תא (ת"א) 38148-01-11 אברהם קליין נ' יעקב כהן

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 38148-01-11 קליין ואח' נ' כהן ואח'

לפני כבוד השופטת לימור ביבי

תובעים
1.אברהם קליין
2.ירוחם דב קליין
3.שושנה מליק
4.יעקב גוטפריד
5.יחזקאל בצלאל
כולם ע"י ב"כ עו"ד רם דקל ו/או אוהד אנטמן

נגד

נתבעים
יעקב כהן
ע"י ב"כ עו"ד זאב לכוביצקי

פסק דין

התביעה לפני נסבה על התקשרות התובעים בעסקאות - אשר הצדדים חלוקים על מעמדו של הנתבע בהקשר אליהן - לשם רכישת זכויות בשלושה בניינים בברלין-גרמניה, עסקאות אשר לטענת התובעים, הפר הנתבע את התחייבויותיו כלפיהם בהקשר אליהן ומשכך, הינו חב בהשבת הכספים אשר שולמו לו על ידם בגין עסקאות אלו.
מבוא;
1. כהקדמה לפירוט טענותיהם של הצדדים, הנני מוצאת להציג את שלושת הבניינים, בהם נטען כי נקשרו העסקאות נשוא התביעה ונתונים רלוונטיים הנוגעים להם ואשר אינם שנויים במחלוקת.
2. למען שלמות היריעה, אקדים ואציין, כי בהחזקת הנכסים מעורבות חברת אם קפריסאית בשם SATIBLERE LIMITED (להלן: "סטיבלר קפריסין") וחברת בת גרמנית של חברה זו הנושאת אותו שם – SATIBLER Immobilien verwaltungs GmbH (להלן: "סטיבלר גרמניה"). על החברות האמורות יורחב הדיבור בהמשך ואולם, כבר בשלב זה אציין כי בחלק מהמקרים, קיימת עמימות בשאלה איזו מהחברות החזיקה באיזה מהנכסים ומשכך, מקום בו לא ברור באיזו מהחברות מדובר יצוין רק השם "סטיבלר".
3. "בניין הולצהאוזר"- HOLZHAUSTR
הבניין ממוקם ברחוב הולצהאוזר 72 ברובע טאגל בברלין וזכויות הבעלות בו נרשמו על שם חברה ייעודית בשם הולצהאוזר "HOLZHAUSTR" .
ביום 18.10.06 נרכשו הזכויות בבניין זה על ידי הנתבע – יעקב כהן (להלן: "כהן" או "הנתבע") ומר אורי גולן (אשר בחלק מהמקומות מופיע שם משפחתו כ"גולדנצייל" להלן: "גולן"), אשר הקימו, עובר לרכישתו את חברת הולצהאוזר לשם החזקת הזכויות בבניין והחזיקו – ככל הנראה עובר לעסקה עם התובעים- במניותיה.
בסמוך לאחר רכישת הזכויות בבניין, הוצע לתובעים לרכוש את הזכויות בו, או בחברה המחזיקה אותו ואין חולק כי הזכויות נרכשו על ידם וזאת, הגם שלא הוצג (ודומה כי לא קיים), הסכם המסדיר רכישת הזכויות על ידם. כך או כך, כאמור הצדדים אינם חלוקים על כך שנקשרה עסקה לרכישת הזכויות בבניין זה או בחברה המחזיקה אותו, על ידי התובעים. עוד אין חולק כי עלות רכישת הבניין כפי שהוצגה בפני התובעים עמדה על סך של 805,375 אירו, מתוכם סך 735,000 אירו בגין תמורת הבניין ואילו היתרה בגין הוצאות הכרוכות בכך. אין חולק שהוסכם כי ההון העצמי אשר יידרש לשם רכישת הבניין עומד על 204,788 אירו וכי יתרת הרכישה תמומן במשכנתא.
עוד אין חולק כי החל מחודש נובמבר 2006 החלו התובעים להעביר כספים לצורך רכישת הזכויות בבניין וכי העברת הכספים, עד לתשלום מלוא ההון העצמי הנדרש, הייתה עד לחודש דצמבר 2006. כתימוכין לאמור- אשר כאמור אינו שנוי במחלוקת- הוצג על ידי הצדדים מסמך מיום 27/3/07,עליו חתומים כהן וגולן (נספח 13 לתצהיר התובעים) במסגרתו הינם מאשרים כי התקבל לידיהם מקליין ושותפיו, סך של 204,788 אירו על חשבון רכישת הבניין בהולצהאוזר וכי הם מתחייבים להעביר את מנויותיהם בחברת הולצהאוזר המחזיקה בנכס הנ"ל לקליין ושותפיו וזאת, מיד לאחר חג פסח תשס"ד ולא יאוחר משמונה ימים לאחר החג.
בכל הנוגע למשכנתא, אשר נדרשה לשם מימון יתרת תמורת הרכישה הרי שהגם קיומן של מחלוקות בין הצדדים, באשר לסיבתיות אשר גרמה לאופן בו נלקחה המשכנתא להשלמת מימון רכישת בניין זה – ניתן, כבר בשלב זה, לפרט את שאין עליו חולק, או עולה ברורות ממסמכים אשר הוגשו לבית המשפט ובכלל זה כי – הגם שעבור השלמת המימון בגין נכס זה, נדרשה משכנתא בסך של 600,000 אירו, נלקחה בפועל מהבנק משכנתא בסך של 1.45 מיליון אירו. משכנתא זו שימשה למימון נכס זה וכן, נכס ברחוב פנקובר 95 בברלין. המשכנתא נלקחה על ידי חברת סטיבלר גרמניה. עוד עולה כי כבטוחה למשכנתא זו שימש מלבד שני הנכסים האמורים גם נכס נוסף ברחוב פיסטוריוס 142א' בברלין [ראו תוספת לחוזה הלוואה בין חברת סטיבלר גרמניה בנק למשכנתאות ברלין הנובר בע"מ אשר צורפה כנספח יא' לתצהיר הנתבע – אשר תוכנו אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים ושניהם מפנים אליו].
במועד מאוחר יותר, לטענת התובעים בהתאם לעצת כהן, ולטענת כהן לבקשת קליין, הועברו המניות בחברת הולצהאוזר לחברת סטיבלר גרמניה.
לאחר תחילת ההליכים המשפטיים, נמכר בניין זה בתמורה לסך של 450,000 אירו, לטענת כהן, ואין חולק כי התובעים לא קיבלו כל חלק מהתמורה בגין בניין זה.
4. "בניין ציטאואר" –
הבניין ממוקם ברחוב ציטאואר 16 ברובע ראדוב בברלין.
הזכויות בבניין היו רשומות על שם חברת קוטל (Kotel Grundbesitz GmbH) שהייתה חברה ייעודית אשר הוקמה, ככל הנראה, לשם רכישת הבניין או מיד לאחר רכישתו.
מפסק בוררות שניתן בתביעה שהגישו ה"ה איתמר וצחי מרקור (להלן: "מרקור") נגד הנתבע כהן ומר רון פלד (נספח 3 לתצהיר קליין), עולה, כי הצדדים לפסק הבוררות התקשרו בהסכם שותפות שעיקרו הקמת חברה בבעלות שווה של הצדדים שתעסוק ברכישת נדל"ן. עוד נקבע כי ביום 30.12.07 נרכש הבניין בציטאואר על ידי מרקור, כהן ופלד במשותף, כאשר כל צד רכש מחצית מהזכויות בבניין. קרי, מחצית מהזכויות בבניין או בחברה המחזיקה בו היו של מרקור ומחצית- לפי פסק הבורר בין מרקור, כהן ופלד, הינה של כהן ופלד. אציין כי כהן טוען כי מחצית הבניין הינה אמנם של מרקור ואולם, כי המניות במחצית השנייה אשר בבעלות קוטל, הוחזקו על ידי חברת סטיבלר.
אין חולק, כי התובעים התקשרו לשם רכישת מחצית מהזכויות בבניין או לשם רכישת הזכויות בחברת קוטל אשר החזיקה במחצית מהזכויות בו. כהן טוען כי התקשרותם לרכישת הבניין נעשתה מול שייקה ליבנה, ואילו התובעים טוענים כי ההתקשרות נעשתה מול כהן.
עוד טוענים התובעים כי הוסכם שהם יעבירו לכהן סכומי כסף עבור רכישת מחצית מהזכויות בבניין בציטאואר, וכי ככל שתיוותר יתרת סכום, היא תשמש לרכישת זכויות באופן יחסי בבניין באלזן שטראסה.
עוד אין חולק, כי אף בניין זה נמכר, לאחר תחילת ההליכים המשפטיים, ביום 26.1.12 תמורת סך של 550,480 אירו וכי התובעים לא קיבלו כל חלק מהתמורה בבניין זה.
5. "בניין אלזן שטרסה" –
הבניין ממוקם ברחוב אלזן 17 ברובע שטיגליץ בברלין.
הזכויות בבניין הוחזקו על ידי חברת Y.C INVESTMENTS (להלן: "י.כ. השקעות") שהייתה חברה ייעודית לשם רכישת הבניין.
הזכויות בחברה המחזיקה בבניין, הוחזקו על ידי שלושה שותפים - יעקובסון, פלד וכהן בחלקים שווים – קרי לכל שותף שליש.
אין זה שנוי במחלוקת כי התובעים ביקשו לרכוש זכויות בבניין זה, מתוך זכויותיו של כהן, קרי אין זה שנוי במחלוקת כי העסקה לרכישת בניין זה על ידי שלוש קבוצות השותפים, הייתה כבר קודם למעורבותם של התובעים וכי התובעים ביקשו לרכוש חלקים מחלקו של כהן בבניין זה.
הצדדים חלוקים בשאלה האם בסיכומו של דבר רכשו התובעים זכויות בבניין זה ובאיזה שיעור.
לטענת התובעים, לאור הסכום אשר השקיעו בפרויקט זה (אשר מהווה כאמור את יתרת הכספים אשר הועברו על ידם לאחר ניכוי הסכום אשר נדרש לשם הפרויקט בציטאואר) – הינם זכאים לשליש הזכויות בבניין או בחברת י.כ. השקעות- המוחזק על ידי כהן בנאמנות. כהן מאידך טוען ראשית כי בסיכומו של דבר – התחוור כי אין יתרת זכויות פנויה בבניין להשקעת התובעים (הואיל ומשקיעים אחרים השקיעו בבניין זה) ויתרה מכך, כי ממילא לא נותרה בידיו יתרת כספים של התובעים לשם השקעה בבניין וזאת, הואיל וכספים אשר הועברו על ידם הוקצו לשם תשלום הוצאות בגין הבניין בהולצהאוזר.
אציין כי כהן מודה שהשליש אשר מוחזק על ידו, אינו שלו אלא שהוא נאמן בהחזקת שליש זה ואולם, לטענתו, הינו מחזיק בשליש זה עבור משקיעים אחרים ולא עבור קליין ושותפיו. במאמר מוסגר אציין כי – בשאלה האם הוחזקו המניות על ידי כהן באופן ישיר או על שם סטיבלר- אינני קובעת מסמרות בשלב זה ואדרש אליה בהמשך.
זמן קצר לאחר תחילת ההליכים המשפטיים, נמכר הבניין באלזן שטראסה תמורת סך של 1.5 מיליון אירו. מסכום זה נותר לחלוקה בין המשקיעים סך של 656,225 אירו (ראו מכתב שנשלח בדואר אלקטרוני מרון פלד ליתר המשקיעים: יעקובסון, כהן וקליין ביום 13.9.11 – נספח 33 לתצהיר קליין). אין חולק, כי כהן קיבל – לטענתו, עבור משקיעי סטיבלר, סך של 227 אלף אירו מסכום המכירה של הבניין באלזן שטראסה וכי התובעים לא קיבלו כל חלק מהתמורה שהתקבלה בגין בניין זה.
אין חולק, כי חלקו של כהן מהתמורה שהתקבלה בגין מכירת הבניין באלזן שטראסה הועבר לעו"ד יוחאי לוי ומוחזק אצלו בנאמנות.
6. אציין כבר עתה כי התביעה תחילתה כתביעה להעברת זכויות בנכסים או במניות של החברות המחזיקות בנכסים ואולם, כפי שהובהר לעיל, במהלך ההליכים המשפטיים, נמכרו כלל הזכויות בנכסים ומשכך, שינתה התביעה פניה ותחת תביעה לקבלת זכויות בעין, טוענים התובעים כי התחייבויות של כהן כלפיהם לרכישת הזכויות בנכסים, הופרו ומשכך, הינם זכאים להשבת כלל הכספים אשר הופקדו על ידם בידי כהן לשם רכישת נכסים אלו.
הבוררות אשר התנהלה בפני השופט בדימוס אורי שטרוזמן:
7. בשנת 2008 ננקטו על ידי כהן, אליו הצטרפו 33 תובעים נוספים, הליכים כנגד גולן, אשר הועברו- לאור תניית בוררות בהסכם בין כהן לבין גולן, לבירור בפני הבורר כב' השופט בדימוס אורי שטרוזמן (להלן: "הבורר" ו"הבוררות"). הבורר אשר מונה על ידי המוסד לבוררות עסקית, התחיל בישיבות הבוררות ביום 11/11/08, הליך ההוכחות בפניו הסתיים ביום 1/3/10 ופסק דינו ניתן ביום 31/8/12 (מועד אשר במאמר מוסגר אציין כי הוא מאוחר לתחילת ההליכים בתביעה לפני שהחלו בינואר 2011).
8. הרלוונטיות של הליך הבוררות, כמו גם פסק הדין אשר ניתן במסגרתו, להליך לפני, מוצאת ביטוייה בשלושה - ראשית- בכל הנוגע לקביעותיו הפוזיטיביות כחלק ממסד הראיות בתביעה לפני וזאת, בהינתן שאחד התובעים בתביעה הינו קליין וזאת, כמייצג של קבוצת התובעים הנוספת והתובע הראשי בתביעה הינו כהן. בהקשר זה, הרי שהצדדים מפנים - כל אחד לפי טיעוניו, לקביעותיו של הבורר בנושאים שונים ומשכך, אין זה שנוי במחלוקת שהינם מייחסים לקביעות אלו משמעות ראייתית כמעשה בית דין; שנית- הואיל והן קליין והן כהן העידו במסגרת הבוררות, הרי שחלקים מעדויותיהם הובאו במסגרת ההליך לפני על מנת לסתור או לתמוך טענותיהם השונות; ושלישית - הואיל ואין עוררין כי עובר להליך בבוררות ובאופן הקשור אליו, נחתם על ידי קליין, כתב ויתור במסגרתו הינו מוותר על כל טענה קיימת או עתידית כלפי כהן.
פרק זה בפסק דיני, ייוחד לפן הראשון - קרי לקביעותיו של הבורר אשר יש להן רלוונטיות להליך לפני, בהינתן היותן חלק ממסד העובדות אשר אינו שנוי במחלוקת. הפן השני - קרי המובאות מתוך הליך הבוררות ישולב במסגרת פסק הדין בקטעים הרלוונטיים ולתוקף כתב הוויתור, כמו גם היקף תחולתו, ייוחד פרק נפרד.
9. במסגרת פסק הבורר קובע הבורר תחילה כי כהן עסק בארגון קבוצת משקיעים לרכישת נכסי נדל"ן בחו"ל ואילו התובעים האחרים וביניהם קליין כמייצג קבוצת משקיעים- הינם משקיעים אשר השקיעו כספים ברכישת בניינים בברלין.
הבורר קובע כי חברת סטיבלר גרמניה הוקמה על ידי כהן בברלין ביום 2/5/06 וזכות החתימה בה הוקנתה לכהן ולגולן.
10. באשר להתקשרות בין גולן לבין כהן - קובע הבורר, כי בהתאם למוסכם בין כהן לבין גולן, היה אמון גולן על איתור מבנים המוצעים למכירה בברלין ואילו תפקידו של כהן היה להביא משקיעים שיממנו את רכישתם (עמוד 3 לפסק דינו).
הבורר קובע כי כל הרכישות אשר בוצעו על ידי משקיעים אשר הובאו על ידי כהן, תחילתם בהצגה של גולן - בפני כהן ובחלק מהמקרים גם בפני המשקיעים האחרים אשר הגיעו למשרדו של כהן - של האפשרות לרכישת הבניין וכדאיות הרכישה. עוד נקבע על ידו כי כל הבדיקות באשר לטיבו של הבניין, התשואה הצפויה מהשכרת דירותיו, הסיכוי להרוויח ממכירתו בעתיד, ההתקשרויות החוזיות עם המוכרים ותשלומי התמורות בוצעו על ידי גולן.
במאמר מוסגר אציין כי בין גולן לבין כלל המשקיעים - פרט לקליין - נכרתו הסכמי השקעה, במסגרתם נקבעו פרטי ההשקעה ובמסגרת כולם הוצג כהן כבעל מינוי בלתי חוזר לשמש כנציגו ובא כוחו של המשקיע אל מול היזם בכל הקשור עם המיזם והוראות ההסכם (עמוד 4 לפסק דין הבורר).
11. עוד נקבע כי בין כהן לבין גולן נכרתו שני הסכמים - הראשון (המפורט בעמוד 5 לפסק הבורר ואשר צורף כנספח 15 לתצהירו של קליין) - הסכם שיתוף פעולה אשר נכרת ביום 17/8/06 ובמסגרתו התחייב כהן, בסעיף 2 להסכם, להשיג משקיעים שיתקשרו עם גולן בהסכמי השקעה ואילו גולן - אשר הציג עצמו בהסכם כ"מי שפועל בגרמניה בתחום הנדל"ן (רכישת קרקעות, ניהול, פיתוח וכד') והינו בעל ידע , מומחיות וניסיון בתחום הנדל"ן בגרמניה" - נטל על עצמו (בסעיף 3) את מלוא האחריות לבדיקת הכדאיות הכלכלית של כל פרויקט, הצגתו בפני המשקיעים וניהול "כל פרויקט בכל שלביו עד לסיומו המוחלט" משלב הרכישה, עבור במימון ובניהול, לרבות העסקת מומחים בכל תחום נדרש (עורכי דין, רואי חשבון, אדריכלים וכד') וכלה בסיומו המוחלט במכירתו. כמו כן, קיבל עליו גולן לדווח לכהן בכל חודש ובכל עת שיידרש על הנעשה בפרויקט וכן, להתקשר ישירות עם המשקיעים.
