המישור המשפטי
הגנה מן הצדק- אכיפה בררנית
324. שני הנאשמים טענו בפתח המשפט שקמה להם הגנה מן הצדק על בסיס טענת הפלייה וחזרו על טענתם זו בסיכומיהם.
לטענת ההפלייה שנטענה שני היבטים. ההיבט הראשון התייחס לאכיפה בררנית בה נקטה המאשימה בהחלטתה להעמיד הנאשמים לדין בגין עבירה של המתה בקלות דעת ולא בעבירה של גרימת מוות ברשלנות כפי שנהגה לעשות במקרים דומים.
ב"כ יובל הפנה בטיעוניו בכתב (בתחילת המשפט) למספר מקרים בהם הואשמו נאשמים בעבירת גרימת מוות ברשלנות ולא בעבירת הריגה לביסוס טענתו זו, ואף להנחית פרקליט המדינה מס' 2.73 "מדיניות התביעה בהחלטה על העמדה לדין בגין עבירות של גרימת מוות וגרימת חבלה ברשלנות". בטיעוניו בכתב טען ב"כ יובל "...כי עמדת המאשימה בעניינו, בהאשמתו בעבירת הריגה, היא עמדה חריגה ויוצאת דופן במכלול נסיבות העניין, ובשים לב לפסיקה מאז קום המדינה ועד היום, ולפיכך מקימה הפלייה ברורה. בחירת סעיף אישום באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מדיניות התביעה מעמידה את כתב האישום כסותר ונוגד עקרונות של שיווין וסבירות".
עוד נטען, כי נוצר פגם מהותי בהתנהלות המאשימה משקיים פער משמעותי בין עובדות כתב האישום, אף בניסוחו המגמתי, לסעיף האישום שנבחר. נטען כי כתב האישום כמות שהוא יכול לבסס לכל היותר את עבירת גרימת מוות ברשלנות.
ב"כ אביב טען בהקשר זה כי הרפורמה בעבירות ההמתה (תיקון 137 לחוק העונשין), שלכאורה הקלה בענישה בעבירה של המתה בקלות דעת היא זו שהחמירה את מצבם של הנאשמים, שכן בשל הקלה זו החליטה המאשימה לייחס להם את העבירה החמורה של המתה בקלות דעת תחת העבירה של גרימת מוות ברשלנות.
ההיבט השני התייחס לאכיפה הבררנית בה נקטה המאשימה עת העמידה הנאשמים לדין אך לא עשתה כן בעניינם של נועם, הראל, צביקה, לאופר וזאדה.
יצוין, כי בדיון הסיכומים על-פה חזר ב"כ אביב מטענת ההפלייה אל מול גורמי החוץ של המכינה (הראל, צביקה, אלמוג וזאדה) ומיקד טענתו ביחס לנועם (פרוט' מיום 15.02.2024, עמ' 717, ש' 2).
325. בעמ' 1682-1699 לסיכומיה המאשימה עתרה לדחות את טענת ההגנה מן הצדק בכל הקשור להפליית הנאשמים אל מול אחרים בהקשרים שונים. המאשימה טענה כי הרשות המנהלית נהנית מחזקת תקינות המנהל; כי ההחלטה להעמיד את הנאשמים לדין בעבירה של המתה בקלות דעת לא נגזרה מעוצמת האסון או ממספר הקורבנות כי אם אך על הראיות שהיו בידיה וכי אין מדובר בהחלטה חריגה או יוצאת דופן; כי בהחלטה שבה הורה כב' השופט א' ביתן על תיקון כתב האישום נקבע גם כי לא נפל פעם באופן ניסוח כתב האישום; כי קיימת הבחנה ברורה בין הנאשמים לבין נועם, צביקה והראל אשר חלקם כלל לא היה בעל מעמד רשמי במכינה ואך ייעצו לגורמי המכינה ומכאן שאין כל שוויון בינם לבין הנאשמים, מה שמצדיק את דחיית טענת ההפלייה.
בשים לב לכלל האמור, טענה המאשימה כי יש לדחות את הטענה של הגנה מן הצדק.
המאשימה התייחסה אל הפסיקה אליה הפנה ב"כ נאשם 1 בטיעוניו וערכה הבחנה בין אותם מקרים שהוזכרו בפסיקה למקרה דנן.
326. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי לא מצאתי לקבל את טענת הנאשמים להפלייה ולאכיפה בררנית, על שני היבטיה, ומכאן שמצאתי לדחות את הבקשה להגנה מן הצדק.
הפלייה משמעותה הבחנה פסולה בין שווים הנעדרים שונות רלבנטית.
בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע (פורסם בנבו, 08.06.1999), פסקה 16 (להלן: "עניין זקין") עמד בית המשפט העליון על הגדרת אכיפה בררנית:
"ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".
אכן לבית המשפט הסמכות לבחון את ההתנהלות של המאשימה, לרבות בהקשר של החלטה על העמדה לדין. לצד זאת, על בית המשפט להפעיל סמכות זו בזהירות הנדרשת. כידוע, המאשימה כגוף מנהלי נהנית משיקול דעת עצמאי (המבוסס גם על מקצועיותה, ניסיונה וחובת ההגינות בה היא חבה) ועל-פי ההלכה הפסוקה בנדון רק במקרים חריגים יתערב בית המשפט בעבודתה, לרבות בשאלת עצם העמדה לדין. בע"פ 3507/19 בורקאן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 3.12.2020), פסקה 12 נקבע כי:
"הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית שמורה למקרים חריגים [...] והנטל המוטל על כתפי נאשם הטוען לקיומה הוא כבד, שכן לרשות עומדת חזקת התקינות המנהלית ביחס לפעולותיה [...] לכן, אין די בהעלאת הטענה בעלמא ויש להניח תשתית ראייתית מספקת".
327. הנטל, ולו הראשוני, להוכחת טענה לאכיפה בררנית מוטל כאמור על כתפי נאשם. זאת, משעומדת למאשימה חזקת תקינות המנהל. ראו בעניין ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.8.2012), פסקה 20 (להלן: "עניין סלכגי") וכן מאמרה של השופטת פרופ' ד' ברק-ארז: "אכיפה בררנית: מן הזכות לסעד", הסניגור 200, 14.
328. כאמור, ב"כ יובל הפנה למקרים רבים שבהם הוגש כתב אישום בגין עבירה של גרימת מוות ברשלנות ולא בגין עבירת הריגה אף שהנסיבות, לטענתו, היו דומות ואף כאלו שלימדו על מחשבה פלילית מוצקה יותר של הנאשמים שם מזו של הנאשמים בענייננו.
ההחלטה של תובע באיזו עבירה להעמיד לדין נשענת על מספר שיקולים אך בראש ובראשונה על שיקולים ראייתיים. הווה אומר, לא די בדמיון של האירוע הנבחן לאירועים אחרים. יש לבחון את עניינו של כל נאשם על פי הראיות שנאספו בעניינו. בעניין זה ראו למשל עע"מ 7485/19 קשקוש נ' מדינת ישראל (להלן: "עניין קשקוש") (פורסם בנבו, 06.07.2020), פסקה 27 בו הדגיש בית המשפט העליון כי:
"זאת ועוד. אפילו היה המערער מוכיח כי לצד עשרות התיקים בהם הוגש כתב אישום בגין מעשה מגונה בפומבי, קיימים עוד עשרות תיקים בהם לא הוגש כתב אישום, או שהתיק הסתיים בהסדר מותנה, לא היה בכך כדי לקדם את טענתו לאכיפה בררנית. אסביר.
כל תיק פלילי הוא בגדר "תפירה ידנית" שלוקחת בחשבון את השילוש הבא: העבירה ונסיבותיה – העושה – ונפגע העבירה. שקלול הנתונים בכל תיק ותיק מחייב בחינה פרטנית תוך התחשבות במגוון של שיקולים – במישור הראייתי, במישור של האינטרס הציבורי ובמישור של נפגעי העבירה.
לכן, כל ניסיון להכניס לתבנית אחת את כל המקרים של מעשה מגונה בפומבי לא יצלח" (דגש לא במקור, י' ל').
בכדי לבסס את טענת האכיפה הבררנית של הנאשמים כאן, אל מול נאשמים בתיקים אחרים שהועמדו לדין בגין עבירה של גרימת מוות ברשלנות ולא בעבירת הריגה או בעבירה של המתה בקלות דעת, יש להראות כי התשתית הראייתית שהייתה מונחת לפני המאשימה בטרם זו הגישה את כתב האישום הייתה דומה לתשתית הראייתית שהייתה מונחת לפני המאשימה בטרם זו הגישה את כתבי האישום במקרים האחרים. זאת לא הוכיחו ב"כ הנאשמים. התשתית הראייתית במקרים האחרים לא הוצגה בפני בית משפט זה, ומכאן שלא ניתן היה לבחון את הטענה וזו נשארה בגדר טענה לא מבוססת. בעניין זה ראו למשל בש"פ 7148/12 כנאנה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 14.10.2012), פסקאות 14-22.
עוד אוסיף, כי לא קיבלתי טענת ב"כ יובל על אודות קיומו של פער מובנה בין עובדות כתב האישום להוראת החיקוק שיוחסה לנאשמים בכתב האישום, וודאי לא פער כזה שמצדיק מתן סעד מטעמי צדק.
זאת, במנותק מבחינה של המשמעות המשפטית של הממצאים העובדתיים שנקבעו בהכרעה זו, שנעשית מטבע הדברים לאחר ניהול המשפט, ואשר יכול ותוביל למסקנה אחרת מאשר זו אליה הגיעה המאשימה בעת הגשת כתב האישום.
הווה אומר, יכול ובסופו של הליך המסקנה מבחינה וליבון הראיות תהיה שיש להרשיע הנאשמים בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, איך אין במסקנה זו כדי ללמד שכבר בעת הגשת כתב האישום לא ניתן היה או לא נכון היה להאשים הנאשמים בעבירה של המתה בקלות דעת.
המבחן להגשת כתב אישום על-ידי המאשימה ("סיכוי סביר להרשעה") והמבחן להרשעה על-ידי בית המשפט ("מעבר לכל ספק סביר") הוא לא אותו מבחן על אף הדמיון בשם המסמך, והתשתית הראייתית בתחילתו של הליך היא לא תמיד אותה תשתית בסיומו של ההליך, כך שבהחלט ניתן להגיע למסקנה שניתן להרשיע בעבירה קלה מהעבירה שבה בחרה המאשימה להעמיד הנאשם לדין מלכתחילה מבלי שהדבר יגבש מסקנה כי המאשימה שגתה או פעלה באופן מפלה או לא ראוי.
