפי שבאה מצד קונדור התייחסה להולנדים ולאיטלקים, אליהם התכוונה לפנות באותו יום. אין כל מלל בנדון הנוגע להונגרים, היינו כי הונגריה רלבנטית על פי הוראות המתווה.
ד. הוכח, כי עוד קודם להיכרות עם אוריגי'ן ביקשה קונדור לקדם קשרים עם חברות ישראליות אחרות, כגון פלייט מדיקל, אלביט ועוד [ ראו נ/11], ואין לשלול האפשרות, כי המייל השני עסק בחברה ישראלית אחרת. קונדור כאמור לא הוכיחה שפנייה זו היתה דווקא בעניין אוריג'ין. מהרשק שנחקר בנדון לא השכיל ליתן מענה מניח את הדעת בנדון.
96. לסיכום - קונדור לא הוכיחה שהמסמך שצורף אל המייל ששלחה אל שגרירות הונגריה, היה הברושור של המוצר של אוריג'ין – PANTHER 5 , ולא מסמך אחר כלשהו. מה גם, שוירניק בעדותו אישר כי לא העביר לשגריר הונגריה מידע על אוריג'ין – (ראו פרוטוקול מיום 6.2.23 עמ' 171 - 172))
הונגריה ירדה מהפרק
97. על כל האמור לעיל, יש להוסיף ולציין, כי בזמן אמת, ביום 2.4.2020 הודיעה קונדור לאוריג'ין, כי "ממשלת הונגריה" ירדה מהפרק, וכי עצרה כל ניסיון מולה. הדבר נאמר כמה וכמה פעמים הן בשיחות עם גור והן בשיחות עם אלדר, שהעביר מסרים אלה למר גור [תצהיר גור, סע' 49, 53].
98. גם גור אישר דברים אלו בחקירתו כמה פעמים: "ב-2 לחודש הם הודיעו לנו שהם יורדים מהונגריה סופית" [ראו עמ' 1101, ש' 26-27. לפרוטוקול];
"ב-2 לחודש הם הודיעו לנו פורמלי שהם ירדו מהונגריה" [עמ' 1077, ש' 8-9].
"מאותו רגע הם לא עשו שום דבר מול הונגריה שהם דיווחו לנו, אני לא יודע מה הם עשו. אין אזכור של הונגריה מולנו, הנה יצרנו קשר עם הונגריה, הנה הונגריה, אחרי שהם אמרו לנו שהם יורדים" [עמ' 1083, ש' 11-14].
"הם את הונגריה החליטו לא להסתכן. זה מה שהם אמרו לנו" [עמ' 1084, ש' 16-17].
99. גם אלדר - העד מטעם קונדור - אישר זאת בחקירתו: "מה שאני זוכר, באופן סובייקטיבי, שכל הסיפור בין אורי לבין תומר התחיל על בסיס הונגריה, אבל לאחר יומיים, 3 או 4, כאשר הסתבר שאי אפשר לייצא את המכשירים הם פשוט באו ואמרו שהעסק אבוד אז בו נעשה דברים אחרים. אז אני לא חושב שמאותו רגע הנושא של הונגריה היה באיזשהו מקום על הפרק" [ראו עמ' 246, ש' 18 -247, ש' 1; ר' גם בעמ' 298, ש' 4-8]
100. קונדור העלתה את המסרים האלה גם על הכתב, למשל בהודעה ששלח וירניק למהרשק מיום 2.4.2020, שם כתב: "בינתיים אני עוצר עם ההונגרים... זה לא יעבוד. אני לא מוכן להביך את עצמי שוב מול ההונגרים" [נ/11, 52 ; ת/15, 52].
101. הודאה נוספת של קונדור בכך שעצרה כל ניסיון מול ממשלת הונגריה, מצויה גם במייל מיום 5.4.20 בו כתב מהרשק כי "הניסיון ההונגרי היה לדודי לא נוח", לאחר שוירניק הציג "בפני ההונגרים" אפשרות ייצוא ולאחר מכן התברר שקיים צו המונע זאת, ואף הוסיף כי "לא קרה כלום" [נ/20, 78; ת/23, 73]. לשון הכתוב מלמדת על לשון עבר כי היה ניסיון ולא צלח.
102. טענת קונדור כי גרסת גור ולפיה "הונגריה ירדה מהפרק" הינה גרסה כבושה אותה טען לראשונה רק במסגרת הגנתו. לטענת קונדור, ככל שהיה בה שמץ אמת היה טוען זאת גור במסגרת שיחת התוכחה שהתקיימה בינו לבין מהרשק, ביום 27.4.20, לאחר שמהרשק גילה כי גור קידם עסקה עם הונגריה שלא באמצעותו. בעניין זה ביקש להסתמך על רישום אותה השיחה שערך עו"ד קלינמיניץ, אשר ישב לידו והאזין לדברים [ת/104].
אלא שאין בטיעון זה כדי לשנות מסקנותי המעוגנות בתשתית העובדתית שפרסתי לעיל. גם אם גור לא אמר הדברים כתגובה ראשונית לשיחת התוכחה שקיבל ממהרשק אין בה כדי להעיד על בדיית הטענה. במסכת היחסים שבין קונדור ואוריג'ין, הונגריה הפסיקה להיות רלבנטית, הן בשלב טרום גיבוש המתווה בין השתיים, והן לאחריו, כך גם סברה קונדור עת התכתבה עם גורמים אחרים (איטלקים והולנדים) ללא כל עדות לתכתובת ותקשורת עם ההונגרים.
103. נמצא, אפוא, כי לאחר המייל האחרון בו עדכן וירניק את שגריר הונגריה אודות הגבלות הייצוא של מנשמים, ובהעדר מענה מטעם השגריר, סיימה קונדור את כל ניסיונותיה מול "ממשלת הונגריה" ולא שלחה אליה הודעה נוספת כלשהי ולא ביצעה שום ניסיון נוסף כדי לקדם עסקה כלשהי. קונדור לא הציגה, מעבר לשלושת המיילים מיום 1.4.20, ולו מסמך אחד המתיימר להוכיח המשך "מגעים" כלשהם מול "ממשלת הונגריה". עולה מן האמור, כי כל "התנהלות" קונדור מול "ממשלת הונגריה" התחילה ונגמרה ביום 1.4.2020, ללא כל התעניינות של "ממשלת הונגריה", גם לא של השגריר, בשום דבר שהציעה קונדור.
בעקבות זאת, הודיעה קונדור לאוריג'ין כי הונגריה ירדה מהפרק וכי אין סיכוי לעסקה כלשהי מולה.
הונגריה לא התעניינה בהצעת קונדור- המתווה אינו חל.
104. כפי שצויין לעיל, בפועל, נמצא, ועל כך אין עוד חולק, כי למעט מענה הנימוסין של שגריר הונגריה למייל הראשון של וירניק המציע עזרה באיתור מנשמים, לא השיב שגריר הונגריה בישראל לאף לא אחד משני המיילים הנוספים שנשלחו אליו באותו יום וגם לא למייל ששלח אליו וירניק בעת שהתברר כי קיימת מגבלת ייצוא של מנשמים מישראל [נ/10]. על אף שבמייל האחרון הציע וירניק אפשרות להתגבר על קושי זה של הגבלת היצוא לא מצא לנכון השגריר להשיב גם לא למייל זה. קונדור לא הציגה כל מסמך בנוגע לאיזו התנהלות מול "ממשלת הונגריה" מלבד מסמכים אלה, וכך גם אישר מהרשק בחקירתו [ראו פרו', עמ' 659, ש' 13-20, כמפורט לעיל].
105. ניתן לומר, כי השגריר לא הביע כל התעניינות בייצוא מנשמים לפי המגבלות כפי שהציעה קונדור (ואפילו לא ניסה לברר מה משמעותן), השגריר לא הביע כל התעניינות באפשרות מוצעת אותה ציינה קונדור, ואפילו לא שאל מהי אותה אפשרות. תשובת הנימוסין היחידה והבודדת שהתקבלה מהשגריר איננה מעידה על כל התעניינות, וממילא אין לה כל רלוונטיות להליך זה, מאחר והיא משיבה על מייל שקונדור עצמה טוענת שאינו רלבנטי וממילא אינו קשור לאוריג'ין [ראו פרוטוקול עמ' 515 ש'2-5]. בעניין זה הודה מהרשק כי לא ראה בתשובת נימוסין זו של השגריר פידבק רלוונטי כלשהו, משום שגם מאוחר יותר לאחר שהתקבלה התשובה ונשלח מייל נוסף להונגרים (המייל השלישי) היה זה בשעה ש"לא קיבלנו פידבק" מההונגרים (פרו', עמ' 535, ש' 17).