במסגרת ההסכם הסכימו כהן וגולן על חלוקה שווה של כל הזכויות שתהיינה לגולן בפרויקטים שירכשו על פי הסכמי ההשקעה ובלשון סעיף 4 להסכם:
"הואיל ובהתאם להסכמי ההשקעה קיימות ליזם (גולן ל.ב.) זכויות בפרויקטים, הרי שהיזם מתחייב בזאת להעביר ליעקב (כהן ל.ב.) 50% מזכויות היזם כאמור ובכלל זה ככל והוסבו למי מטעמו) וזאת, בד בבד עם קבלתם (או התגבשות הזכות לקבלתם) על ידי היזם או מי מטעמו, וכן שכל עוד לא העביר 50% מזכויות היזם כאמור ליעקב, לא לפעול בזכויות היזם ללא אישור יעקב מראש".
עוד הוסכם, במסגרת הסכם זה, על פעילות בתחום המקרקעין בגרמניה אך ורק בשיתוף בהתאם להסכם ועל הבאת ההסכם לקיצו בשיטת ה BMBY (buy me buy you).
בנוסף, נקבעה במסגרת הסכם זה תנייה הקובעת כי מחלוקות בין הצדדים תובאנה להכרעה בבוררות בפני בורר שיהיה כפוף לדין המהותי אך לא לסדרי הדין והראיות.
12. ההסכם השני אשר נכרת בין כהן וגולן הינו מיום 6/6/07 (ופרטיו מפורטים החל מעמוד 12 לפסק הבורר ואשר אף הוא צורף כחלק מנספח 15 לתצהירו של קליין) - הינו הסכם על הפסקת הפעילות המשותפת של כהן וגולן ואשר הרקע לו הינו סכסוכים אשר התגלעו בין כהן וגולן. במסגרת הסכם זה נקבע כי הצדדים יעבירו את ניהול הבניינים, באשר אליהם שיתפו פעולה ואשר מוזכרים בהסכם זה (ודוק- הבניין בהולצהאוזר אינו נזכר ביניהם) לניהולו של ישעיהו ליבנה אשר לו ישולם שכר טרחה בגין ניהול. עוד הסכימו הצדדים על מנגנון חלוקת הרווחים והזכויות ביניהם עד למועד החתימה על הסכם זה ונקבע כי ממועד זה ואילך רשאים הצדדים לפעול בגרמניה בלא מגבלה קרי, גם בתחרות.
יצוין כי גם במסגרת הסכם זה נקבעה תניית בוררות אשר בהתאם לה תובאנה מחלוקות בפני הבורר עו"ד עמית בנאי ששימש כעורך הדין של כהן. יחד עם זאת, כאשר פרצו המחלוקות לא רק בין כהן ובין גולן אלא גם בין המשקיעים לבין גולן, פנה עו"ד עמית בנאי למוסד לבוררות עסקית לשם מינוי בורר וזה מינה את כב' השופט בדימוס שטרוזמן כבורר בין כלל הצדדים.
13. הבורר קובע את מנגנון הרכישה של הבניינים ובכלל זה כלשונו כי :"הבעלות, מהבחינה המשפטית, הפורמלית, של כל בנין שנרכש בכספי המשקיעים היתה של חברה שהוקמה לצורך הרכישה".
14. בכל הנוגע לבניין הולצהאוזר, הוא הבניין הראשון נשוא התביעה לפני, קובע הבורר כי הבניין נרכש על ידי קליין ומקורביו ה"ה יעקב גוטפריד (התובע 4 בתביעה לפני), ירוחם דב קליין (התובע 2 בתביעה לפני), שושנה מליק (התובעת 3 בתביעה לפני), יוסף מאיר אלטמן (אשר אינו אחד מהתובעים בתביעה לפני) ויחזקאל בצלאל (התובע 5 בתביעה לפני) (להלן בהתאמה :"גוטפריד"; "ירוחם"; "מליק"; "אלטמן"; ו"בצלאל"). בהקשר זה קובע הבורר כי אמנם רק קליין מופיע ברשימת התובעים ואולם, הינו קובע כי הוא שלוחם של האחרים.
באשר להליך הרכישה - קובע הבורר בעמוד 78 לפסק דינו כי הבניין בהולצהאוזר נרכש ביום 18/10/06 על ידי חברת הולצהאוזר, שבעלי מניותיה באותה עת היו כהן וגולן וכי סמוך לאחר מכן הבניין הוצע לרכישה לקליין.
הבורר מציין כי באשר לבניין בהולצהאוזר, טענו כהן וגולן כי פעלו כמתווכים ולא באופן הדומה לרכישת שאר הנכסים. בהקשר זה מציין הבורר כי, בהתאם לתביעה לפניו, רכשה חברת סטיבלר את בניין הולצהאוזר עבור התובעים והינו קובע (עמוד 70 לפסק דינו) כי, אמנם ההבחנה בין מעמד מציג הנכס למתעניין ברכישתו כנציג המתעניין או כמתווך היא הבחנה חשובה להתייחסות להצגת הנכס על ידי הקונה האפשרי הואיל ויש הבדל בין מקום בו הנכס מוצג על ידי נציגו הנאמן עליו לבין הצגת הנכס על ידי המתווך ואולם, הינו קובע כי לענייננו- מהבחינה הכספית, אין נפקא מינה אם כהן וגולן היו מתווכים או נציגים הואיל וקליין הכיר בזכותם לדמי טיפול (עמוד 71 לפסק דינו).
הנני מוצאת לציין כי הבורר קובע כממצא, כי כהן קיבל מאת קליין סך 30,000 אירו, בעבור דמי תיווך אשר נטען כי יש לשלם לגולן ומשכך כי היה עליו להעבירו כולו או למצער מחציתו לגולן ואולם, כהן לא הוכיח כי אמנם העבירו לגולן (עמוד 80 לפסק הדין) ומשכך, במסגרת פסק הדין נקבע כי תביעת קליין כלפי גולן להשבת סך 30,000 אירו - נדחית (עמוד 82 לפסק הדין).
בנוגע למצג בדבר מצבו של הנכס, קובע הבורר כי הנכס הוצג כנכס מעולה "בניין בונבונירה" (עמוד 71 לפסק הדין).
חוות דעת שמאי - הבורר מפנה ומסתמך בהכרעתו על חוות דעת שמאי אשר נערכה לבניין זה ביום 20/6/06 והינו קובע ראשית, כי בניגוד למצג אשר הוצג באשר לנכס זה הרי שמצבו של הבניין היה רחוק מאוד מתיאור כ"בונבונירה" ובנוסף כי אינו במיקום מעולה כפי שהוצג.
עוד קובע השמאי ובבחינת הקדמת המאוחר אציין כי קביעתו זו, במיוחד במועד בה ניתנה חוות הדעת - קודם לרכישת הבניין על ידי התובעים - הינה רלוונטית וחשובה לענייננו כי ערך מ"ר בנוי כולל שטחים ציבוריים עמד במועד חוות הדעת על סך 535 אירו ומשכך, במכפלת השטח הכולל העומד על 882 מ"ר - ערכו של הבניין עמד על 471,870 אירו וזאת, בניגוד למצג אשר הוצג לרוכשים כראוי לרכישה בסך של 735,000 אירו, סכום העולה ב 263,130 אירו (למעלה מ- 55%) מהמחיר הנקוב בהערכת השמאי. הנני מוצאת לציין כי במסגרת הבוררות טען גולן, כי ראייה לכך שהבניין היה במצב טוב מצאה ביטויה בהסכמת הבנק למתן הלוואה בסך 600,000 אירו לשם רכישת הבניין- קרי לדידו, הבנק הכיר בשווי גבוה יותר של הבניין. דא עקא, לפי קביעתו של הבורר, התחוור כי לשם קבלת ההלוואה לבניין זה שיעבד גולן גם בניין בפיסטוריוס ובהתאמה נסיק כי אין ממש בטענה ולפיה הבנק הסכים ליתן הלוואה בסכום האמור רק בגין בניין זה. על המשמעות הנובעת מכך, ארחיב בהמשך.
בכל הנוגע לטענות קליין באשר להוצאות הנוגעות לשיפוץ הכרחי של הבניין כמו גם תשלומי משכנתא אשר השכירות לא כיסתה אותם, מתייחס הבורר בעמוד 76 לפסק דינו ופוסק לזכות קליין סך של 59,252 אירו תוך שהינו קובע כי: "אינני רואה מניעה לפסוק לזכותו את הסכום הנ"ל המבוקש בסעיף 197(ב) לתביעה כ"פיצוי בגין הוצאות הנזקים", כי ללא כל ספק- ואין צורך לשם כך במומחיות מיוחדת אלא די בהכרת הסכומים בהשוואה להוצאות בבניינים אחרים- ההוצאות הוצאו. ההוצאות השונות הן אלו שנדרשו עבור הליך משפטי והן אלו שנדרשו לתיקונים בבניין, הן הוצאות שהיו צריכות לקבל ביטוי - ולא קבלו- בתכנית העסקית. הן בוודאי עלו על 59,252 אירו".
עוד מפרט הבורר בעמוד 77 לפסק דינו את כלל התקבולים בגין שכירות בבניין זה, ובכלל זה קובע כי ההכנסה השנתית בגין הבניין, למועדים הרלוונטיים לבוררות, עמדה על סך של 65,712 אירו, סך הנמוך ב - 4,288 אירו מהמובטח (70,000 אירו לשנה). הבורר קובע כי כיוון שכך, נותרה הכנסה פנויה בסך של 515 אירו וזאת, לאחר ניכוי הוצאות ותשלום ההלוואה לבנק ומשכך, הינו מזכה את קליין בסך 3,554 אירו בגין ההפרש האמור.
טענות הצדדים בקצירת האומר:
15. טענות התובעים:
התובע המרכזי בקבוצת התובעים הוא מר אברהם קליין (להלן: "קליין"), אשר בהתאם להצהרתו הינו איש חינוך ואב למשפחה מאמינה ומשכך, חיפש השקעות אשר יעודן תשואה שוטפת, כמו גם הונית, אשר יהא בה בכדי לאפשר לו הענקת סיוע לילדיו.
בעקבות התקשרותו, באמצעות הנתבע - יעקב כהן, בעסקאות השקעה בהונגריה ופועל יוצא מפניית כהן, אשר עניין אותו בביצוע השקעות בנכסי נדל"ן בברלין, השקיע בעצמו וכן, עניין אחרים מקרובי משפחתו- אשר השקיעו אף הם כספים- לדידם- בשלושת נכסי הנדל"ן אשר פורטו לעיל וזאת, בין השנים 2006 ועד דצמבר 2007.
לטענת התובעים בסך הכול העבירו לידי כהן לשם ביצוע השקעותיהם סך כולל העומד על 496,531 אירו וזאת לפי פירוט כדלקמן:
סך 204,788 אירו הועבר על ידם בגין ההון העצמי הנדרש לשם רכישת מלוא הזכויות בבניין ברחוב הולצהאוזר.
סך 211,743 אירו - הועבר על ידם לשם תשלום ההון העצמי הנדרש לשם רכישת מחצית מהזכויות בבניין ברחוב ציטאואר ואילו יתרת סכום זה יועדה לשם רכישת זכויות באופן יחסי בבניין ברחוב אלזן.
סך כ - 80,000 אירו הינו בגין כספים אשר התבקשו התובעים העביר לשם כיסוי תשלומי משכנתא שוטפים או תיקונים בבניין בהולצהאוזר- אשר לא היה די בכספים אשר התקבלו מהשכרת היחידות בבניין זה לשם כיסויים.
16. באשר לרכישת הנכסים האמורים, מוסיפים התובעים וטוענים כי העסקה הראשונה בה התקשרו הייתה לשם רכישת הזכויות בבניין ברחוב הולצהאוזר. באשר לעסקה זו, לטענתם, העסקה התגבשה משכהן הציג בפניהם את אורי גולן וטען כי הינו שותף שלו, כי ניתן לסמוך עליו וכי לגולן ידע וקשרים בגרמניה אשר בהסתמך עליהם ניתן יהיה לרכוש נכסים מהם תצמח תשואה שוטפת כמו גם הונית.
התובעים טוענים כי קודם לביצוע רכישת הזכויות בבניין בהולצהאוזר, הוצגה להם מצגת הנוגעת הן לשוויו של הבניין - אשר נטען כי הינו בסך 735,000 אירו והן, באשר לתשואה השוטפת אשר ניתן יהיה לקבל בגינו וזאת, בהינתן מצבו הפיזי ושהיחידות בו מושכרות בתשואה המכסה את כלל הוצאותיו ואף נותרת ממנה יתרה.
לטענת התובעים - וכפי שפורט לעיל, כפי שנקבע אף בבוררות אשר התקיימה בין התובעים וכהן לבין גולן, המצגים הנוגעים לבניין זה התחוורו כמצגי שווא, וזאת הן באשר לשווי הבניין והן באשר לתשואה המתקבלת ממנו, וזאת, מכיוון שהתברר כי שווי הבניין נמוך ב- 253,130 אירו מהסכום כפי שהוצג לתובעים ובנוסף כי מצבו הפיזי ומצב השכירויות בו אינם כפי שהוצג.
באשר לכתב הוויתור אשר נחתם על ידי קליין עובר לתחילת הליך הבוררות טוענים התובעים כי אין ליתן לו תוקף כלשהו וזאת, בהינתן שנחתם בהסתמך על מצגיו השקריים של כהן. כך, לטענת התובעים במועד בו הוגשה התביעה במסגרת הבוררות, קרי בתחילת שנת 2008, עוד האמינו למצגיו של כהן ובהתאם להם גולן הוא האחראי לכישלונה של העסקה בהולצהאוזר כמו גם למצגים אשר הוצגו לתובעים וכי ידו של כהן לא הייתה במעל ואולם, בדיעבד ולאחר סיום הבוררות, התחוור להם כי גם לכהן חלק גדול במרמה כלפיהם. בכלל זה, טוענים התובעים כי התברר להם – בין היתר- כי כהן וגולן רכשו את הזכויות בבניין קודם למכירתם לתובעים, כי הייתה בידיהם שומת הבניין בה נקבע שווי הנמוך בהרבה מזה אשר הוצג להם וכן, התחוור להם כי היחסים בין כהן לבין גולן הינם יחסי שותפות המוסדרים בהסכם. עוד התחוור להם כי כהן שלשל לכיסו ולא העביר לגולן, סך 30,000 אירו אשר נגבה מהם כדמי תיווך בעבור גולן.
זאת ועוד, התובעים מוסיפים וטוענים כי מלבד מצגי השווא אשר הוצגו להם על ידי התובע-ברשלנות ותוך הפרת האמון אשר רחשו לו, ממילא, הפר כהן התחייבויותיו להעביר להם זכויות בבניין זה או במניות החברה אשר הוקמה לשם החזקת הזכויות בבניין זה וזאת ובהינתן שהמניות לא הועברו לידיהם, אלא לידי חברת סטיבלר וזו סירבה להעבירן לידיהם בנסיבות אשר יש להטיל לפתחו של כהן.
17. התובעים מוסיפים וטוענים כי העסקה השנייה בה התקשרו עם כהן הייתה לשם רכישת זכויות בבניין ברחוב ציטאואר. לטענתם, עסקה זו נקשרה לאחר שהתחוור להם באופן חלקי כישלון העסקה בהולצהאוזר, באשר התחוור להם כי מצבו של הבניין בהולצהאוזר אינו כפי שהוצג להם. יחד עם זאת, מלוא התמונה טרם התבררה (ובנוסף, טען כלפיהם כהן – ובשלב זה הם עוד האמינו לו – כי האחראי למצגי השווא כלפיהם הוא גולן) וכי כפיצוי על העסקה הכושלת אשר עשו, ישתף אותם כהן בעסקאות נוספות שהינן מוצלחות ובלא מעורבותו של גולן. בהמשך להתחייבותו זו, הציג בפניהם כהן את האפשרות לרכוש 50% מהזכויות בניין בציטאואר תוך שהינו מציג בפניהם מצג לפיו שיעור התשואה החודשית המובטח מבניין זה הוא 10% וכי צפוי אף להיות רווח ממכירת הדירות. כהן, התחייב כי לאחר העברת כספי ההשקעה עליהם הוסכם יועברו לתובעים 50% מהמניות בחברת קוטל, המחזיקה בזכויות בניין זה.
כן סוכם, לטענת התובעים, כי לאחר שתושלם העברת הכספים הנדרשים לצורך רכישת הזכויות בבניין בציטאואר, הכספים שיוותרו בידיו של כהן מאת התובעים יועברו לרכישת אחוזים מתוך חלקו היחסי של כהן בבניין ברחוב אלזן. באשר לבניין האחרון מוסיפים התובעים וטוענים כי בהתאמה ליתרת הכספים אשר עמדה לזכותם, כמו גם כעולה ממצגים אשר הוצגו על ידי כהן במועדים הרלוונטיים, הינם זכאים לשליש מהזכויות בבניין זה – קרי לזכויות בהן מחזיק כהן בבניין זה.
18. התובעים טוענים ראשית כי גם באשר לבניין בציטאואר התחוור כי המצגים אשר הוצגו על ידי כהן באשר למצבו של הבניין התחוורו כמצגי שווא. זאת ועוד, לטענתם הפר הנתבע התחייבותו להעביר להם זכויות בבניינים האמורים, אף התכחש – בכל הנוגע לבניין באלזן – לזכות הקיימת להם בבניין זה וכי בסיכומו של דבר הם נותרו בלא זכויות כלשהן באיזה מהנכסים.
19. לאור הפרת התחייבויותיו של כהן כלפיהם כפי שפורטו, עותרים התובעים לביטול התקשרותם עם הנתבע - כהן ולהשבת כלל הכספים אשר שולמו לו על ידם.
20. טענות הנתבע –
הנתבע - כהן, טוען מנגד כטענה מקדמית כי דין התביעה כלפיו סילוק על הסף לאור כתב ויתור עליו חתם קליין, בשמם של כלל התובעים ובמסגרתו ויתר כלפיו על כל טענה או דרישה- הנסבה על ההשקעות בברלין -קיימת או עתידית.
עוד הינו טוען, כטענה מקדמית כי לתובעים אין כל יריבות כלפיו וכי עליהם להפנות את כלל טענותיהם לחברות המחזיקות בנכסים או לחברות סטיבלר גרמניה או קפריסין, בידיהן מוחזקות הזכויות בנכסים בהתאם לבקשת התובעים. הנתבע טוען כי על אף האמור, חברות אלו לא נתבעו על ידי התובעים ומשכך כי דין התביעה בהיעדרן – דחייה.