עוד אציין, כי לא מצאתי ממש בטענה כי תיקון 137 לחוק העונשין גרם להפליית הנאשמים. כאמור הבחינה שבוחן תובע בראש ובראשונה היא ראייתית, ולא השתכנעתי שבענייננו הבחינה הייתה שונה לאור הרפורמה בעבירות ההמתה.
329. למסקנה דומה הגעתי גם ביחס לטענת האכיפה הבררנית אל מול מעורבים אחרים באירוע מושא תיק זה.
כאמור הנטל להוכיח את האכיפה הבררנית מוטל על הנאשמים ולצורך כך יש לבסס הטענה במישור העובדתי. בעניין זה ראו למשל ע"פ 8204/14 זלום נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 15.04.2015), פסקה 23:
"העובדה כי פלוני הועמד לדין ואלמוני, שאפשר כי היה מעורב באותו אירוע פלילי, לא הועמד לדין, אינה מוכיחה, מניה וביה, כי מדובר באכיפה בררנית. על המבקש לחסות בצלה של הגנה מן הצדק בטענה של אכיפה בררנית, להוכיח כי ההבחנה בין המעורבים השונים מבוססת על שיקולים בלתי ענייניים של המאשימה [...] ויודגש, כי לצורך הוכחת טענה לאכיפה בררנית, מן ההכרח להציג תשתית עובדתית מבוססת".
לאחר שבחנתי את התשתית הראייתית שהוצגה במהלך המשפט לא השתכנעתי שהחלטת המאשימה להעמיד לדין אך את הנאשמים היא החלטה מפלה, ומעבר לכך, שההחלטה התקבלה על בסיס שיקולים זרים או פסולים.
באשר לנועם, אין מחלוקת כי לזו היה תפקיד משמעותי בכל הקשור לטיול שבו אירע האסון הן מכוח תפקידה כראש צוות גיוס, הן מכוח היותה חלק מהגורמים שתכננו את הטיול מלכתחילה, הן מכוח כך שהיא נמנתה על הגורמים שהחליטו על שינוי מקום הטיול מנחל צאלים לנחל תמר ונחל צפית והן מכוח התנהלותה במהלך הטיול, לרבות במהלך השיחה שבין נועם לאביב.
הגם שכך, אין לשכוח כי מהראיות שהוצגו ומהעדויות שנשמעו כמפורט בהרחבה לעיל, עולה שנועם עשתה מאמצים כבירים וממושכים לבטל את הטיול בשל ההתרעות שהגיעו ולמעשה זו נאלצה לקבל את החלטת הממונים עליה, ובעיקר את החלטת יובל להוציא את הטיול במועדו.
עוד יש לזכור, כי נועם בסופו של יום הייתה אך מדריכה במכינה והיא לא הייתה מנהלת המכינה בכללותה כמו יובל או מנהלת התכנית החינוכית בשלוחת תל אביב כמו אביב.
באשר להחלטה לשנות את מיקום הטיול מנחל צאלים לנחל תמר ולנחל צפית, הרי שאף שלנועם כאמור היה חלק בקבלת החלטה זו, וחלק לא קטן, בסופו של יום מי שקיבל את ההחלטה על שינוי מקום הטיול הוא מי שהיה האחראי והממונה בשטח, קרי אביב.
באופן דומה, ההחלטות שהתקבלו במהלך הטיול בשטח התקבלו על-ידי אביב. זה קיבל לאורך כל היום את המידע מגורמי החיזוי השונים ושיתף את נועם אך בחלקו. בנוסף, אף אם נועם העבירה לאביב מידע מהראל בסמוך לכניסה לנחל צפית ואף ייעצה לו לנהוג כך או אחרת, את ההחלטה להיכנס אל ערוץ נחל צפית קיבל אביב לאחר שבחן את מכלול השיקולים, שחלקם כאמור לא היו ידועים לנועם באותה עת.
סופו של דבר, בחינת תפקידה ומעמדה של נועם, העובדה שנועם היא לא זו שקיבלה את ההחלטות לאורך כל השבוע, לרבות ביום הטיול, והעובדה שנועם עשתה כל שביכולתה כדי לבטל את הטיול מלכתחילה בשל החשש משיטפונות מחד, אל מול תפקידם ומעמדם של יובל ואביב, התנהלותם במהלך השבוע וביום הטיול בפרט והתשתית הראייתי שנאספה בעניינם, מוליכה למסקנה כי החלטת המאשימה להעמיד לדין את הנאשמים ולא את נועם, היא לא החלטה מפלה (מבחינת נאשמים) או פסולה או נגועה בכל שיקול זר אחר.
התשתית הראייתית שקמה בעניינה של נועם היא שונה מזו שקמה בעניינם של הנאשמים, ולא פלא שהמאשימה החליטה להעמיד אך את הנאשמים לדין.
על בית המשפט לפעול בזהירות מירבית ומתוך ריסון שיפוטי בטרם יחליט להתערב בשיקול הדעת של המאשימה בשאלת העמדה לדין וזאת גם כנגזרת של עקרון הפרדת הרשויות.
למותר לציין כי למסקנה דומה יש להגיע גם ביחס למעורבים שונים שהוזכרו עת עלתה טענת ההפלייה מלכתחילה, גורמים אשר אך ייעצו למכינה בשלבים כאלו או אחרים.
התשתית הראייתית בעניינם שונה היא לחלוטין מזו שהוצגה בעניינם של הנאשמים ולא בכדי מצא ב"כ אביב לחזור בו מהטיעון ביחס לאלה במהלך דיון הסיכומים על-פה.
המתה בקלות דעת
330. עבירת ההמתה בקלות דעת מוגדרת Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid. בהאי לישנא: "הגורם למותו של אדם בקלות דעת, דינו – מאסר שתים עשרה שנים".
היסוד העובדתי של עבירה זו זהה ליסוד עובדתי של עבירת ההריגה שהכרנו לפי Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid. - (התנהגות [במעשה או במחדל]; נסיבה ותוצאה [מותו של אדם]; קשר סיבתי בין ההתנהגות לבין התוצאה).
השוני בין העבירות הוא בהגדרת היסוד הנפשי במישור החפצי. עבירת ההריגה לפי Error! Hyperlink reference not valid. הייתה עבירה "שותקת", היינו, כזו אשר לא הגדירה את היסוד הנפשי הנדרש לשם התגבשותה, ולפיכך היא סווגה כעבירת "מחשבה פלילית" מסוג "פזיזות" על שתי חלופותיה (אדישות וקלות דעת). לעומת זאת, עבירת ההמתה בקלות דעת היא עבירה "מדברת", וקובעת כי תנאי להרשעה בעבירה זו היא קיומה של מחשבה פלילית של פזיזות מסוג קלות דעת. לא יותר ולא פחות.
לצד זאת, גם בעבירת ההמתה בקלות דעת יש צורך לעמוד על התקיימות היסוד ההכרתי – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה.
היסוד העובדתי
331. בענייננו אין מחלוקת כי הרכיבים של הנסיבה והתוצאה בעבירה התקיימו, היינו מותם של המנוחים.
המחלוקת העיקרית בענייננו קשורה לרכיב הקשר הסיבתי, אף שנראה כי יש צורך לעמוד גם על רכיב ההתנהגות של היסוד העובדתי.
מעשה ומחדל
332. תוצאת מותם של המנוחים לא נגרמה כתוצאה מהתנהגות ישירה וברורה של מי מהנאשמים. אין מדובר במקרה שבו הנאשם יורה או מכה אחר וגורם למותו, מקרה שבו רכיב ההתנהגות האסורה הוא ישיר וברור. בענייננו ה"מכה" שפגעה היא של השיטפון, אך בכך אין כדי לשלול התגבשות רכיב ה"התנהגות" הנדרש בעבירות שיוחסו לנאשמים. עניין זה מתקשר גם לשאלת הקשר הסיבתי שתבחן להלן.
בעניינו של אביב רכיב ההתנהגות הוא מובן וקל יותר. רכיב ההתנהגות בא לידי ביטוי במעשה, היינו בהחלטה להמשיך בטיול לאחר שקיבל עדכונים על השינוי בהתרעות ולאחר שמזג האוויר השתנה בפועל, בשטח, ובפרט בהחלטה להיכנס ולהורות לקבוצה להיכנס אחריו לערוץ נחל צפית. כמובן שאפשר להסתכל על עניין זה גם מכוון הפוך, היינו במחדל של אביב שנמנע מלעצור את הטיול או במחדל בכך שלא נמנע מלהיכנס לערוץ נחל צפית, אך לטעמי לא ניתן להתעלם ממאפייני ה"מעשה" של אביב בבחינת התנהגותו.
זאת, להבדיל מעניינו של יובל שאצלו רכיב ההתנהגות הוא מחדלי יותר באופיו. היינו במחדלו יובל לא בירר ולא ידע היכן הקבוצה מטיילת, ולא עצר את הטיול גם כשנחשף למקום הטיול ולתחזיות.
מקור החובה לפעול בעבירת מחדל
333. אין מחלוקת כי ביסוס אחריות בפלילים על מחדל של נאשם, להבדיל ממעשה אקטיבי שלו, כרוך במספר קשיים. כך למשל, התקבלה הדעה כי ביסוס אחריות פלילית על מחדל עשוי להעצים את הפגיעה בחירות הפרט אשר אין בפניו שרטוט מדויק של גבולות המותר והאסור; כך נטען שהאנטי- חברתיות הכרוכה במחדל היא בדרגה נמוכה יותר מאשר במעשה, וכפועל יוצא דרגת האשם היא פחותה; כך נטען שעלול להתעורר קושי להבחין בין מחדל למחשבה אשר לא יכולה לבסס אחריות בפלילים; כך נטען לקושי בהגדרת היקף חובת העשייה וכפועל יוצא לקיומה של פגיעה ביסוד הבהירות כחלק מעקרון החוקיות וכך נטען לקיומו של קושי באיתור מקור החובה לפעול, קושי שעלול ליצור "חקיקה שיפוטית" מאולצת במקרים "קשים" בהם תחושת הצדק מצדיקה הטלת אחריות אך לא ברור מהו מקור החובה לפעול. בעניין זה ראו בין היתר פסקה 39 בError! Hyperlink reference not valid. ימיני ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו 12.01.2011) (להלן: "עניין ימיני").
ביקורת נוספת בדבר ביסוס האחריות בפלילים על מחדל ראו בספרו של פרופ' ב' סנג'רו "ביקורת דיני העונשין הישראליים", התש"פ – 2020, אשר מציג הטענה שעקרונות דיני העונשין בישראל (עקרון השיוריות, עקרון הערך המוגן, עקרון החוקיות, עקרון ההתנהגות, עקרון האשמה ועקרון הפרופורציה) פועלים נגד ריבוי עבירות של מחדל (עמ' 113).
