בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
חדל"ת 36-02-24 אנויז'ן מדיקל בע"מ נ' ממונה על חדלות פירעון – מחוז תל אביב ואח'
תיק חיצוני:
מספר בקשה:17
לפני כבוד השופטת איריס לושי-עבודי
בעניין:
חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח – 2018
(להלן: "החוק")
תקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ט – 2019
(להלן: "התקנות")
בעניין: אנויז'ן מדיקל בע"מ ח.צ. 515724706
(להלן: "החברה")
ובעניין: עו"ד גיא גיסין – בתפקידו כנאמן ליישום הליכי חדלות הפירעון של החברה
(להלן: "הנאמן")
ובעניין: רשות ניירות ערך
על-ידי ב"כ עו"ד ליאב וינבאום מפרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי)
(להלן: "הרשות")
ובעניין: הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי
על-ידי ב"כ עו"ד גלי עטרון
(להלן: "הממונה")
החלטה
1. בפניי בקשת הנאמן ליישום הליכי חדלות-הפירעון של חברת אנויז'ן מדיקל בע"מ (להלן: "החברה") לאישור תכנית שיקום כלכלי לחברה בהתאם להוראות סעיף 85 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "החוק" או "חוק חדלות-פירעון") (בקשה מס' 17, להלן: "הבקשה").
רקע
2. ביום 27.3.2024 הוריתי על מתן צו לפתיחת הליכים בעניינה של החברה ועל הפעלה זמנית שלה בהתאם להוראות סעיף 24 לחוק. כן הוריתי על מינויו של עו"ד גיא גיסין כנאמן ליישום הליכי חדלות-הפירעון של החברה (להלן: "הנאמן").
3. ביום 4.4.2024 הגיש הנאמן דוח ראשון בעניינה של החברה, במסגרתו עתר למספר סעדים. ביום 17.4.2024 אישרתי לנאמן לפרסם הזמנה להציע הצעות לרכישת השלד הבורסאי של החברה ו/או פעילותה ונכסיה.
4. ביום 16.5.2024 אישרתי את הצעתה של Alpha Capital Anstalt (שהיא גם נושה מובטחת של החברה, להלן: "הנושה המובטחת") כהצעה הזוכה לרכישת הפעילות והנכסים של החברה בתמורה לסך של 1.5 מיליון דולר, אשר ישולמו באמצעות קיזוז חובות מובטחים בסך של 1.15 מיליון דולר ותשלום סך של 350,000 דולר שהועמד כמימון לצורך ההפעלה הזמנית של החברה.
5. באותו יום אישרתי גם את הצעתה של חברת אקספרטו איי. אף. אס. פתרונות פיננסיים בע"מ (להלן: "אקספרטו" או "המציעה") כהצעה הזוכה לרכישת השלד הבורסאי של החברה. כמו כן אישרתי כינוס אסיפות נושים לאישור תכנית שיקום כלכלי שתגובש על בסיס הצעת אקספרטו (להלן: "תכנית השיקום").
6. ביום 30.5.2024 זכתה תכנית השיקום (במתכונתה המתוקנת) לרוב מניין וערך של קבוצות הנושים השונות (למעט הנושה המובטחת, שלא התייצבה לאסיפה ועל כן ההחלטה של קבוצת הנושים המובטחים סווגה כ"נמנעת").
7. מכאן אפוא הבקשה הנוכחית לאישור תכנית השיקום ולקבלת סעדים שונים שפורטו בה.
תכנית השיקום והבקשה
8. בקליפת אגוז, בהתאם לתכנית השיקום, המציעה תעביר לחברה וממנה יועבר לקופת ההסדר סך של 1.9 מיליון ₪ בתמורה ל-89.99% ממניות החברה, וכן תעמיד לחברה מסגרת אשראי בסך של עד 500,000 ₪. יתרת מניות החברה (10.01%) תוחזק בידי הנאמן ותהווה חלק מהמקורות לפירעון חובות לנושים בהתאם לתכנית השיקום.
כמו כן הותנתה תכנית השיקום במספר תנאים מתלים שלא כאן המקום לפרטם.
יצוין כי כחלק מהצעתה התחייבה המציעה לשלם לחברה מקדמות בסך של עד 300,000 ₪ לשם השלמת הדוחות הכספיים של החברה.
9. אחד התנאים המתלים שהציבה המציעה הינו כי "החברה לא תוגדר כ'חברת מעטפת' (כהגדרתה בתקנון הבורסה ובחוק ניירות ערך) לפרק זמן של חמישה (5) חודשים ממועד הקצאתן של המניות המוקצות [למציעה]. [המציעה מתחייבת] להכניס פעילות עסקית לחברה באופן שהחברה לא תוגדר כ'חברת מעטפת' בתוך פרק הזמן לעיל. בתוך כך, יעתור הנאמן לקבלת סעד כאמור מבית המשפט במסגרת הבקשה לאישור הסדר החוב" (סעיף 7(2) להצעת המציעה - נספח 2 לבקשה - להלן: "התנאי המתלה").
10. ככלל, לא הוגשו התנגדויות לבקשה ולאישור תכנית השיקום, ואף הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן: "הממונה") תמך בקבלת הבקשה. מכאן, שהנושא היחיד שנותר לדיון ומהווה מכשול בפני אישור הבקשה וקבלת תכנית השיקום הינו סוגיית התנאי המתלה בעניין חברת המעטפת, כפי שיפורט להלן.