21. מבלי לגרוע מן האמור, טוען הנתבע לגופם של דברים, כי אמנם התובעים העבירו כספים בסכומים כפי שפורטו על ידם לשם רכישה או תשלום הוצאות בגין נכסים בברלין ואולם, הינו טוען כי ההתקשרות בינו לבין התובעים אינה התקשרות כמי שמכר להם את הזכויות אלא – לכל היותר - כמי שתיווך לשם רכישת הזכויות על ידם ואף זאת בעיקר באשר לבניין בהולצהאוזר.
22. כך, לטענתו- הוא התקשר עם מתווך בשם אורי גולן, אשר הציג עצמו כמי שהוא בעל הבנה ומידע באשר לנכסי נדל"ן בברלין. לטענת כהן, הואיל והכיר את קליין מעסקאות קודמות בהונגריה, הוא הציע בפניו האפשרות לבצע השקעה בבניין בהולצהאוזר אשר הוצע על ידי גולן. לטענתו בדיעבד התחוור כי המצגים אשר הוצגו על ידי גולן באשר לבניין זה התחוורו כמצגי שווא ומשכך, התנהלה ביוזמתו כנגד גולן וכשאליו מצטרפים כתובעים משקיעים נוספים, ובין היתר גם קליין - בוררות, במסגרתה נקבע כי אמנם גולן הציג בפני המשקיעים השונים מצגי שווא וכפועל יוצא מכך, הושתה לפתחו האחריות בגינם. הנתבע מוסיף וטוען כי טענותיהם של התובעים ולפיהן הסתמכו על מצגים אשר הוצגו להם על ידו, אין בהן ממש והן אף עומדות בסתירה להצהרותיהם בעבר ובכלל זה במסגרת הבוררות- אז העיד קליין כי לא הסתמך על כהן אשר אינו יודע גרמנית, אלא על רק על גולן.
23. עוד מוסיף כהן וטוען, במענה לטענות התובעים ולפיהן לא קיבלו זכויות בבניין בהולצהאוזר כי, חברת סטיבלר ביקשה להעביר לתובעים את הזכויות בבניין זה ואולם, התנתה זאת כדין, בכך שהתובעים ייקחו על עצמם את ההתחייבות בגין הלוואת המשכנתא אשר נלקחה לשם מימון רכישת הבניין ואולם, התובעים סירבו לעשות זאת. בנוסף, לטענתו וכפועל יוצא מכך, שכבטוחה להלוואה זו שועבדו נכסים נוספים של חברת סטיבלר, נאלצה האחרונה, לשלם את החזרי ההלוואה השוטפים, כמו גם למכור נכסים אחרים על מנת לכסות את יתרת הסילוק של המשכנתא ולבסוף, אף למכור את הבניין בתמורה לסך של 450,000 אירו- תמורה הנמוכה מיתרת הסילוק של המשכנתא אשר שולמה על ידה.
24. כהן מוסיף וטוען כי לאחר ההשקעה בהולצהאוזר אמנם ביקשו התובעים להוסיף ולהשקיע בפרויקטים נוספים ומשכך, הוא קישר בינם לבין מוכרי הבניין בציטאואר, תוך שהתובעים מתחייבים לרכוש את מלוא הזכויות בבניין זה. דא עקא, התובעים לא קיימו התחייבותם ובסיכומו של דבר העבירו הון רק לשם רכישת מחצית הזכויות והוא נאלץ למצוא משקיעים נוספים לשם ביצוע הרכישה בשלמותה.
25. זאת ועוד, באשר לבניין ברחוב אלזן, טוען הנתבע, כי הוא רכש בעבור קבוצת משקיעים 1/3 מהזכויות בבניין וכי קליין התעניין ברכישת זכויות בבניין זה ואולם, בסיכומו של דבר - ראשית, לא היו זכויות פנויות לרכישה בבניין ומשכך, מלבד סך של כ - 6,000 אירו לא שולם דבר על ידי התובעים בגין בניין זה ויתרה מכך, ממילא הואיל והתובעים נדרשו לבצע השקעות כספיות נוספות בגין הבניין בהולצהאוזר וזאת, לשם תשלום הוצאותיו ותשלומי המשכנתא בגינו, ממילא לא נותרה בידם או בידו בעבורם, כל יתרה כספית לשם רכישת הזכויות בבניין ברחוב אלזן.
26. סוף דבר, טוען הנתבע כי לא התחייב כלפי התובעים כל התחייבות באשר לא נטל על עצמו כל התחייבות כלפיהם וזאת, הואיל ובהתקשרויות לשם רכישת הבניין בהולצהאוזר הוא שימש כמתווך של המתווך גולן, ברכישת הבניין בציטאואר, הוא רק קישר בין התובעים לבין ליבנה- ממנו רכשו הזכויות בבניין באופן חלקי ובבניין ברחוב אלזן כלל לא רכשו התובעים זכויות. משכך, טוען הנתבע כי דין התביעות כלפיו להידחות.
דיון והכרעה:
27. הגשת מסמכים בשפה זרה תוך תרגומם לתיק בית המשפט –
כפי שיפורט להלן, לסוגיות הגשת ותרגום מסמכים אשר נערכו בגרמניה בשפה זרה – גרמנית או אנגלית, יוחדו דיון ותשומת לב רבים בתיק זה והואיל והנתבע אף ייחד דיון נרחב לנושא במסגרת סיכומיו, הן באופן מיוחד והן באופן השזור בסיכומיו (עת הפנה שוב ושוב למסמכים אשר לא הוגשו בהתאם לאופן שנקבע או טען כי ראיות לטענותיו ניתן למצוא במסמכים אשר לא הוגשו או הוגשו והוצאו מתיק בית המשפט) – הנני מוצאת להתייחס לנושא ולו בקצרה גם במסגרת פסק הדין.
כנקודת מוצא לנושא הגשת מסמכים בשפה הזרה, ראוי להביא את הסכמת הצדדים כפי שמצאה ביטויה כדלקמן בפרוטוקול הדיון מיום 9/3/17:
" ב"כ הצדדים:
אנחנו מסכימים שכל מסמך שלא תורגם ולא הופיע בהליכים קודמים, יוצא מתיק בית המשפט.
מוסכם שכל המסמכים הבנקאיים יתורגמו ומה שלא יתורגם יוצא מהתיק.
כל התעודות והמסמכים הזרים, יוגשו בליווי אישור כנדרש בסעיף 30 לפקודת הראיות."
בהמשך להסכמה ולהחלטה כאמור, הוגש מטעם התובעים, ביום 16.5.17 תצהיר עדות ראשית מתוקן מטעם קליין ואולם, יתר התצהירים לא הוגשו מחדש, הואיל ולא נעשה בהם כל שינוי.
הנתבע מצידו הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו, תוך שהינו שב ומצרף לתצהיר זה מסמכים ובכלל זה בפרט – הסכמים, מסמכי בנקים ואישורים – אשר נערכו בגרמניה בשפה הגרמנית והכל שלא בהתאם להחלטת בית המשפט, אשר התבססה כאמור על הסכמת הצדדים.
בדיון מיום 10/9/17, עתר ב"כ התובעים להורות לנתבע להגיש תצהיר מתוקן, תוך שהינו מקיים את החלטת בית המשפט וזאת, בין היתר הואיל והנוטריון אשר אישורו צורף לתרגומים, קבע מפורשות כי אישורו אינו מהווה אישור נוטריוני לתרגום. בהמשך לטענה זו התחייב הנתבע להביא אישור לפיו הנוטריון מאשר את התרגום ובהתאמה, ניתנה – לפנים משורת הדין וחלוף המועדים- החלטה המאריכה המועד להגשת התצהיר כדבעי וזאת, בתוך 14 ימים מאותו מועד.
לאחר החלטה זו הגיש הנתבע ביום 22/10/17 תצהיר עדות ראשית מטעמו, אליו צורפו, כפי שנקבע, רק מסמכים בשפה זרה אשר תורגמו ואושרו בהתאם לדין.
על אף ההשתלשלות כפי שתוארה לעיל, במסגרת סיכומיו חזר הנתבע שוב ושוב על טענות ולפיהן, יש לראות כחלק ממסד ראיותיו גם ראיות אשר הוצאו מתצהיריו בהעדר תרגום כדין וזאת, תוך שהינו מפנה למדיניות הפסיקה, אשר ביכרה בשנים האחרונות לפסוע בדרך הנוטה להעדיף כללי ראיות גמישים המבוססים על משקל ומהימנות ופחות על קבילות, תוך שהפנה לע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה (5), 71, 85. עוד נטען על ידו כי הדברים נכונים במיוחד בכל הנוגע לתרגום מסמכים מאנגלית וזאת מאחר ומדובר בשפה נפוצה ומוכרת לצדדים.
הנני מוצאת להקדים ולהכריע בטענתו זו של הנתבע וזאת, בהינתן שהשלכותיה עוברות "כחוט השני" במסגרת טיעוניו אשר שזורים בהפניות למסמכים כאמור, או לחלופין- בטענות ולפיהן, לו היה באפשרות הנתבע להביא ראיות שאינן מתורגמות כפי שנקבע, הרי שבהן הייתה ההשלמה הראייתית החסרה לו.
לאחר ששקלתי הטענה, בהמשך להחלטות קודמות של בית המשפט, הנני מוצאת לדחותה.
כך, סעיף 30 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971, אשר כותרתו "הוכחת תעודות חוץ" קובע:
"30. יפוי-כח או כל מסמך אחר שבכתב שנערכו או שהוצאו במקום שמחוץ לשטח שחל עליו משפט מדינת ישראל, מותר בכל משפט או ענין אזרחיים, ובכפוף לכל סייג מוצדק, להוכיחם באישורם של הצדדים שהוציאום, או בהצהרה שבכתב של אחד מעדי האימות, שנמסרו כנחזה בפני אחד מאלה:
(1) נציג דיפלומטי או קונסולרי ישראלי, וקויימו בכתב חתום בידו ובחותמתו על גבי המסמך או בנספח אליו;
(2) נוטריון ציבורי, וקויימו בכתב חתום בידו ובחותמתו הנוטריונית ואומתו בכתב בידי נציג דיפלומטי או קונסולרי ישראלי ובחותמתו הרשמית על גבי המסמך או בנספח אליו."
בע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577, נדרש בית המשפט העליון לסוגיית קבילות מסמכים אשר לא תורגמו בהתאם להוראות סעיף 30 לפקודת הראיות ונקודת המוצא בפסיקתו הינה כי מסמכים כאמור אינם קבילים, יחד עם זאת, בהינתן קיומו של הסדר דיוני אשר איפשר הגשתם בלא אישור כאמור צדק בית המשפט כאשר ראה לנכון לסמוך עליהם.
המקרה לפני הינו צדו השני של המטבע, באשר לא זו בלבד שלא קיים הסדר דיוני המאפשר סטייה מהוראות הדין, אלא ההיפך- קיימות הסכמות והחלטות בית משפט במסגרתן ניתן להן תוקף – אשר קובעות מפורשות כי המסמכים יוגשו בהתאם לדין ובלא סטייה מהוראותיו. בהינתן האמור, הרי שהמסמכים אשר הוצאו מתיק בית המשפט, בדין הוצאו ובית המשפט לא יסמוך עליהם.
כחיזוק לאמור, הנני מוצאת להדגיש שניים- ראשית, מסמך אשר לא תורגם והוצא מתיק בית המשפט אינו קיים בתיק ומשכך, לא ניתן להחיל עליו כללי משקל בהבדל מקבילות. זאת ועוד, בהינתן כללי "המשחק" כפי שנקבעו על ידי הצדדים ואושרו על ידי בית המשפט (באופן התואם אף את הדין), הרי שלו יאפשר בית המשפט התייחסות לראיות אשר נקבע כי הינן מוצאות מתיק בית המשפט ימצא בית המשפט חוטא פעמיים- ראשית, לכללים בדבר תרגום יש תכלית והיא שבפני בית המשפט תוצג תמונת מסמך אשר תרגומו אמיתי ולא משוער ומשכך ככל שבית המשפט יאפשר התייחסות למסמכים בלא שתרגומם אושר יכול שימצא חוטא לתוכנם האמיתי ושנית- שינוי כללי המשחק בדיעבד יש בו בכדי לגרום לעיוות דין באשר הצד השני מסתמך על המסד הראייתי כפי שהינו קיים ואינו יכול להיערך, כמו גם להתמודד, עם טענות אשר מקורן במסמכים שהגשתם לא הותרה ובהתאמה לא הייתה לצד השני האפשרות להפריכם.
28. העדויות -
במסגרת דיוני ההוכחות שהתקיימו לפני העידו חמישה עדים מטעם התביעה ושלושה עדים מטעם ההגנה. כך, בדיון ההוכחות שהתקיים לפני ביום 20.11.17 העידו מטעם התובעים מר חיים הייניק בק ומר משה חיים גלבר. יצוין, כי באותו מועד היו אמורים להיחקר בחקירה נגדית גם התובעים 3 ו-4 – גב' שושנה מליק ומר יעקב גוטפריד, ואולם, הואיל וקליין לא נחקר במועד זה ועדותו נדחתה מפאת מחלתו, ויתר הנתבע על עדותם של עדים אלו תוך שהינו טוען כי הנזק בחקירתם של עדים אלו קודם לחקירתו של קליין, יעלה על התועלת שיכולה לצמוח מכך. ביום 22.11.17 העיד עד התביעה מר רון פלד ומר מאיר יעקובסון שנועד להעיד באותו מועד, לא הגיע לעדות- והתובעים ויתרו על חקירתו. ביום 29.11.17 העיד התובע 1 – מר אברהם קליין וביום 10.12.07 העיד מטעם התביעה – עו"ד יוחנן לוי. מטעם ההגנה העידו, באותו מועד - מר ירוחם קליין ומר יחזקאל בצלאל – הם התובעים 2 ו – 5, אשר לא מסרו תצהירי עדות ראשית מטעמם וזומנו לחקירה על ידי הנתבע וכן העיד הנתבע עצמו.
29. כעולה מהפרק המפרט טענות הצדדים, טיעונם המרכזי של התובעים נסב על התחייבויות אשר התחייב כלפיהם הנתבע לרכישת זכויות בשלושה נכסים בברלין, אשר הופרו על ידו - בהינתן האמור, הרי שהסוגיה המרכזית הטעונה בירור הינה אילו התחייבויות, אם בכלל, התחייב הנתבע כלפי התובעים באשר לכל אחד ואחד מהנכסים ובהתאמה – האם או כיצד הפר התחייבויותיו אלו.
כבסיס לדיון וההכרעה באשר להתחייבויות הספציפיות הנוגעות לכל נכס, כמו גם להשתלשלות האירועים הנוגעת אליו, הנני מוצאת להקדים ולהכריע במספר סוגיות, אשר להן "השלכה רוחבית" על כלל הנכסים ובכלל זה – שאלת תוקפו של כתב הוויתור אשר נחתם על ידי קליין עובר לקיום הליך הבוררות בין כהן ומשקיעים ובכלל זה קליין לבין גולן; מעמדו של כהן בעסקאות – קרי האם שימש כנאמן של התובעים כטענתם או שמא כמתווך של מתווך ואף זאת רק בעסקה בהולצהאוזר; כשאלות משנה לשאלה האחרונה, אשר יש בהן בכדי להשלים הדיון בה – כיצד הועברו הכספים בגין העסקאות – ובכלל זה לידי מי ובאיזה כובע ומה מעמדו של כהן בחברות סטיבלר בתקופות הרלוונטיות; ואחרונה – הקשורה גם לשאלת מעמדו של כהן בחברות סטיבלר - האם קיימת יריבות ישירה בין התובעים לבין כהן או שמא עליהם לתבוע את החברות הנוגעות בדבר.
להלן אבחן שאלות אלו, לאחר סיכום המסקנות הנובעות מדיון בהן, אעבור לבחון ההתחייבויות הספציפיות הנוגעות לכל אחד מהנכסים – קיומן או הפרתן.
30. כתב הוויתור-
כפי שפורט בפרק הדן בבוררות, הוגשה בספטמבר 2008, על ידי כהן בשמו ובשם משקיעים נוספים וביניהם קליין - תביעה בהליך בוררות כנגד גולן. ברקע לתביעה זו – השקעות אשר בוצעו על ידי מספר משקיעים, וביניהם קליין, בנכסים בברלין, באמצעות כהן ובשיתוף פעולה עם גולן. לטענת המשקיעים, כמו גם כהן, התחוור להם כי מצגים אשר הוצגו על ידי גולן ואשר היוו הבסיס להשקעות הכספים, אינם נכונים ומשכך, עתרו כהן והמשקיעים לשיפוי כספי בגין הנזקים הנובעים ממצגי שווא אלו. באשר לקליין ולתובעים בהליך לפני, נסבו טענותיהם על הבניין בהולצהאוזר. הנזקים אשר להם טען קליין, בשמם של המשקיעים האחרים באותו בניין, מצאו ביטויים בכספים אשר נאלצו לשלם בגין תיקונים שונים בבניין, בגין החזרי משכנתא שוטפים וכן, בגין הפסד הכנסה שוטפת משכירויות.
אין חולק כי כהן היה זה אשר יזם את ההתארגנות לשם הגשת התביעה כנגד גולן ובמאמר מוסגר אציין בהקשר זה כי התביעה התנהלה בבוררות, בין היתר, לאור תניות בוררות אשר נקבעו בהסכמים בין גולן לבין כהן [ראו לעיל סעיפים 11-12 לפסק הדין]
עובר לתחילת הליך הבוררות ולבקשת כהן חתם קליין ביום 10.9.08, על כתב ויתור וסילוק (לעיל ולהלן: "כתב הוויתור"), אשר מפאת חשיבותו, אצטטו כלשונו (נספח 19 לתצהיר קליין):
"כתב ויתור וסילוק
הנני אברהם קליין נושא ת.ז. ____ מצהיר בזאת כי אין לי כל תביעות ודרישות ממר יעקב כהן נושא ת.ז. xxxxxxxxxxו/או מי מטעמו לרבות חברות בת ומסונפות, מכל מין וסוג שהוא, בעבר, בהווה ובעתיד, הנובעות במישרין או בעקיפין מהאירועים וההשקעות בגרמניה ו/או בכל הנוגע למערכת היחסים מול כנגד אורי גולן ו/או מי מטעמו ו/או בכל הנוגע לאירועים והעילות נשוא התביעה המתנהלת בבוררות בפני כב' הבורר שטרוזמן ו/או בכל בית דין רבני ו/או בכל ערכאה אחרת ו/או איזו מהן על פי כל דין, כפי שהינו כיום, וכפי שיהיה בעתיד, ועל פי כל חיקוק שיתקן ו/או יבוא במקום הדין הקיים היום או שיחוקק בעתיד.