בחקירתו אישר מהרשק כי בנסיבות של העדר התעניינות של צד שלישי אין תחולה למתווה: "אתה פנית נגיד לשוודיה... לא ענו, לא דיווחת... עכשיו, מחר בבוקר... ORIGIN מקבלת פניה מממשלת שוודיה... המתווה חל על זה? שאלה פשוטה; עו"ד מהרשק: ממש לא" [ פרוטוקול, עמ' 399 ש' 17 – עמ' 400 ש' 8]
106. ניתן לסכם ולומר כי אף לשיטת קונדור המתווה אינו חל אם לא קיימת התעניינות של צד ג' בין אם הדבר נעשה לפני גיבוש המתווה ובין אם לאחריו.
האם חודש הקשר עם הונגריה?
107. אל מול טענת אוריג'ין כי קונדור עצרה את מה שהיא מכנה "ניסיון" לקדם עסקה מול "ממשלת הונגריה", כבר ביום 2.4.2020, ביקשה קונדור לדחות טענה זו בדבר עצירת הקשר עם הונגריה וביקשה להיצמד למילה "בינתיים" שהופיעה בהודעתה, ולפיה עצירת הקשר עם הונגריה היתה זמנית. לטענתה, כשעה וחצי לאחר מכן, חודש הקשר עם הונגריה, בידיעת אוריג'ין.
108. טענה חדשה זו לפיה עצרה את ניסיונותיה מול ממשלת הונגריה רק "לשעה וחצי”)!), העלתה קונדור לראשונה במסגרת סיכומי טענותיה (ראו סע' 26, 165, 166, 169 לסיכומים). טענה אותה ראיתי לנכון לדחות מכל וכל.
109. ראשית, בהינתן שמדובר בהרחבת חזית אסורה.
110. שנית, מאחר והיא עומדת בסתירה לעדות מהרשק בעצמו אשר העיד באופן ברור ובלתי משתמע לשתי פנים, כי בתחילת אפריל נותק הקשר עם הונגריה.
כך, אישר מהרשק בעדותו בשלוש הזדמנויות, כי לא היו כל מגעים של קונדור מול ממשלת הונגריה, לא לאחר 5.4.2020, לא לאחר 2.4.2020, ולא לאחר 1.4.2020: "אני רוצה שתאשר לי שמאז החמישי באפריל ב- 22:46 אתם קונדור לא עשיתם שום מהלך מול מישהו מטעם ממשלת הונגריה, לא פניתם לשגריר, לא פניתם לנספח הכלכלי, לא פניתם, אתם קונדור, לא פניתם לאף אחד שקשור לממשלת הונגריה, נכון?.... תענה האם פניתם; מר מהרשק: התשובה היא לא" [ראו פרו', עמ' 657, ש' 22- עמ' 658, ש' 12.]
ובהמשך: "אני רוצה שתאשר לי שמאז השני באפריל לא פניתם לאף אחד מטעם ממשלת הונגריה, נכון?...; מר מהרשק: אני לא פניתי מאותה נקודה" [ראו פרו', עמ' 659, ש' 1-12.]
111. ועוד: "עו"ד בן צבי: ... אנחנו בדקנו את כל אלפי המסמכים שצירפתם פה בתיק הזה. ראינו שהמיילים היחידים שנשלחו לשגריר הונגריה היו בראשון באפריל, ומהראשון באפריל ועד העשרים ושביעי באפריל לא ראינו לא מייל אחד, לא ווטסאפ אחד, שמישהו מטעמכם שלח למישהו מטעם ממשלת הונגריה. אמת? אין שום, אתם לא פניתם. נכון?; מר מהרשק: כי לא היתה סיבה לפנות" [ראו פרו', עמ' 659, ש' 13-20.]
112. שלישית, מאחר והיא אינה מתיישבת עם התשתית הראייתית שבאה בפני הנעדרת כל עדות לקיומו של קשר או שיח שהתנהל בין קונדור ואוריג'ין מצד אחד לבין הונגריה מצד שני במהלך התקופה שלאחר גיבוש המתווה.
כפי שציינתי לעיל, לפחות לאחר גיבוש המתווה, שאז נדרשה שקיפות בהתנהלות קונדור עת התנהלה אל מול גורם שלישי, כפי שהוסכם במסגרת הוראות המתווה, הרי שככל שאכן חודש הקשר עם הונגריה, כפי שטוענת קונדור, מצופה היה כי קשר זה יבוא לידי ביטוי באופן גלוי וברור על דרך של חיבור גור לגורם רלבנטי מטעם ממשלת הונגריה, על מנת לקדם שיח שיבחן אפשרות לקיומה של עסקה. הדבר לא נעשה, ואין בנמצא כל עדות לתחילתו של קשר אפשרי שכזה וזאת בניגוד להתנהלות קונדור לאחר גיבוש המתווה ביחס לגורמים אחרים.
113. כאמור, על אף שלא הוצגה שום התכתבות עם "הונגריה" לאחר יום 1.4.20, ועל אף שקונדור הודתה בחקירות שהונגריה מעולם לא "חזרה אל השולחן", טענה קונדור כי הונגריה נשארה רלבנטית בשיח שהתנהל בינה לבין אוריג'ין בין השאר על בסיס הטעמים הבאים:
א. הדרישה של הונגריה לצפות במנשמים של אוריג'ין ככל שהם מוצבים בבתי החולים בארץ. בבחינת תנאי להמשך השיח.
ב. בעצם קיומו של שיח שהתנהל בין קונדור לאוריג'ין ולפיו ישלחו מנשמים מאירלנד (שם החזיקה אוריג'ין במנשמים) למשרדו של וירניק בהונגריה, בבחינת ראיה לאפשרות מכירתם לממשלת הונגריה.
ג. המייל ששלח מהרשק לגור ביום 3.4.2020 בעניין הולנד [נ/7] המשורשר למייל הראשון שנשלח קודם לכן אל הונגריה, ממנו ביקשה קונדור להסיק כי באותה עת גור ידע שהונגריה נותרה רלבנטית ובפועל היה זה חיבור של אוריג'ין להונגריה.
ד. חילופי התכתבות בין אלדר למהרשק המלמדים, כך לטענת קונדור כי הונגריה נותרה רלבנטית בשיח שבין הצדדים למתווה.
114. הצבת מנשמים בבתי חולים - לטענת קונדור הונגריה התנתה התקדמות המגעים ביניהם בכך שהמנשמים של אוריג'ין יוצבו בבתי חולים ועל כן המתינה לקבל עדכון מאוריג'ין בנדון. אלא שטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם מה שכתב מהרשק במייל, מיום 1.4.20, לשגריר הונגריה ולפיו, כבר הוצבו מנשמים בבית חולים.
115. לגופו של עניין, עיון בתשובת שגריר הונגריה למר וירניק מיום 1.4.2020, המייל הראשון לגביו ניתנה תשובת השגריר, אך מלמדת כי לצד תודתו הוא ביקש שיעדכן אותו לאחר שיסתיימו הבדיקות לשם ייצור המנשמים בישראל. [ת/89] ואכן באותו יום התקיימה התכתבות בין מהרשק בנדון [ראו ת/67] אז כבר התעניין מהרשק אם יש מקום לקדם הטסה של גורם מהונגריה לישראל. אלא שכמפורט לעיל, כאשר התגלה הקושי ביצוא מנשמים מישראל ירדה הונגריה מהפרק וההתעניינות שלה נמוגה כלא היתה.
116. ההתכתבות אליה מפנה קונדור, בנוגע להצבת מנשמים בבתי החולים, הינה לאחר גיבוש המתווה – מה- 5.4.20 ואילך שאז ניסתה קונדור לקדם עסקאות אל מול גורמים אחרים, בין השאר ההולנדים והאיטלקים, כשהיא מבינה כי דיווח על מנשמים המוצבים בבתי חולים יקדמו עסקאות [ראו ת/31], וכשהיא פועלת באותם זמנים לקדם את פיתוח המפוח של המנשם בחברת פרארי, במטרה להציג בפני פרארי כי המנשמים מוצבים בבתי חולים בישראל, בבחינת אמינות וכדאיות ההתקשרות.
אין באף לא אחת מההתכתבות האמורה כדי להעיד שהיה זה תנאי עליו עמדה הונגריה באותם זמנים. היה זה בבחינת אינטרס משותף של קונדור ואוריג'ין להציג בפני צדדים שלישיים פוטנציאלים כי המנשמים של אוריג'ין מוצבים בבתי חולים, כחלק ממטרת המיזם לקדם שיווק המנשמים. [ ראו תכתובת בנדון מיום 12.4.20 [ת/92], מיום 17.4.20 [ת/32], מיום 23.4.2020 [ת/95]]
גור בעדותו הבהיר שמסר למהרשק עוד מתחילת הדרך שהמנשמים אינם מוצבים בבתי חולים (כשם שמסר גם לבר נר). מה גם שלא היתה כל התחייבות של אוריג'ין בעניין הזה, וכי ממילא גם אוריג'ין עצמה היתה מעוניינת בהצבת מנשמים בבתי חולים. כדבריו: "ידעתי שתומר רוצה שזה ילך לבית חולים כמו שאנחנו רוצים שזה ילך לבית חולים" [פרו', עמ' 1140, ש' 25-26].