לאחר שאמרנו כל דברים אלו, ראוי להבהיר כי המחוקק בישראל הכיר במחדל כצורה של התנהגות שניתן לבסס עליה אחריות בפלילים. סעיף 18(ב) לError! Hyperlink reference not valid. מגדיר "מעשה" ככזה הכולל מחדל אלא אם לא נאמר אחרת, וסעיף 18(ג) לחוק זה מגדיר מחדל כ"הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה".
"עבירות המחדל" בישראל נחלקות למעשה לשתי קבוצות. הקבוצה הראשונה היא קבוצת עבירות "המחדל הישיר", דהיינו עבירות שמנוסחות במקור על דרך של מחדל ואשר קובעות חובת עשה שבהפרתן יהיה צפוי העושה לסנקציות, דוגמת Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid. שעניינו באי מניעת פשע. הקבוצה השנייה היא קבוצת עבירות "המחדל העקיף", היינו עבירות שמנוסחות על דרך מעשה אקטיבי אך בהתאם לסעיף 18(ב) הנ"ל, ניתן להוכיח את יסוד ההתנהגות גם על דרך של מחדל.
בענייננו, הנאשמים מואשמים בעבירה של המתה בקלות דעת לפי Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid. "הגורם למותו של אדם בקלות דעת...", ומכאן שמדובר בקבוצה השנייה, היינו יש לתור אחר מקור לחובת העשייה מחוץ לגדרו של Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid. עצמו.
334. בענייננו ישנם מספר מקורות שיכולים לבסס את חובת יובל ואביב.
המקור הראשון הוא Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid., שכותרתו "חובת הממונה על מעשה שיש בו סכנה" ולפיו: "הנוטל על עצמו ומבצע, שלא בשעת כורח, טיפול רפואי או כירורגי או כל מעשה חוקי אחר שיש בו או שעלול להיות בו סכנה לחיי אדם או לבריאותו – חובה עליו שתהיה לו לשם כך מיומנות סבירה ושיפעל בזהירות סבירה, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של אדם מחמת שלא קיים את חובתו האמורה".
י' Error! Hyperlink reference not valid., הדין בראי הפסיקה", מהדורת תשס"ו-2006, חלק שלישי, עמ' 1266-1269 מציין ביחס לסעיף זה כי: "עניינו של סעיף זה בחובה לנקוט זהירות לקידום פני סיכון הכרוך בעשיית מעשה מסוכן... הלכה למעשה המדובר כאן בחובה לבצע מעשה הדורש מיומנות מקצועית, באותה רמת מיומנות ואגב נקיטה באותם אמצעי זהירות של "בעל מקצוע סביר"...המשמעות המעשית של הוראה זו היא: הפיכת חובת הזהירות הכללית – המוטלת על-פי הסעיפים 35 ו-36 לError! Hyperlink reference not valid., על כל מי שמבצע "פעילות מקצועית" – ל"חובת עשה" שהפרתה מבססת קיומו של "מחדל" במישור הפלילי. ויודגש: "חובת עשה" זו מוטלת על כל מי שנוטל על עצמו לבצע –ומבצע בפועל – "פעילות מקצועית", בין שהוא בעל מקצוע ובין שאינו כזה...להבהיר: אף שלכאורה ניתן היה לטעון, שחובת הזהירות הקבועה בסעיף זה מוטלת אך ורק על מי שמבצע פעילות "בעלת אופי רפואי" – הבהירה ההלכה הפסוקה שלא כך הם פני הדברים; וכי החלופה המדבר ב"כל מעשה חוקי אחר..." אינה מוגבלת למעשה הנעשה במסגרת טיפול רפואי דווקא...החובה לפי סעיף זה קמה מכוח אופייה של הפעילות ולא מכוח היות הפועל "בעל מקצוע". נשאה הפעילות אופי" מקצועי" – נושא הפועל בחובה, ואין נפקא מינה מהו מקצועו ומהי הכשרתו המקצועית האישית... "מעשה חוקי אחר שיש בו סכנה" בהקשר זה יהיה אפוא: כל פעילות המצריכה מיומנות מקצועית ואשר יש עמה סיכון לחיי אדם או לבריאותו (אם לא תקוים החובה הקבועה בסעיף זה). לשון החוק מדברת ב"כל מעשה חוקי אחר", ולכאורה מוציאה מכלל תחולת החובה מעשה "אסור" – ולא היא; שכך נקבע בהלכה הפסוקה: "...אם אפילו מעשה חוקי יכול לעלות כדי הפרת חובה – מעשה בלתי חוקי לא כל שכן...". (דגש במקור, י' ל').
בהמשך מביא השופט קדמי דוגמאות מהפסיקה לשימוש בסעיף זה בין היתר בהקשר של הקמת מבנה חגיגי במקום ציבורי, התקנת שלט ניאון וטיפול בבלוני גז.
335. בענייננו, הנאשמים ארגנו והובילו טיול גיבוש במסגרת המכינה. לשם כך הזמינו המועמדים, תאמו הסעה, מקום לינה, נערכו עם ציוד מתאים, מזון, ערכו הכנות מקדימות וכיוצ"ב הכנות לקראת הטיול בנחל צאלים.
הכנות נוספות נעשו לקראת הטיול לנחל תמר ולנחל צפית. גם כאן נערכו התייעצויות עם אנשי מקצוע, תוכנן לו"ז, נבחר ציר וכיוצ"ב.
להבדיל מההכנות לטיול בנחל צאלים, לקראת הטיול בנחל תמר ובנחל צפית מעורבות יובל בהכנות כמעט ולא הייתה קיימת, ואולם אין בכך כדי להסיר מאחריותו. זאת, הן משום שהוא זה שהחליט שהטיול (ולא מסלול הטיול) ייצא במועדו ולאזור שבו תוכנן מלכתחילה חרף ההתרעות הרבות שהתקבלו ביחס אליו וחרף הפניות הרבות שנעשו אליו בעניין, והן מכוח אחריותו כמנהל המכינה לשלומם של כלל הגורמים במכינה, המדריכים, החניכים והמועמדים שהשתתפו בטיול של המכינה. גם העובדה שלא הוכנה מבעוד מועד תכנית חלופית ברורה וידועה במקרה שהגישה לאזור נחל צאלים תחסם בעקבות שיטפונות, מה שיאלץ הקבוצה לאלתר תכנית "מעכשיו לעכשיו", כפי שארע בפועל, עומדת לו (ואף לאביב) לרועץ.
לא זו אף זו, הפעילות של אביב, כמוביל טיול וכמנהל תכנית (שלמעשה ניהל את השלוחה) ושל יובל כמנהל מכינה לא הסתיימה בהכנה לטיול עובר ליציאה אליו, אלא נמשכה גם תוך כדי הטיול בנחל תמר ובנחל צפית. כזכור תוך כדי הטיול אביב, ובהמשך יובל, קיבלו עדכונים שונים שעל בסיסם קיבלו החלטות כיצד לפעול (או לא לפעול).
יובל ואביב לא פעלו במיומנות סבירה ובזהירות סבירה. זאת וודאי בשלב שבו כבר ידעו שיש החמרה במזג האוויר, כשידעו שעל הקבוצה יורד גשם וכשידעו שיש סיכוי שנחל צפית ישטוף (אביב) או שיורד גשם באגן הניקוז שלו (יובל).
יובל ואביב לא פעלו כ"בעלי מקצוע סבירים". לא פעלו הם כמדריך וכמנהל חינוכי סביר וכמנהל מכינה סביר. ארגון והובלת טיול של עשרות אנשים, בנחל, באזור שלגביו יש התרעות על שיטפונות, הצריך היערכות בטיחותית מתאימה הכוללת נקיטת זהירות מיוחדת, ליווי ומעקב קפדני, על-ידי גורם בכיר (יובל) שידע לשאול השאלות וידע לעצור הקבוצה מבעוד מועד. הדברים נכונים ביתר שאת לגבי השעה שקדמה לכניסה לערוץ נחל צפית, שעה שבה התקבלה ההתרעה של הראל, התרעה שאביב ויובל נחשפו אליה דרך נועם.
בעניינו של יובל יש לעמוד על התנתקותו מהקבוצה ומתכניותיה, מהלילה שלפני הטיול ועד אשר נחשף לתמונה של הקבוצה כבר מטיילת בנחל לקראת צוהריי יום המחרת. 13 שעות שבהן לא היה מחובר, ובלשונו יצא מהתמונה.
מנהל מכינה סביר לא יכול שלא לדעת היכן קבוצה של מכינה מטיילת ולא יכול שלא לעמוד בקשר ישיר ורציף עם מובילי הקבוצה. זאת, בפרט לאחר שבוע סוער וחריג ביותר, בפרט לאחר שהתחזיות כבר התגשמו ונודע לו שיש נפגעים כתוצאה מהשיטפונות באותם אזורים, בפרט לאחר שהמסלול המתוכנן של הקבוצה בוטל בשל תנאי מזג האוויר, בפרט כשלא תוכנן מבעוד מועד מסלול חלופי שרלוונטי למקום הלינה החדש ובפרט כשהקבוצה נותרה באותו אזור מועד לפורענות בשל תנאי מזג האוויר.
יש לדחות ההסברים שניתנו להתנהלות כזו לפיהם יובל לא הכיר את האזור וממילא הבין שהם מתייעצים עם מומחים מהאזור או מתכוונים לעשות משהו קצר וקרוב. דווקא אי הכרת האזור חייבה בירור קפדני ותשאול מפורט מה מתכוונים לעשות, איפה להיות, מה הלו"ז וכו'. על כך יש להוסיף כי מתשובתו של יובל לכתב האישום, אשר היוותה חלק מעדותו, עולה כי זה ידע שהקבוצה מתכננת לטייל באותו יום. אך מחדלו קיים גם אם לא ידע בפועל שהקבוצה עתידה לטייל. כפועל יוצא מהתנתקותו, יובל גם לא תיחקר את אביב או את נועם, ולא וודא איתם כמצופה מראש המכינה שהם מקיימים את הנחיות הבטיחות וכיוצ"ב.
מנהל מכינה לא יכול להסתפק בשמירה על קשר באופן פאסיבי באמצעות קבוצת וואטסאפ במהלך כל יום הטיול במצב שכזה. עליו לשוחח ישירות עם מוביל הטיול, ואם לא ניתן, אז עם החפ"ק, להתעדכן באופן יזום, לשאול, לברר, לייעץ ובמקרה הנדרש להחליט. מנהל מכינה סביר לא יכול להיכשל להבין תוכן של הודעות פשוטת שנשלחות בהודעת וואטס אפ בדבר תכנון פעילות של קבוצה במכינה.