ובאתי על החתום היום 10 לחודש ספטמבר 2008
אברם קליין"
31. כמפורט לעיל, טוען כהן, כטענה מקדמית, כי דין התביעה כנגדו להידחות וזאת, לאור כתב הוויתור אשר נחתם על ידי קליין. באשר לרקע לחתימה על כתב הוויתור, מוסיף כהן וטוען כי הואיל וקליין נהג להשתמש בשירותיו ללא כל תשלום, הוא חשש כי העזרה אשר הושיט תתפרש על ידי קליין כיוצרת מחויבות ולכן, הודיע לקליין כי המשך קבלת שירותיו מותנה בכך שקליין יצהיר כי אין לו ולא תהיה לו כל תביעה עתידית כנגדו. לטענתו, קליין הסכים לכך וחתם על כתב הוויתור במשרדו של עו"ד גלעד ברמן מתל אביב.
במענה לטענותיו של קליין ולפיהן כתב הוויתור נחתם בכפייה, טוען כהן כי טענות אלו לא נטענו קודם למועד בו הוגש התצהיר מטעם קליין ויתרה מכך, לא הוכחו וזאת, בהינתן שקליין לא הביא כל ראייה בתימוכין לטענתו המהווה טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב. בכלל זה, מפנה כהן לכך שקליין נמנע מהזמנתו לעדות של עו"ד ברמן אשר החתים את קליין על המסמך. זאת ועוד, לטענת כהן יש לדחות הטענות וזאת, הואיל וקליין לא פירט אלו עובדות נודעו לו בשלב מאוחר יותר כך שמצבו שונה לרעה יחסית למועד בו חתם על כתב הוויתור ובאופן המצדיק ביטולו.
מנגד טוען קליין כי כהן הבהיר לו מפורשות שאם לא יחתום על כתב הוויתור, לא יוכל להצטרף לתביעה נגד גולן ולא יראה חזרה את כספו. קרי, לדידו של קליין, כתב הוויתור נחתם בכפייה ובאילוץ. זאת ועוד, לטענת קליין, חתימתו על כתב הוויתור נעשתה בשעה שלא היו ידועות לו עובדות מהותיות הנוגעות למעורבותו של כהן בעסקה. כך, לדידו, רק בהליך הבוררות, קרי, בשלב מאוחר יותר, לאחר החתימה על כתב הוויתור, התגלו לו לראשונה כל הפרטים אודות מערכת הקשרים העסקית בין כהן לגולן, ובכלל זה התברר כי כהן – בניגוד למצג שהציג לקליין – היה שותף מלא בכל הפרויקטים בצוותא עם גולן וכי כהן שילשל לכיסו כספי תיווך אשר הציג מצג אשר גולן ביקש לקבל. בנסיבות אלו, טוען קליין כי דין כתב הוויתור – בטלות.
32. לאחר ששקלתי טענות הצדדים הנני סבורה כי דין טענות התובעים להתקבל, דין כתב הוויתור בטלות או למצער תחולתו מצומצמת ואין בה בכדי להגביל הגשת התביעה לפני וזאת, בנסיבות בהן נחתם כחלק מיחסי האמון שהיו בין הצדדים, ובהסתמך על מצגי שווא אשר הציג כהן לקליין לפיו גולן, והוא בלבד, הינו האחראי להצגת מצגי שווא ולהטעיית התובעים אשר הובילה להפסד השקעותיהם בבניין ברחוב הולצהאוזר. זאת ועוד, הנני סבורה כי דין כתב הוויתור בטלות בהינתן שאינו ספציפי ותחולתו רחבה באופן שהינו חל הן על טענות קיימות והן על טענות עתידיות ובהתאמה הן על מידע קיים והן על מידע עתידי – קרי כזה אשר אינו קיים או טרם התגלה.
33. אפתח ואציין כי נקודת המוצא לדיון בתוקפו של כתב וויתור הינה כי בהינתן שכתב וויתור מהווה חוזה – הרי שככלל הינו בעל תוקף מחייב. הכלל האמור כפוף ראשית לדיני הבטלות החלים על חוזים ככלל ובהתאם להם חוזה תקף אלא אם נתגלה פגם בכריתתו. בהעדר פגם כאמור, הרי לכאורה על ידי חתימה על כתב ויתור, ניתן לסיים מחלוקות בין צדדים מבלי שיהא צורך לבחון אותן לגופן [ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב- הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פד"י מ(4) 533 (1986); ע"א 627/85 איתן בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י מג(3) 42 (1989)]. זאת ועוד, באשר לתוקף כתב ויתור, נעשתה בפסיקה הבחנה בין מקרה בו הוויתור הינו על זכות תביעה בגין הפרה בעבר – אשר לה ככלל יינתן תוקף לבין ויתור על זכות תביעה עתידית- אשר דינה ככלל בטלות. כך נקבע כי בניגוד למצבו בו מוותר אדם על זכות תביעה בגין הפרה אשר אירעה בעבר אשר עשוי להוות חלק מפשרה הוגנת בין צדדים, מקום בו אדם מוותר על זכות תביעה עתידית הנתונה לו, הרי שמדובר בתנאי שאינו לגיטימי וזאת, בהינתן שיש בו בכדי לחסום דרכו וזכותו של אדם לפנייה לערכאות ומשכך, תנאי כאמור דינו ככלל להיפסל [ע"א 6234/00 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, (פורסם בנבו) (22.9.03)].
34. בעניין דנן, כתב הוויתור נוסח כך שהוא מגלם הן ויתור על זכות תביעה בגין הפרות שאירעו בעבר והן ויתור על כל הפרה עתידית של התחייבויות כהן לקליין ביחס להשקעות בגרמניה. כיוון שכך, הרי שלאור ההלכה הפסוקה, דין הוויתור על הפרה עתידית פסלות.
יתרה מכך, אין חולק, כי כתב הוויתור, אשר נחתם בספטמבר 2008, התייחס אך ורק להפסדים בהשקעות שהשקיע קליין בבניין בהולצהאוזר, אשר ברכישתו היה מעורב גם גולן. קרי, על פניו כתב הוויתור לא חל על השקעות התובעים בבניינים בציטאואר ובאלזן שטראסה. משכך, גם לו נקבע כי כתב הוויתור הינו בעל תוקף – וכאמור הנני סבורה כי לא כך הם פני הדברים, ממילא לא היה מקום לדחיית כלל התביעה, אלא אך ורק לדחיית טענות התובעים באשר לבניין בהולצהאוזר.
35. זאת ועוד, הנני סבורה כי גם הוויתור הנוגע להפרות בעבר דינו להיפסל, בנסיבות בהן אמנם נחתם מתוך אילוץ וחוסר מודעות של קליין לחלקו של כהן במצגי השווא שהוצגו לתובעים ובהטעייתם. כך, כפי הנטען על ידי קליין וכנתמך ברורות בפסק דינו של הבורר- אשר החלקים הרלוונטיים לו פורטו לעיל בהרחבה, רק בהליך הבוררות התגלו לקליין לראשונה פרטים רבים באשר למערכת היחסים בין כהן לגולן – ובכלל זה כי השניים היו למעשה שותפים, כי הבניין בהולצהאוזר נרכש על ידי כהן וגולן עוד בטרם העבירו התובעים כספים לכהן לצורך רכישתו – קרי כהן וגולן היו אלו אשר החזיקו בזכויות בבניין עובר לביצוע ההשקעה על ידי קליין והתובעים ומשכך, היה להם עניין אישי בעסקה וכן, התחוור כי קודם לביצוע ההשקעה על ידי קליין והתובעים, עמדה בפני כהן וגולן חוות דעת שמאית אשר קבעה שווי נמוך בהרבה של הבניין מזה אשר הוצג לתובעים במסגרת המצגות קודם לביצוע ההשקעה על ידם. בהינתן האמור, נחה דעתי, כי הסכמתו של קליין לחתום על כתב הוויתור נבעה ממערכת יחסי האמון אשר שררה בינו לבין כהן, באותו מועד והינה מבוססת על מצג שווא אותו הציג לו כהן, לפיו ההפסדים בבניין בהולצהאוזר נגרמו ממעשיו ומחדליו של גולן בלבד. בהינתן האמור הרי שבבסיס החתימה על ההסכם הטעייה אשר הוטעה קליין על ידי כהן, הטעייה היורדת לשורשו של כתב הוויתור ומשכך, בדומה לכל הסכם הנכרת על בסיס הטעייה, בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 – זכאי קליין להודיע על בטלותו, כפי שנעשה על ידו בהגשת התביעה [ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר בספרם דיני החוזים – התרופות (דין הוצאה לאור, נבו הוצאה לאור, 2009) בעמודים 639-640; ע"א 268/67 אסל נ' לאופולד, פ"ד כא(2) 383 388(1967) ; ע"א 557/75 אגקי נ' כהן, פ"ד ל(2) 64, 72 (1976)]
36. בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי חיזוק נוסף לבטלותו של כתב הוויתור ניתן למצוא במחדלו של כהן מהפניית שאלות בחקירה נגדית לקליין באשר לטענתו, אשר פורטה בתצהירו ולפיה כתב הוויתור נחתם בכפייה. בהקשר זה הרי שבהתאם להלכה הפסוקה, מקום בו לא מציגים לעד שאלות בחקירה שכנגד בקשר לנושא מסוים, ההנחה היא – בהעדר הסבר סביר אחר – כי אין חולקים על דברי העד באותו נושא (יעקב קדמי, על הראיות, חלק רביעי, (2009) בעמ' 1949). בנסיבות אלה, מחדלו של כהן מלחקור את קליין על נסיבות חתימת כתב הוויתור מחזקות את גרסתו של קליין, הואיל וההנחה היא שכהן אינו חולק עליה.
37. באשר לטענת כהן, ולפיה הימנעות קליין מזימון עו"ד ברמן לעדות יוצרת חזקה כי אילו הושמע העד הייתה עדותו עומדת לרעתו, אציין כי אף כהן לא זימן את עו"ד ברמן- אשר היה עורך דינו - לעדות ומשכך, החזקה הראייתית השלילית לה טוען כהן, הינה כ"חרב פיפיות" באשר הינה עומדת גם לחובתו של כהן – קרי גם באשר אליו ניתן לטעון כי הסיבה לאי הבאת עו"ד ברמן לעדות הינה חששו של כהן כי עדותו של האחרון תתמוך בגרסת קליין. לא זו אף זו, יצוין, כי עיון בכתב הוויתור מעלה כי אין בו בכדי להעיד על קשר כלשהו לעו"ד ברמן, באשר לא מצוין על כתב הוויתור כי הוא נחתם בפני עו"ד ברמן או אומת על ידו. בנסיבות אלו, הרי שספק באם עו"ד ברמן היה מעורב בניסוח או בהחתמה על כתב הוויתור ומשכך, לכאורה, ספק באם הייתה סיבה לזמן את עו"ד ברמן לעדות בעניין זה.
38. עוד יודגש כי קליין הוא היחיד מבין התובעים אשר חתום על כתב הוויתור ויתר התובעים אינם חתומים על כתב הוויתור ואף אינם מוזכרים בו. משכך, הרי שגם לו קבעתי כי כתב הוויתור עומד בתוקפו, הרי שאין הוא חל לכאורה כלפי יתר התובעים, אלא כלפי קליין בלבד.
39. לאור כל המקובץ לעיל, מצאתי, לקבל את טענת התובעים ולקבוע כי כתב הוויתור בטל.
40. מעמדו של כהן בעסקאות- נאמן-איש אמון או מתווך של מתווך?
כאמור, לטענת התובעים כהן היה זה אשר הציג להם את המצגים באשר לבניינים השונים בהם השקיעו את הכספים ושימש כמעין נאמן שלהם או איש אמונם– בהיותו היחיד לו העבירו כספים ואשר אמור היה להעביר את הכספים לבניינים בהתאם לבקשתם. כהן מנגד טוען כי בבניין בהולצהאוזר שימש רק כמתווך של המתווך גולן, שכלל לא היה מעורב בהשקעת התובעים בבניין בציטאואר (מלבד מציאת משקיעים לשם רכישת חציו השני של הבניין אשר התובעים הפרו התחייבותם לרוכשו) וכי בבניין באלזן שטראסה, התובעים כלל לא השקיעו. הנני סבורה, כפי שיפורט להלן, כי טענתו זו של כהן, נסתרת מניה וביה מתוך הראיות כפי שהוצגו בפני בית המשפט.
41. כך וראשית, במסגרת תצהירו הצהיר כהן, על מנת לבסס טענתו ולפיה לא היה לו כל קשר מיוחד של אמון עם התובעים, כי לא פגש את כלל התובעים אלא את קליין בלבד וזאת, למעט פגישה אקראית אחת עם אחיו של קליין ובפעם אחרת עת הוצג בפניו התובע 4 - גוטפריד כמחותן של אחיו. עוד טען כי את שושנה מליק הכיר היכרות שטחית מכיוון שהייתה חלק מקבוצת קליין בהשקעות בהונגריה ופגש אותה פעם נוספת אחת לאחר רכישת הבניין בהולצהאוזר (סעיפים 16 ו – 18 לתצהירו). אלא, שכלל התובעים ובכלל זה – ירוחם קלין, יחזקאל בצלאל בעדויותיהם בחקירה ראשית (לבקשת הנתבע ובהתאם לשאלות אשר נשאלו על ידו) ושושנה מליק וגוטפריד, בתצהירי הזמה –אשר הוגשו על ידם - העידו כי, בניגוד לטענות כהן, הם נפגשו עמו במשרדו בטרם החליטו להשקיע בבניינים, שם שמעו מפיו מידע והבטחות אודות הבניינים, כדאיות ההשקעה בהם והתשואות הצפויות מרכישתם ויתרה מכך, כי פגשו בכהן גם בעת העברת הכספים לידו.
כפי שצוין לעיל, בחר הנתבע שלא לחקור את גב' מליק ומר גוטפריד על תצהיריהם ומשכך, תצהיריהם לעניין זה לא נשללו. יתרה מכך, שני העדים האחרים, קרי, ירוחם קליין ויחזקאל בצלאל העידו לעניין זה, במענה לשאלותיו של כהן עצמו ועדותם הייתה קוהרנטית, באשר עדים אלו לא עומתו אל מול טענותיו של כהן במסגרת החקירה.
42. זאת ועוד, טענתו של כהן ולפיה לא נטל חלק פעיל בהצגת מידע לתובעים אף עומדת בסתירה לכך שהמצגת אשר הוצגה לתובעים ביחס לבניין בהולצהאוזר, הודפסה על נייר מכתבים שכותרתו "מרכז ההשקעות נכסים ונדל"ן בארץ ובעולם" – שם משרדו של כהן. עובדה זו אף תומכת בטענות התובעים ולפיהן המצגת הוצגה להם על ידי כהן במשרדו בטרם השקיעו כספים בבניין. באשר למצגת זו טען כהן בחקירתו כי גולן היה זה אשר הכין את המצגת ומשנשאל מדוע משכך, הודפסה המצגת על נייר מכתבים ששייך למשרדו, השיב שאמנם נייר המכתבים שייך למשרדו, אך המצגת שצורפה אינה המצגת הנכונה וכי המצגת הנכונה צורפה לתצהירו שלו [ראו עמ' 283 שורות 3-7, שורה 11 ועמ' 285 שורות 16-17 לפרוטוקול הדיון מיום 10.12.17]. דא עקא, עיון במצגת אשר צירף כהן לתצהירו מעלה כי אף היא הודפסה על נייר מכתבים של משרדו. באשר לשם עסקו זה של כהן אציין עוד כי קישור נוסף בין שם עסקו של כהן לבין הכספים אשר הועברו על ידי התובעים, ניתן למצוא בכך, שחלק מהקבלות המעידות על העברת כספים מאת התובעים הודפסו על נייר מכתבים של "מרכז ההשקעות נכסים ונדל"ן בארץ ובעולם" [ראו אישורים 25/12/06 ומיום 4/12/06 אשר צורפו כחלק מנספח 12 לתצהיר התובע] ועל חלקן אף חותמת של עסק זה [ראו לדוגמא אישור על העברת כספים מיום 28/11/06, אשר צורף כחלק מנספח 12 לתצהירי התובע].
43. בנוסף, טענתו של כהן ולפיה לא היה שותפו של גולן בפרויקטים בגרמניה, אלא רק מתווך או "מתווך של מתווך", נשללת מניה וביה במסגרת פסק דינו של הבורר וכן, מהסכמי השותפות ופירוק השותפות אשר הוזכרו במסגרתו ואשר כהן עצמו אינו כופר בהם. כך, כפי שפורט בסעיפים 11 ו – 12 לעיל לפסק הדין בהרחבה, בין גולן לבין כהן נכרתו שני הסכמים – האחד נוגע לשיתוף הפעולה ביניהם והשני, מסדיר את הפסקת הפעילות ביניהם - שניהם מעידים מפורשות וברורות על קיום יחסי שותפות בין כהן לבין גולן בהשקעות בברלין ועל חלוקת העבודה ביניהם במסגרת שותפות זו, באופן שכהן אמון על הבאת משקיעים ואילו גולן אמון על איתור השקעות. מן האמור צא ולמד- כהן לא היה מתווך של מתווך אלא למצער שותף של מתווך. אציין כי במסגרת חקירתו הנגדית נשאל כהן על דבר הסתירה בין טענתו ולפיה היה מתווך של מתווך לבין יחסי השותפות בינו לבין גולן, כפי שנקבעו במסגרת הליך הבוררות ותשובתו הייתה כי הוא היה "שותף בכסף שהוא יקבל שהוא יצטרך להפריש לי חצי מהכסף" [עמ' 257 שורה 30 לפרוטוקול הדיון מיום 10.12.17] – תשובה אשר להלכה ולמעשה יש בה בכדי לתמוך בטענה ולפיה היה שותף של גולן ולהוביל לדחיית טענתו ולפיה היה רק מתווך אשר עבד כביכול בשירותו.