117. יתר על כן, טענה זו של קונדור כי הונגריה התנתה המשך הקשר בהצגת מכונות הנשמה המוצבות בבתי חולים, לא רק שלא נמצאה בכתובים בהתכתבות כלשהי של קונדור מול הונגריה, היא אף איננה מתיישבת עם המציאות ואין כל קשר בין חוסר ההתעניינות המוחלט של "הונגריה" לקדם עסקה עם קונדור לבין אי הצבת מנשמים בבתי חולים.
למסקנה זו ניתן להגיע מעצם העובדה שהוכחה בפני, ולפיה סליטרון התקשרה עם אוריג'ין כשהיא יודעת מהרגע הראשון שמנשמי אוריג'ין כלל אינם מוצבים בבתי חולים.
העיד על כך מנכ"ל סליטרון, בר נר: "אני אישית זוכר ששאלתי את אורי כמה מנשמים יש בבתי חולים מחוברים והוא אמר לי – אפס" [פרו', עמ' 878, ש' 15-17].
"פגשתי אותו, באתי אליו הביתה, הסתכלתי, שאלתי אותו, אמרתי לך שאלות קשות. הוא ענה לי תשובות ישירות. השאלה הכי קשה, אמרתי לך, זה היה כמה מנשמים יש לך כבר מחוברים לאנשים. הוא אמר לי 0" [ פרו', עמ' 907, ש' 13-16].
למרות זאת, כך הוסיף והעיד מנכ"ל סליטרון - "ממשלת הונגריה" (באמצעות תת שר החוץ שלה עמו עמד מנכ"ל סליטרון בקשר) "מאוד לחצו אותנו על לוחות הזמנים" [פרו', עמ' 877, ש' 13-16].
ועוד הוסיף מנכ"ל סליטרון, כי ממשלת הונגריה היתה כה מעוניינת בעסקה - מבלי שראתה ולו מנשם אחד פועל בבית חולים, עד כדי כך ש: "הם רצו לשלוח לנו, הממשלה ההונגרית, מטוס פרטי... ביום שישי לקחת אותנו עם מטוס פרטי להונגריה ואיציק לא הסכים ובסוף נסענו באיזה מטוס ארקיע וקיבלו אותנו בבודפשט ויש שם איזה טרמינל VIP של הממשלה, משהו, היינו היחידים, אף אחד לא טס בכלל, היה, זה היה מיוחד, שתבין את הקטע, זה לא רגיל" [פרו', עמ' 879, ש' 6-12].
118. מעבר לאמור, הוכח כי בנוסף לסליטרון, אישרה ממשלת הונגריה באותו זמן גם פרויקט מנשמים מול האוניברסיטה ופרויקט נוסף עם חברה ממשלתית הונגרית. [כפי שהעיד מנכ"ל סליטרון - פרו', עמ' 88, ש' 10-14; וכן למשל בפרו', עמ' 912 ש' 20 – עמ' 913 ש' 2: "אני גם אמרתי שהיו 3 פרויקטים במקביל, כאילו אנחנו ועוד 2 פרויקטים באושרו באותה ישיבת ממשלה של ההונגרים"]. ואף הזמינה מנשמים ממקורות רבים לרבות מאינדונזיה ומסין והשקיעה בהזמנות מנשמים מגורמים שונים סכומים מצטברים של קרוב למילארד אירו [ראו תצהיר כרמל, סעיף 35]. ועדיין, למרות שהיתה מעוניינת בכמה שיותר מנשמים מכמה שיותר גורמים, לא הביעה ממשלת הונגריה כל התעניינות באותה פניה כללית של וירניק אליה.
119. מעבר לאמור, בחקירה הנגדית לוירניק נמצא, כי הטענה בדבר דרישת ממשלת הונגריה לראות מנשמים בבתי חולים, איננה מבוססת על דבר. וירניק ניסה להטעות וטען שקיימות הרבה תכתובות בנדון עם שגריר הונגריה, ואולם, באופן ספונטאני למדי העיר בא כוחו כי אין בנמצא חומר שכזה בתיק המוצגים.
וירניק, בתשובה עמד על טענתו, כי הוא זוכר שקיימת התכתבות שכזו עם ממשלת הונגריה ואמר שיחפש את ה"תכתובות" ואם ימצא יגיש אותה [פרו', עמ' 73, ש' 4-עמ' 74 ש' 16]. אלא, שלא הוגשה כל עדות לקיומה של תכתובת שכזו.
120. קונדור, בסיכומי טענותיה, טענה כי גילתה שאוריג'ין הציבה מכשיר בבית חולים וולפסון "מאחורי גבה" של קונדור.
ראשית, אין מדובר בהצבה אלא בהדגמה, שאיננה על חולה. [ראו עדות אלדר - פרו', עמ' 266, ש' 17 – עמ' 267 ש' 5]. גם גור בתצהירו העיד, כי לא היתה הצבה של מנשמים בבית חולים כי אם הדגמה בלבד של המנשם בבית חולים וולפסון.
בחקירתו הסביר גור שאוריג'ין ניסתה לקדם הצבות על חולים, אך זה כל מה שהצליחה באותו זמן: "אנחנו ניסינו לשים את זה על חולים... אני לא אמרתי הצלחנו. יוסי ניסה, תומר ניסה, לא הצלחנו להיכנס למחלקות הקורונה בזמן הזה, כל מה שהצלחנו לעשות זה את זה"
ועוד ציין: "אתה חושב שלא ניסינו? ניסינו, זה בלתי אפשרי היה, לא הצלחנו, זה גם פגע בנו. זה לא איזה משהו שעשינו נגד תומר. מה אפשר לעשות? קורונה?" [ פרו', עמ' 1143, ש' 19-20. עמ' 1143, ש' 27-28].
גם אלדר הוסיף בעדותו: "כשהיתה קורונה והפכו את כל המחלקות למחלקות קורונה עם גישה מוגבלת וכדומה, הדברים היו הרבה יותר מסובכים" [פרו', עמ' 266, ש' 2-4].
הוכח, אפוא, כי הצבת מנשמים בבתי חולים, לא היה תלוי ברצונה של אוריג'ין או של קונדור, אלא היה כרוך במורכבות רבה גם בימים כתיקונם (קיום פרוצדורה ונהלים, הדרכות, עריכת ביטוח לשימוש מכשיר רפואי בבתי חולים, תמיכה קלינית ועוד), ובפרט בתקופת שיא מגפת הקורונה בה מחלקות טיפול נמרץ הפכו למחלקות קורונה והגישה אליהן הייתה בלתי אפשרית, למרות מורכבות כל הקשור בכך, בפועל בפרק זמן יחסית מהיר ביום 13.4.2020 הוצג (אך לא הוצב) מנשם בבית חולים וולפסון ונבחן על ידי מומחה מנשמים, ללא הדגמה על חולה. תגובות המומחה היו מצוינות ומהרשק עודכן על כך (ראו תצהיר גור, סע' 147 ] וכן עדותו כי: "יוסי היה איש הקשר עם תומר ואמר לו שמנו את זה בוולפסון על ביומד והוא בדק את זה והוא מאוד התרשם לטובה, אלה העובדות" [ פרו', עמ' 1143, ש' 13-14].
121. לא היה בכל האמור כדי להוביל לכל התפתחות בקשר אל מול הונגריה. אלדר בעדותו אישר כי שמה של הונגריה היה רלבנטי רק ביום יומיים ראשונים של הקשר ולא יותר מכך.
גור נשאל על תשובותיו של אלדר והסביר:
"כי ההונגרים בהתחלה, בהתחלה, אני חושב, ביום הראשון דיברו על זה שהרופא רוצה לראות את המנשם.. אמרתי את זה גם אתמול, אתה כעו"ד, כל מילה שאתה אומר אתה מחשב אותה שש פעמים, כאשר אנחנו אומרים דברים כאלה אנחנו מסתכלים עליהם בצד העסקי. יוסי בא וזכר שבהתחלה, בהתחלה, לפני שהם ירדו מהונגריה.. היה איזה דיבור על איזה רופא שירצה לראות את זה או משהו כזה" [פרו', עמ' 1104, ש' 2-7].
122. עולה מכל האמור, כי נושא "הצבת המנשמים" בבתי החולים אין בו כדי להעיד על כי הונגריה הציבה דרישה זו כתנאי רלבנטי להמשך הקשר עם קונדור. אך ברור כי הצגת מנשמים עובדים היתה מקלה על הליך שיווק מכונות ההנשמה והיה זה אך אינטרס משותף לקדמו. מכאן ועד לקביעה, כי היה זה תנאי בל יעבור מבחינת הונגריה הדרך רחוקה ומכל הטעמים לעיל, אין לי אלא לדחותה.
משלוח מנשמים מאירלנד למשרד וירניק בהונגריה
123. קונדור טענה כי "סוכם", שאוריג'ין תשלח מנשמים למשרדו של וירניק בהונגריה "לשם יישום עסקת אוריג'ין-קונדור", תוך שהפנתה להתכתבות בנדון – שתי הודעות שהוחלפו בין אלדר למהרשק [ת/35, ו - ת/36 =ת/87], וטענה, כי התכתבות זו בנוגע לאחסון טכני במחסני קונדור המצויים פיזית בהונגריה, היא חלק מ"יישום ההסכם ועל רקע התקשרות עתידית פוטנציאלית עם הונגריה" ומהווה עדות לכך שהונגריה לא ירדה מסדר היום.