הצגת הנושא ועמדות הצדדים הרלוונטיים
11. סעיף 1(ד) להנחיות על פי החלק הרביעי לתקנון הבורסה לניירות-ערך (להלן: "הבורסה"), שעניינו "הפסקות מסחר וכללי השימור", קובע כי "חברת מעטפת" הינה:
(1) חברה שאין לה, בין במישרין ובין בעקיפין, פעילות עסקית ריאלית, המניבה או צפויה להניב הכנסות במהלך העסקים הרגיל אשר אינן רק הכנסות מימון.
או
(2) חברה אשר 80% או יותר מסך נכסיה הינם מזומנים ו/או שווי מזומנים ו/או פיקדונות ו/או נכסים פיננסיים אשר אינם מקנים השפעה מהותית, שליטה משותפת או שליטה כהגדרתן בכללי חשבונאות מקובלים ו/או החזקות בחברות מעטפת אחרות אשר ניירות הערך שלהן נסחרים בבורסה.
הסמכות להכריז על חברה כחברת מעטפת הינה בהודעה עצמית של החברה או בידי הרשות לניירות-ערך (להלן: "הרשות") (סעיף 8(ז) לחלק הרביעי לתקנון הבורסה). כאשר חברה מוגדרת כחברת מעטפת, ובמועד הפיכתה לחברת מעטפת לא התקיימו בה התנאים הנדרשים לחידוש מסחר במניות חברת מעטפת ברשימה הראשית, על מנכ"ל הבורסה או מי שהוסמך על ידו להעביר את מנייתה לרשימת השימור (שם).
יצוין כי רשימת השימור הינה רשימת מניות הנסחרות בבורסה, בהן מתקיים מסחר יומי במתכונת מצומצמת, וכי תנאי החזרה מרשימת השימור לרשימת המסחר הראשית מחמירים לעומת אלה שבהם מועברים ניירות-הערך מהרשימה הראשית לרשימת השימור.
אין חולק כי לענייננו רלוונטי חלקה הראשון של הגדרת "חברת מעטפת" (ס"ק 1 לעיל).
עוד יצוין כי בעמדה משפטית של סגל הרשות מס' 104-17 (5.4.2016) הובהר כי:
...על תאגיד מדווח שהפך לחברת מעטפת לדווח על כך בדוח מיידי בהתאם לתקנה 36(א) לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומידיים), התש"ל-1970... בסמוך לאחר הפיכתו לחברת מעטפת. כך למשל, אם חברה ציבורית השלימה עסקה למכירת כל פעילותה העסקית יהא עליה להודיע על הפיכתה לחברת מעטפת בעת מתן הדיווח המיידי על השלמת העסקה.
12. על רקע זה טען הנאמן כי ככל שהתנאי המתלה לא יאושר, הרי שהצעת הרכישה של אקספרטו לא תיכנס לתוקפה, כאשר הנאמן הדגיש בעניין זה כי הצעתה של אקספרטו הייתה ההצעה היחידה לרכישת השלד הבורסאי של החברה וכי התמורה מהצעה זו הינה המקור העיקרי והכמעט בלעדי לפירעון חובות החברה לנושיה (למעט הנושה המובטחת). במלים אחרות, ככל שהחברה תוגדר כחברת מעטפת, הדבר יביא לכך שיתאיין שוויו של השלד הבורסאי, שהינו הנכס היחיד של החברה לאחר מכירת פעילותה ונכסיה.
הנאמן הסביר כי השלד הבורסאי של החברה מהווה נכס בפני עצמו המיועד לשרת את חובות החברה לנושיה וכי ערכו של השלד מגלם את יכולתו של רוכש השליטה בו להזרים לתוכו, כחברה ציבורית שמניותיה סחירות, כספים, נכסים ופעילויות, וזאת מבלי להידרש לעמידה בתנאים הנדרשים מחברה הנרשמת למסחר לראשונה (IPO).
הנאמן הוסיף והדגיש כי אקספרטו הציבה את התנאי המתלה בעניין זה למשך 5 חודשים ממועד הקצאת המניות (אם כי בדיון ביום 19.9.2024 הצהיר הנאמן כי אקספרטו מוכנה לקצר תקופה זו ל-3 חודשים (ראו להלן)), וזאת על מנת לאפשר לה פרק זמן סביר להכנסת פעילות חלופית לחברה מבלי שהחברה תוגדר כחברת מעטפת.
13. הנאמן ציין כי הבקשות השונות בעניין הצעת אקספרטו, לרבות התנאי המתלה, פורסמו לציבור במערכת המגנא והומצאו לרשות. עוד ציין הנאמן כי הרשות לא הגישה התנגדות או הסתייגות מהתנאי המתלה, ועל כל פנים, בשיחה טלפונית בין נציגי הנאמן לנציגי הרשות הודיעו האחרונים כי הרשות עשויה להתנגד לתנאי המתלה, וזאת מכיוון שהדבר מנוגד לנהלי הרשות, וכי לעמדתה של הרשות קיים ספק בדבר סמכותו של בית-משפט זה ליתן את הצו המבוקש לעניין עיכוב הגדרת החברה כחברת מעטפת.
14. לבסוף ציין הנאמן כי בחברה תיוותר פעילות גם לאחר רכישת נכסיה ופעילותה על-ידי הנושה המובטחת, שכן על-פי ההסכם עם הנושה המובטחת עתידה להיוותר בחברה פעילות של מתן שירותים לנושה המובטחת למשך 90 ימים. ברם, עם זאת, אין בכך די כדי לעמוד בתנאי המתלה.