על אביב כמוביל הטיול היה ליזום קשר עם יובל ולהתייעץ איתו לאחר שקיבל ההתרעות (התחזית השנייה של לאופר, אמירת זאדה שזה לא יום לטיול בחוץ, התרעת הראל אותה קיבל בשיחה בין נועם לאביב). על אביב היה לערוך בדיקות קפדניות ביותר, וודאי לפני הכניסה לערוץ נחל צפית משקיבל התרעת הראל. זאת לא רק עם יובל אלא גם עם מטאוטק, לאופר והראל במישרין. כך לא מתנהל מוביל טיול שהוא גם מנהל חינוכי במכינה סביר
לא בכדי הן אביב והן יובל הודו בעדותם שהם שגו כאשר הם לא ערכו בירור מעמיק יותר ולא שאלו שאלות נדרשות בשעה שקדמה לכניסה לערוץ נחל צפית אלא הניחו הנחות שגויות.
הוצאת טיול שכזה, וודאי במזג אוויר שכזה, היא פעילות המצריכה מיומנות מקצועית ואשר כרוכה בסיכון החיים או בבריאותו של אדם, ולנוכח העובדה שיובל ואביב לא דאגו לעצור את הכניסה אל נחל צפית חרף ההתרעות שהתקבלו במהלך יום הטיול, יש לראותם כמי שגרמו לתוצאות שבאו על חיי המנוחים והנחבלים מחמת כך שלא קיימו את חובתם.
336. את המקורות לחובת העשייה ניתן לאתר לא רק בError! Hyperlink reference not valid., אלא, בהתאם ללשון סעיף 18(ג) לחוק העונשין "... לפי כל דין או חוזה" ובהתאם לכך, לפסיקת בית המשפט העליון ולכתיבת המלומדים (עוד קודם לתיקון 39 לError! Hyperlink reference not valid.) הוכרה אפשרות לאתר מקורות חובה לצורך ייחוס אחריות פלילית גם בדיני הנזיקין ובדיני החוזים.
בעניין זה ראו דעתו של פרופ' ש"ז פלר בספרו: "Error! Hyperlink reference not valid., כרך א', עמ' 400:
"יתירה מזו, הלכה פסוקה, שאין עליה עוד עוררין, היא כי לשם הרשעה בגרימת מות בהתרשלות לפי Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid., 'די אם העושה הפר חובת זהירותו כלפי הקרבן במידה שהייתה מחייבת אותו בתשלום דמי נזק אילו הוגשה נגדו בשל אותו מעשה רשלני גופו, תביעת נזיקין אזרחית'. אם זהו קנה-המידה להיווצרות העבירה האמורה, פירוש הדבר הוא שחובת "עשה" שהפרתה עשויה להוות עילה לתביעת נזיקין, כוחה יפה לצורך התהוות העבירה של גרימת מות בהתרשלות אם המחדל הביא לתוצאה קטלנית. אם כך הוא הדבר, אין כל מניעה לייבא מתחומים נורמטיביים אקסטרא-פליליים – שתחום הנזיקין הוא רק אחד מהם – חובות לפעול אשר הפרתן תהא בגדר מחדל שעשוי להיות רכיב התנהגותי של כל עבירה של המתת אדם, ולא רק של העבירה של גרימת מות ברשלנות, ושל כל עבירה של "גרימה", ולאו דווקא של המתת אדם".
בעמדה דומה מחזיק ד"ר י' קוגלר כפי שהדבר משתקף במאמרו: "האם כל חיקוק המטיל חובה לפעול משמש מקור חובה לצורך הרשעה בעברות-גרימה בגין התנהגות מחדלית", מחקרי משפט כ', 379, 418: "אני ממליץ לאמץ בישראל את הגישה שקיומה של חובת פעולה במסגרת חיקוק לבר-פלילי או במסגרת עברת-מחדל פשוטה מהווה תנאי מספיק לצורך מילוי דרישת החובה בעבירות-הגרימה. גישה זו גם תואמת את לשונו של סעיף 18(ג) לError! Hyperlink reference not valid.... המילה דין כוללת חיקוק מכל תחום משפטי. יוצא שכל חיקוק, פלילי או לבר פלילי, כלול במילה זו".
לגישה מרחיבה זו ביחס למקורות החובה ניתן למצוא ביטוי גם בפסק הדין ברע"פ 7519/97 שכטר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 22.06.1998), הגם שבית המשפט העליון העיר כי באותו מקרה אין צורך להידרש לחקיקה לבר פלילית נוכח היכולת לבסס המקור הנורמטיבי על Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid..
לצד גישה זו קיימת גישה מצמצמת יותר ולפיה לא כל הוראות החיקוק, אף בתוך הקודקס הפלילי, ראויות לשמש מקור נורמטיבי לביסוס חובה לפעול בעבירות מחדל. על כך ציינו פרופ' מ' קרמניצר וד"ר ל' Error! Hyperlink reference not valid.חקיקה, על הסיוע לדבר עבירה ועל פרשנות בפלילים", מחקרי משפט יז, 403, 406: "לאור ההבדלים הללו (ההבדלים בין המעשה למחדל, י' ל') ענישת כל מחדל הנראה בלתי ראוי, ללא תחימת המחדלים הענישים באמצעות הגדרת מקורות חובה חוקיים אשר בסיסם חזק דיו, מהווה קביעת שקילות מבחינת האחריות הפלילית בין התנהגויות שאינן שקולות. בתחימת המחדלים הענישים, מתבקש שהוראת דין כללית הקובעת חובת עשה מכח היקלעות מקרית לסיטואציה או קליטת אירוע באמצעות החושים דוגמת החובה למנוע פשע, לא תוכל לשמש מקור להטלת חובת עשייה במסגרת עברה אחרת, חמורה יותר".
עמדה דומה הביע השופט מ' חשין (כתוארו אז) בError! Hyperlink reference not valid. ויצמן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 5.3.2002), פסקה 40 כשקבע כי:
"לדעתי, לא כל חובה הקבועה בכל דין שהוא עשויה לשמש מקור חובה כשר לעניינו של סעיף 18(ג) לError! Hyperlink reference not valid.. לו אחרת אמרנו, דומני שהיינו מרחיקים לכת במאוד, וללא כל הצדק ראוי".
באותו עניין מצא השופט חשין לשלול האפשרות לבסס מקור חובה על חוק "לא תעמוד על דם רעך" בהקשר של עבירת סיוע להפקרה.
יצוין, כי השופט י' עמית (כתוארו אז) השאיר שאלה זו של היכולת לבסס החובה לפעול על Error! Hyperlink reference not valid. בצריך עיון (פסקה 54). לסקירה מפורטת בנדון, לרבות במשפט הזר, ראו בספרו של ד"ר ר' Error! Hyperlink reference not valid. הפלילי", תשע"ד-2014, 239.
337. בהתאם לגישה המרחיבה המאפשרת להידרש לכל דין, ניתן בענייננו להידרש למשל לעוולת הרשלנות שבסעיף 35 לError! Hyperlink reference not valid..
מנהל מכינה ומנהל חינוכי במכינה חבים בחובת זהירות מושגית כלפי גורמים שונים במכינה – מדריכים, חניכים ומועמדים למכינה. זאת בין אם בפעילות בתוך מסגרת המכינה ובין אם בפעילות מחוץ למסגרת המכינה, לרבות בטיולים. חובה זו בעניינו של אביב מתקיימת גם מכח היותו מוביל הטיול בפועל. חובת זהירות זו של מנהל ומנהל חינוכי במכינה כלפי חניך במכינה, או מועמד למכינה, דומה היא לחובת זהירות של מורה כלפי תלמידיו. על חובה זו נאמר בע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים (פורסם בנבו, 15.09.2005) (להלן: "עניין גודר"), פסקה 7:
"בין מורה לתלמיד שוררים יחסים מיוחדים, המקימים חובות וזכויות הדדיות. כך בין כותלי בית הספר, וכך, לעיתים ביתר שאת, גם מחוצה לו – במיוחד לעת יציאה לטיול. מבחינת חובתו של המורה – זה אינו נדרש אך לחנך את תלמידיו, להקנות להם ידע ולהטביע בהם ערכים; יש והוא נדרש גם לשמור על בריאותם של התלמידים ולהגן עליהם מפני סכנות האורבות להם, לא אחת, הן בד' אמותיו של בית הספר הן מעבר לשעריו. בית משפט זה הכיר אפוא לאורך השנים בחובת הזהירות הקיימת בין מורה לתלמידו, והיה מי שאמר, כי חובה זו כמוה כמו חובתו של הורה כלפי ילדו [...] כאשר יוצאים מורים ותלמידים [...] לטיול במסגרת בית-ספרית, ניתן וצריך לצפות כי עלול להיגרם נזק כזה או אחר".
עוד יש לזכור כי מרבית הנפגעים בקבוצה היו מועמדים למכינה, היינו כאלה אשר רק התקבלו אל המכינה לקראת השנה הבאה ואשר נדרשו להתייצב לטיול הגיבוש. הווה אומר, למועמדים אלה היה שיקול דעת מוגבל ביותר, וודאי בהקשר של מיקום הטיול, תזמון הטיול, בחירת המסלולים בטיול ובכלל ביחס לשאלה האם לצאת לטיול. על זאת יש להוסיף כי לנאשמים לא היה מידע מוקדם ביחס ליכולות הטיול של המועמדים, ולמועמדים עצמם לא היה את המידע שיאחזו בו הנאשמים ביחס לסיכונים במהלך ימי הטיול. נוכח כל האמור, נראה שחובת הזהירות של מנהלי המכינה כלפיהם הייתה מוגברת עוד יותר.
משהופרה חובה זו [אי נקיטת הזהירות הנדרשת, אי עריכת בירורים מתאימים תוך כדי הטיול בנחל תמר ובנחל צפית ובפרט עובר לכניסה לערוץ נחל צפית ואי עצירת הטיול] ונגרם נזק עם קשר סיבתי [מותם של המנוחים], מקום שהנאשמים [שחבו גם בחובת זהירות קונקרטית כלפי כלל המשתתפים בטיול ובכללם המנוחים] יכלו לצפות וראוי היה שיצפו הנזק, ניתן לומר כי גם התגבש מחדל "פלילי".
אך כאמור, גם אם נאמץ הגישה המצמצמת (תוך התבססות על הוראות חוק היוצרות זיקה מוגברת [חובת ממונה על מעשה שיש בו סכנה לפי Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid.]), נמצא את אותו מקור נורמטיבי שחייב הנאשמים לפעול.