124. ואולם, כפי שהוכח בפני היה זה אך בבחינת סיוע לוגיסטי שהציעה קונדור באחסון מלאי רכיבים של מנשמים שאוריג'ין מפתחת במחסן כלשהו באירופה, ומאחר שלקונדור היה מחסן בהונגריה – הוצע אחסון במחסני קונדור בהונגריה, כמקום פיזי ולא כעדות לרלבנטיות של עסקה מול ממשלת הונגריה.
העיד על כך אלדר בחקירתו:
"מפעל ההרכבה באירלנד מסיבות כאלה ואחרות לא היה מוכן או לא ערוך... לעשות הרכבה סופית של המכשירים... כנראה שהם היו עמוסים מדי ולכן היה צורך למשוך משם את החלקים, כדי שאפשר יהיה במקום אחר לשים אותם ולהרכיב אותם. אז ממה שאני זוכר, בזמנו דובר על כך שנקבל עזרה לוגיסטית מהחברה של דודי, שתעזור לבצע את תהליך המשלוח מאירלנד למקום אחר באירופה, ושם אנחנו נחליט איך ומה נעשה בשביל להרכיב אותו. וזה היה רוח הדברים.
עו"ד ארצי: ולמה דווקא הונגריה?
מר אלדר: אני חושב בגלל שהיה להם שמה חברה בהונגריה, ה-NTT או איך שקוראים להם... אני גם זוכר שהייתה איזושהי מחשבה אולי בבלגיה שקרובה, שקרובה פיזית יותר מאשר הונגריה, אני חושב שגם על הנושא של בלגיה עלה באיזשהו מקום." [פרו', עמ' 253, ש' 18- עמ' 254, ש' 12].
125. גם גור הסביר זאת הן בתצהירו (סעיף 151) והן בחקירתו, כשהוצגה לו אותה הודעה בדבר משלוח מנשמים למשרדו של וירניק בהונגריה [ת/87] ואמר: "אני רוצה קונטקסט. אנחנו רצינו להביא את המנשמים לארץ. פנו אלינו מהמוסד, פנו אלינו מהממשלה, שכחתי, זה של הקורונה, שהיו בתל השומר, מאוד לחצו על אנשים (צ"ל מנשמים - הח"מ) לארץ. אנחנו רצינו להביא את האנשים (צ"ל המנשמים – ר.ב.) לארץ, מהמפעל שלנו באירלנד, רצינו להביא את הדברים ולהשלים בארץ ומטרתנו היתה להקים קו ייצור בארץ בשביל הארץ, זה היה הפוקוס המרכזי. נתנו הצעת מחיר לשכחתי את שמו, שטיפל בקורונה של המוסד והצבא וכך הלאה. אז הסתבר על קו ייצוא ייצור (צ"ל - צו איסור ייצוא – ר.ב.) ותומר הציע... בואו, תעבירו את הציוד שלכם להונגריה, יש לנו שם מקום בהונגריה, כדי שהוא לא ייכנס לארץ... אי אפשר יהיה לייצא" [ פרו', עמ' 1105, ש' 21-29].
126. קונדור הטיחה בגור, במהלך חקירתו הנגדית, כי חזר בו מהסכמתו לאחסן את המנשמים במשרדי וירניק בהונגריה בשל ההצעה שקיבל באותה עת לקדם עסקה מול סליטרון.
גור דחה סברה זו ואמר:
"ממש תיאוריה מופרכת. לא היה לנו שום ביטחון, אני רוצה להזכיר... זה ה-3 לחודש, זה יומיים או שלושה אחרי השיחה הראשונה עם תומר, שבה אמרתי ליוסי, אני לא סומך עליו יותר. התחלנו לראות לאן זה הולך, הם הציעו להונגריה דרך אגב, כי יש להם מקום בהונגריה כדי שזה לא ייכנס לישראל, זאת היתה המטרה, בסדר? הונגריה כמקום, לא הונגריה כי יש לקוח בהונגריה. באותה מידה אם היה לו מקום בבלגיה הוא היה מציע בלגיה".
ובהמשך: "אנחנו לא רצינו שהציוד שלנו ישב אצל מישהו שאין לנו שום ביטחון עדיין בו, אין לנו שום ידע מה הוא יעשה עם הסחורה שלנו ואנחנו אולי נרצה את זה בישראל, אז החלטנו לא.... יוסי אמר... זה רצון טוב מול תומר, אני אמרתי אני לא מוכן לקחת את הסחורה שלי ולשים אותה במחסן של מישהו שבקושי התחלנו לזוז, אני לא יודע אם אני ארצה לעבוד איתו, נקודה. זאת התשובה לשאלה שלך, אין לזה קשר למכתב של איציק" [בהתאמה - פרו' עמ' 1107, ש' 23-27; עמ' 1108, ש' 17-26].
127. לאור האמור לעיל, ונוכח עדותו האמינה של גור אשר קיבלה חיזוק בעדות אלדר, לא נותר לי אלא לדחות את טענת קונדור כי "סוכם", שאוריג'ין תשלח מנשמים למשרדו של וירניק בהונגריה "לשם יישום עסקת אוריג'ין-קונדור" בהונגריה, היתה זו אך הצעה להקל על היבט האחסון ואולם, גור התעשת ובחר שלא לעשות כן נוכח העובדה, כפי שתיאר בעדותו, כי הקשר עם קונדור היה בראשיתו וחשש להפקיד קניינו בידי גורם שעדין אין לו בטחון עמו.
128. טענת קונדור, שעלתה בסיכומי טענותיה לפיה היה על אוריג'ין להגיש תצהיר של אשתו של גור, בתמיכה לטענתו כי היא זו אשר ייעצה לו לא להסכים לאחסן את מנשמי אוריג'ין במחסנים של וירניק בהונגריה מלמדת על כי קונדור לא הבינה את המציאות בה היא מתנהלת.
לאוריג'ין לא היתה כל חובה להסכים לאחסן מנשמים שלה ברשות מי שזה עתה הכירה, ואין לה חובה להוכיח את השיקולים שעל בסיסם בחר גור לא להסכים לכך. ובוודאי שאין בכך כדי ללמד על "חיבור" שנעשה בינה לבין ממשלת הונגריה.
ככל שביקשה קונדור, לבסס טענתה בדבר טיב הקשר שהיה באותה עת עם הונגריה בקשר למנשמים הנדונים היה מצופה ממנה, בהיותה מי שחל עליה הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה", כי תתאמץ להביא לעדות גורם רלבנטי בממשלת הונגריה, בפרט נוכח הקשרים הטובים שיש לוירניק עם ממשלת הונגריה, כפי שהעיד.
טענת קונדור, כי לא יכלה לעשות כן נוכח חסינות אנשי השגרירות אינה מהווה מענה ראוי בהעדר כל עדות לכך שהיתה פניה לגורם הרלבנטי בשגרירות הונגריה להעיד בנדון וכי הלה סירב. לא ניתן לפסול האפשרות, כי יכול היה להימצא בשגרירות הונגריה בישראל גורם שיעיד, מבלי שיהא צורך בזימונו על ידי בית משפט.
חזקת ידיעת אוריג'ין אודות רלבנטיות המגעים עם הונגריה - מכוח מייל שנשלח להולנדים ולחברת פרארי
129. ככל שלאחר גיבוש המתווה חזרה הונגריה להיות רלבנטית, כפי שטענה קונדור, היה עליה, בתואם למתווה העקרונות, להביא בפני אוריג'ין את הגורמים הרלבנטיים בהונגריה המבקשים לקדם עסקה ככל שקיימים שהרי, המתווה קבע כי כל פעולה תעשה "תוך היוועצות ובהסכמה בין הצדדים"[נ/19] ואולם, הדבר לא נעשה. אין כל עדות לחיבור שעשתה קונדור לאוריג'ין עם מי ממשלת הונגריה. אפרט ואנמק:
130. קונדור טענה, כפי שפורט לעיל, כי מבחינתה המתווה גובש ביום 3.4.20 ואז שלחה אל אוריג'ין במייל המשורשר למייל ששלחה לשגריר הונגריה ביום 1.4.20, ובו ביקשה את אישור אוריג'ין לנוסח פניה להולנדים, כפי שפירטה באותו מייל [נ/7].
131. בכך ביקשה לראותה כמי שיידעה את אוריג'ין וחיברה אותה לגורמים המקשרים הרלבנטיים בהונגריה. כמו גם להוכיח, כי הונגריה היתה רלבנטית גם לאחר גיבוש המתווה, כך מבחינתה.