15. הבקשה הועברה לתגובת הרשות. הרשות מסרה תגובה קצרה, בה ציינה, בין היתר, כי:
בחינת היותה של חברה משום חברת מעטפת בהתאם למבחנים האיכותיים והכמותיים המעוגנים בהגדרת המונח בהנחיות הבורסה מצריכה מומחיות מקצועית שבה אוחזת הרשות כגורם המאסדר. בחינה זו מבוצעת על ידי הרשות בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל מקרה ותוך יישום עקבי ואחיד, לרבות, במידת הצורך, לאחר מתן זכות טיעון לחברה הנבחנת...
על כן יצוין... כי לעמדת הרשות אין מקום שבית המשפט הנכבד יחליף את שיקול דעתה האסדרתי של הרשות בעניין או יורה לרשות האם וכיצד להפעיל את סמכותה בעניין זה במסגרת ההליך הנדון.
בשל האמור לעיל, לעמדת הרשות יש לדחות את בקשת החברה כי בית המשפט הנכבד יורה, הלכה למעשה, לרשות, כיצד להפעיל את שיקול דעתה המקצועי בנדון, באופן שלא תודיע על היותה של החברה "חברת מעטפת".
הרשות הדגישה עוד בתגובתה כי הגדרת חברה כחברת מעטפת, וכפועל יוצא מכך העברת מניותיה לרשימת השימור, אינה מבוצעת בעלמא והיא בעלת תכליות משמעותיות שמטרתן הגנה על ציבור המשקיעים ושמירה על תקינות המסחר בבורסה ועל אמון הציבור בשוק ההון הישראלי. עוד ציינה הרשות כי:
...החלה של הוראות תקנון הבורסה בעניין זה, כמו גם של מדיניות הרשות ועמדותיה ביחס להודעה על חברה כחברת מעטפת בצורה עקבית, נדרשת כשלעצמה לצורך הגשמת תכליות אלו. זאת, גם במקום שבו יהיה בכך כדי להפחית את הכדאיות הכלכלית של רכישת "שלד בורסאי", וכפועל יוצא מכך להפחית את היקף התמורה שתתקבל בחברה עבור מכירתה כ"שלד בורסאי".
לבסוף ציינה הרשות, מבלי לקבוע מסמרות בעניין, כי בנסיבות המפורטות בבקשה ובהתאם להגדרת חברת מעטפת, נראה על פניו כי עם השלמת תכנית השיקום צפויה החברה, ככל הנראה, לקיים את הגדרת חברת מעטפת. זאת, אף בשים לב לעמדות קודמות של הרשות בעניינן של חברות מעטפת אחרות, כפי שקיבלו ביטוי בעמדותיה הפומביות של הרשות.
16. הממונה, מצידו, הסכים כאמור לאישור תכנית השיקום וציין כי אינו מתנגד לכל יתר הסעדים שהתבקשו בבקשה. אשר לתנאי המתלה ציין הממונה כי סוגיה זו מצויה "תחת מומחיותה ואסדרתה של הרשות, ומלוא שיקול הדעת בעניין זה מסור לרשות".
17. הנאמן השיב לתגובת הרשות.
ראשית, הנאמן טען כי בפסיקה נקבע כי לבית-המשפט הסמכות לדון ולהכריע בסוגיות הנתונות לשיקול-דעת המאסדר וכי בית-המשפט הוא הפרשן המוסמך של דבר חקיקה ראשית, ומקל וחומר גם של הנחיות מינהליות (דנ"א 4960/18 זליגמן ואח' נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח' (4.7.2021)). כן היפנה הנאמן בסוגיית הסמכות להוראות סעיף 279 לחוק. עוד טען הנאמן כי ההוראות בתקנון הבורסה בעניין חברות מעטפת הינן הוראות דלות ואינן מפרטות נושאים שונים, למשל כפי שהן מפרטות ביחס לכללי שימור אחרים, כגון מהי "פעילות עסקית ריאלית", מה משך הזמן העתידי הרלוונטי לפעילות "הצפויה להניב הכנסות", מתן פרק זמן לחברה לתיקון המצב וכיו"ב.
הנאמן ציין עוד כי לעניין שבפנינו השלכה רוחבית, שהרי כל חברה ציבורית הנקלעת לחדלות-פירעון, המבקשת להשיא את התמורה לנושיה ובין היתר למכור את השלד הבורסאי בנפרד ממכירת פעילותה, עשויה להיתקל בבעיה זו. מאידך, מבחינה מעשית, אף מציע המעוניין ברכישת שלד בורסאי אינו מסוגל להכניס פעילות לאותו שלד בו ביום בו הוא רוכש אותו או כשמניות החברה מוקצות לו. כך, טוען הנאמן, מתאיין נכס משמעותי של חברות ציבוריות המצויות בהליכי חדלות-פירעון, אשר יכול להשיא ערך לנושי אותן חברות ולעתים – כמו במקרה שבפנינו – הוא אף נכס משמעותי ביותר במכלול הנכסים של החברה.