44. לא זאת אף זאת, טענתו של כהן ולפיה היה רק מתווך של מתווך בעסקאות וכי לא היה נאמן של התובעים או איש אמונם, אף עומדת בסתירה לעדותו של כהן עצמו, במסגרתה אישר כי הוא וגולן החזיקו כל אחד ב – 50% ממניות הולצהאוזר וכי המטרה בעטיה הוא החזיק במניות באופן זה, הייתה רצון התובעים, הואיל וסמכו עליו, להותיר בידו 6% מהמניות בשעה שיתרת המניות תועבר לחברת סטיבלר. בעניין זה העיד כהן בחקירתו מעמוד 257 שורה 28 ועד עמוד 258 שורה 26 לפרוטוקול הדיון מיום 10.12.17 כדלקמן :
"כב' השופטת: אז במקרה הזה, גם של קליין, אתה בעצם מדייק ואומר שגם במקרה של קליין, מההשקעות של קליין היית שותף, שותף של המתווך, שותף של מר גולן?
יעקב כהן: שותף בכסף שהוא יקבל שהוא יצטרך להפריש לי חצי מהכסף.
כב' השופטת: זה אומר – היית שותף שלו.
יעקב כהן: כן, זה לא,
כב' השופטת: בגלל זה גם רשמו 50/50 על שמך.
יעקב כהן: לא בגלל זה.
כב' השופטת: אז למה?
יעקב כהן: זה מה שאני מסביר, 50/50 זה עבד בכל החברות ככה, זה אפשר לראות בכל החברות זה עבד ככה.
כב' השופטת: בגלל שבכל החברות היית שותף של גולן.
יעקב כהן: לא, בגלל שרצינו, אז עמית בנאי עשה את המתווה של החברות, הוא אמר שאם לכל צד יש 50% אז אף צד לא יכול לעשות שום דבר בלי הצד השני.
כב' השופטת: ולמה צריכים, למה אף צד לא יכול לעשות שום דבר בלי הצד השני? כי אחד שותף של השני, האחד לא סומך על השני ורוצים ששניהם יעבדו ביחד, לא?
יעקב כהן: אבל המטרה הייתה בסופו של דבר זה בשביל העברה, שבסוף יישאר 6%, רק 6%.
כב' השופטת: אז בוא נעשה ככה,
יעקב כהן: אז לא יכולנו לעשות אז שנגיד אני אחזיק 100% ואני אעביר את זה,
כב' השופטת: בוא ננסה את זה, עזוב, נגיד שלא היית שותף של גולן, מה שאתה מסביר לי שבעסקאות שהיית עם גולן ביחד 50% שהם היו בעבור קליין אתה בעצם היית נאמן של קליין, קליין סמך עליך,
יעקב כהן: על מה? על ה-6%?
כב' השופטת: הוא לא סמך על גולן, ולכן הוא ביקש ש-50% יירשמו על שמך מלכתחילה, כשבסופו של יום שהכל יעבור לסטיבלר אתה תוכל להחזיק 6% מהמניות, זה נכון ...?
יעקב כהן: כן, על ה-6% - כן.
כב' השופטת: מלכתחילה אבל הוא רצה שנגיע למצב של 6%,
יעקב כהן: מלכתחילה הוא רצה שזה יהיה בסטיבלר רק הוא ידע, אני אמר, אמרו לו מראש שהוא לא יכול להעביר הכל 100% לסטיבלר,
כב' השופטת: ועל מי הוא סמך?
יעקב כהן: אז הוא סמך עלי ברור-,
כב' השופטת: מהתחלה?
יעקב כהן: הוא ביקש שה-6% יעבור אלי ולא לאורי." (הדגשות שלי – ל.ב.)
דהיינו – כהן מאשר ברורות ונחרצות כי הסיבה בעטיה הועברו אליו המניות וקליין ביקשו כי יוותרו בידיו 6% מהמניות, הייתה שקליין סמך על כהן ולא על גולן ועדותו זו אף בה יש בכדי לשלול טענתו ולפיה לא היו יחסי אמון בינו לבין התובעים וכי כל פועלו במסגרת ההשקעה בבניין בהולצהאוזר התמצה בכך שהיה מתווך של מתווך.
45. נוסף לכל האמור, טענתו של כהן ולפיה היה מתווך של מתווך בעסקה בהולצהאוזר עומדת בסתירה לקביעת הבורר ולפיה גולן וכהן רכשו בעצמם את הבניין בהולצהאוזר קודם לביצוע ההשקעות על ידי התובעים. מקביעתו זו של הבורר נובע כי לא זו בלבד שמעמדו של כהן לא היה כשל מתווך, אלא שלכהן היה עניין ישיר ואישי בהשקעות אשר ביצעו התובעים בבניין זה, בהינתן שהוא היה בעל הזכויות בבניין עובר לביצוע ההשקעות על ידם. בהקשר זה אציין כי במסגרת עדותו לפני טען כהן כי רכישת הבניין בוצעה עבור התובעים. דא עקא, עדותו זו נטענה בעלמא ומבלי שכהן יביא כל ראייה לדבר השקעה קודם לרכישת הבניין ביום 18/10/06 ובנוסף הינה עומדת בסתירה לנספח 12 לתצהיר התובעים ובו הקבלות המעידות על ביצוע השקעות הכספים, אשר האישור הראשון על העברת הכספים המופיע בו על ידי התובעים עבור הבניין בהולצהאוזר הוא מיום 28/11/06 .
46. אציין כי לא נעלמה מעיני טענת כהן ובהתאם לה, עדותו של קליין במסגרת הבוררות יש בה בכדי לשלול טענות התובעים הנסבות על אמון אשר רכשו לו במסגרת העסקה בהולצהאוזר. בהקשר זה, מפנה כהן לעדות קליין במסגרת הבוררות שם העיד כי לא סמך על כהן בביצוע ההשקעות: " מר כהן לא מכיר את גרמניה... והוא לא יודע לקרוא גרמנית ולא אנגלית. אין לי על מה לסמוך על מר כהן על נתונים עסקיים ועובדתיים" [סעיף 13 לתצהיר כהן ועמ' 10 לנספח ד' לתצהיר כהן]. אלא, שבאשר לעדות זו מצאתי לקבל את ההסבר אשר ניתן על ידי קליין לדבר עדותו זו – הסבר אשר אף עולה בקנה אחד עם כלל הראיות אשר הוצגו ופורטו לעיל - ואשר יש בו בכדי להוביל לדחיית הטענה ולפיה עדותו אינה קוהרנטית אל מול עדותו בבוררות. כך, קליין העיד כי אמנם הואיל והוא אינו דובר אנגלית או גרמנית, הסתמך על גולן לצורך תרגום החלקים במצגת אשר היו בשפות זרות ואולם, הוסיף, העיד והסביר, בכל הנוגע לכהן ולאמון אשר נתן בו, כי הוא סמך על כהן כאדם ישר ומהימן ומשכך, עת כהן הציג את גולן כאדם אשר ניתן לסמוך עליו- סמך גם בכך על כהן ועדות לאמור ניתן אף למצוא בכך שכלל הכספים הועברו על ידי התובעים לידי כהן [ראו עמוד 90 שורות 31-32 לפרוטוקול הדיון מיום 29.11.17 וכן, ראו פירוט להלן, בפרק הנוגע לאופן בו הועברו הכספים כמבסס טענת התובעים בדבר יחסי אמון בינם לבין כהן]. קרי, לטענת קליין הוא סמך על כהן אשר הציג את גולן כמי שניתן לסמוך עליו ומצגו זה של כהן הוא אשר הופר על ידו, משהתחוור- כפי שאף כהן עצמו טוען- כי גולן אינו אדם ישר ולא ניתן לסמוך על מצגיו.
47. יתרה מכך, טענתו של כהן ולפיה היה מתווך של מתווך, יפה לכאורה מקום בו היה "מתווך" נוסף – קרי גולן, דא עקא – אין כוחה יפה באשר להשקעות האחרות אשר בוצעו על ידי התובעים ואשר בהן- אין חולק – כי לא הייתה כל מעורבות של גולן. באשר להשקעות אלו, טוען כאמור כהן כי את חלקם בבניין בציטאואר רכשו התובעים ישירות מליבנה בלא כל מעורבות שלו ואילו באשר להשקעה ברחוב אלזן, כי כלל לא ביצעו השקעה. דא עקא, גם טענותיו אלו נשללו ברורות ונחרצות מתוך הראיות והעדויות.
כך וראשית, טענת כהן בדבר העדר מעורבות בבניינים בציטאואר ובאלזן שטרסה עומדת בסתירה לכך שגם הכספים בגין השקעות אלו הועברו לידיו הנאמנות וזאת, כפי שיפורט להלן בהרחבה. בכלל זה, בין היתר, צורפו לתצהיר קליין אישורים בכתב ידו ובחתימתו של כהן המעידים על כך שכהן קיבל לידיו כספים להעברה המיועדים באופן ספציפי לרכישת הבניין בציטאואר וכן אישור על כספים שהתקבלו המיועדים לבניין ברחוב אלזן [ראו נספח 22 לתצהיר קליין] - אישורים אשר בהם יש בכדי לשלול טענת כהן ולפיה לא היה מעורב בהשקעות בבניינים אלו.
זאת ועוד, הטענה עומדת בסתירה לעדותם של התובעים ולפיה, גם באשר לבניינים אלו נפגשו עם כהן במשרדו קודם ביצוע ההשקעות וקיבלו ממנו את המידע בדבר ההשקעות.
זאת אף זאת, טענתו של כהן ולפיה לא הייתה לו כל מעורבות בבניין בציטאואר, כי התובעים רכשו את חלקם ממר ליבנה וכי כל מעורבותו היה במציאת משקיע אשר ירכוש את החלק השני בבניין וזאת, בהינתן שהתובעים הביעו בתחילה רצון לרכוש את כל הבניין ואולם, לאחר מכן ביקשו לרכוש רק מחציתו- עומדת בסתירה לפסק בוררות אשר ניתן בתביעת מרקור (ראו סעיף 4 לעיל לפסק הדין) כנגד כהן. במסגרת פסק בוררות זה נקבע, כי הצדדים לפסק הבוררות (קרי מרקור כהן ופלד) התקשרו בהסכם שותפות שעיקרו הקמת חברה בבעלות שווה של הצדדים שתעסוק ברכישת נדל"ן, כי ביום 30.12.07 נרכש הבניין בציטאואר על ידי מרקור, כהן ופלד במשותף, כאשר כל צד רכש מחצית מהזכויות בבניין. קביעות אלו, עולות בקנה אחד עם טענות התובעים ולפיהן ליבנה היה מנהל מטעם כהן בבניין ולא היה זה אשר מכר להם את הזכויות בו וכן, עם טענתם בדבר מעורבותו של כהן ברכישת חלקם בבניין.
זאת אף זאת, טענתו של כהן, בכל הנוגע לבניין ברחוב אלזן הינה כי הוא אמנם היה מעורב בהשקעות בבניין זה והחזיק ב – 1/3 מהזכויות בבניין עבור משקיעים ואולם, לטענתו, משקיעים אלו לא כללו את התובעים וזאת, הואיל ולא הייתה יתרת זכויות להשקעה בבניין זה וכן, כי ממילא לא נותרה לתובעים יתרה כספית להשקעה בבניין. בבחינת הקדמת המאוחר, אציין כי טענתו זו של כהן תידון ותידחה להלן ובהתאמה וכהשלמה– בהינתן הכרעה ולפיה התובעים השקיעו בבניין באלזן שטרסה – יש לדחות טענת כהן באשר למעמדו בבניין זה כלפי התובעים וזאת, משלא הכחיש כי הוא עצמו החזיק בזכויות בבניין ואולם כאמור טענתו היחידה היא שלא עשה כן עבור התובעים.
48. העברת הכספים:
49. הסכומים אשר הועברו -
כהן אינו מתכחש לכך שהתובעים העבירו לידיו במסגרת ההשקעות בברלין, סך כולל העומד על 409,204 אירו [לעניין זה ראו - נספח יג'4 לתצהיר כהן במסגרתו ריכוז הכספים אשר הועברו על ידי קליין לחשבונות סטיבלר- המעיד על העברת סך 409,204 אירו וכן, עדותו של כהן בעמוד 233 שורה 27 שם הוא מעיד כי התובעים העבירו 400 ומשהו אלף אירו "ולא התווכחתי עם זה"]. עוד אין חולק כי מתוך סכום זה הועבר סך 204,788 אירו עבור ההשקעה ברכישת הבניין בהולצהאוזר [ראו נספח 13 לתצהיר התובעים בחתימת ידו של כהן ולפיו העביר קליין עבור הולצהאוזר סך 204,788 אירו].
לטענת התובעים, הסכום הכולל אשר הועבר על ידם עומד על סך של 496,531 אירו. לסכום זה הינם מגיעים תוך צירוף ארבעה סכומים- סך 204,788 אירו בגין הבניין בהולצהאוזר, סך 211,743 אירו בגין ההשקעות בציטאואר ובאלזן שטרסה, סך 59,252 אירו אשר נקבע על ידי הבורר כהשקעות נוספות בהולצהאוזר וסך נוסף של 20,000 אירו בגין תוספות שונות בבניין בציטאואר. לטענתם, הודה כהן בקבלת סך 409,204 אירו ולכך, לכל הפחות, יש להוסיף סך 80,000 אירו בגין התוספות כאמור. מתוך סכום זה התובעים אינם חלוקים על כך יש להפחית סך 1,555 אירו בגין תשלום אשר בוצע לירוחם קליין.
כהן, כאמור אינו מתכחש לקבלת סך 409,204 אירו ואולם, לדידו זה היה הסכום הכולל אשר הועבר על ידי התובעים לידיו.
לאחר שבחנתי טענות הצדדים והראיות כפי שהוצגו על ידם, הנני קובעת כי מפאת הודאתו של כהן הוכח שהתובעים העבירו לידי כהן סך של 409,204 אירו ואולם, כי התובעים לא הוכיחו כי העבירו סכום הגבוה מזה לידיו.
בהקשר זה אציין כי במסגרת טבלה יג' אשר צורפה לתצהירו של כהן, מודה כהן כי סך 409,204 אירו הועבר אליו על ידי התובעים ואולם, הודאה זו מתייחסת לכלל הכספים אשר הועברו על ידי התובעים וכוללת לכאורה גם את כלל הכספים אשר נדרשו לשם ביצוע הוצאות או תשלומים נוספים. בהקשר זה, מהות הטבלה הינה הצגה מחד של ההוצאות בגין ההשקעות הכוללות גם הוצאות בגין תיקונים או משכנתא ומאידך התשלומים אשר העבירו התובעים אל כהן. משכך, החיבור אשר מבצעים התובעים בין הסכום המופיע בטבלה לבין סכומים אשר העבירו לשם ביצוע תיקונים או תשלום משכנתא כפי שנקבע על ידי הבורר - מהווה כפילות.
זאת ועוד, התובעים צירפו כנספח 12 לתצהירם את כלל הקבלות המעידות על התשלומים שבוצעו בגין ההשקעה בהולצהאוזר- השקעה בסכום כולל אשר אינו שנוי במחלוקת בסך של 204,788 אירו. עוד הוסיפו התובעים וצירפו כנספח 22 לתצהירם קבלות מאת כהן המעידות על ביצוע תשלומים נוספים לידיו. קבלות אלו בחלקן מציינות מפורשות כי הינן בעבור השקעה בציטאואר או באלזן שטרסה ובחלקן, מהוות רק אישור על קבלת כספים. סכימת קבלות אלו (אשר חלקן בדולרים, חלקן בלירות שטרלינג, חלקן בשקלים וחלקן באירו), תוך המרה מקורבת לאירו (בהתבסס על נתונים המופיעים על הקבלות בחלקן באשר לשערי ההשוואה), מעלה כי בסך הכל מעידות הקבלות על תשלום סך של כ - 200,000 אירו. משכך ומשאין בקבלות בכדי להעיד בהכרח על מהות הכספים- קרי האם מדובר בכספים עבור השקעות, או עבור הוצאות שוטפות ותיקונים- הרי שגם בקבלות אלו אין בכדי לתמוך בטענת התובעים ולפיה שילמו סך 211,743 אירו ובנוסף סך של כ - 60,000 אירו עבור הוצאות שוטפות בהולצהאוזר וסך 20,000 אירו עבור הוצאות בציטאואר.
לאור האמור, הנני קובעת את שאינו שנוי במחלוקת- התובעים העבירו לידי כהן סך כולל העומד על 409,204 אירו אשר קבלתו אישר כהן.
50. בכל הנוגע לאופן בו הועברו הכספים, הרי שכפי שהקדמתי וציינתי, במסגרת חלק המבוא לפרק ההכרעה, הנני סבורה כי האופן בו הועברו כספי ההשקעה, מהווה נדבך נוסף אשר יש בו בכדי לתמוך בטענות התובעים בכל הנוגע למעורבותו של כהן ולתפקיד אשר מילא כלפיהם בביצוע ההשקעות.
כך, בכל הנוגע לאופן בו הועברו הכספים טענו התובעים מחד, באופן התומך בטענתם ולפיה כהן היה איש אמונם, כי לדרישת כהן, הם מסרו לידיו במשרדו סכומי כסף שונים במזומן ובשיקים לצורך העברתם לחו"ל. טענתם זו תמכו התובעים באישורים בכתב ידו ובחתימתו של כהן [ראו - נספחים 12 ו-22 לתצהיר קליין]. מאידך, טען כהן, כחלק מגרסתו ולפיה לא היה לו כל קשר של נאמנות או אמון עם התובעים וכי השקעותיהם של התובעים בוצעו דרך חברת סטיבלר אשר הוא היה מורשה חתימה שלה בלבד, כי הוא מעולם לא קיבל כספים מהתובעים, אלא שהתובעים קיבלו את מספר חשבון הנאמנות של עו"ד רון ניקלאס בגרמניה והעבירו לשם כספים ישירות דרך משרדי המרת כספים – צ'יינג'. עוד טען כהן כי האישורים אשר ניתנו על ידו, הינם רק אישורים על ביצוע ההעברה כאמור לידי עו"ד רון ניקלאס [ראו עדותו בעמוד 235 שורות 22-26 לפרוטוקול מיום 10.12.17].
51. הנני סבורה כי גרסתו של כהן דינה דחייה, באשר עדותו בהקשר אליה לא הייתה קוהרנטית בפני עצמה וכן, לא למסמכים כתובים.
כך וראשית נתהה – ככל שהתובעים העבירו כספים ישירות לגרמניה- מדוע נדרש כהן לספק להם אישורים על ביצוע העברות כאמור ומדוע לא קיבלו קבלות המעידות על ההעברות מעו"ד ניקלאס או הסתפקו באישורי ההעברות אשר בוצעו – כך נטען על ידי כהן- באמצעות משרדי המרת כספים?!.