לטענת קונדור התנהלות זו מעידה, כי ביקשה ליידע את אוריג'ין אודות הגורם ההונגרי עמו היתה בקשר כמו גם להוכיח שהונגריה היתה ברקע השיח בין הצדדים כל הזמן, גם בקשרים שביקשה לקדם מול הולנד וגם בקשרים שקידמה מול חברת פרארי, מולה פעלה נמרצות על מנת לקדם פיתוח קו יצור של מנשמים מחוץ לגבולות ישראל, במטרה לעקוף את מגבלת הייצוא של מכונות הנשמה מישראל שהוטלה באותם זמנים. לטענתה, היא השקיעה מאמציה בפיתוח במטרה לקדם עסקה מול הונגריה שהיתה לטענתה המדינה הרלבנטית היחידה באותם זמנים. וכל זאת בעת שאוריג'ין מאחורי גבה ומבלי ליידע אותה קידמה עסקה אחרת עם הונגריה.
132. טענה זו ראיתי לנכון לדחות. ראשית, נוכח קביעתי כי המתווה גובש רק ביום 5.4.20 וכן נוכח המסקנה כפי שתפורט להלן, כי אין במייל ששלח מהרשק לאלדר ולגור, ביום 3.4.20, בעניין ההולנדים, כדי ללמד על חיבור גור להונגרים, או על היותה של הונגריה רלבנטית בשיח בין קונדור לאוריג'ין.
133. בעניין המייל מיום 3.4.20 - מהימנה עלי עדות גור, כי לא הכיר את המייל שנשלח לשגריר הונגריה ביום 1.4.20 וכי לראשונה נחשף למייל זה רק כאשר נערך להגשת כתב הגנה בשם אוריג'ין, שאז גילה במקרה להפתעתו, כך העיד, את קיומו של המייל הזה, שהוא משורבב בשרשור של הודעה אחרת שעסקה ב"טיוטה להולנדים" (תצהיר גור, סעיף 41), אותה צרפה קונדור לכתב התביעה.
המדובר במייל בו התבקשו אלדר וגור, על ידי מהרשק, להתייחס לטיוטת פניה שניסח על מנת לשלוח אותה להולנדים (ולא להונגרים) ולקובץ שצורף לאותו מייל בעניין ההולנדים ("בהמשך לשיחתנו, להלן המייל להולנדים"..., "אורי, הנה טיוטה שתומר הכין עבור הממשלה ההולנדית....", "אורי, הנה טיוטה להולנדים שקיצרתי מאוד. לעיונך" ([נ/7], עמ' 38).
ואכן, גור התייחס למה שהתבקש ותיקן את קובץ המסמך שצורף למייל כמסמך וורד, בהינתן הפניה להולנדים ([נ/7], עמ' 43). מהימנה עלי גרסת גור, כי כלל לא שם לב שבתחתית אותו מייל השתרבב אותו מייל שנשלח להונגריה ביום 1.4.20, ואשר כלל לא הופנתה תשומת ליבו אליו מאמינה אנכי לדבריו, כי באותם זמנים היה נתון בלחץ עצום.
מהרשק הודה בחקירתו, כי אכן נדרש "עיון מדוקדק" במייל כדי להבחין במה שהשתרבב בתחתיתו וכי גור התבקש להתייחס רק לעניין ההולנדי באותו המייל: "עיון מדוקדק בדוא"ל לעיל ילמד, כי הוא כולל, בראשיתו, תכתובת בין קונדור ונציג הממשל ההונגרי, ובהמשכו טיוטת תכתובת מוצעת עם נציג הולנדי, המועברת לאלדר (וממנו לנתבעת), לשם מתן הערות והתייחסות מטעם הנתבעת לטיוטת תכתובת זו".
134. טענת מהרשק, אפוא, כאילו מובן שגור שם לב לדברים שאינם קשורים לשיח עם ההולנדים אשר שורבבו בתחתית אותו מייל, הוא בבחינת עיוות המציאות ואף במידה מרובה חוסר תום לב.
הסביר גור בחקירתו: "אני קראתי הנה... הולנד שלחו specification שהם רוצים למכשיר כדי שנראה אם זה מתאים או לא. זה היה הפוקוס. הפוקוס היה סביב זה. יוסי ואני הלוך חזור, עשינו טבלאות, עשינו השוואות, ועכשיו אתה בא ואתה אומר, זה בדיוק מה שאני אומר על ההבדל בין עו״ד לזה, אתה בא ואתה אומר, איך לא שמת לב שעל המייל שבעצם בתוכו התוכן שאומר זה הנה specs מהולנד, בואו תסתכלו ותאשרו, אני אמור לבוא ולהגיד, אה רגע רגע, מדובר על הונגריה, הלא כתוב פה שזה היה להולנד, נכון? בתוכן".
ובהמשך: "בריל טיים בכלל לא שמתי לב לזה, ואני בטוח שגם הם לא שמו לב לזה"[ ראו בהתאמה - פרו', עמ' 1020, ש' 10-20. פרו', עמ' 1021, ש' 17-18].
135. מהרשק, ניסה בחקירתו, "לשכלל" את טענתו, וטען - בסתירה למה שכתוב במייל עצמו - כאילו כששלח את המייל הזה לאלדר, הסב את תשומת ליבו למלל שבתחתית בנוגע להונגרים: "אני מעביר לו.. ליוסי את כל השרשור, אומר לו, תקשיב יוסי, עכשיו אני יכול להגיד לך מי ההונגרים. הנה כל ה-specs שכתבנו להונגרים".
במהלך חקירתו של מהרשק בפני נשאל מהרשק היכן "עשה" זאת וזה השיב "בשיחת טלפון". בהמשך, עת לא נמצא כל הגיון בתשובתו זו השיב מהרשק: "העברתי, מכותב יש מייל"[ ראו פרו', עמ' 516, ש' 3-16 ].
אלא, שבפועל, אין לכך כל עדות בכתב. לא נכתבה במייל הנדון אף לא מילה אחת לגבי ה"הונגרים" וכל שכתב מהרשק לאלדר הוא בנוגע להולנדים (וכך גם כתב אלדר כשהעביר את המייל לגור).
136. קונדור הוסיפה וטענה כי בכותרת (הארוכה) של אותו מייל בו התבקשה התייחסות גור לטיוטה להולנדים, נכללה המילה Hungarian, באופן המעיד על יידוע אוריג'ין בדבר רלבנטיות הונגריה. על כך השיב גור: "אתה יכול להתעקש על הכותרת, אני אומר תשובה פשוטה. התוכן של המיילים האלה לא היה לו שום קשר להונגריה. הוא היה על הולנד. אני לא שמתי לב או לא התייחסתי כי זה הלך בין יוסי וביני הלוך חזור שתשים לב מה עוד רוצים בהולנד. זהו" [ראו פרו', עמ' 1022, ש' 16-20]
ובהמשך: "הוא לא הראה לנו אף פעם מה הוא כתב, הוא לא אמר לנו שהוא כתב, הם אמרו שהם מדברים עם ההונגרים, שאנחנו אפילו לא יודעים מי זה הונגרים, אולי זה עם איזה עו"ד בהונגריה, עכשיו אתה בא ואתה אומר, איכשהו זה השתרשר למיילים שדיברו איתנו על הולנד? איך אני לא שמתי לב שעל מייל שכתוב על הולנד כתוב משהו שאיכשהו השתרבב.. אם זה כזה ברור אז אותו דבר היה צריך פשוט להופיע בכתב התביעה" [ראו פרו', עמ' 1023, ש' 10-18 ]
137. נמצא, אפוא, כי אותו מייל לשגריר הונגריה לא נשלח ישירות לאוריג'ין אלא רק בעת ששורשר למייל להולנדים, מבלי להפנות את תשומת ליבה של אוריג'ין כי המייל להולנדים משורשר למייל לשגריר הונגריה.
למסקנה זו ניתן להגיע על בסיס עדותו של גור, אשר כאמור נמצאה מהימנה עלי, וכן מתוכן ההודעה עצמה המתייחסת אך להולנדים ואין בה כל מילה שיש בה כדי להסב את תשומת ליבו של גור להתכתבות עם שגריר הונגריה המשורשרת למייל.
גם אלדר (העד מטעם קונדור), אשר הופנה אל אותו שרשור בתחתית המייל, השיב: "לא ראיתי את המסמך הזה מקודם", והוסיף: "לא ראיתי את השרשור, לא זוכר אותו. אני רואה שאני כתבתי פה לאורי, אורי הנה טיוטה להולנדים שקיצרתי מאוד לעיונך. אז אני מתייחס מן הסתם להולנדים, לא להונגרים.; כב' השופטת: לא השאלה היא אם אתה זוכר או לא זוכר? ...; מר אלדר: לא, לא זוכר את התכתובת הספציפית. רק שתקבלו רקע, באותם ימים תומר והקבוצה שלו ודודי ניסו להביא עסקאות או מגעים מכל מיני גורמים במספר מדינות...התכתובת מול ההונגרים היא ממש לא רלוונטית להולנדים, אתה יודע, זה שזה מופיע ביחד אין לי הסבר... או שהוא טעה ושלח את זה או שהוא צירף אחר כך" [ ראו פרו', עמ' 220, ש' 8; עמ' 221, ש' 6- עמ' 222, ש' 8. ]
138. ובהמשך עדותו השיב אלדר לגבי שלושת המיילים של וירניק לשגריר, בכללם הודעת המייל שהוסתרה, כי לא נחשף להתכתבות זו עד למועד ליום עדותו. [ פרו' עמ' 349, ש' 12 – 350, ש' 2]. וכן הוסיף אלדר כי מהרשק: "מעולם לא הראה לי איזושהי תכתובת, או נתן לי להבין מי בהונגריה" (פרו', עמ' 207, ש' 18-19).