הקשר הסיבתי
338. כידוע, הקשר הסיבתי הנדרש בין רכיב ההתנהגות לבין רכיב התוצאה נחלק לקשר סיבתי עובדתי ולקשר סיבתי משפטי.
339. כדי לבחון את הקשר הסיבתי העובדתי, נהוג להשתמש במבחן "הסיבה בלעדיה אין" או במבחן ה"אלמלא".
נדמה כי בענייננו אין מחלוקת כי הקשר הסיבתי העובדתי מתקיים בעניינם של שני הנאשמים. ברי, כי אלמלא יובל היה מתעקש לקיים את הטיול במועדו ובאזור אליו יצא, היה נמנע האסון. בנוסף, ברי כי לו יובל היה מברר הפרטים בצורה ראויה בלילה שלפני האסון, ואף במהלך יום האסון יכול הוא היה לעצור את הטיול ובכך למנוע את האסון, זאת אף לדבריו כמפורט מעלה.
בעניינו של אביב ברי כי לו זה היה נמנע מלהוציא את הטיול אל נחל תמר ואל נחל צפית או נמנע מלהמשיך אותו, וודאי אם היה נמנע מלהיכנס עם הקבוצה אל ערוץ נחל צפית היה נמנע האסון. התנהגות זו, במחדל ובמעשה, של יובל ואביב, כל אחת בגזרתה, מהווה למעשה סיבה בלעדיה אין. לא בכדי אפוא ציין ב"כ יובל בסיכומיו בכתב (עמ' 461) שהוא לא ביקש "לאתגר" את שאלת הקשר הסיבתי העובדתי, ואף ב"כ אביב ציין בסיכומיו בכתב (עמ' 211) שהוא לא חולק על קיומו של קשר סיבתי עובדתי. מכאן, שברי כי מובן ומוסכם גם על ב"כ הנאשמים (ובצדק) שגם הכח העליון, השיטפון, לא ניתק הקשר הסיבתי של הנאשמים לתוצאה.
340. באשר לקשר הסיבתי המשפטי, אזי שהמאשימה טענה ששני הנאשמים צפו בפועל את אפשרות גרימת התוצאה הקטלנית.
ב"כ יובל טען שלא קיים קשר סיבתי משפטי בין מעשיו של יובל לבין התוצאה הקשה. בעניין זה טען כי יובל לא היה צריך ולא היה חייב לצפות את האסון חרף מעמדו כמנהל המכינה וזאת בשל הפרת ההנחיות על-ידי אביב שהוא כשלעצמו בעל ניסיון ואחראי למעשיו. לחלופין טען כי בשל "גורם זר מתערב", אביב, ומעשיו האוטונומיים, שהם בדרגת התרשלות גבוהה ומאוחרים למעשיו ולמחדליו הנטענים של יובל, ניתק הקשר הסיבתי של יובל, אשר התנהלותו בפני עצמה לא הייתה יכולה להביא לתוצאה האסורה.
ב"כ אביב טען כי אביב לא יכול היה לצפות באורך סביר את תוצאת השיטפון, שכן מדובר באירוע חריג בתדירותו ובהיקפו, כאשר גם מומחים ובני המקום לא ידעו לצפותו. באשר לטענת ב"כ יובל על אודות ניתוק הקשר הסיבתי של יובל לנוכח מעשיו של אביב, טען כי מדובר בטענה משוללת יסוד והוסיף כי אביב לא פעל על דעת עצמו.
341. לצורך ייחוס התוצאה למעשה או למחדל של הנאשם לא ניתן להסתפק בבחינת הקשר הסיבתי העובדתי, שהרי מבחן ה"אלמלא" היה מוביל לייחוס אחריות כמעט ללא גבול ולכך אין מקום. לצורך סינון המקרים בהם נכון לראות את המעשה או המחדל ככאלו שהובילו לתוצאה יש להשתמש גם במבחן הקשר הסיבתי המשפטי, ובעיקר במבחני הצפיות והסיכון.
באשר למבחן הקשר הסיבתי המשפטי, הרי שככלל בעבירות תוצאה של מחשבה פלילית מבחן זה נבלע בבחינת קיומה של מודעות סובייקטיבית של הנאשם לאפשרות גרימת התוצאה כחלק מבחינת התגבשות היסוד הנפשי אצל הנאשם (ראו Error! Hyperlink reference not valid. אבו ג'נאם נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו, 05.09.2001), ובחינה זו תיעשה להלן. יחד עם זאת, בError! Hyperlink reference not valid. פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 15.4.2015) נקבע גם כי מקום בו מוכרעת שאלת המודעות בפועל של הנאשם לאפשרות גרימת התוצאה לא תמיד מתייתר הצורך לדון בשאלת הקשר הסיבתי המשפטי, היינו בשאלת הצפיות של הנאשם, שכן ייתכנו מקרים בהם משיקולי מדיניות כבדי משקל, יהיה מקום לדון גם בשאלת הצפיות, בעיקר הצפיות הנורמטיבית, דהיינו האם ראוי היה שהנאשם יצפה את התוצאה.
342. בענייננו, באופן כללי, סבורני כי ניתן היה לצפות את תוצאת המוות. בנוסף, סבורני כי בשים לב לנסיבות האירוע אף היה ראוי לצפות תוצאה שכזו. קביעה זו נכונה לשני הנאשמים. מי שמארגן טיול רב משתתפים באזור ים המלח ומדבר יהודה בשבוע שלגביו יש התרעות לשיטפון באותו אזור יכול וראוי שיצפה שהמטיילים עלולים להיפגע משיטפון. בהקשר זה ניתן להוסיף ולומר כי הסיכון לפגיעה על-ידי שיטפון המתואר לעיל נכלל במסגרת הסיכונים שנוטל על עצמו מי שמארגן טיול שכזה באזור ים המלח ומדבר יהודה בשבוע של התרעות לשיטפונות.
מעבר לאמור, שאלת בחינת הצפייה של הנאשמים תעשה כאמור במסגרת בחינת היסוד הנפשי - היסוד ההכרתי - המודעות לאפשרות גרימת התוצאה - להלן.
343. ב"כ יובל טען כאמור שמעשיו האוטונומיים המאוחרים של אביב ניתקו את הקשר הסיבתי של מעשיו ומחדליו, ככל שייקבע כי אלו יכולים לבסס אחריות לתוצאה. לא מצאתי לקבל טענה זו של ב"כ יובל.
כפי שצוין, רכיב ההתנהגות בעבירה אצל יובל בא לידי ביטוי במחדל. המחדל שיובל לא היה מחדל נקודתי כי אם מתמשך. כזכור, יובל חדל מלברר כנדרש לאן הקבוצה מתכוונת לטייל בשיחה בין אביב ליובל, בלילה שקדם ליום האסון. יובל חדל מלברר זאת גם בבוקר האסון. יובל חדל מלהפנים את ההודעות שאביב שלח בבוקר יום האסון בהן ציין כי הקבוצה צפויה לטייל בנחל תמר ובנחל צפית. יובל חדל מלברר בשיחה שקיים עם שמשי היכן הקבוצה צפויה לטייל אך בעיקר יובל חדל מלערוך בירור קפדני ויסודי, מלשאול שאלות, מלבדוק בעצמו את מאפייני המסלול, את ההתרעות העדכניות וכו', או לפנות ישירות לאביב או אף לגורמי מקצוע משנודע לו שהקבוצה מטיילת בנחל ובהמשך משנודע לו כי בשלב מסוים ירד גשם על הקבוצה ואף שבשלב מסוים שהחל לרדת גשם באגן הניקוז של נחל צפית.
מחדלו של יובל הוא כאמור ממושך וכל המחדלים שצוינו עד עתה מצטרפים יחד לכדי מחדל אחד גדול שהוא לעצור את הטיול ולמנוע מהקבוצה להיכנס אל ערוץ נחל צפית. לטעמי אין ספק כי לו יובל היה עורך בירור שראוי היה לערוך, ולו היה מודע לכל הנתונים שראוי היה שיהיה מודע אליהם, הוא היה עוצר את הקבוצה מלהיכנס אל תוך ערוץ נחל צפית ואולי אף מסיגה לאחור אם כבר נכנסה אל תוך הערוץ בטרם זו תיכנס אל המעוק.
הווה אומר, כלל לא בטוח שרכיב ההתנהגות של יובל הוא מוקדם לרכיב ההתנהגות של אביב. מחדלו של יובל לברר ולמנוע נמשך גם לאחר שאביב קיבל את ההחלטה להיכנס אל הערוץ. מחדל זה של יובל לא נעצר קודם לכן, ולכן הטענה כי מעשיו של אביב הם מאוחרים למחדליו של יובל, ספק אם היא נכונה.
מכל מקום, אף אם יסבור הסובר כי מעשיו של אביב הם אלו שהיו התכופים לתוצאת האסון, אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי של יובל. זאת, גם אם מחדליו של יובל כשלעצמם, לולא הצטרפו מעשיו ומחדליו של אביב, לא היו גורמים למות המנוחים.
המחוקק הישראלי התייחס לסוגיה של הגורם הזר המתערב, וזאת Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid. אשר קובע כי: "בכל אחד מן המקרים המנויים להלן יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר, אף אם מעשהו או מחדלו לא היו הגורם התכוף ולא היו הגורם היחיד למותו של האחר:
(1)... (2)...(3) (4)
(5) מעשהו או מחדלו לא היה גורם מוות, אילולא נצטרף עמו מעשה או מחדל של האדם שנהרג או של אדם אחר".
אף אם אביב הוא מנהל חינוכי במכינה, ואף אם היה מוגדר כמנהל שלוחה של המכינה, ולו ניסיון רב, והוא לכאורה היה אוטונומי להחליט כל החלטה, מהעדויות עלה כי אביב החליט להמשיך בטיול ואף להיכנס אל ערוץ נחל צפית בין היתר מתוך הבנתו שהדבר נעשה על דעת ובאישורו של יובל, המנהל הקפדן והבטיחותי שלו. הבנה זו של אביב התבססה על שתיקתו של יובל מלהעיר הערות, מלשאול שאלות, ומלעצור את הטיול, לאורך כל יום האסון, עד הכניסה ממש אל ערוץ נחל צפית.