הנאמן ציין עוד כי תפקיד הרשות, כפי שהוגדר בסעיף 2 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך"), הינו "שמירת עניניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך" וכי ההתנגדות של הרשות לשמירת שווי השלד הבורסאי לטובת נושי החברה ומחזיקי ניירות-הערך שלה אינה עולה בקנה אחד עם מטרות אלה, כמו גם עם אחת ממטרות חוק חדלות-פירעון שהינה "להשיא את שיעור החוב שייפרע לנושים" (סעיף 1(2) לחוק). כן ציין הנאמן כי קיימים פתרונות שפגיעתם פחותה בציבור הנושים מאשר הכרזת החברה כחברת מעטפת וכי פתרונות אלה אף יושמו במקרים אחרים, כגון הימנעות מהכרזת החברה כחברת מעטפת במשך מספר חודשים ומתן גילוי נאות, מלא ובולט לציבור המשקיעים על כך שלחברה אין פעילות.
לבסוף טען הנאמן כי אף מאזן הנוחות מחייב את קבלת הבקשה על התנאי המתלה שבה.
ההליכים והדיון בפניי
18. כאמור, הצדדים מסרו את טיעוניהם בכתב והבקשה נקבעה לדיון בפניי, שהתקיים ביום 19.9.2024.
19. במהלך הדיון נעשו ניסיונות להביא את הצדדים להסכמות, אך ללא הצלחה. עוד התברר בדיון כי הרשות עומדת על כך שאין באפשרותה ליתן החלטה מקדימה ביחס להגדרתה העתידית של החברה, שכן הרשות קובעת את עמדתה ביחס לכל חברה על-פי המצב העובדתי ("צילום מצב").
הנאמן, מצידו, הבהיר כאמור כי אקספרטו מוכנה לקצר את תקופת התנאי המתלה ל-3 חודשים על מנת לאפשר לה להכניס פעילות חלופית לחברה.
20. עוד יצוין כי לאחר הדיון הגישה הרשות הודעת הבהרה. בהודעת ההבהרה עמדה הרשות על כך שלמעשה, החברה כבר כיום עונה ככל הנראה על הגדרת חברת מעטפת, וזאת בשל מכירת פעילותה ונכסיה לנושה המובטחת. הרשות ציינה בהודעתה כי ניהלה את הדיון בפניי תחת הנחה שגויה כי מצב זה ייווצר רק לאחר הפעלת תכנית השיקום וכי היא סבורה שאף בית-המשפט היה תחת הנחה שגויה זו.
כבר עתה יצוין - מבלי להתייחס לשאלת מצבה של החברה כיום שכלל לא נדונה בפניי – כי בית-המשפט לא היה תחת הנחה זו וכי, על כל פנים, כפי שיפורט מיד להלן, החלטתי כלל אינה קשורה לשאלת היותה של החברה חברת מעטפת ואינה מתיימרת להתערב בשיקול-דעתם של החברה ושל הרשות בעניין זה.
21. מכאן החלטתי.
דיון והכרעה
22. לאחר שעיינתי בתגובות הצדדים ושמעתי את טיעוניהם בדיון בפניי, אני סבורה כי יש לקבל את הבקשה באופן שיפורט להלן.
23. ראשית, לעניין סמכותו של בית-משפט זה, ניתנה כבר החלטתי במהלך הדיון בפניי לפיה "לבית משפט זה יש סמכות לדון בבקשה על כל המשתמע ממנה". על מנת להרחיב מעט עניין זה, אציין כי סעיף 279 לחוק מקנה לבית-המשפט של חדלות-פירעון סמכות רחבה ביותר:
(א) בית המשפט מוסמך, בכפוף להוראות לפי חוק זה, להחליט בכל שאלה שבמשפט או שבעובדה, המתעוררת בעניין הליכי חדלות פירעון שלפניו או אם מצא כי הכרעה בה נדרשת לשם ייעול ההליכים כאמור, למעט החלטה שעניינה הכרעה בהליכים פליליים או הליכים מינהליים, בכפוף להוראות סעיף 31.
(ב) בית המשפט הדן בחדלות פירעון לא יוגבל בהפעלת סמכותו על ידי צו מבית משפט אחר, ולא יהיה ערעור על החלטותיו אלא בדרך הקבועה בחוק זה.
...
(ד) בית המשפט רשאי לחזור ולעיין בכל צו שנתן מכוח סמכותו לפי חוק זה, לבטלו או לשנותו, אם השתנו הנסיבות או התגלו עובדות חדשות המצדיקות זאת.
(ה) בית המשפט רשאי לקבל בכל עניין את הראיות בעל פה או בתצהיר; השר רשאי לקבוע הוראות לעניין זה.
וראו, למשל, דברי בית-המשפט העליון (כבוד השופט ד' מינץ) ברע"א 8038/20 ב.ר.ן יזמות והשקעות בע"מ נ' חיים ומשה מנגד בע"מ (בפירוק) ואח' (26.1.2021), פסקאות 29-28:
התלבטות אכן קיימת בשאלת גבולות הסמכות, הן לפי הפקודה והן לפי החוק, אך נראה כי מגמת המחוקק לא הייתה בפקודה ואינה כיום בחוק להצר את צעדיו של בית המשפט לחדלות פירעון בעשייתו השיפוטית המורכבת במציאת פתרונות מיטביים למכלול הסוגיות והקשיים המתעוררים בהליכי חדלות פירעון הנידונים לפניו....
הדברים שאמרתי בעניין גני חב"ד יפים גם כאן - למרות שהם נאמרו עובר לחקיקת החוק:
"יתר על כן, בדיני חדלות פירעון נעשה באופן תדיר שימוש ב"חקיקה שיפוטית" (ראו: יורם דנציגר, יואב פויזנר ורענן בן ישי "חקיקה שיפוטית בדיני חדלות פירעון" משפט ועסקים יג 61 (תש"ע)...