139. הנה כי כן, אין כל שחר לטענת קונדור כאילו שלחה את המייל הזה במכוון אל אוריג'ין. קונדור הסתירה אותו בזמן אמת וזו גם הסיבה שקונדור חשבה שתוכל להמשיך להסתיר אותו גם בהליך זה ונמנעה מצירופו לכתב התביעה. לנוכח הסתרת המייל וכל שכן המאמץ המכוון לחתוך אותו ולערבב את סדר הדברים - חזקה כי אין למייל הזה שום קשר לאוריג'ין וגם לא ניתן למצוא בו כל עדות כי הונגריה חזרה להיות רלבנטית בשיח שבין הצדדים באותו מועד.
140. אשר לשרשור ההתכתבות בנוגע לקשר עם חברת פרארי – דברי לעיל יפים גם בעניין זה. כל התכתבות שהפיצה קונדור ביום 6.4.20, יום לאחר גיבוש המתווה, לגורמים שלישיים פוטנציאלים לקידום המתווה, ובו שורשר המייל הראשון להונגרים, מבלי להסב תשומת ליבו של גור לכך, אינה יכולה להוות עדות לכך שגור ידע כי הונגריה רלבנטית למתווה. להיפך, ההתכתבות באותה עת מלמדת כי קונדור חיפשה לשים פוקוס בפיתוח קשרים מול גורמים אחרים כגון הולנדים וצרפתים.
141. התכתבות נוספת ממנה ביקשה ללמד קונדור כי עסקת הונגריה היתה ונותרה רלבנטית - קונדור ביקשה להסיק מסקנה זו משורה של מסמכים נוספים אליהם הפנתה (סעיף 158 לסיכומיה):
[ת/16] שהוא צילום מסרון ווטסאפ מיום 2.4.20. נרשם כי מדובר בהתכתבות בין מהרשק לבין אלדר ואולם מתוכן המסמך עולה כי מדובר בהתכתבות בין מהרשק לוירניק, במסגרתה מתעניין מהרשק אם ההונגרים צריכים לתת מענה באותו יום. וירניק בתשובה מאשר ומוסיף דברים המלמדים על מורת רוחו מהגילוי הבלתי צפוי ולפיו, קיימת מגבלת יצוא של מנשמים וכי הוא נדרש לתת הסבר להונגרים והדבר גרם לו לחוסר נוחות כמו גם חשש לפגיעה במוניטין שלו.
גור שהתעמת עם מסמך זה הבהיר בחקירתו: "זה בין שניהם, איך אני יכול לדעת מה זה?.. אני גם לא יכול לדעת שזה היה.. אין שום קשר אלינו מבחינתי" [ראו עמ' 1033, ש' 17- 1034, ש' 1].
מה גם שאין בתוכן ההתכתבות דבר מלבד תהיה של מהרשק מיום 2.4.20 אם צפויה להתקבל תשובה מההונגרים. וכמפורט לעיל, תשובה לא הגיעה. כאשר באותו יום הודיע מהרשק לאוריג'ין כי הונגריה לא רלבנטית.
[ת/66] תכתובת ווטסאפ, בין מהרשק ליוסי אלדר, מיום 2.4.2020 סביב גיבוש המתווה. בשעה 11:52, שאל אלדר את גור האם יש לו הערות למתווה על מנת שיוכל להעביר למהרשק [נ/12].
בשעה 12:35, כתב אלדר למהרשק שיש הסכמה לדבר עם ההונגרים ושניתן לקדם הסכמות לגבי מתווה העקרונות.
מהרשק ענה להודעה זו : "הכוונה לסגור עסקה עד סוף השבוע. אורי מפספס את הזדמנות חייו...".
קונדור טענה כי התכתבות זו מלמדת על הסכמה לחדש המגעים מול הונגריה.
תוכן דברים זה אינו מלמד דבר פרט לעובדה כי אלדר מאשר למהרשק שגור נתן הסכמתו לשוחח עם הונגריה.
אין בכך, כדי ללמד על כי הונגריה חזרה להיות רלבנטית. והרי אין חולק כי הונגריה לא השיבה לפניות וירניק בנדון, כמפורט לעיל. מה גם שהמייל [ת/23], מיום 5.4.2020 בו קונדור כתבה בלשון עבר כי "הניסיון ההונגרי היה לדודי לא נוח" ובו הבהירה לאוריג'ין ש"לא קרה כלום"- נוסח מייל זה סותר את הטענה שהונגריה היתה על הפרק. נוסח המייל מעיד שקונדור אינה פועלת מול הונגריה וכי אין כלום.
[ת/65], עמ' 202-203 - מייל שגור כלל אינו מכותב לו וגם כלל לא עוסק בהונגריה.
[ת/113], עמ' 1257-1261, מיום 7.4.2020 התכתבות בין מהרשק לגור שעניינה העברת טיוטת הסכם לאיטלקים, שאין בה דבר כדי להזכיר את הונגריה.
קונדור היא זו שנדרשת להוכיח כי פעלה מול "הונגריה" מול מי, מתי, ומה בדיוק עשתה, אך היא כשלה בכך לחלוטין משלא הביאה כל ראיה להתנהלות רלוונטית כלשהי מול "הונגריה".
האם הפרה אוריג'ין את חובת תום לב בקיום הסכם?
142. קונדור טענה, כי אוריג'ין ידעה שגובש מתווה מחייב ביניהן, בבחינת הסכם מחייב, וכי היא פועלת ליישומו (גם באמצעות פרארי) וכי, כך לטענתה, היא ממתינה עם המשך המגעים וקידום העסקה מול הונגריה, עד שיוצבו מנשמים להדגמה בבית חולים, כדרישת לקוח הקצה ההונגרי.
143. לטענתה, בעוד שהיא פעלה ללא הפסק למען קיומו של ההסכם, אוריג'ין מנגד לא פעלה בהתאם לחובתה לקיימו בתום לב, מכוח ס' 39 לחוק החוזים (חלק כללי ) התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים") ואף סיכלה את ההסכם עמה. כך, טענה כי אוריג'ין, פעלה בחוסר תום לב בקיום הסכם בכך ש:
(א) הניעה את קונדור לכרות הסכם, המבוסס על אי גילוי ומצגי שווא;
(ב) כרתה הסכם נוגד מול הונגריה;
(ג) הסתרת התנהלות זו;
(ד) עודדה את קונדור להמשיך לקיים ההסכם, בעוד היא סיכלה והפרה ההסכם;
(ה) לא פעלה להצבת מנשמים פועלים בבית חולים, חרף דרישת ההונגרים, והציגה מצגי שווא כשהיא מסתירה מפני קונדור את דבר הצבת המנשמים בבית חולים, על מנת שקונדור לא תוכל להמשיך, בין היתר, לקדם את עסקתה מול ההונגרים, בזמן שהנתבעת עצמה כורתת עסקה נוגדת עם לקוח קצה זה.
(ו) הפרה את חובתה לקיים את תפקידה בהסכם ללקיחת אחריות על הנושאים ההנדסיים במובן זה שקונדור, שהייתה אמונה על ההיבטים העסקיים, נאלצה למצוא פתרונות כאמור לעיל גם לנושא הנדסי מהותי והוא ייצור רכיב המפוח [blower ].
התשתית העובדתית שנפרסה בפני אך מלמדת, כי קונדור טעתה בהבנת המציאות ותסכולה הרב בכישלון קידום עסקה כלשהי במוצר של אוריג'ין אל מול גורם שלישי, ובפרט בהקשר הונגריה, הינו מובן. ואולם, העובדה כי הונגריה היתה מחוללת ההתקשרות בין קונדור לבין אוריג'ין איננה מקנה לקונדור בעלות לעד על כל התקשרות עם הונגריה. הוכח כי הונגריה ירדה מסדר היום, הן מכוח הודעתה המפורשת של קונדור, כי הונגריה "יורדת מהפרק" והן מהעובדה, כי גם לאחר גיבוש המתווה קודמו מגעים עם מדינות אחרות כשהונגריה לא חזרה להיות רלבנטית, גם לא לאחר גיבוש המתווה, משלא פעלה קונדור באף לא אחד משלבי הקשר ביניהן לחדש המגעים עם הונגריה ולקשר את אוריג'ין או גור בעצמו עם גורם כלשהו בהונגריה על מנת לקדם שיח שיש בו כדי לקדם אפשרות לעסקה.