על הבנתו של יובל כי חדל ולא עשה את מה שהיה צריך לעשות העיד יובל עצמו:
"זאת אומרת אם הייתי, אם אני הייתי עושה את מה שצריך היה כנראה לעשות, ובזמן אמת לא עלה בדעתי, כי את כל מה שעלה בדעתי אני כן עשיתי, ככל הנראה שהייתי מונע את האסון כי אני הייתי עוצר אותם, מלהיכנס לנחל תחת גשם" (פרוט' מיום 29.11.2022, עמ' 682, ש' 31 – עמ' 683, ש' 6).
יובל גם אישר בעדותו שלמעשה אביב נמצא, במהלך יום האסון, בתודעה שהוא מתנהל על-פי הסכמה של יובל עצמו, מה שמרגיע את אביב "ושהוא מתנהל מבחינתו כאילו שהוא חושב שאני יודע על זה גם, אז הוא רגוע" (פרוט' מיום 28.11.2022, עמ' 782, ש' 10-16).
ולבסוף אביב עצמו העיד כי הוא הבין שיובל מודע לכל מה שהם עושים "ש: ... האם קיבלת איזו הודעה, בדרך ישירה או עקיפה, בקבוצות או מחוץ לקבוצות, של יובל, שתצאו משם, תעצרו את הטיול, תחזרו ואל תמשיכו? ת: לא. ש: שום דבר? ת: לא. ש: מה זה העבודה שזה לא קרה, נתנה לך איזו אינדיקציה? ת: כן. שהדברים, שוב, שיובל מודע לכל מה שאנחנו עושים באותו היום, ושההנחיות היחידות שהוא נותן פה, זה לגבי נחל צין אחר כך, ולא בדברים שקשורים בתמר או צפית" (עמ' 742, ש' 4-15).
ובהמשך "ש: אז בכל הזמן הזה, אתה בעצם אומר שיובל לא אמר לכם לעצור, הוא לא אמר לכם לצאת ולא שום דבר? ת: לא היה בינינו קשר טלפוני. כלומר הוא לא התקשר אלי, הוא כן כתב פה כמה הודעות בקבוצה, אבל לא הודעות כמו שאתה אומר, של לעצור. ש: הוא לא חדל אתכם, הוא לא אמר לכם לעצור? ת: לא. ממש לא. ש: הוא לא אמר לכם לא להיכנס לנחל והוא לא אמר לכם לצאת מהנחל? ת: ממש לא. ש: מה אתה הבנת, מבחינתך מה אתה הבנת, שיש לך אוקי, מה? ת: כן, שהוא מודע לתכנית קודם כל... ש: אז אני שואל מבחינתך, מה זה אומר שיובל ככה, למה הוא כן מגיב ולמה הוא לא מגיב, מה זה אומר מבחינתך? ת: שוב, שמבחינתו הוא מעורב... כאילו זה שהוא כותב הודעות כאלה יחסית רגועות, זה כאילו מסתדר לי בסה"כ... שהוא יודע מה אנחנו עושים, ושהוא בעצמו רגוע מהאפשרות, כלומר הוא בעניינו, הוא רגוע והוא מכוון אותנו רק לבדוק את נחל צין בהמשך. ש: ומה זה עושה לך? ההתנהלות הזו שלו. ת: ... אז זו עוד איזושהי נקודת ביטחון, כאילו שאני לא פועל בעולם ריק, שיובל יודע מה קורה ושנועם יודעת מה קורה" (עמ' 743, ש' 6-33).
ובשלב אחר של עדותו העיד "אז אני ונועם, ובתחושתי גם יובל, שותפים מלאים כל הזמן במארג הזה של ההתייעצויות, וההחלטות בנוגע לכל מהלך הטיול" (פרוט' מיום 20.12.2022, עמ' 774, ש' 10-11).
הווה אומר, אל מחדלו של יובל, שלא היה גורם למוות מלכתחילה, הצטרפו מעשיו של אביב שהמשיך בטיול, ומעשיו אלו לא מסירים את האחריות מיובל.
דבריו אלו של יובל, לפיהם "ושהוא (אביב, י' ל') מתנהל מבחינתו כאילו שהוא חושב שאני יודע על זה גם, אז הוא רגוע" (פרוט' מיום 28.11.2022, עמ' 782, ש' 10-16) מלמדים על כך שיובל יכול היה לצפות שאביב יסתמך על שתיקתו ולמעשה יירגע משתיקתו ויבין שמה שהוא עושה זה בסדר, היינו שאם הוא יכול להמשיך בטיול חרף המידע שהלך ונערם, כשלבסוף יובל כבר היה מודע שעל הקבוצה צפוי לרדת גשם ושגשם החל לרדת באגן הניקוז של הנחל על הסיכון הנובע מכך.
הווה אומר שיובל יכול היה לצפות את מעשיו ומחדליו של אביב אשר הובילו לבסוף לאסון, ולפיכך אין הוא יכול לטעון עתה לניתוק הקשר הסיבתי בין מחדליו הוא לבין התוצאה.
בעניין זה ראו ספרם של פרופ' י' רבין ופרופ' י' ואקי "דיני עונשין", מהדורה שלישית כרך א', עמ' 316-317 "בחינת השפעתו של הגורם המתערב הזר מהווה חלק ממבחן הצפיות, והשאלה המשפטית המתוארת הינה שאלה של צפיות: האם העושה היה יכול לצפות את קיומו של הגורם הזר שהתערב במהלך העניינים וטרם להתרחשותה של התוצאה האסורה? בהתאם להלכה שנפסקה בישראל, כדי ש'גורם זר מתערב' ינתק את הקשר הסיבתי נדרש שהתנהגותו תחרוג אל מחוץ לצפיות סבירה".
המלומדים, רבין וואקי, מבהירים כי "מעורבתו של הגורם הזר והשפעתו על הקשר הסיבתי נבחנה בעבר בהתאם לדרגת האשם של הגורם המתערב. כך לדוגמה, התערבות זרה שנעשתה ב'כוונה', ב'אדישות' או אף במה שהיה קרוי בעבר ב'רשלנות רבתי' נחשבה כמנתקת את הקשר הסיבתי ואילו התערבותו של גורם זר שנעשתה ברשלנות נחשבה בגדר הצפיות ולא היה בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי... בהתאם לגישה כיום, הקשר הסיבתי נבחן לעולם על פי מבחן הצפיות לכן, גם מצב נפשי בדרגה גבוהה ביותר של הגורם המתערב הזר אינו מנתק את הקשר הסיבתי אם ניתן היה לצפותו". עניין זה מבהיר מדוע יש לדחות הטענות שהעלה ב"כ יובל על אודות מעשיו האוטונומיים של אביב. בין אם מדובר במעשיים אוטונומיים ובין אם מדובר במעשים מכוונים או כאלו שנעשו מתוך רשלנות רבתי של אביב, לא די בהם כדי לנתק את הקשר הסיבתי של יובל לתוצאה. המבחן הקובע הוא מבחן הצפיות. יובל יכול היה לצפות שאביב ימשיך בטיול ויכנס אל הנחל חרף הסכנה, ויכול היה לצפות בנסיבות את התוצאה הקשה אף אם לא יכול היה לצפות את אופן התרחשותה המדויק. יובל יכול היה לצפות וראוי היה שיצפה כן ואם התרשל ולא צפה כן, חרף המידע שהגיע אליו, גם בכך אין כדי לנתק את הקשר הסיבתי שלו לתוצאה. על אודות כך ציין השופט י' קדמי בספרו "על הדין בפלילים", חלק ראשון, מהדורת תשע"ב-2012, עמ' 117 "כאמור, מבחן 'הצפיות הסבירה'- של ההתערבות הזרה- נוהג, הלכה למעשה, הן לעניין עבירות של רשלנות והן לעניינן של עבירות של כוונה. בעבירות של רשלנות, אך טבעי הוא, שאם 'התרשל' העבריין המקורי בכל הקשור לצפיית התערבותו של הגורם הזר- הרי הוא נושא באחריות לתוצאותיה של ההתערבות; שהרי בסופו של דבר, ההתערבות הצפויה נמנית בין הסיכונים שהוא 'התרשל' בקידום פניהם. ואילו בעבירות של כוונה, משהתרחשה בפועל התוצאה שאליה 'התכוון' העבריין המקורי- או היה רק 'פזיז' בקשר אליה- אין משמעות לכך שנגרמה 'במישרין' על ידי גורם זר, על עוד חייב היה, כאדם סביר, ליתן דעתו ולצפות 'התערבות' זו" בעניין זה הפנה קדמי לפסיקה (ע"פ 128/52- שווילי ולע"פ 403/65- ביטון). יצוין כי התייחסות זו של קדמי נמצאת בחלק שעסק במצב המשפטי לפני תיקון 39 לחוק העונשין, ואולם בפרק שעסק במצב המשפטי לאחר תיקון 39 לחוק העונשין, הבהיר קדמי שהמצב המשפטי בעניין זה נותר כמו שהוא.
מעבר לנדרש אציין, כי ניתן לבחון העניין אף בפרספקטיבה רחבה יותר ולומר כי אלמלא יובל היה מחליט להוציא את הטיול חרף הבקשות הרבות שהופנו אליו שלא להוציא את הטיול בשל החשש משיטפונות באזור, אזי שמעשיו המאוחרים של אביב הצטרפו למחדלו זה של יובל מלהוציא את הטיול בשבוע שכזה לאזור שכזה.
המאשימה הבהירה בסיכומיה כי לעניין הקשר הסיבתי, להבדיל מבחינת שאלת רכיב הסיכונים הבלתי סבירים שלקח יובל, היא כן מבקשת להתבסס גם על החלטת יובל להוציא הטיול (עמ' 1660 לסיכומים בכתב; פרוט' מיום 15.2.2024, ועמ' 702, ש' 1-16).
משנדחתה טענת ניתוק הקשר הסיבתי של יובל בשל התערבות "גורם זר" (אביב), יש להגיע בנסיבות ענייננו למסקנה דומה גם בכוון ההפוך, היינו שמחדליו של יובל לא ניתקו הקשר הסיבתי של מעשי ומחדלי אביב לתוצאת האסון.
היסוד הנפשי
344. היסוד הנפשי של עבירת ההמתה בקלות דעת הוא של מחשבה פלילית. כאמור מדובר בעבירה שבהגדרתה דרישה להוכחת מחשבה פלילית מסוג קלות דעת. לצד הוכחת היסוד החפצי של העבירה יש לעמוד גם על הוכחת היסוד ההכרתי, קרי את מודעות הנאשם לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה. בע"פ 6637/22 בגיו נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו 8.1.2024) (להלן: "עניין בגיו"), פסקאות 39-41 התייחס בית המשפט העליון ליסודות אלה:
"אזכיר כי בעבירה של המתה בקלות דעת, לפי סעיף 301ג לחוק העונשין, נדרש להוכיח שני רכיבים מצטברים של מחשבה פלילית:
הראשון – המישור ההכרתי, הכולל מודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי של העבירה. הוכחת מישור זה נדרשת לגבי כל עבירה שהיסוד הנפשי בה הוא מסוג של מחשבה פלילית, לפי סעיף 20(א) לחוק העונשין. במסגרת עבירה של המתה בקלות דעת, נדרשת מודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי של העבירה: מודעות לטיב המעשה או המחדל (ובמקרה של מחדל – מודעות גם לעובדות היוצרות את החובה לפעול); מודעות לנסיבות העבירה (קיום הנסיבה "אדם"); ומודעות לאפשרות הגרימה לתוצאת מותו של האדם.