גם המציאות העסקית-הכלכלית המשתנה והמתחדשת, מעמידה בפני בית המשפט של חדלות פירעון מגוון שאלות וסוגיות מורכבות אשר אין להן, ואולי אף לא יכולה להיות להן, הסדרה מפורשת במסגרת הוראות החוק, שכן המציאות בתחום זה "עולה על כל דמיון" (עניין דואר ישראל, פסקה 51). זאת הן בהליכים הקשורים להליכי הבראה ושיקום, והן בסוגיות מתחום הפירוק. המסגרת של דיני חדלות הפירעון מחייבת התייחסות מורכבת למכלול הזכויות של כלל המעורבים מנקודת מבט רב-צדדית מורכבת הכוללת בתוכה זכויות ואינטרסים נוגדים זה לזה (ראו גם: דוד האן דיני חדלות פירעון 17 (2009) (להלן: האן)). פעמים שאילוצי המציאות והסוגיות המורכבות והמשתנות מחייבים מתן מענה גמיש ויצירתי על ידי בית המשפט, אשר נדרש ליתן מענה מהיר לבעיות לא פשוטות המתעוררות חדשים לבקרים. מכלול תנאים אלו הובילו את בתי המשפט של חדלות פירעון ליזום וליצור פתרונות, לעתים "יש מאין", למצבים סבוכים שנדרש לתת להם מענה, תוך שימוש בסמכויותיו הטבועות של בית המשפט ומתן פרשנות יצירתית לדין הקיים. כך גם בית משפט זה התבטא בעבר כי בית המשפט של חדלות פירעון מהווה "שותף פעיל" בהליך יצירת הסדר פשרה, באופן שיש בו כדי ליתן משנה תוקף לפרשנות ההסדר על ידי בית המשפט של חדלות פירעון, שכן אין מדובר בבית משפט אזרחי "רגיל" המפרש בדיעבד הוראותיו של הסדר, אלא בגוף ששימש "מעין עד להבנות שנרקמו" (ע"א 7652/09 עו"ד יצחק מולכו נ' עו"ד אמנון לורך, פסקה 15 (11.4.2011)).
24. מאידך, אני ערה, כמובן, לאמור בסעיף 279(א) לחוק שצוטט לעיל, לפיה סמכותו של בית-המשפט של חדלות-פירעון אינה חלה על "החלטה שעניינה הכרעה בהליכים מינהליים". כך אני ערה גם לאמור בדברי ההסבר לחוק ביחס לסעיף זה (ה"ח 1027, התשע"ו 604, בעמ' 738), לפיהם "הטיפול בחייב במסגרת דיני חדלות הפירעון תחום למערכת היחסים שבין החייב לנושיו בלבד. הוא אינו משליך על הסביבה הרגולטורית שבה פועל החייב או על כפיפותו לחובות הדין הפלילי והמינהלי. זאת הן לגבי הדין המהותי החל על החייב והן לגבי הביקורת השיפוטית על החלטות הרשות המינהלית בעניינים אלה", כמו גם לעובדה כי כבוד השופט ד' מינץ נותר בעמדת מיעוט בע"א 3069/17 משרד החינוך נ' עמותת גני חב"ד צפת (בפירוק) ואח' (29.10.2017), שהוזכר בציטוט דלעיל.
כמו כן נפסק לגבי תקנון הבורסה כי, ככלל, על בית-המשפט להימנע מהתערבות בשיקול-דעתה של הבורסה, בהיותה גורם מקצועי ובעל מומחיות בנושא, וכי על בית-המשפט ליתן קדימות למעמדו של התקנון ולהימנע מלפסוק בניגוד להוראותיו.
ברם, עם זאת, נפסק במפורש כי הבורסה כפופה לביקורת שיפוטית וכי במקרים המתאימים יהיה מקום להתערב בהחלטותיה. ראו, למשל, רע"א 839/12 אורן השקעות (א.א.א.) בע"מ נ' שיף הזנפרץ נאמנים (2004) בע"מ ואח' (5.2.2012), פסקאות 19-14; רע"א 5598/12 אלרן (ד.ד.) נדל"ן בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (5.8.2012), פסקה 7.
25. על כל פנים, כפי שיובהר מיד להלן, החלטתי להלן כלל אינה מתערבת בשיקול-דעתה של הרשות בעניין חברות מעטפת ועל כן אף אינה נדרשת להלכות שפורטו לעיל. יתרה מכך, למעשה לא היה חולק בפניי כי, עקרונית, שלד בורסאי שאין בו כל פעילות עסקית ריאלית אכן צריך להיות מוגדר כחברת מעטפת על-פי תקנון הבורסה.
אכן, החלטתי דנן מבוססת דווקא על העובדה כי הרשות במקרה זה כלל אינה מפעילה את שיקול-דעתה בסוגיה הרחבה של חברות ציבוריות הנקלעות לחדלות-פירעון, ולמעשה אף מסרבת לעשות כן, ועל כן ממילא אינני מבקרת את שיקול-דעתה של הרשות.
26. ואמנם, לגופו של עניין, ענייננו בהגנה על אינטרסים של קבוצות שונות, כאשר אין זאת מן הנמנע כי, מטבע הדברים, הגנות שונות אלו עשויות ליצור קונפליקטים וסתירות שיש לאזן ביניהם.