144. פרשנות קונדור למתווה ולפיה היא כלל לא היתה צריכה לידע את אוריג'ין שהעבירה פרטים מזהים לגבי אוריג'ין או המוצר, ודי בכך שהיא פנתה למאן דהוא מאחורי גבה, ללא ידיעתה ובכך חל המתווה, דחיתי בהיותה חוטאת לאמת, והכל נוכח הסכמת הצדדים כי יידוע ושיתופה של אוריג'ין בקשרים אותם מקדמת קונדור עומדים בלב ליבו של המתווה. המתווה הוגבל אך להתקשרויות שלגביהן מתנהל הליך בשקיפות מלאה בין השתיים. מצד אחד - קונדור המשיגה לקוחות מיידעת ומעדכנת את אוריג'ין ומצד שני - אוריג'ין מאשרת המגעים עם אותו לקוח. כך גם יש לדחות את פרשנות קונדור לפיה העובדה כי היא הביאה לקשר בין הצדדים התעניינות מצד הונגריה כובלת את אוריג'ין, גם אם לא מקודמת עסקה מול הונגריה.
145. כאמור, קונדור לא הוכיחה כי הונגריה נותרה רלבנטית לאורך התקופה. למעט המיילים שנשלחו ביום 1.4.20 לא נמצאה כל עדות לקיומו של קשר עם גורם ממשל כלשהו בהונגריה גם לא בכל פרק הזמן שלאחר גיבוש המתווה, ביום 5.4.2020, ועד לנקודת הזמן בו נחתם הסכם עם סליטרון – 16.4.20 ועד המועד בו גילתה קונדור על עסקת אוריג'ין עם סליטרון 27.4.2020.
146. ככל שלאחר גיבוש המתווה וככל שהיתה תוחלת לקידום עסקה עם הונגריה היה על קונדור לפעול מאותה נקודת זמן בהתאם להוראות המתווה. היינו, ליידע את הונגריה אודות אוריג'ין ובהתאם לעדכן את אוריג'ין היכן עומדים הדברים מול הונגריה ולקשרה עם גורם בר שיח ולפעול יחד עם אוריג'ין בקידום המגעים עם הונגריה ועוד קודם לכן ליידע את אוריג'ין כי הונגריה חזרה להיות רלבנטית. הדבר לא נעשה.
147. לפיכך, לא מצאתי כל בסיס ליחס לגור או לאוריג'ין התנהלות שלא בתום לב בקיום הסכם. גור הסיק בצדק, כי הונגריה אינה רלבנטית עוד ועל כן היה חופשי לקדם עסקה מול גורם אחר שהצליח להביא עסקה מול הונגריה מקום בו קונדור כשלה.
בעניין זה, לא היתה כל חובה על גור לדווח לקונדור על קידום עסקה מול הונגריה בהעדר הסכם שותפות כולל ביניהם (ועל כך לא נמצא חולק – ראו עמ' 191 לסיכומי קונדור). בין הצדדים היתה אך הסכמה לשותפות אד הוק – כנגד עסקה שתביא קונדור לאוריג'ין. משירדה הונגריה מסדר יום המתווה שביניהם היה גור חופשי לקדם עסקה אל מול הונגריה באמצעות גורם אחר. גור היה חופשי לבחור אם לדווח לקונדור, ובפועל גם התכוון לעשות כן, ברמה החברית ואולם, אין להטיל עליו כל חובה חוזית לעשות כן ובהכרח אין לראותו כמי שהפר את ההסכם או נהג בחוסר תום לב בקיום החוזה.
148. כפי שקבעתי לעיל, משלא השתכלל הקשר הראשוני שנוצר עם הונגריה, באמצעות קונדור, כדי לקדם עסקה או אף לבחון אפשרות של עסקה, בכל אחד מההיבטים המפורטים לעיל, היתה אוריג'ין חופשית לפעול באופן עצמאי כפי שפעלה, ואין ליחס לה כל הפרה או חוסר תום לב בקיום ההסכם.
האם יש ליחס לאוריג'ין הפרת חובת תום הלב בניהול מו"מ
149. לחילופין, טענה קונדור כי הפרותיה של אוריג'ין עולות, בין היתר, כדי הפרת חובת תום הלב במו"מ הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים, המקים לה זכות לפיצוי בגין הנזק שנגרם לה, לפי חוק הוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, החל בשינויים המחויבים". והכל מכל אחד מהטעמים הבאים ובהצטברותם:
א. הנתבעת חזרה בה שוב ושוב מהסכמות: לטענת קונדור, במהלך המו"מ חזרה בה אוריג'ין, שוב ושוב, מהסכמות שכבר סוכמו. כך, לטענתה, למשל במהלך המו"מ, ולאחר שאוריג'ין כבר אישרה את ההסכם המחייב שבו הוסכם על תניית בלעדיות לקונדור [ת/22] חזרה בה אוריג'ין מנוסח ההסכמה וביקשה "למחוק את השורה שמסומנת בצהוב" [ת/22].
לטענת קונדור, אוריג'ין עשתה כן בידיעה שמסתמנת אפשרות שהיא תפר את ההסכם עם קונדור, נוכח המגעים שהחלה לקיים באותם זמנים אל מול סליטרון.
עוד נטען, כי אוריג'ין חזרה בה מההסכמה לשליחת מנשמי הפאנט'ר 5 למשרדו של וירניק, וזאת בסמוך לאחר שקיבלה את ההצעה לעסקה הנוגדת וכן חזרה בה מהאישור העקרוני שנתנה למתווה הלא מחייב, ולתניית הבלעדיות שצוינה בו.
לטענת קונדור" העלאת הצעות חדשות ובלתי סבירות במהלך משא ומתן, דחיית הצעות סבירות שהעלה הצד השני, נסיגה מהסכמות שהושגו, חזרה מהצעות שכבר הועלו – כל אלה עשויים להוות, אך לא בהכרח מהווים, חוסר תום-לב במשא ומתן. [גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 115 (מהדורה רביעית, 2019)].
ב. הפרת חובת הגילוי במו"מ: לטענת קונדור אוריג'ין הפרה את חובת הגילוי במו"מ מכל אחד מהטעמים הבאים ובהצטברם: הפרה את חובתה לגלות על ניהול מו"מ מקביל בנוגע למכירה לאותו לקוח קצה – הונגריה; הפרה את חובת הגילוי בכך שלא עדכנה את קונדור בנושא הצבת המנשם בבית חולים, ביודעה כי ממשלת הונגריה דרשה לבחון מנשם פועל כתנאי להמשך קידום העסקה. לטענת קונדור, אילו ידעה כי ביום 13.4.2020 הנתבעת הציבה מנשם פועל להדגמה בבית חולים, היתה היא פונה להונגרים לתיאום בחינתו ובכך מקדמת את סגירת העסקה מולה.
150. מנגד, טענה אוריג'ין כי אין ליחס לה חוסר תום לב בניהול מו"מ. לטענתה, קונדור טעתה לחשוב, כי מהרגע שבו יצרה קשר עם גור, ושלחה לו מתווה מוצע לשיתוף פעולה, היה על גור לדווח לה על כל מייל שהוא מקבל או שולח בנוגע למנשמים שהוא פיתח. בהתאם טענה, כי קונדור לא רכשה בעלות על פעילותה העסקית של אוריג'ין והאחרונה היתה חופשית לקדם את עסקיה מול גורמים שונים מבלי ליידע את קונדור. עוד הודגש כי אוריג'ין מתנהלת עצמאית ולקונדור אין בלעדיות.
151. אין חולק, כי במסגרת החובה לנהוג בתום-לב בעת המשא ומתן, על צד למשא ומתן גם לגלות למשנהו את אותן עובדות אשר ניתן לצפות שצד תם-לב יגלה למשנהו, בבחינת חובה אקטיבית המטילה חובת עשייה. [ראו פרופ' גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית 2019)].
152. בענייננו, לא היתה שום מגבלה על התנהלותה העצמאית של אוריג'ין בשלב ניהול המו"מ, כשהצדדים גיששו דרכם באפילה כדי להבין אם יש היתכנות לשיתוף פעולה כלשהו. לפיכך, השיח שקיימו הצדדים סביב נוסח הוראות המתווה הוא אך לגיטימי בהינתן רצונו של גור להבטיח עצמאותו בקידום המוצר שפיתח, שלא באמצעות קונדור. קונדור בטענותיה מבקשת להחיל על גור סטנדרט התנהגות שאינו קיים בדין ובפסיקה, סטנדרט התנהגות חסר כל בסיס משפטי או הגיון עסקי – כאילו מהרגע שבו החל גור לדבר עם נציג קונדור הוא איבד כל שיקול דעת או חופש עסקי. היינו, כי נולדה לו חובה מוחלטת וחסרת תקדים לדווח על כל דבר ועניין ל"בעל הבית החדש שלו" - קונדור.