השני – המישור החפצי של יסוד נפשי מסוג "קלות דעת", לפי סעיף 20(א)(2)(ב) לחוק. במסגרת עבירת המתה בקלות דעת, נדרש להוכיח כי הנאשם נטל במודע סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת תוצאת המוות של האדם, מתוך תקווה להצליח למנעה (ע"פ 3891/19 זוארץ נ' מדינת ישראל, פסקה 19 לפסק דינו של השופט ג' קרא (5.4.2020) (להלן: עניין זוארץ)). כך לפני תיקון 137 לחוק העונשין, וכך לאחריו".
היסוד החפצי
345. כפי שיפורט להלן, לא השתכנעתי כי היסוד ההכרתי בעניינם של שני הנאשמים הוכח כדבעי, ולכן אין צורך לבחון את התגבשות היסוד השני של המחשבה הפלילית בעבירת ההמתה בקלות דעת, זה של היסוד החפצי. עם זאת, כבר עתה אעיר כי באופן כללי גם בחינת יסוד זה מעלה מספר תהיות.
346. ראשית, יש לשים לב לאופי ולטיב התנהגות של הנאשמים - מנהלים במכינה אשר ביקשו לקיים טיול מתוך רצון להגשים מטרות ערכיות וחינוכיות במסגרת שהוכרה על-ידי המדינה. הווה אומר, אין מדובר בתוצאת מוות שנגרמה אגב תקיפה באמצעות סכין או אגב משחק בנשק, פעילויות שמלכתחילה מוגדרות כפעילויות שליליות שהחברה לא מבקשת לעודד אותן. בעניין זה ראו ע"פ 6365/12 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 9.10.2013), (להלן: "עניין פלוני"), פסקה 4 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) י' עמית:
"לטעמי, העבירה של גרם מוות ברשלנות נועדה בראש ובראשונה ללכוד ברשתה התנהגות שאינה אנטי-סוציאלית במהותה, התנהגות שלחברה יש אינטרס בקיומה ובהתקיימותה, אך שבמהלכה נגרם מותו של אדם ברשלנות. הדוגמה המובהקת לכך היא נהיגה. למרות הסכנות האינהרנטיות הכרוכות בנהיגה, לחברה יש אינטרס בסוג זה של פעילות, ולא בכדי, חלק הארי של כתבי האישום וההרשעות בעבירות של גרם מוות ברשלנות נסב על גרימת מוות תוך כדי נהיגה. בדומה, רשלנות רפואית שגרמה למוות, או רשלנות של טכנאי מעליות שגרמה למוות – כל אלה סוגי פעילויות שלחברה יש אינטרס בקיומן.
לא כך לגבי עבירות שהורתן בהתנהגות אנטי-סוציאלית מובהקת. כאשר ראובן דוקר את חברו בסכין וגורם למותו, כאשר ראובן יורה לכיוון ביתו של פלוני וגורם למותו, כאשר ראובן בועט בראשו של פלוני (השוו פסק דיני בע"פ 10477/08 פיזולאיב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.1.2010)) או הולם במקל בראשו כמו במקרה דנן – בכל אותם סוגי מקרים, אך לעיתים רחוקות יקבל בית המשפט את הטענה כי ראובן לא צפה את האפשרות לגרימת מותו של הקורבן. אזכיר כי לצורך הוכחתה של המחשבה הפלילית - אשר יכול שתהא גם פזיזות המתבטאת באדישות או בקלות דעת - רשאי בית המשפט לעשות שימוש בחזקה לפיה רואים את הנאשם כמי שהיה מודע לאפשרות התרחשותה של התוצאה הטבעית העשויה לנבוע מהתנהגותו.
על דרך הכלל, אני סבור כי כאשר מדובר בהתנהגות אנטי סוציאלית מובהקת שגרמה למותו של אדם, כמו תוך שימוש בנשק קר או חם ללא צידוק, ראוי כעניין של מדיניות משפטית לעשות שימוש בחזקת המודעות ולייחס לנאשם עבירה של הריגה, שהיא עבירה בעלת משרעת ענישה רחבה מאוד, כל מקרה ונסיבותיו. ודוק: ברי כי לכלל זה חריגים, ואין כוונתי לומר כי כל תגרת ידיים בין נערים, שהביאה למותו של אחד מהם, מקומה בעבירת ההריגה. עם זאת, ועל דרך הכלל, האכסניה המתאימה להתנהגות אנטי סוציאלית שהביאה למותו של אדם היא עבירת ההריגה, וזו גם הפרקטיקה הנוהגת במקומותינו".
הנה כי כן, מבחן מידת האנטי סוציאליות הכרוכה בהתנהגות הנאשם יכולה לשמש אמת מידה לבחינת היסוד הנפשי של הנאשם, ובתורה לשאלת העבירה שהתנהגותו גיבשה – עבירת גרימת מוות ברשלנות או עבירת המתה בקלות דעת או עבירה חמורה ממנה.
מדובר באמת מידה, מבחן אחד, שיש לעשות בו שימוש לצד המבחן העיקרי של המודעות, וברי כי הוא לא מוחלט. הווה אומר, יכול וגם התנהגות שלא ניתן להגדירה כהתנהגות אנטי סוציאלית תבסס יסוד נפשי שיגבש עבירה של המתה בקלות דעת, ולהפך, גם התנהגות שניתן להגדירה כאנטי סוציאלית יכולה במקרים חריגים לבסס יסוד נפשי שיגבש עבירת גרימת מוות ברשלנות.
וכיצד כל שנאמר עד כה קשור לשאלת היסוד החפצי?
היסוד החפצי של עבירת ההמתה בקלות דעת הוא של קלות דעת. קלות דעת מוגדרת כאמור בסעיף 20(א)(2)(ב) לחוק העונשין כ"נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען".
יושם אל לב, כי בהתאם לסעיף 21(א)(2) לחוק העונשין אף בהגדרת היסוד הנפשי של רשלנות יש לעמוד על כך ש"העושה נטל סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה או לגרימת הסכנה כאמור". קרי, בשתי העבירות יש דרישה שהעושה ייטול סיכון בלתי סביר.
כפי שעוד יפורט, ההבחנה הראשונית והעיקרית שנעשית בין קלות דעת לבין רשלנות קשורה במודעות של העושה לטיב ההתנהגות, לקיום הנסיבות או לאפשרות גרימת התוצאה, אך כאמור יכול וניתן לבסס ההבחנה גם על השאלה עד כמה בלתי סביר הסיכון שניטל.
סיכון בלתי סביר הוא לא אחיד. את רף אי הסבירות של הסיכון שניטל ניתן לחצות בצורה מועטה אך ניתן גם לחצות בצורה בוטה ומשמעותית. כך למשל, הסיכון שנוטל על עצמו אדם הדוקר אחר בבטנו לאפשרות שייגרם מותו של האחר כתוצאה מכך הוא סיכון בלתי סביר באופן קיצוני. זאת, לעומת מי אשר יוצא לעקיפת רכב באופן לא זהיר, גורם לתאונה ולמותו של אחר. גם נהג זה נוטל, עת יצא לעקיפה בצורה לא זהירה, סיכון בלתי סביר לאפשרות שייגרם מותו של אחר ואולם מידת אי הסבירות של הסיכון שהוא נטל היא שונה (קטנה) ממידת אי הסבירות של הסיכון שנטל הדוקר שהוזכר לעיל.
בהקשר זה ניתן לומר כי התנהגות אנטי סוציאלית שהוזכרה בעניין פלוני, כמו דקירה של אחר, מעידה על דרך כלל שהסיכון שניטל הוא בלתי סביר באופן קיצוני, כזה אשר יכול ללמד מעצמו, אף לנאשם, על הסיכון שנטל לאפשרות גרימת התוצאה (וראו בהמשך ההתייחסות לחזקת הפזיזות), ומכאן שניתן על דרך כלל לבסס באמצעותה את המחשבה הפלילית של קלות הדעת מצד הנאשם.
להבדיל, התנהגות שהיא לא מאופיינת כאנטי סוציאלית בבסיסה, אלא כזו שהחברה דווקא מעודדת את עשייתה, ואולם נמצא בנסיבות העניין שהיא הייתה כרוכה גם בלקיחת סיכון בלתי סביר, ככלל תעיד על כך שמידת אי הסבירות של הסיכון שנלקח היא לא קיצונית. דבר זה יכול להוות אינדיקציה לכך שהעושה עצמו לא היה מודע לסיכון, בעיקר לאפשרות גרימת התוצאה. ראו בעניין גם מאמרו של ש' כהן "היסוד ההתנהגותי-נסיבתי בעברת הריגה", משפט ועסקים, ט"ו, תשע"ב, 145, 174.
בענייננו כאמור, התנהגות הנאשמים היא לא התנהגות אנטי סוציאלית בבסיסה, כאשר בנוסף יש לזכור שבסופו של יום הפגיעה שפגעה במנוחים היא של כוח עליון – שיטפון ולא חלילה פגיעה שהיא תוצאת מעשה ידיהם של מי מהנאשמים, אף שברי שאין בכוח עליון זה כדי לנתק הקשר הסיבתי של הנאשמים לתוצאה בשים לב לכך ששני הנאשמים יכלו לצפות את התוצאה האמורה ובשים לב לכך שכוח עליון זה, של שיטפון, היה בגדר סיכון שנכלל במעגל הסיכונים האפשריים.
נקודת מבט נוספת שיכולה לסייע בסיווג ובבחינת הסיכון שנטלו הנאשמים היא זו הקשורה בהסתכלות כללית על התנהלותם, לאו דווקא דרך המשקפיים הפליליים- מושגיים.