במקרה זה, מחד, יש להגן על עניינם של הנושים (כאמור בסעיף 1(2) לחוק חדלות-פירעון שצוטט לעיל). מאידך, יש להגן על עניינם של המשקיעים בניירות-ערך של חברות ציבוריות שמניותיהן נסחרות בבורסה (כאמור בסעיף 2 לחוק ניירות ערך שאף הוא צוטט לעיל). יתרה מכך, בעיניי קיימת כאן קבוצה שלישית שיש להגן אף על עניינה - קבוצה שהרשות כלל לא התייחסה אליה בטיעוניה אף שהיא נופלת לכאורה תחת "חסותה" - היא קבוצת המחזיקים בניירות-הערך של החברה בעת הפיכתה לחדלת-פירעון, ובפרט המחזיקים מן הציבור. קבוצה זו אמנם איננה קבוצה של נושים, אך מחזיקים אלו אף אינם בעלי-עניין בחברה אלא, לכאורה, מדובר במשקיעים "תמימים" ש"נלכדו" בחברה ציבורית עת הפכה לחדלת-פירעון. כך, שמבחינות רבות עניינם של מחזיקים אלה דומה יותר לעניינם של הנושים מאשר לעניינם של בעלים "רגילים" בחברה ועבורם לא פעם האפשרות להכניס פעילות חדשה לתוך חברה ציבורית שקרסה היא הדרך היחידה להציל את שווי אחזקותיהם, ולו במקצת.
27. לדאבוננו, הנושא של חברה ציבורית הנקלעת להליכי חדלות-פירעון, כאשר השלד הבורסאי שלה הוא אחד הערכים השיוריים הבודדים הנותרים באמתחתה, אינו כה נדיר במקומותינו. נושא זה מחייב אפוא חשיבה ואפשר שאף התאמה של הכללים השונים, לרבות תקנון הבורסה, תוך איזון בין האינטרסים השונים, כאמור לעיל, וניסיון לייצר פתרון מיטבי ככל הניתן. ראו, למשל, מ' גורמן ונ' זוהר "שלדים בורסאיים – הגיע הזמן לשינוי תפיסה" כלכליסט 15.1.2024.
בהקשר זה יצוין עוד - כפי שהתברר בדיון בפניי - כי לעתים חברות במצב זה נדחקות להכניס לגדרן פעילות חלופית או זמנית, וזאת רק כדי להימנע מהגדרתן כחברות מעטפת, ואינני משוכנעת שמצב זה בריא יותר לציבור המשקיעים.
מבחינה זו, עמדתה של הרשות, כפי שבאה לידי ביטוי במקרה זה ובמהלך הדיון שהתקיים בפניי, אינה מתקבלת על הדעת בעיניי. אכן, כאמור, הרשות דבקה בהוראות תקנון הבורסה, לפיהם יש לבחון את עניינה של כל חברה וחברה על בסיס עובדתי ורק בזמן אמת (קרי מיד לאחר הפסקת פעילותה הריאלית), כאשר תוצאת הבחינה היא חד-משמעית - הכרזה מיידית כחברת מעטפת או לא. בנסיבות אלה התרשמתי כי הרשות אינה פתוחה לכל דיון שעניינו ניסיון למצוא פתרון מאוזן יותר לבעיה הרוחבית דנן, קרי כי, למעשה, הרשות מסרבת לעשות שימוש בסמכויותיה ובשיקול-דעתה בנושא זה. זאת, אגב, שעה שלגבי כללי שימור אחרים קיימות בתקנון הבורסה הוראות המאפשרות פרק זמן מסוים לתיקון המצב.
יצוין כי דעתי אף אינה נוחה מעמדתו של הממונה במקרה זה, שתפקידו "לפעול לשמירת התקינות, היעילות וההגינות של הליכים לפי חוק זה ולשמירת האינטרס הציבורי בהליכים אלה" (סעיף 268 לחוק). ברם, למצער כפי שעלה בתגובתו בעניין זה ובמהלך הדיון בפניי, הממונה "הותיר את הזירה" בעניין רוחבי זה לרשות בלבד.
ברם, אני סבורה כי מדובר בשתי רשויות של המדינה המתבוננות על אותו עניין, כל אחת מנקודת מבטה שלה ומן הזווית של האינטרסים וההגנות שהיא אמונה עליהם, ולדעתי חובה על שתי רשויות אלה להפעיל את סמכויותיהן, לתקשר ביניהן וכאמור לנסות להביא לפתרון רוחבי לסוגיה זו, שאינה בלתי-נפוצה. וראו, רק לשם ההמחשה את הדיון הקצר שהתפתח בעניין זה במהלך הדיון בפניי בין נציגי שתי הרשויות, אשר ברור כי יש לקיימו בצורה יותר ממוסדת, מושכלת ומסודרת:
ב"כ הממונה:
יכול להיות שמדיניות שהרשות מציגה של 0 או 1 באבחת סכין, תהיה לכך השלכה רוחבית על הרבה הליכי חדלות פרעון של חברות ציבוריות שנכלל בהם נכס של שלד שרוצים למכור אותו בנפרד מהפעילות. ללא ספק, זה יגרע נכס שבמקרים רבים הוא מאוד מהותי עבור הנושים. אך אם הרשות סבורה שאין מקום מבחינתה יותר לסחר בשלדים בכלל, לא בהליכי חדל"פ ולא בנסיבות קיצוניות ככל שתהיינה אני כן חושבת שזה במסגרת הפררוגטיבה שלה ובמסגרת שיקול הדעת המנהלי שלה.