זאת ועוד, הוסיף כהן וטען כי לא קיבל את הכסף פיזית לידיו, אלא רק ספר את הכסף ושלח את התובעים להפקיד את הכסף בצ'יינג' – על עדותו זו נתהה- כיצד מאשר כהן דבר העברת הכספים וקבלתם, קודם ביצוע ההעברה בפועל?! משעומת כהן עם חוסר ההיגיון בטענתו, שינה גרסתו וטען כי את האישור נתן לתובעים רק לאחר שקיבל אישור מגרמניה שהכסף הגיע [ראו עמוד 235 שורות 31-34; עמוד 236 שורות 1-27; ועמוד 237 שורות 4-5 לפרוטוקול מיום 10.12.17].
יתרה מכך, גם גרסה זו של כהן לא עולה בקנה אחד עם המסמכים כפי שהוצגו – כך ולשם הדוגמא - באישור שניתן על ידי כהן ביום 11.10.07 הוא מציין כי קיבל מגב' שושנה מליק סך של 85,000 ₪ בשיק על חשבון פרויקט ציטאואר ברלין [נספח 22 לתצהיר קליין]- רישום זה יש בו בכדי לשלול עדותו של כהן ולפיה הכסף הועבר ישירות דרך משרד החלפת הכספים והוא רק נתן אישור על דבר ההעברה לאחר שהכסף הגיע לגרמניה- באשר לו אמנם היה ממש בטענתו, כיצד ומדוע ציין ופירט באישור כי מקורם של הכספים בשיק?! מדוע לא מצוין כי הועברו כספים ותו לא?! במסגרת עדותו, עומת כהן עם חוסר הקוהרנטיות בטענתו והסבריו – אשר יובאו להלן- מדברים בעד עצמם- ומלמדים על הסתבכותו של כהן בעדותו ועל כך שהסבר ממשי בפיו – אַיִן. כך, מעמוד 238 שורה 21 ועד לעמוד 240 שורה 3, לפרוטוקול הדיון מיום 10/12/17 מעיד כהן:
"כב' השופטת: אז אני לא מצליחה להבין למה בכלל צריך אישור כזה. אם מישהו הולך ל-change, וממיר שיק,
עו"ד דקל: אז הוא מקבל אישור,
כב' השופטת: בכסף, ומעביר, מאיפה אתה יודע שהמקור של זה בכלל בשיק?
יעקב כהן: כי אני אסביר לך איך זה עבד.
כב' השופטת: כן?
יעקב כהן: הכספים האלה הגיעו, אם אם תראי את ה-, איך הכספים הגיעו, הגיעו מכל מיני חברות בעולם. ה-change-ים מה הם עשו? היה להם כל מיני חברות בעולם, אני זוכר שהיה חברה בשם "יוקו", יקום פה,
כב' השופטת: אבל זו לא הייתה השאלה,
יעקב כהן: נו, אז מה השאלה?
כב' השופטת: למה אתה מפרט את השיק? הרי בכלל אתה לא יודע על השיק; כשאני באה ל-change ונותנת שיק,
יעקב כהן: אני יודע, הוא הגיע אלי,
כב' השופטת: איך זה מגיע אליך?
יעקב כהן: אברהם קליין הגיע אלי עם השיק אמר לי: "יש לי פה שיק, אני הולך לשלוח את זה לגרמניה,"
כב' השופטת: נו? אז מה? מבחינתך השיק הזה נוכה, נוכה, ב-change, הכסף הועבר מבחינתך היית צריך לתת לו את האישור: "אני מאשר שביום פלוני אלמוני הועבר כסף בסכום כזה וכזה לגרמניה", מה הסיפור של השיק? אם השיק לא מגיע לידך והוא מגיע ל-change, אם אמנם נכון, כמו שאתה אומר,
יעקב כהן: נו
כב' השופטת: שהשיק לא מגיע לידך, אלא מגיע ל-change, איך אתה בכלל יודע את הסיפור של השיק?
יעקב כהן: אני יודע, אני יודע,
כב' השופטת: ולמה הוא בכלל הוזכר באישור שלך?
יעקב כהן: אני יודע שהוא היה אצלי במשרד והוא הראה לי את השיק, אמר: "אני הולך להפקיד עכשיו כסף" והוא עדכן אותי, הרי אני הייתי צריך כל הזמן לעבוד מול הרו"ח ב-ב-ב-,
עו"ד דקל: למה לא ביקשת את האישור העברה,
כב' השופטת: אבל הרואה חשבון כתב כסף מזומן.
יעקב כהן: שנייה, אני הייתי צריך כל הזמן לדבר מול הרו"ח מגרמניה ולהגיד לו: "תשמע, עכשיו אמור להגיע כסף בסך כך וכך",
כב' השופטת: אבל לא שיק, אבל לא שיק,
יעקב כהן: לא שיק, אז אני אמרתי לו,
כב' השופטת: אז למה כתוב השיק באישור שלך?
יעקב כהן: לא,
כב' השופטת: אני לא יכולה לרשום, לא רושמים ככה שאתה, לא שומעים בהקלטה שאתה עושה ככה עם היד,
יעקב כהן: כך זה התנהל, כך זה התנהל כל הזמן, זאת אומרת אין ויכוח שהכסף הגיע לגרמניה.
כב' השופטת: בסדר, השאלה איך הוא הגיע לגרמניה?
יעקב כהן: הגיע באמצעות change-ים של,
כב' השופטת: אתה אומר בוודאות שמי שטיפל בנושא של ה-change זה לא, לא אתה אלא קליין?
יעקב כהן: כן, כן,
כב' השופטת: ואתה לא קיבלת שיק ליד? אלא קליין הלך עם השיק העביר אותו ב-change, ה-change העביר כסף ולמרות שהכסף עבר ישירות מה-change לגרמניה ולא שיק עבר, אתה רשמת שיק?
יעקב כהן: כן."
52. לא זאת אף זאת, בהתאם לגרסתו של כהן, כפי שהובאה לעיל, ניתן האישור על ידו רק לאחר שקיבל אישור מגרמניה כי הכסף התקבל שם. דא עקא, בניגוד לגרסתו זו, על חלק מהאישורים צוין כי הכסף "יועבר" (בלשון עתיד) לחשבון הנאמנות של הנוטריון בברלין [ראו אישורים מיום 25/12/06 המהווים חלק מנספח 12 לתצהיר קליין], ועל אחד מהם אף מצוין בכתב ידו של כהן כי "ואי"ה אעביר את הכסף לחשבון בגרמניה" [קרי בלשון עתיד בגוף ראשון, ראו אישור מיום 4/12/06 המהווה חלק מנספח 12 לתצהיר קליין]. משעומת כהן עם האמור, שינה גרסתו והעיד כי לעתים כספים היו עוברים גם ישירות דרכו, אבל רוב הכספים לא עברו דרכו [ראו עמוד 242 שורות 5-6 ועמוד 243 שורות 1-2 לפרוטוקול מיום 10.12.17] – קרי הודה כי הכספים, לפחות בחלקם, עברו באמצעותו ולא כפי שהעיד תחילה.
ככל שאמנם כך, קרי ככל שאמנם הועברו הכספים לידי כהן וממנו לגרמניה, נוסיף ונתהה- מדוע נדרשו התובעים להעביר ולו חלק מהכספים במזומן אל כהן וממנו אל גרמניה ומדוע לא העבירו את הכספים ישירות באמצעות משרד החלפת הכספים לגרמניה או בהעברה בנקאית לגרמניה. האמור חל ביתר שאת במקרה של התובע 5 אשר העיד כי קיבל משכנתא לשם מימון השקעתו ולמרות זאת, העביר לכהן לבקשתו את הכספים במזומן. התנהלות זו בהינתן דרך מימון ההשקעה הינה תמוהה בלשון המעטה שכן - מדוע היה על בצלאל למשוך כספים אשר קיבל מהבנק באופן חוקי כמשכנתא ולהעבירם במזומן לכהן?! בעדותו עומת כהן עם תהייה זו ותשובתו, בסיכומו של דבר הינה ש"אין לו מושג" מדוע כך בוצעו ההעברות, קרי גם בעדותו לא היה בידו להפיס את התהייה [ראו עמוד 299 שורות 25-33 ועמוד 300 שורות 1-20].
53. לאור כל המפורט לעיל, נחה דעתי, כי גרסת כהן, לפיה לא קיבל לידיו כל סכום ישירות מהתובעים, דינה להידחות ומצאתי לקבל את גרסת התובעים, כי מסרו את הכספים במזומן לידיו של כהן במשרדו, על מנת שיעביר את הסכומים לגרמניה, ועל כך קיבלו ממנו אישורים בכתב. הנני סבורה כי האופן בו הועברו הכספים על ידי התובעים, קרי אל כהן – אף בו יש בכדי לתמוך בטענת התובעים ולפיה, הם ביצעו את ההשקעה כשכהן משמש כאיש אמונם וכמי שהתחייב כלפיהם לבצע שימוש בכספים לשם השקעות בעבורם.
בהקשר זה האחרון וכהקדמה לסוגיה הבאה, הנני מוצאת לציין כי העברת הכספים נעשתה לידי כהן וזאת, משמי שמאשר את דבר קבלת הכספים הוא כהן עצמו, או מרכז ההשקעות נכסים ונדל"ן בארץ ובעולם- קרי בית העסק של כהן וכשאין בקבלות כל זכר לסטיבלר.
54. מעמדו של כהן בחברות סטיבלר בתקופות הרלוונטיות;
אין חולק כי בביצוע ההשקעות היו מעורבות שתי חברות בשם סטיבלר- האחת קפריסאית והשנייה – אשר נרשמה בגרמניה. מעורבותן של החברות בהשקעות בחלקה אינה שנויה במחלוקת. כך, בין היתר, אין זה שנוי במחלוקת כי את הזכויות בחברה המחזיקה את הבניין בהולצהאוזר החזיקה חברת סטיבלר. יחד עם זאת, מעמדן של חברות אלו כלפי התובעים וביתר דיוק, האופן בו הוצגה מערכת היחסים בין כהן לבין חברות סטיבלר ומעמדו של כהן בחברות אלו- שנויים במחלוקת. כך, לדידם של התובעים, הוצגו בפניהם על ידי כהן חברות סטיבלר ככלי נדרש לשם ביצוע ההשקעות וזאת, בין מטעמי מיסוי, בין הואיל ונטען כלפיהם כי יש להעביר המניות לחברות על מנת למנוע מעורבותו של גולן ובין אם מטעמי דרישת הבנק למשכנתאות לקיומה של ישות גרמנית ולא זרה אשר תקבל משכנתא. כך או כך, טוענים התובעים כי המצג אשר הוצג להם על ידי כהן – וכפי שנתמך ברורות בעדויות, לרבות של הגורמים הרשמיים בסטיבלר- הינו כי סטיבלר היא כהן וכהן הוא סטיבלר, באופן שאין בקיומה של ישות זו בכדי לשנות מהתחייבויותיו האישיות של כהן כלפי התובעים, באשר אין היא אלא כלי למימושן.
כהן מנגד טוען, כי כל מעורבותו בהשקעות בבניינים בגרמניה הייתה מתוקף היותו מורשה החתימה של חברת סטיבלר קפריסין, אשר אליה הועבר הכסף של המשקיעים כחברת החזקות, וכי מעולם לא קיבל סכומי כסף לידיו באופן אישי. כהן מוסיף וטוען כי, יתרה מכך, כמנהלי סטיבלר שימשו ה"ה בק וגלבר- שניהם מקורבים לתובעים, ואילו תפקידו התמצה בכך שבחלק מהשנים הרלוונטיות היה מורשה חתימה בחברה ותו לא.
לאחר ששקלתי טענות הצדדים, מצאתי לקבל טענות התובעים באשר לחברות סטיבלר ומעמדו של כהן בהן במועדים הרלוונטיים.
55. ראשית, אין חולק כי סטיבלר קפריסין נוסדה ב- 2004 כחברת החזקות, אשר ריכזה החזקות משקיעים בפרויקטים במדינות שונות ובין היתר בפרויקטים אשר קליין היה מעורב בהן בהונגריה עם משקיעים נוספים [ראו עדותו של עו"ד יחיאל לוי בעמודים 165-166 לפרוטוקול הדיון מיום 10/12/17]. החברה החזיקה את כל ההשקעות והמניות בה הוחזקו בנאמנות על ידי נציגי המשקיעים ואנשי אמונם - חיים בק ומשה גלבר. יחד עם זאת, התחוור כי כהן היה מורשה החתימה היחיד מטעם סטיבלר קפריסין בין 2004- 2011 [ראו עדותו של כהן בעמוד 207 שורות 28-30 לפרוטוקול הדיון מיום 10.12.17].
זאת ועוד, מתוך עדותו של כהן התחוור כי מי שיזם והקים חברה זו וכן, המתכונת של החזקת ההשקעות באמצעותה היה הוא וזאת, בעצת עורך דינו עמית בנאי ורואי החשבון אשר העסיק- חברת KPMG.
כך, בעמוד 204 שורות 9-14 לפרוטוקול מיום 10/12/17 העיד כהן: "מי שהקים אותה זה, אני חושב זה, זאת אומרת, הרוח החיה הייתה פה כמובן חברת KPMG שזה החברה שליוותה, חברה של רואי חשבון עולמית שליוותה את כל ההקמה של הנושא הזה, אני חושב שיוחנן לוי גם היה מעורב בזה, אני זוכר שישבו כולם ביחד,"
ובאשר לקשר בינו לבין ההקמה העיד בעמוד 205 שורות 4-24 לפרוטוקול מיום 10.12.17:
"עו"ד דקל: אבל למי הם יעצו את זה, אדוני? אתה מספר על חבורה של יועצים ועורכי
דין, למי הם יעצו? לך? מה זה?
יעקב כהן: מה זה לי? מה זה "לך"?
עו"ד דקל: אתה לא קשור לזה?
יעקב כהן: אני, אני לא אמרתי, היה לי עורך דין, עמית בנאי, שהוא ישב שם איתם ו,
עו"ד דקל: מטעם מי? מטעם מי?
יעקב כהן: מטעמי.
עו"ד דקל: נו, אז מה זה ההצגה הזאת של הדברים?
יעקב כהן: בסדר, נו, מה?
עו"ד דקל: אתה פנית לעו"ד עמית בנאי?
יעקב כהן: אני פניתי לעו"ד, לא, אז בסדר, אני רציתי להגדיר בדיוק איך זה אבל לא
אבל אוקי, עמית בנאי ייצג אותי, בהחלט.
עו"ד דקל: טוב. אני לא יודע למה כל-כך קשה לך להגיד את זה, אני מבין, אתה ב-,
בשביל לארגן,
יעקב כהן: לא, אני לא, לא קשה לי להסביר,
עו"ד דקל: אז אני אציג,
יעקב כהן: אני רוצה רק פשוט להסביר את התמונה.
עו"ד דקל: אדוני, אדוני, בשביל לארגן את ההשקעות האלה במדינות השונות וכו'
והפרויקטים כמו שהסברת, יעצו לך KPMG, עמית בנאי, לא יודע איזה יועצים, להקים חברה בקפריסין, נכון?
יעקב כהן: נכון."
[תימוכין נוסף לאמור ניתן למצוא בעדותו של עו"ד יחיאל לוי בעמוד 166 שורות 1-6 לפרוטוקול הדיון מיום 10/12/17].
56. תחת סטיבלר קפריסין הוקמו חברות בנות במדינות בהן ניהלה החברה האם את הפרויקטים להשקעה. כך הוקמו "סטיבלר הונגריה", "סטיבלר סלובקיה" וכן "סטיבלר גרמניה". באשר לאחרונה, נשאל כהן בחקירתו האם זה נכון שהוא הקים אותה ביחד עם רו"ח אסף סאמט ובתחילה טען שאינו זוכר וכי "יכול להיות" [עמ' 211 שורות 13-20 לפרוטוקול מיום 10.12.17], אולם, לאחר שעומת עם העובדה שבעדותו בהליך הבוררות אישר כי הקים את סטיבלר גרמניה, הודה לבסוף כי הוא יזם את הקמת סטיבלר גרמניה והורה לרו"ח סאמט להקימה. כך בעמוד 213 שורות 4-19 לפרוטוקול מיום 10.12.17 מעיד כהן:
"כב' השופטת: עימת אותך עורך הדין עם כך שבבוררות השבת לכאורה בחיוב על השאלה
הזאת ועכשיו השאלה אם אתה רוצה לתקן את תשובתך פה לאור כך שראית שבבוררות כנראה אמרת שכן?
יעקב כהן: כנראה שזה נכון, אם אמרתי אז אני גם הייתי,
כב' השופטת: אם אמרת בבוררות כנראה שזה נכון.
יעקב כהן: אז הייתי (מדברים ביחד) ... אני אמרתי שאסף סאמט הקים אותה וזה
נכון.
עו"ד דקל: אוקי. עכשיו בוא תעשה לנו איזה, אני רוצה לעשות איזה שהוא סיכום,
כב' השופטת: רגע, אני רק רוצה להבין, אבל גם אם אסף סאמט הקים אותה, מי הורה
לו להקים אותה?
יעקב כהן: מי הורה לו להקים אותה?
כב' השופטת: כן, מה,
יעקב כהן: ברור שאני, ברור שאני אמרתי לו, אבל,
כב' השופטת: אוקי, אז גם אם אתה פיזית לא הלכת והקמת אותה, אתה היית זה,
יעקב כהן: לא, אבל הוא שאל אם אני הקמתי אותה.
כב' השופטת: אתה היית זה שיזם את ההקמה שלה.
יעקב כהן: כן."
57. עוד התברר כי מלבד זכות החתימה בחברה, היה כהן ה"רוח החיה" מאחוריה, הוא היה היחיד אשר קיבל החלטות בחברות ואשר שלט בהן באופן ישיר. כך, בהקשר זה אמנם, כמנהלי החברה היו רשומים בק וגלבר אשר היו אף רשומים כבעלי מניותיה ואולם, לטעמי הוכח באופן ברור כי רישום זה היה פורמאלי בלבד וכי כאמור היה זה כהן אשר ניהל ושלט בחברות השונות.