אין עסקינן בניהול מו"מ בחוסר תום לב כלל ועיקר כי אם רצונו של גור לשמר השליטה בקניינו הרוחני והתנהלותו לאורך המו"מ מול קונדור אך מצביעה על הזהירות הרבה בה נקט בהתקשרות מול קונדור. בפועל, באותם ימים, גור טיפל בפניות רבות אחרות שקיבל והיה בקשר עם גורמים רבים באופן עצמאי לחלוטין וללא קשר למגעים שניהל עם קונדור. תיאר זאת אלדר: "היתה תקופה מאוד כאוטית. פנו לאורי הרבה גופים, ואורי בו זמנית דיבר עם מדינות שונות ועם ספקים שונים על אפשרויות של ייצור מכשירים עבור מדינות אחרות".
וכפי שהעיד גור: "אנחנו היינו בקשר עם ממשלות ממדינות אחרות... בכלל לפני שדיברנו איתם (עם קונדור – ר.ב.)... איך שהקורונה התחילה פנו אלינו, גם בארץ וגם במקומות אחרים" [ ראו בהתאמה – פרו', עמ' 211, ש' 16-19; עמ' 1158, ש' 4-7.]
153. התנהלותה העצמאית של אוריג'ין היא כמובן ברורה מאליו בהיעדר כל מקור חוקי או חוזי האוסר עליה לעשות זאת, ומעל הדרוש, גור גם הבהיר זאת כפי שכתב למשל לאלדר ביום 3.4.2020: "חשוב לי שתדע שיש עוד פניות שרוצות את המכשירים שמגיעים לארץ כולל כאן בארץ. לא רוצה שיהיה לא נעים פתאום מול תומר שהם חושבים שעצרנו הכל ומקצים הכל להם למרות שלא ברור מה יהיה" ([נ/63], עמ' 504).
154. טענות קונדור כי גור היה חייב לדווח לה על המגעים עם סליטרון, עת ידע כי מדובר בהתעניינות עבור ממשלת הונגריה, אין לי אלא לדחות. מקום בו קונדור עצמה הודיעה לגור שהיא ירדה מהונגריה הרי שברור שאין לה כל עניין או קשר לעסקאות בהונגריה, וכפי שהעיד גור בחקירתו: "יש איזה חוק אלמנטרי שאולי הוא לא משפטי. אתה בא ואתה אומר למישהו אני יורד מהסיפור, זה אומר שמה שהיה לא קיים יותר, אני לא עושה את זה יותר, אני לא מצפה לזה יותר, זה לא רלוונטי יותר, נקודה. זה לא - אני יורד מההונגרים, אבל אם אתה תעשה עסקה, נגיע. אני יורד מההונגרים, אבל מה, אני בעצם מחליט לחזור ולא אגיד לך שאני אחליט לחזור. תקשיב, זה היה ברור ויוסי הצהיר את זה פה, הונגריה ואני לא זוכר את הניסוח המדויק, גמורה, מתה, לא רלוונטית, משהו בסגנון הזה, חד ערכי"[ פרו', עמ' 1102, ש' 5-10.].
ובהמשך: ""לנו הם אמרו יורדים מהונגריה. לא הזכירו את הונגריה פעם אחת בימים אחר כך. פה ב- 05.04 אומרים בוא בכלל נרד מהכל (ב-[נ/20] – הח"מ), הם לא אמרו – בוא נרד מהכל אבל תדע שאנחנו מדברים עם ההונגרים. לא אמרו לנו מי זה, לא אמרו לנו זה ואמרו שהם ירדו מזה. למה אני צריך לדווח להם על העסקה הזאת או עסקה שעשיתי בטימבוקטו?"] פרו', עמ' 1090, ש' 8-13].
155. העובדה שגור לא סבר לרגע שיכול להיות משהו פסול בהתנהלותו העצמאית מול סליטרון מוכחת גם מהאופן בו הגיב להודעת קונדור כי היא יורדת מכל העניין. נזכיר, כי ביום 5.4.2020 (יומיים לאחר פניית סליטרון לגור) שלחה קונדור מייל לפיו "לא קרה כלום, עדיף לעצור עכשיו... בקיצור דודי מוסר שהוא יורד מהעניין" [נ/20].
מהרשק העיד, כי כך גם אמר לגור בע"פ: "אני אומר לו (לגור- הח"מ) באותו יום, אין, אתה לא רוצה? אין בעיה, אין הסכם, אתה חופשי ללכת וזה היה בחמישי (ב-5.4- הח"מ)" (פרו', עמ' 624, ש' 1-3).
הודעה זו נמסרה לגור לאחר שסליטרון כבר פנתה אליו לשם רכישת מנשמים אותם תכננה למכור לממשלת הונגריה. לו סבר גור שהוא מסתיר משהו שיש לו קשר לקונדור ולו היה פועל בחוסר תום לב - היה "קופץ" על ההזדמנות שזימנה לו קונדור ללכת לדרכו ולהשתחרר מקונדור, היה מנתק את המגעים עמה וניתלה בהבהרותיה שלא קרה כלום. במקום זאת, לאחר הודעת קונדור שלמעשה אין שום דבר וכל צד חופשי לפנות לדרכו ללא מחויבות לצד השני, גור דווקא ניסה לקדם את האפשרות לשתף פעולה עם קונדור, המשיך לדון עמה על המתווה, ולאחר מכן גם אישר את המתווה והחל להתנהל מול קונדור. כך לא נוהג מי שסבור שהוא עושה משהו פסול או שיש לו מה להסתיר.
156. אין לי אלא לחזור ולהדגיש כי המו"מ שנוהל בין קונדור לאוריג'ין לא נגע להסכם קונקרטי עם הונגריה וגם לא להסכם שותפות כלשהו, כי אם למתווה כללי של קידום מיזם שעשוי להביא עסקאות, כאשר בעסקאות אותן תביא קונדור תגובש שותפות אד הוק.
במצב דברים זה ובהינתן המגעים שניהלה אוריג'ין באופן עצמאי אל מול מספר גורמים, בבחינת התעניינות במוצר שלה, אינני סבורה כי נכון להשית על אוריג'ין החובה לגלות לקונדור אודות גורמים אחרים המתעניינים במוצר שלה, ובעניינו הונגריה מקום שירדה מסדר היום בשיח בין קונדור לאוריג'ין. חובת הגילוי בעת ניהול מו"מ מקביל קיימת כאשר קיים גורם מקביל. [ראו ה"פ 10105/08/09 רשת דובדבן רשת מרגלית נ' קלמן, פס' 3(ד) (נבו 15.3.2010) וע"א 3447/10 רשת דובדבן רשת מרגלית נ' קלמן (נבו 28.10.2010)].
בענייננו אין המדובר במו"מ מקביל כלל ועיקר מאחר והונגריה ירדה מהפרק בשלב מוקדם של המגעים בין הצדדים, עוד בטרם גובש המתווה, וגם לאחר גיבוש המתווה לא התקיים כל מו"מ בקשר להונגריה לא עם קונדור וגם לא ישירות עם הונגריה.
לאור כל האמור לעיל, אין בידי לקבל את טענות קונדור כי התנהלות אוריגין היתה נגועה בחוסר תום לב בשלב ניהול המו"מ. נוכח הודעת קונדור מיום 2.4.20 כי הונגריה ירדה מהפרק והפסקת כל פעילות מולה עוד בטרם גיבוש המתווה ובוודאי שלאחריו, שאז לא קודמה כל עסקה ספציפית מול ממשלת הונגריה ובהתאם לא נוהל כל מו"מ עמה, היתה אוריג'ין חופשית לנהל מו"מ מול סליטרון ולקדם את ענייניה מבלי לשתף את קונדור.
סוף דבר
157. לאור כל האמור לעיל, לא נותר לי אלא לדחות התביעה בשלמותה. לא מצאתי לנכון לקבוע כי אוריגי'ן הפרה המתווה שגובש בינה לבין התובעת, לא מצאתי לנכון לייחס לה חוסר תום לב בקיום המתווה, וגם לא חוסר תום לב במו"מ לקראת גיבוש המתווה. עת גובש המתווה הונגריה לא היתה רלוונטית בשיח המו"מ לקראת קידום עסקה עמה ולא חזרה בשום שלב לאחר מכן להיות רלוונטית.
אציין כי קראתי מספר פעמים את החומר הרב שהובא בפני כמו גם את סיכומי טענות הצדדים וככל שלא נדרשתי לטענה כלשהי מן הטענות הרי שהדבר נעשה במודע משלא מצאתי כי יש בטענה כדי לתרום לתוצאה אליה הגעתי על בסיס שלל הנמקות.
בהינתן סכום התביעה שהועמד על סך של 35 מיליון ₪, ההליכים המורכבים על כמות המסמכים וטענות הצדדים והיקף ההגנה לה נדרשה אוריג'ין אשר גרמה להוצאות נכבדות לנתבעת אני רואה לנכון לחייב התובעת בהוצאות הנתבעת ושכר טרחה בסך כולל של 1,000,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.
ניתן היום, י"ד אלול תשפ"ד, 17 ספטמבר 2024, בהעדר הצדדים.