בית המשפט: איפה שיקול הדעת של הרגולטור שלה. יש פה שתי קולות עדיין צריך לשמור על הנושים.
ב"כ הממונה: במקרה זה, המשמעות היא שמדובר בנכס שלא קיים.
בית המשפט: איפה התקיים הדיון בשאלה הזו.
עו"ד וינבאום [ב"כ הרשות – א.ל.ע.]: הוא התקיים בכנסת ובבית המשפט העליון.
בית המשפט: שאלתי איפה התקיים הדיון, שאם הרשות מחליטה שכל השלדים האלה לא יהיה בהם סחר ויש בכך השלכה רוחבית על הליכי חדלות פרעון?
עו"ד וינבאום:
אני מבקש להצהיר לפרוטוקול שמדברים פה דברים שלא ישתמע שזה בהסכמתי, אני אומר שאין שום אג'נדה כזו ברשות כנגד סחר של חברות מעטפת. אני יושב כאן ושומע את מה שאומרת חברתי ומבקש לציין לפרוטוקול.
ב"כ הממונה:
כשאני אומרת סחר בשלדים, הכוונה לסחר בחברות שאינן מוגדרות כחברות מעטפת, כלומר חברות שאין בהן פעילות דה פקטו אך עדיין לא הוגדרו כחברות מעטפת.
עו"ד וינבאום: אין אג'נדה כזו.
28. ודוקו: על פניו נראה כי הפתרון שהוצע על-ידי הנאמן הינו פתרון סביר, קרי מתן משך זמן קצר ביותר להכניס לתוך שלד בורסאי של חברה חדלת-פירעון פעילות עסקית ריאלית חדשה תוך דחיית הכרזתו כחברת מעטפת, וכמובן תוך מתן גילוי נאות, מלא ובולט לציבור המשקיעים על נסיבות העניין. ברם, אינני נוטעת כל מסמרות בעניין זה ואינני מביעה כל עמדה ביחס לעניין רוחבי זה, שכלל לא נדון בפניי על מלוא שיקוליו. אכן, עניין זה נתון לשיקול-דעתה של הרשות, ובהחלט אף ייתכן מצב שלאחר הפעלת שיקול-הדעת עמדתה של הרשות כלל לא תשתנה. ברם, כאמור, הקושי בעיניי הוא שהרשות כלל לא הפעילה את שיקול-דעתה בעניין רוחבי זה. על כן אף עמדתי לעיל על כך שבית-משפט זה כלל אינו מתערב במקרה זה בשיקול-דעתה של הרשות, אלא הקושי טמון בעיניי באי-הפעלת שיקול-הדעת.
29. אשר למקרה הקונקרטי שבפניי, הואיל ונדרשת כאן הכרעה מיידית בבקשה לשם הגנה על עניינם של הנושים ושל המחזיקים מן הציבור בחברה, והואיל ואני סבורה, כאמור, כי הפתרון שהוצע על-ידי הנאמן הינו פתרון סביר על פניו, הרי שעמדתי היא שיש לקבל את הבקשה, על התנאי המתלה, אשר יקוצר ל-3 חודשים. השוו, למשל, לפר"ק (מחוזי-ת"א) 31111-09-14 סקיילקס קורפוריישן בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (3.2.2015). באותו מקרה דחה בית-המשפט באופן חריג דיון בדירקטוריון הבורסה בנוגע להעברת ניירות-ערך של חברה לרשימת השימור, שכן העברתם לרשימת השימור עמדה לטרפד הסדר נושים שהחברה הגיעה אליו. וכך קבע שם בית-המשפט (כבוד סגן-הנשיאה (כתוארו אז) א' אורנשטיין), שדבריו יפים גם לענייננו בהתאמות הדרושות (ואני כמובן ערה לכך שבענייננו לא נדרש דיון בדירקטוריון הבורסה כדי להכריז על חברה כחברת מעטפת וכי סמכות זו נתונה לחברה עצמה או לרשות, כאמור לעיל):
13. שיקול הדעת של הדירקטוריון
בפתח הדברים ראיתי לנכון להסתייג מעמדת הבורסה... וכן מעמדת הרשות בדיון שלפיה הדירקטוריון חייב להעביר את ניירות הערך של חברה לרשימת שימור בהתקיים אי עמידה בתנאים ובחלוף תקופת ההתראה שניתנה לחברה. אמנם התקנון בסעיף 3א מורה שהדירקטוריון יעביר נייר ערך לרשימת השימור בהתקיים כל אחת מעילות השימור שמפורטות בתקנון אך סבורני שעל הדירקטוריון להפעיל שיקול דעת בטעם ההעברה. אין לטעמי בעובדה שניסוח הסעיף מצביע שעסקינן בהוראה שכן נכתב: "הדירקטוריון יעביר לרשימת השימור" ולא ש"הדירקטוריון יחליט אם להעביר לרשימת שימור", כדי צווי שעל הדירקטוריון לבצע את [ה]העברה ומבלי שקודם לכן יתן את הדעת למקרה המונח לפתחו.