תימוכין לאמור ניתן למצוא תחילה בתצהירי העדות הראשית מטעם בק וגלבר ולפיהם לבקשת כהן, הסכימו להירשם כבעלי המניות של סטיבלר קפריסין באופן פורמלי בלבד, ולצרכי הפרויקט בהונגריה בלבד, ומבלי שתהיה עליהם כל אחריות או מחויבות לניהול הפרויקט. לטענתם, לאחר שנודע להם, כי כהן החל לבצע עסקאות בגרמניה תחת אותה חברה, מבלי ליידעם או לקבל את אישורם לכך, פנו אליו בבקשה לחדול משימוש בשמם. עוד הוסיפו עדים אלו וטענו במסגרת התצהיר המשלים מטעמם, כי כהן ניצל את האמון שנתנו לו על מנת להחתימם על מסמכים שונים, תוך שהוא חוזר ומדגיש, כי תפקידם יהיה אך ורק כנאמנים של המשקיעים בהונגריה וכי מעולם לא היו פעילים בסטיבלר קפריסין. כן, הדגישו, כי הבעלים של סטיבלר קפריסין מאז ומעולם היה כהן, אשר ניצל לרעה את האמון שנתנו לו על מנת להשתמש בשמם ולהסוות את פעילותו.
על הדברים האמורים חזרו בק וגלבר אף בעדותם שהייתה קוהרנטית ואמינה.
זאת ועוד, כהן טען כי, בניגוד לטענתם ולפיה לא היו מעורבים בהשקעות בגרמניה, חתמו גלבר ובק על מסמכים שונים בשם החברה הנוגעים להשקעות בגרמניה והפנה לתימוכין באמור לנספח ט"ז. דא עקא, עיון במסמכים המצורפים לתצהיר כהן כנספח ט"ז מעלה כי אין בו ולו מסמך אחד הנושא חתימת חתימת בק וגלבר והנוגע להשקעות בגרמניה.
58. תמיכה נוספת לטענת התובעים בדבר העדר מעורבות אמיתית של גלבר ובק בסטיבלר וכי כהן היה מנהלה בפועל של סטיבלר, ניתן למצוא בעדותו של עו"ד יוחנן לוי, אשר היה מעורב בעסקאות ההשקעה בהונגריה עם כהן וסטיבלר קפריסין. אשר העיד בפני בית משפט בדיון מיום 10/12/17, עת התחוור כי בשל טעות הוזמן לדיון על ידי המזכירות. עד זה העיד ברורות, כי כהן היה המוציא והמביא בחברת סטיבלר קפריסין, כי היה בידו ייפוי כוח לפעול בחברה אשר התחדש מידי שנה וכי מעולם לא פגש את הנאמנים של סטיבלר, אלא רק את כהן [ראו עמוד 166 שורות 28-29 ושורות 32-33 ועמוד 167 שורות 5-6 לפרוטוקול מיום 10.12.17] ולעדותו זו שאינה "עדות מטעם" מי מהצדדים, מצאתי לייחס משקל ראייתי משמעותי.
59. זאת אף זאת, תמיכה משמעותית לטענה ולפיה כהן וסטיבלר חד הם, ניתן למצוא בעדותו של כהן, אשר חזר והתייחס לסטיבלר ב"גוף ראשון" ומשנשאל על כך השיב בעצמו כי "כשאני אומר אני, זה סטיבלר" [עמ' 330 שורה 28 לפרוטוקול מיום 10.12.17].
יתרה מכך, בכל הנוגע להפרדה בין סטיבלר גרמניה לסטיבלר קפריסין, דומה כי אף בפי כהן לא קיימת תשובה לשאלה מתי מסתיימת האחת ומתחילה השנייה ומתוך עדויותיו עולה בלבול ועירוב בין החברות ונכסיהן. כך, במסגרת עדותו טען כהן כי את כל ההשקעות בברלין, החזיקה סטיבלר גרמניה ואולם, מעדותו זו חזר, במסגרת חקירתו הנגדית, עת התחוור והוכח כי בחלק גדול מהבניינים בגרמניה (או בחברות הייעודיות אשר החזיקו בבניינים), החזיקה דווקא סטיבלר קפריסין [ראו עדותו של כהן בעמודים 216-222 לפרוטוקול הדיון מיום 10/12/17] . יתרה מכך, כפי שפורט לעיל, בניגוד לטענה ולפיה מלכתחילה הייתה מעורבות של סטיבלר בביצוע ההשקעות, הרי שמי שרכש את הבניין בהולצהאוזר והחזיק במניות החברה הייעודית לשם החזקת הבניין, היו גולן וכהן באופן אישי. הם האחרונים אף התחייבו באופן אישי להעביר את המניות של החברה הייעודית לידי קליין [ראו האמור בסעיפים 3 ו - 45 לעיל לפסק הדין ונספח 13 לתצהיר התובעים].
בנוסף, גם באשר להשקעות אשר ביצעו התובעים בבניין באלזן שטראסה - מציג כהן גרסה לא סדורה באשר לשאלה כיצד הוחזקו מניות י.כ. השקעות – החברה הייעודית שהוקמה לצורך רכישת הבניין - האם על שם כהן באופן ישיר או באמצעות סטיבלר. כך, בת"א 3763-02-12 – הליך שהתנהל בבית משפט השלום בין אותם הצדדים - בעדותו בפני כב' הרשמת הבכירה ורדה שוורץ, טען כהן כי "הרי מדובר על אלזן שטראסה, הוא היה רשום על שמי הפרטי ולא על סאטיבלר. זה הבניין היחיד שהיה רשום על שמי. הצגתי שם את המשקיעים. החזקתי בנאמנות מניות עבור משקיעים ולכן יכול להיות שבגלל זה רשמתי שלי." [ראו עמוד 26 שורות 9-11 לפרוטוקול הדיון מיום 18.7.12 בת"א 3763-02-12] ואולם מאידך, בעדותו בתביעה לפני טען כהן בהקשר לחלקו (שליש) באחזקות בבניין ברחוב אלזן כי סטיבלר היא אשר החזיקה במניות עבור המשקיעים [ראו עמוד 363 שורות 5-9 לפרוטוקול הדיון מיום 10.12.17].
לא זו אף זו, בסעיפים 89 ו - 91 לתצהירו טען כהן שלסטיבלר קפריסין לא היה חשבון בנק פעיל מעולם. עדותו זו שינה כהן בעמוד 223 לפרוטוקול שם טען שהתכוון שלא היה לה חשבון פעיל בקפריסין ואולם, היה לה חשבון בהונגריה, בסלובקיה ובגרמניה. אלא, שגם עדותו זו של כהן הינו משנה בעמוד 225 שורות 30-33 (לפרוטוקול הדיון מיום 10/12/17) שם הוא משיב בשלילה לשאלה האם לחברת סטיבלר קפריסין היה חשבון בנק בגרמניה ומסביר בעמוד 226 כי לסטיבלר גרמניה היה חשבון בגרמניה. זאת ועוד, בעמוד 229 לפרוטוקול אותו דיון, מאשר כהן שהכספים עבור השקעות התובעים בגרמניה הועברו בכלל מהחשבון של סטיבלר קפריסין בסלובקיה [ראו עדותו בעמוד 230 שורות 21-22 לפרוטוקול הדיון מיום 10/12/17] ובניגוד לכך בעמוד 230 שורה 1 הוא מעיד כי: "אני לא יודע בדיוק איזה סטיבלר העבירה את זה," בסוף אותו העמוד הוא מוסיף ומעיד כי מבחינתו זה אותה ישות כי גם הגרמנית הוחזקה על ידי הקפריסאית ולבסוף בעמוד 234 שורות 9-10 נשאל לאיזה סטיבלר העבירו התובעים את הכספים והשיב שאינו יודע וצריך לבדוק את זה.
עיננו הרואות- כהן עצמו אינו מבחין בין החברות השונות, סבור כי אין מקום להפריד בינן לבין עצמן ויתרה מכך, מתייחס אל החברות ואליו כאחד.
60. הנני מוצאת לציין, כי גם לעניין זה לא נעלמה מעיני טענת כהן ולפיה, שומה על קליין כי ידע על קיומה של סטיבלר גרמניה וזאת, בהינתן שזו מוזכרת בכתב התביעה בבוררות וזאת, בניגוד לטענת התובעים ובהתאם לה לא ידעו על קיומה של סטיבלר גרמניה, אלא רק על סטיבלר קפריסין. אלא, שלאחר שבחנתי הדברים כפי שהובאו בבוררות, לא מצאתי כי גם בטענה זו ממש. כך, הרי שאמנם סטיבלר גרמניה מוזכרת בכתב התביעה בבוררות כמי שהחזיקה הנכסים בברלין ואולם דווקא בתצהירו של קליין מוזכרת סטיבלר קפריסין כמחזיקת הנכסים- קרי במסמך עליו חתם קליין לא מופיעה סטיבלר גרמניה אלא סטיבלר קפריסין. בהקשר זה במאמר מוסגר אציין, כי בהינתן שכהן היה זה אשר משך בחוטי התביעה בבוררות, יכול שהשינוי בתצהירו של קליין היה בכוונת מכוון ויש בו דווקא להדגיש עוד יותר העדר ידיעה של התובעים על סטיבלר גרמניה ויתרה מכך, ידיעתו של כהן על העדר ידיעתם.
61. לאור כל האמור לעיל, נחה דעתי, כי יש לדחות את טענת כהן, כי אין לו כל קשר לסטיבלר, למעט היותו מורשה חתימה בחברה בשנים מסוימות וזאת, בהינתן שמהמפורט עולה ברורות כי כהן הוא סטיבלר וסטיבלר היא כהן - כהן הקים את חברות סטיבלר השונות כחברות החזקות לכספים של המשקיעים השונים שהעבירו לידיו כסף לפרויקטים במדינות שונות וניהל חברות אלו בפועל, תוך שהינו שולט בהן, אינו מבחין בין ישויותיהן המשפטיות ומתייחס אליהן ואליו כאחד.
הרמת מסך בין חברות סטיבלר לבין כהן; האם צריך לצרף את החברות להליך ועילת התביעה הישירה כלפי כהן:
62. כפי שפורט לעיל, הנני סבורה כי כהן וסטיבלר, לכל הפחות במועדים הרלוונטיים לתביעה, אחד הם. יחד עם זאת, לצרכי הכרעה בתביעה זו אינני נדרשת לקבוע מסמרות בשאלה האם יש להרים מסך בין חברות סטיבלר לבין כהן (קרי אינני נדרשת לקביעה נחרצת ולפיה בפועל אמנם כהן וסטיבלר חד הם) אלא שלטעמי, לצרכי התביעה לפני די בקביעה כי זה המצג אשר הוצג לתובעים על ידי כהן- קרי, די בקביעה ולפיה כהן הציג בפניהם מצג ולפיו סטיבלר הינה כלי לשם ביצוע ההשקעות ותו לא וכי יש לו בה שליטה ללא מיצרין.
כך, במסגרת התביעה טוענים התובעים, כי כהן היה איש אמונם, אשר הציג בפניהם מצגים והתחייב בפניהם התחייבויות אותם הפר הוא עצמו ובכלל זה- הציג כלפיהם מצגים בנוגע להשקעות אשר ביצעו ובנוגע לכך שבסיכומו של יום יזכו בבעלות בנכסים שונים בהם השקיעו. לטענת התובעים, מצגים והתחייבויות אלו הפר כהן עצמו ואישית ובהתאמה הינם עותרים להשבת הכספים אשר העבירו לידיו לשם ביצוע ההשקעות. בהקשר למצגים אשר הוצגו על ידי כהן טוענים התובעים כי כחלק מהמצגים הוצג על ידי כהן מצג ולפיו, יש להקים או לקיים את חברות סטיבלר כחברות החזקות של ההשקעות וזאת, מטעמים שונים - מיסויים ואחרים. כחלק ממצג זה, הוצג על ידי כהן מצג משלים ולפיו הוא סטיבלר, קרי כי קיימת זהות בינו לבין החברות השונות. הנני סבורה, כי מצג זה אשר הוצג לתובעים על ידי כהן, הוכח וזאת, כפי המפורט לעיל בהרחבה, באשר התחוור כי אמנם כהן היה זה אשר הקים את חברות סטיבלר, הוא זה אשר ייעץ להעביר את הזכויות בחלק מהבניינים על שמן של חברות אלו ואולם, גם הציג מצג אשר לפיו החברות הן הוא, ובכלל זה פעל כהן בחברות ובנכסיהן, כמי הנוהג בנכסיו וכספיו הפרטיים ואף -כפי שפורט לעיל בהרחבה- ערבב בין החברות, בין הנכסים ובין הכספים.
בהינתן שכך, הגם שאמנם בביצוע ההשקעות היו מעורבות חברות בשם סטיבלר, הרי שמעורבותן הייתה כאשר כהן מציג עצמו כמי שהחברות והוא אחד הם והחברות הינן רק ככלי לשם ביצוע ההשקעות וזאת, בשעה שכהן הוא זה אשר מתחייב כלפי התובעים באופן אישי לבצע את ההשקעות ומשהתובעים עצמם שמים בו מבטחם ומפקידים בידיו ובהתבסס על מצגיו – כספם. כיוון שכך, כפי שהקדמתי וציינתי- אינני נדרשת להרמת מסך בין החברות לבין כהן.
זאת ועוד, באשר לטענה ולפיה יש צורך בצירוף החברות לתביעה, הרי שבהינתן שעילת התביעה הינה הפרת התחייבויות אשר התחייב כהן כלפי התובעים- קרי עילה המבוססת על יריבות ישירה כלפיה כהן והסעד במסגרת התביעה הינו להשבת הכספים אשר שולמו לידיו על ידי התובעים (בהבדל מהעברת הנכסים הרשומים על שם החברות) - אין כל צורך בחברות כנתבעות בהליך.
ההפרה;
63. ריכוז ההכרעות עד לשלב זה מלמד כי הוכח שכהן קיבל מאת התובעים סך כולל העומד על 409,204 אירו (סעיף 49 לפסק הדין לעיל), כי הכספים המרכיבים את הסך האמור התקבלו לידיו באופן ישיר, מתוך התחייבותו לעשות שימוש בכספים אלו לשם ביצוע השקעות עבור התובעים בנכסים בברלין, כי הגם שאמנם בביצוע ההשקעות היו מעורבות חברות בשם סטיבלר, הרי שמעורבותן הייתה כאשר כהן מציג עצמו כמי שהחברות והוא אחד הם והחברות הינן רק ככלי לשם ביצוע ההשקעות, כשכהן הוא זה אשר מתחייב כלפי התובעים באופן אישי לבצע את ההשקעות ומשהתובעים עצמם שמים בו מבטחם ומפקידים בידיו ובהתבסס על מצגיו – כספם.
משרוכזו ההכרעות המלמדות על העברת כספים ותכליתה- נבחן להלן, אילו התחייבויות התחייב כהן כלפי התובעים באשר לכל אחת מהנכסים והאם הפר התחייבויותיו אלו. ככל שאמנם הופרו ההתחייבויות באשר לכלל הנכסים, הרי שעל כהן להשיב הכספים אשר שולמו לידו בגין הנכסים, קרי להשיב סך 409,204 אירו אשר קיבל לידיו.
64. הבניין בהולצהאוזר:
אין חולק, כי התובעים העבירו לכהן סך של 204,788 אירו, אשר היוו את ההון העצמי הנדרש לצורך רכישת הבניין, אשר עלות רכישתו הייתה 735 אלף אירו וכי סוכם, כי יתרת הסכום תילקח במשכנתא מהבנק. אין חולק כי כהן התחייב כלפי התובעים כי המניות בחברת הולצהאוזר המחזיקה בבניין תועברנה על שמם. עוד אין חולק, כי התובעים הסכימו שתחת העברת המניות בחברה על שמם, תועברנה המניות לחברת סטיבלר וזאת, בנסיבות בהן - כך נקבע לעיל- הוצג על ידי כהן מצג ולפיו סטיבלר והוא חד הן. לטענת כהן, חברת סטיבלר הסכימה להעביר את הבניין או המניות בחברת הולצהאוזר על שמם של התובעים ואולם, התנתה זאת בכך שהתובעים ייקחו על עצמם את ההתחייבות בגין המשכנתא אשר רבצה על הבניין והתובעים סירבו לעשות כן.
בסופו של יום, אין חולק ,כי הגם שהתובעים ביקשו לקבל ידם את הזכויות בחברת הולצהאוזר או בבניין - נמכר הבניין על ידי חברת סטיבלר.
לטענת כהן, ראשית - סטיבלר השקיעה בבניין זה באופן שוטף סכומים הן בגין תשלומי המשכנתא השוטפים והן בגין הוצאות תחזוקה ושיפוץ אשר נדרשו. זאת ועוד, לטענתו, ממילא לא היה די בכספי המכירה, אשר בוצעה בלחץ משהבנק העמיד את יתרת הסילוק של המשכנתא לפירעון מיידי, בסך 450,000 אירו- בכדי לכסות את יתרת הסילוק של המשכנתא, ומשכך, לא נותרה כל יתרה להשבה לתובעים בגין בניין זה.
65. אקדים ואציין, כי בשורת ההכרעה, הגעתי לכלל מסקנה, כי הנתבע הפר את התחייבויותיו ומצגיו כלפי התובעים, באשר להשקעה בבניין בהולצהאוזר, ומשכך, עליו להשיב להם באופן אישי את הכספים שהשקיעו בבניין זה ואפרט.
66. כך וראשית, התחוור כי המצגים אשר עמדו בבסיס רכישת הבניין - באופן אשר השפיע גם בהמשך על הצורך בהמשך השקעות בו- היו מצגי שווא. בהקשר זה, כעולה מהמצגת אשר הוצגה לתובעים על ידי כהן וכעולה מפסק הבורר, הוצג בפני התובעים מצג ולפיו מדובר בבניין בשווי של 735 אלף אירו, אשר כלל הנכסים בו מושכרים בשכירות, אשר יש בה בכדי לכסות את המשכנתא השוטפת ואף להותיר יתרה.
כעולה מהחלקים הרלוונטיים בפסק הבורר, מצגיו אלו של כהן, מתחילתם ועד אחריתם- מצגי שווא הם באשר התחוור כי שוויו האמיתי של הבניין- כפי שהיה ידוע לכהן וגולן אשר עוד קודם למכירתו לתובעים הייתה בידיהם חוות דעת שמאית הקובעת זאת- נמוך ב 253,130 אירו מהמוצג. עוד, התברר, כי חלק גדול מהיחידות בבניין אינן מושכרות וכן, כי מצבו של הבניין טעון שיפוץ והשקעות נוספות ומשכך, כי אין בהכנסות משכירות בכדי לכסות את הוצאותיו והתשלומים השוטפים של המשכנתא.
עוד התחוור, כי כהן וגולן רכשו את הבניין בעצמם קודם למכירתו לתובעים ומשכך, היו נגועים בעניין אישי בעסקה.
67. הנני סבורה כי שווי הנמוך מהמוצג של הבניין הוביל בסיכומו של דבר לכך שלא ניתן היה לקבל משכנתא מהבנק בסך של 600,000 אירו לרכישתו. האמור עולה בקנה אחד עם תצהירו של הנתבע, במסגרתו הוא מדגיש כי בניינים אחרים ערבו למשכנתא שנלקחה לצורך רכישת הבניין בהולצהאוזר ולא להיפך.
באשר למשכנתא אשר נלקחה לשם מימון הרכישה של בניין זה- הרי שפרטיה מובאים לעיל בסעיף 3 לפסק הדין ובכלל זה כך שנלקחה משכנתא בסך 1.45 מיליון אירו, אשר מתוכם נדרש רק סך של 600,000 אירו לשם רכישת בניין זה, ויתרתה שימשה לשם רכישת הבניין ברחוב פנקובר 95 בברלין. עוד נקבע, כי כבטוחה למשכנתא זו שימשו גם שני בניינים נוספים אשר זכויותיהם הוחזקו על ידי סטיבלר.
באשר למשכנתא זו הנני סבורה, כי להלכה ולמעשה יצרו כהן וגולן "כדור שלג"- (ובהקשר זה הנני מתייחסת אליהם בחד, הואיל ולאור קביעתי ולפיה התובעים סמכו על כהן ומשכך, סמכו גם על גולן, הרי שגם ככל שהאמור נבע מהתנהלותו של גולן, לכהן האחריות כלפי התובעים) - אשר הוביל, בסיכומו של דבר לחוסר אפשרות להעביר את הזכויות בבניין על שמם של התובעים ולמכירתו. כך, תחילתו של כדור השלג - אשר ניתן להגדירה כשורש הרע - במצג ולפיו שווי הבניין הוא 735 אלף אירו וזאת, הגם שהיו בידי גולן וכהן חוות דעת שמאית המעידה על ערך נמוך בהרבה של הבניין אשר לא הוצגה בפני התובעים, המשך גלגולו והתעבותו של הכדור בכך שלא ניתן היה לקבל משכנתא בסך של 600,000 אירו מבלי לשעבד לבנק נכסים נוספים לשם קבלת המשכנתא וסיומו בכך, שכפועל יוצא מהתלות בין הבניינים השונים- לא ניתן היה להעביר לתובעים את הזכויות בהולצהאוזר מבלי מעורבות של הבניינים האחרים ויתרה מכך, לא היה די בשוויו של הבניין בכדי לכסות את המשכנתא ולהותיר כספים בידי התובעים.
בנסיבות אלו, ככל הנראה אמנם נמכרו בניינים אחרים לשם כיסוי יתרת המשכנתא של הבניין הזה והבניין הזה נמכר – (ובמאמר מוסגר אציין ואדגיש, כי לא הוכחו בפני בית המשפט פרטי המכירה) - לאחרים בתמורה, אשר סטיבלר סירבה להעביר לתובעים, הואיל והיא הועברה למשקיעים אחרים אשר בנייניהם נמכרו לשם כיסוי המשכנתא של הולצהאוזר.
68. לאור כל האמור, הנני קובעת, כי כהן הציג מצגי שווא באשר לבניין בהולצהאוזר בכל הנוגע לשוויו ההתחלתי של הבניין, וכן, הוסיף והציג מצגי שווא באשר למצבו ולאופן בו ניתן יהיה לכסות את המשכנתא והוצאותיו בהכנסות מתוך הבניין. זאת ועוד, כהן הפר התחייבותו להעברת הזכויות בבניין לתובעים וזאת, הואיל ומצגי השווא שלו הובילו לכך, שלא ניתן היה לקבל משכנתא בשיעור הנדרש לשם מימון הבניין ובסיכומו של דבר, לא ניתן היה להעביר את הזכויות בבניין על שמם של התובעים, הן משום שזה נמכר והן משום ששוויו ממילא לא היה בו די לשם כיסוי ייתרת הסילוק בגין המשכנתא שנלקחה לשם מימון רכישתו.
לאור האמור, הנני קובעת כי התובעים זכאים להשבת כלל הכספים אשר שילמו בגין הבניין בהולצהאוזר וזאת, בין אם אלו יועדו לשם רכישת הבניין ובין אם לשם הוצאות הנדרשות לשיפוצים, תיקונים ותשלומי משכנתא בגינו. בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף ואציין, כי כלל טענותיו של כהן באשר לבניין זה וזאת, החל בסכום התמורה בגין מכירת הבניין והמשך בהוצאות אשר הוצאו על ידי סטיבלר בגין הבניין - נטענו בעלמא ומבלי שהציג כל ראייה התומכת בהוצאות אלו, וגם מחדליו אלו, יש בהם בכדי לתמוך בחובתו להשיב לידי התובעים את הסכום אשר אינו שנוי במחלוקת שקיבל מידיהם.
69. הבניין בציטאואר
אין חולק, כי התובעים ביקשו לרכוש מחצית הזכויות בבניין בציטאואר וכי העבירו לכהן כספים לשם התשלום עבור בניין זה. באשר לסכומים אשר הועברו בגין בניין זה, הרי שכפי שפורט בסעיף 49 לפסק הדין בהרחבה - קיימת מחלוקת בשאלה כמה כספים הועברו בגין בניין זה ואולם, אין זה שנוי במחלוקת כי עבור מחצית הזכויות בגין הבניין נדרש סך של כ- 90,000 אירו וכי סכום זה הועבר על ידם במלואו.
70. הנתבע טען, כי כלל לא היה מעורב בעסקה זו, וכי כל התנהלות התובעים בקשר עם בניין זה נעשתה מול מר שרון ליבנה, ולא מולו. אלא, שטענתו זו של הנתבע נדחתה על ידי בסעיף 47 לעיל לפסק הדין, במסגרתו קבעתי, כי לאור קביעת הבורר בפסק דין מרקור, הרי שכהן ופלד היו בעלי מחצית הזכויות בחברת קוטל אשר החזיקה בזכויות בבניין בציטאואר בשותפות עם מרקור ומשכך, אין זאת אלא שהעסקה נעשתה מול כהן ומעמדו של ליבנה היה (כפי הנטען על ידי התובעים) כמנהל מטעם כהן בבניין. באשר לכך יש להוסיף ולציין כי - כעולה מנספח 22 לתצהיר התובעים וכמפורט סעיף 51 לפסק הדין- העברת הכספים בגין הפרויקט בציטאואר נעשתה לידי כהן, כאשר כהן הוא זה המנפיק קבלות בגין ההשקעות עליהן מצוין מפורשות כי הינן בגין ההשקעה בבניין בציטאואר. מבלי לגרוע מן האמור, אציין, כי הגם שהיה באפשרותו של כהן להביא בתמיכה לטענתו זו עדויות וראיות, ובכלל זה, להעיד או להזמין לעדות את מר ליבנה, בחר כהן שלא להביא ראיות או עדויות לעניין זה, מלבד עדותו בעלמא. מחדלו זה של כהן, יש בו בכדי להקים חזקה ראייתית שלילית הפועלת כנגד גרסתו.
71. בהינתן שאין חולק, כי כספים לשם רכישת מחצית הזכויות בבניין זה הועברו על ידי התובעים ומשנקבע כי הנתבע, בניגוד לטענתו, היה מעורב באופן פעיל בהשקעה בבניין זה וההשקעה בוצעה באמצעותו, הרי שהתובעים היו זכאים לקבל מחצית מהזכויות בבניין זה. אלא, שהנתבע לא דאג להעברת מחצית מהזכויות בבניין או בחברה המחזיקה בו על שמם של התובעים וכאמור, התנער מהתחייבותו לעשות כן. בהינתן האמור, הרי שגם התחייבותו של הנתבע באשר לבניין בציטאואר -הופרה.
72. הבניין באלזן שטרסה:
באשר לבניין באלזן שטרסה, מודה כאמור הנתבע בכך שהחזיק בשליש מהזכויות בבניין זה, בין באופן אישי ובין על ידי חברת סטיבלר (ראו דיון בנושא בסעיף 59 לעיל לפסק הדין). יחד עם זאת, מכחיש הנתבע כי הזכויות המוחזקות על ידו בבניין זה, הינן זכויות אשר התובעים זכאים להן במלואן או בחלקן. באשר לטענתו זו של הנתבע, הנני סבורה כי הכרעה בה אינה הכרחית לשם קביעה ולפיה על הנתבע להשיב לתובעים סך 409,204 אירו במלואו. במה הדברים אמורים?
כאמור, אין זה שנוי במחלוקת, כי כהן קיבל מאת התובעים סך כולל של 409,204 אירו לשם ביצוע השקעות בברלין. כהן טוען, כי הסכומים האמורים שימשו רק לשם הבניינים בהולצהאוזר ובציטאואר וזאת הן לשם רכישתם והן לשם עלויות הנובעות מאחזקתם וכי משכך, לא נותרה בידו יתרה לשם ביצוע השקעה בבניין באלזן שטרסה. אפתח ואציין, כי טענותיו אלו של כהן, כפי שחזרתי ושניתי, לא הוכחו, באשר כהן לא הציג כל אסמכתא המעידה על הוצאות בגין הבניינים וכן, לא העיד כל עד אשר יכול לתמוך בטענותיו אלו. בהינתן האמור, הרי שממילא לא הראה כהן מדוע, בשים לב לסכום ההשקעה הכולל של התובעים -409,204 אירו, בשים לב לסכום אשר נדרש להשקעה בהולצהאוזר - 204,788 אירו ולסכום ההשקעה הנדרש בציטאואר - 90,000 אירו, לא נותרה יתרה כספית לשם השקעה באלזן שטרסה.
יתרה מכך, הרי שגם לו אלך עם כהן כברת דרך ארוכה ואקבע כי אמנם לא היה די בכספים אשר הופקדו בידו לשם ביצוע השקעה בבניין ברחוב אלזן, הרי שמשקבעתי כי כהן הפר התחייבויותיו ומצגיו כלפי התובעים בכל הנוגע לבניינים בהולצהאוזר ובציטאואר - שומה עליו ממילא להשיב את כלל הסכומים אשר הועברו על ידי התובעים בגין בניינים אלו ומשכך, בשורת ההכרעה כלפי הנתבע- אחת היא אם הכספים שימשו גם עבור אלזן שטרסה אם לאו.
מבלי לגרוע מן האמור, הנני סבורה כי מאזן הסתברות נוטה כנגד גרסתו של כהן אף באשר להשקעה באלזן שטרסה , כי הוכח שהתובעים ביצעו השקעה גם בבניין באלזן שטרסה וכי כהן מצידו- בעצם כפירתו בזכויות כלשהן של התובעים בבניין זה - הפר התחייבותו כלפיהם גם בגין בניין זה.
כך, תימוכין להשקעה אשר ביצעו התובעים בבניין באלזן שטרסה, ניתן למצוא ראשית באחת הקבלות אשר צורפה כחלק מנספח 22 לתצהיר התובעים, עליה רשם הנתבע מפורשות כי היא בגין השקעה באלזן שטרסה.
לאמור יש להוסיף את עדותו של יחזקאל בצלאל, אשר העיד מטעם הנתבע, כי הוא ביצע השקעה רק באלזן שטרסה, לאחר שכהן הציג בפניו מצגת באשר לבניין זה. לטענת כהן, במסגרת פסק הבוררות נקבע, בניגוד לעדותו של יחזקאל בצלאל, כי זה האחרון השקיע גם בבניין בהולצהאוזר. באשר לטענה זו, הרי שאמנם במסגרת פסק הבורר, מוזכר יחזקאל בצלאל כמי שהשקיע בהולצהאוזר (עמוד 70 לפסק הבורר) וקביעתו זו של הבורר מבוססת על טבלת אקסל אשר הוגשה לבורר כנספח 11 (ואשר צורפה כנספח ו7 לתצהיר הנתבע), אלא שבאשר לטבלה זו, לא זו בלבד שלא ברור מי ערך אותה, אלא שבמסגרתה כתוב ששיעור ההשקעה לטובת יחזקאל בצלאל הוא 16.67% מההשקעה ובנוסף, מופיע בטבלה משקיע נוסף שאינו נזכר בהמשך - יוסף מאיר אלטמן. זאת ועוד, קביעת הבורר מנוגדת לעדות קליין בפני הבורר בעמודים 2476-2477 לדיון מיום 14/10/109 (אשר צורפו על ידי כהן לסיכומיו) - במסגרתה לא הזכיר קליין את בצלאל יחזקאל כחלק מהמשקיעים בבניין זה אלא רק את הרב אלטמן, אחיו ירוחם קליין, המחותן שלו יעקב גודפריד והגב' שושנה מליק.
לכל האמור יש להוסיף, כי ממילא העיד יחזקאל בצלאל על ביצוע השקעה תוך נטילת כספי משכנתא בסך של 172,000 ₪ אשר קבלה עליהם מיום 28/10/07 מהווה חלק מנספח 22 לתצהיר התובעים. מועד קבלת הכספים מאת יחזקאל בצלאל, חודשים רבים לאחר שאישר כהן כי התובעים סיימו את ביצוע התשלום בגין הולצהאוזר (בחודש מרץ 2007), יש אף בו בכדי ללמד על כך שהתשלום מאת בצלאל יחזקאל לא התקבל עבור הולצהאוזר.
תימוכין נוסף לאמור, ניתן למצוא בעדותו של רון פלד, שהיה שותף של כהן באלזן בשיעור של שליש ואשר העיד כי ערך עם רואה חשבון טבלה המתארת את גיוס ההון העצמי עבור אלזן שטרסה, תוך חלוקה לקבוצות משקיעים ואשר במסגרתה מופיע, כחלק מקבוצת כהן גם אברהם קליין כמי שהשקיע סך של 101,722 אירו. אשר לטבלה זו, העיד מר פלד בעמוד 143 לפרוטוקול הדיון לפני, כי המידע באשר לאחוזי ההשקעה מכל המשקיעים, הגיע אליו באסיפות אצל מוישה פן שנערכו בנוכחות כולם, כולל יעקב כהן וכי יתכן כי כהן אמר שצריך לעשות חשבון באשר לחלקו של קליין ואולם, מעולם לא אמר שאין לקליין כלל זכויות באלזן שטראסה. עוד העיד פלד, כי קליין אף נשא- לאור הפניית כהן - בהוצאות שוטפות ובכלל זה בתשלום בסך 1,000 ₪ לנוטריון [ראו עדותו בעמוד 144] ואף בכך יש בכדי ללמד כי כהן לא התכחש, בזמן אמת, לזכויות התובעים בבניין באלזן שטרסה.
תימוכין נוסף לזכויותיהם של התובעים באלזן שטרסה ניתן למצוא במחדל כהן, עד למועד עדותו מנקיבה בשמות המשקיעים האחרים אשר השקיעו בבניין באלזן שטרסה וכן, בכך שלא זימן משקיעים נוספים ואחרים אלו לעדות.
מן האמור נובע, כי הוכח שהתובעים השקיעו כספים באלזן שטרסה וכי הנתבע הפר התחייבותו להעביר להם זכויות בבניין זה.
73. לסיכום פרק זה, הנני קובעת כי הנתבע הפר מצגיו והתחייבויותיו כלפי התובעים עת מחד אין זה שנוי במחלוקת כי קיבל מהם לידיו סך של 409,204 אירו לשם ביצוע השקעות בברלין ואולם, הפר המצגים הנוגעים להשקעות וכן, הפר התחייבותו להעביר לתובעים זכויות בבניינים נשוא ההשקעות. כיוון שכך, הרי שמחד זכאים התובעים לביטול ההתקשרויות עם הנתבע לשם ביצוע ההשקעות ואילו הנתבע מאידך מחויב להשיב לתובעים את הכספים אשר הושקעו על ידם.
74. בשולי הדברים הנני מוצאת להתייחס ולדחות טענת הנתבע ולפיה ככל שהינו נדרש להשבת הכספים אשר שולמו על ידי התובעים, הרי ששומה על התובעים להשיב לו את הכספים אשר גבו כדמי שכירות בגין הבניינים. טענתו זו של הנתבע דינה דחייה הואיל ולא הוכחה לא מיני ולא מקצתי, באשר הנתבע לא פירט ולא הציג אסמכתאות באשר לסכומים אשר גבו התובעים, אם בכלל, בגין הבניינים. בהקשר זה, אציין כי במסגרת סיכומיו לראשונה טען הנתבע כי התובעים קיבלו סך של 144,882 אירו כתקבולים בגין הבניינים וביסס זאת על קביעת הבורר ולפיה כביכול עמדו התקבולים מדמי השכירות על סך של 5,476 אירו, לאחר קיזוז הוצאות. פירוט זה, אשר כאמור נעשה לראשונה במסגרת הסיכומים, דינו דחייה על הסף מפאת הרחבת חזית. יתרה מכך, גם לגופם של דברים- אין ממש בטענה וזאת, ראשית הואיל וכפי המפורט בסעיף 14 לעיל לפסק הדין לא קובע הבורר כי מדובר בסכום אשר נותר לאחר קיזוז הוצאות, אלא ההיפך כי לא היה בהכנסות בכדי לכסות את ההוצאות ומשכך, נדרשו התובעים להוסיף ולהשקיע כספים. יתרה מכך, קביעת הבורר הינה רק למועדים הרלוונטיים לבוררות ומשכך, לא ניתן על בסיסה לבצע חישוב אריתמטי של מכפלת 54 חודשים כפי שנעשה על ידי הנתבע. לאור האמור וכפי שהקדמתי וציינתי- בהעדר הוכחה, הנני דוחה טענת הנתבע בדבר חובת התובעים להשבה.
סוף דבר;
75. אשר על כן התביעה מתקבלת והנני קובעת כי על הנתבע להשיב לתובעים, ביחד ולחוד, סך של 409,204 אירו אשר שולמו לו על ידם. במועד הגשת התביעה עמד סכום זה על סך של 2,017,375.72 ₪. הסכום האמור בש"ח יושב לתובעים על ידי הנתבע בתוך 30 יום ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל.
76. עוד הנני קובעת כי הנתבע יישא בהוצאות התובעים בסך של 80,000 ₪ (סכום ההוצאות נקבע תוך התחשבות גם בהוצאות בגין אגרת בית המשפט ובהוצאות תרגום) ובשכ"ט עו"ד בסך של 150,000 ₪ - אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.
77. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.