לעניות דעתי ובניגוד לעמדת הבורסה, חייב הדירקטוריון להפעיל שיקול דעת בבואו להורות על העברת ניירות ערך של חברה לרשימת שימור אחרת לא יצא ידי חובתו, ואוסיף: דירקטוריון הבורסה ככל דירקטוריון אחר שהוא מצווה ככלל להפעיל שקול דעת באשר לנסיבות המקרה ולקבל החלטה מושכלת בכל עניין המובא לפניו ורק לאחר בחינה וליבון בנושא שמונח לפתחו. לו היה מדובר בהוראה טכנית גרידא של העברת ניירות ערך לרשימת השימור לא היה צורך להידרש [ל]כינוס הדירקטוריון והדבר היה נעשה ללא מעורבותו. הדעת נותנת שבעת שהותקן התקנון, עמדה ביסוד ההוראה דנן כוונה שלפיה בעת שיהיה מקום למימוש הסעד הדרסטי של העברת ניירות ערך לרשימת שימור, שהדירקטוריון ייתן דעתו לנסיבות המקרה ורק לאחר שקלא וטריא יקבע את עמדתו ויורה על ביצוע פעולות בהתאם.
...
רואים אנו שגם לפי הפסיקה ישנם מקרים שבהם יש מקום לדחיית העברת ניירות ערך לרשימות שימור. משכך, יש מקום לשקול את פניית החברה לגופה ולא להסתפק בעצם אי עמידתה בכללי השימור ובחלוף המועד של ההתראה. יוער שאין באמור כדי לפרוץ את היריעה וכי רק במקרים חריגים ביותר ובנסיבות המתאימות יהיה מקום להיעתר לבקשה כאמור, אך זאת רק לאחר שזו נבחנה כדבעי ולא נדחתה על הסף.
15. נסיבות המקרה החריגות
סבורני שנסיבות המקרה שלפני נמנות על אותם מקרים חריגים שבהם יש לשקול בחיוב דחייה מוגבלת בטרם העברת ניירות הערך של החברה לרשימת שימור.
עסקינן בחברה שבעניינה אושר הסדר נושים. כאמור לעיל, ביום 2.2.15 ניתן פסק דין המאשר את הסדר הנושים ומשכך נסללה הדרך לממשו. שונה הדבר אם היינו מצויים רק בשלבים מקדמיים של היתכנות להסדר כזה או אחר שכן זאת כבר נעשה. יש לטעמי חשיבות רבה לכך שהסדר הנושים אושר וזאת לא רק מאחר ואין לפנינו רק אפשרות להסדר אלא שיש הסדר קיים, אלא שבנוסף:
קבלת עמדת הבורסה משמעה ריקון מתוכן של הוראת סעיף 350 לחוק החברות, שכן משמע שחברה שבית המשפט אישר הסדר נושים בעניינה, לא תוכל למצות את זכויותיה ולממש את ההסדר. המחוקק הכיר בהליך של הסדר נושים וכעדיף על פני אלטרנטיבות אחרות העומדות לפניה ובעיקר לפני נושיה. שומה עלינו ליתן קדימות להליך זה ולסייע בידי החברה לממש את ההסדר ובסייג שעסקינן בהסדר שאושר, הוא ניתן ליישום ובתוך פרק זמן סביר ונקוב.
...
גם פרק הזמן של דחיית ההחלטה בעניין העברת ניירות הערך לרשימת השימור הוא קצר. בניגוד לטענת הבורסה, אין עסקינן בפרק זמן בלתי קצוב... לעניין זה הבהירה החברה בתשובתה לתגובה וכן בדיון במעמד הצדדים שפרק הזמן המבוקש הוא כשבועיים. עסקינן בפרק זמן זניח יחסית לפי כל קנה מידה.
גם מאזן הנוחות תומך בקבלת הבקשה. לעניין זה, ככל שהבקשה תידחה וניירות הערך של החברה יועברו לרשימת השימור, בא הקץ להסדר הנושים שכן זה לא יוכל להתממש, לא כל שכן החברה לא תוכל לעמוד בהמשך בתנאים המחמירים של החזרת ניירות הערך לרשימה הראשית. משמע, הנזק שייגרם לנושים הוא בלתי הפיך שכן לפי חוות דעת המומחה התמורה לה יזכו בהינתן שבמקרה כזה אין מנוס אלא מפירוק החברה, הוא שולי לעומת זה הצפוי להם באם ההסדר ימומש.
כן היפנה הנאמן לחדל"ת (מחוזי-ת"א) 25531-01-24 קנאשור תראפיוטיקס בע"מ נ' רשות לניירות ערך ואח', ובפרט למכתב הרשות לאותה חברה מיום 6.2.2024 שצורף לבקשה מס' 6 שם, ממנו עולה כי בנסיבות דנן גילתה לכאורה הרשות גמישות מסוימת בסוגיה זו.
30. ברם, בכך לא סגי, שכן מצופה מהצדדים לפתוח במגעים מיידים בעניין ההגדרה של חברות ציבוריות הנקלעות להליכי חדלות-פירעון כחברות מעטפת, וזאת הן במישור הרוחבי על-ידי הרשות (רצוי בהשתתפות הממונה כאמור לעיל) והן ביחס לחברה שבפניי.
אשר לחברה עצמה, הרי שהחלטתי בעינה עומדת, אך מצופה מהצדדים לדייק את העניין ככל הנדרש על מנת לטייב את ההגנה על המשקיעים בחברה, ועל הנאמן והמציעה לשתף פעולה עם הרשות בעניין זה, והצדדים - לרבות הרשות - רשאים לשוב ולפנות לבית-משפט זה ככל שיידרשו התאמות כלשהן.