יש לזכור כי לאורך כל השבוע הנאשמים תכננו את הטיול לנחל צאלים, בדקו, בחנו, התכוננו, התייעצו עם מומחים כדי לצמצם הסיכון, ובסופו של דבר על דעת עצמם אף ביטלו את הטיול אליו התכוננו לנוכח התפתחויות מזג האוויר. גם בהמשך, ההחלטה לקיים הטיול בנחל תמר ובנחל צפית לא נתקבלה כקפריזה במכינה אלא לאחר התייעצות עם אנשי מקצוע (השיחה הראשונה עם הראל, ההתייעצות של נועם עם צביקה) ולאחר בדיקות והכנות מסוימות שעשו.
הווה אומר, שעל פניו לא מדובר במי אשר התייחסו בקלות דעת, במובנה המילולי ולאו דווקא משפטי- מושגי לסיכון, ויכול וניתן לראות בהתנהלות כל אחד מהם כטעות (גדולה) בשיקול דעת.
נתון נוסף שיש לזכור בהקשר זה הוא שהחלטת הנאשמים לקיים את הטיול בהתאם לשיקול דעתם ותוך התייעצות עם מקורבים מומחים וללא קבלת היתר או ליווי או פיקוח של גורם רשמי דוגמת חדר המצב של משרד החינוך היא תוצאה של חוסר שיתוף פעולה של חדר המצב עם המכינות הקדם צבאיות ובכללן המכינה, ולא תוצאה של החלטה מצד הנאשמים שהחליטו כך על דעת עצמם לקיים טיול ללא קבלת היתר או ליווי או פיקוח של גורם רשמי שניתן להיעזר בו.
347. שנית, הגם שקבעתי שהתנהגות אביב לא מנתקת את הקשר הסיבתי של יובל לתוצאה, וודאי שהתנהגות יובל לא מנתקת את הקשר הסיבתי של אביב, יש לזכור כי שני אלה מואשמים בעבירה של המתה בקלות דעת שלא בצוותא חדא.
הווה אומר, אף שיובל ואביב פעלו באותה מסגרת, ואף שיובל ואביב קשורים אחד בשני, ניתן בהחלט לומר כי התנהלות כל אחד מהשניים והאשם של כל אחד מהשניים פוגמים במידה מה במידת האשם של האחר.
כך, כפי שנכתב בהרחבה, יובל הוא זה שהתעקש לקיים את הטיול במועד ובאזור שאליו יצאה הקבוצה חרף הפניות הרבות שנעשו אליו בהקשר זה. אכן, אביב לא יזם פנייה ליובל ולא ביקש לבטל את הטיול כפי שנועם עשתה, ואולם אביב השאיר לנועם שיקול דעת בהקשר זה ולא שלל את ביטול הטיול בתחילתו של השבוע. נועם כזכור כבר הודיעה על ביטול הטיול אך חזרה בה לאחר תגובתו של יובל. כזכור אין מחלוקת שאם יובל היה נענה לפניות אליו ומורה על ביטול הטיול זה לא היה מתקיים ולכן ניתן לומר כי אלמלא התעקשותו של יובל לקיים את הטיול אביב לא היה נקלע לאסון. לא למותר לחזור ולהזכיר גם את ההערות הארסיות והציניות של יובל כלפי גורמים שונים במהלך השבוע אשר השפיעו בצורה כזו או אחרת על הגורמים במכינה, ובכלל זאת על אביב אשר ספג "עקיצה" ארסית מיובל שהעיר לו שזה היה "תבוסתני" להעביר את מקום הלינה מהמקום שתוכנן למקום אחר שבו לא צפוי גשם.
לא בכדי המאשימה עצמה ציינה בסיכומיה בכתב "בתחילת השבוע ולנוכח ההתרעות, הנאשם 2 הסכים עם עמדתה של נועם דור, שמשי ויונתן לוטם כי יש לדחות את הטיול, אך לאחר הישיבה עם הנאשם 1 ביום שני, ולאור חוסר היכולת שלו להביע את עמדתו הנ"ל אל מול הנאשם 1, הוא שינה את עמדתו והסכים להוציא את הטיול כמתוכנן ובמועדו" (עמ' 1676).
על זאת יש להוסיף את שנאמר לעיל, שיובל בשתיקתו ובהיעלמותו גרם לאביב להבין שהטיול הוא על דעתו וכי הוא מאשר אותו ולא מוצא בו פגם.
מן הצד השני, ברי כי לו אביב היה מקפיד לקיים את כל הנחיות יובל ולו היה מקפיד לעדכן את יובל, אזי שיובל היה מבטל את הטיול, גם בשלב מאוחר שלו, ובכך היה נמנע האסון.
יצוין, כי גם המאשימה הסכימה בדיון הסיכומים על-פה כי לו אביב היה מקיים את הנחיות יובל היה נמנע האסון, אף שזו ציינה כי אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי (פרוט' מיום 15.02.2024, עמ' 699, ש' 18-22).
בעניינו של יובל יש להוסיף, כי הצורך להיזקק לסעיף 309(5) לחוק העונשין לצורך ביסוס הקשר הסיבתי יכול בהיבט מסוים להשליך אף הוא על מידת האשם שלו.
לסיכום עניין זה, ההתנהלות והאשם של כל אחד מהם, הגם שלא מנתקים את הקשר הסיבתי של השני, משליכים הם על בחינת מידת האשם של כל אחד מהם במבט על של האירוע.
היסוד ההכרתי
348. היסוד ההכרתי של המחשבה הפלילית משמעותו מודעות הנאשם לטיב המעשה (או המחדל), לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה.
סבורני שלא קיימת בעיה בכל הקשור להוכחת מודעות כל אחד מהנאשמים למעשה או למחדל ולקיום הנסיבה (הרלבנטית להגדרת העבירה – אדם).
הקושי בענייננו נעוץ בהוכחת מודעות כל אחד מהנאשמים לאפשרות גרימת התוצאה – מותם של המנוחים. זאת, הגם שבמסגרת בחינת המודעות לאפשרות גרימת התוצאה אין צורך להוכיח מודעות לדרך המדויקת של השתלשלות האירועים, ודי בכך שהנאשם יהיה מודע לאפשרות כי התנהגותו תגרום לתוצאה הקטלנית (Error! Hyperlink reference not valid. גבארה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו, 24.5.2010], פסקה 13), כשבע"פ 1196/99 ממדוב נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.10.1999) הובהר עוד שאין הכרח שתהיה וודאות לסכנת תוצאת מוות כדי שהיסוד ההכרתי יתגשם, ודי בכך שזו הייתה אחת האפשרויות הצפויות. אומנם שם הדברים נאמרו בהקשר של הפעלת אלימות על גופו של אדם, אך נראה כי הדברים יפים גם בענייננו בהתאמה הנדרשת.
349. סבורני שמודעות יובל לאפשרות גרימת התוצאה, מותם של המנוחים, לא הוכחה כדבעי.
מודעות יובל לאפשרות גרימת התוצאה בזמן אמת קשורה למודעותו למכלול הנסיבות. כפי שפורט בהרחבה בפרקים קודמים, ליובל נודע רק בשלב מאוחר, בשעה 11:25 של יום האסון, כי הקבוצה מטיילת בנחל תמר ובנחל צפית. עד לאותו שלב יובל הבין שהקבוצה מתכננת לעשות משהו קצר ובטוח באזור הישוב עין תמר. כפועל יוצא יובל גם לא היה מודע להיקף ההכנות והבדיקות שנעשו לפני היציאה לטיול בנחלים אלה.
יובל גם לא הכיר את מסלול נחל תמר ונחל צפית ולא ידע בזמן אמת שנחל צפית הוא נחל מעוקי.
לא זו אף זו, ביום האסון יובל לא עודכן על-ידי אביב בדבר התחזיות שזה קיבל. יובל היה מודע בבוקר יום האסון לתחזית שהעביר לקבוצה, זו שלימדה על החלשה בצפי לשיטפונות ועל חידוש הגשמים רק בשעות אחר הצוהריים. כזכור, אביב לא שיתף את יובל בדבר האזהרה שקיבל ממטאוטק על אודות כך שזה לא יום לטיול בחוץ. אביב לא שיתף את יובל בדבר התחזית המחמירה של לאופר ביחס לתחזית הראשונה שהוא (לאופר) הציג בבוקר ואביב לא שיתף את יובל גם בדבר העדכון שקיבל מנועם עובר לכניסה לנחל צפית. למעשה יובל כלל לא ידע שהעדכון התקבל עוד טרם נכנסה הקבוצה לתוך ערוץ נחל צפית.
אכן, בשלבים מסוימים, תוך כדי הטיול, יובל קיבל עדכון דרך הודעות נועם בקבוצה על כך שיורד גשם על הקבוצה ועל כך שהחל לרדת גשם באגן הניקוז של נחל צפית, ואולם יובל לא קיבל את העדכון שנועם העבירה לאביב שקיימת אפשרות שנחל צפית ישטוף.
יובל אף סבר שהקבוצה פועלת בהתאם לנהלים ולהנחיותיו, משנמסר לו שהקבוצה יוצאת מהנחל בתוך זמן קצר. הווה אומר, יובל היה משוכנע שהקבוצה פועלת בהתאם לנהלים ולהנחיות, קרי שהקבוצה בדרכה לצאת מהנחל במקטע הראשון האפשרי, וכזכור המקטעים בנחל צאלים חולקו אף הם למקטעים שנעו סביב שעת הליכה.
לא למותר לחזור ולהזכיר, כי יובל לא ידע שבמסגרת ההכנות לטיול בנחל תמר ובנחל צפית נועם ואביב לא פעלו בהתאם להנחיות שהוא העביר במהלך השבוע ובפרט אלו הקשורות בקיום טיול הכנה, קיטוע הנחל למקטעים שונים והימנעות מכניסה למעוקים שאין להם דרך עוקפת, וכן לא ידע שאביב או נועם לא ערכו בירור עם מטאוטק לפני הכניסה לערוץ נחל צפית. לא בכדי המאשימה עצמה הסכימה בדיון הסיכומים על-פה כי לו אביב היה מקיים את הנחיות יובל האסון לא היה נגרם פרוט' מיום 15.02.2024, עמ' 699, ש' 18-22).
עוד יש לזכור, כי יובל עודכן בפועל על כך שהחל לרדת גשם באגן נחל צפית רק בחלוף שעה מהזמן שבו החל באמת לרדת גשם באגן נחל צפית, וכי הדיווח על כך שהמכתש הקטן הוא אגן נחל צפית הוא דיווח שגוי.
בסופו של דבר, נראה כי יובל לא היה מודע בזמן אמת למכלול של נסיבות באופן כזה אשר השליך על מודעותו לאפשרות גרימת מותם של המנוחים כתוצאה מפגיעת שטפון בטיול אליו יצאה הקבוצה.
למסקנה בדבר היעדר מודעות בפועל של יובל לאפשרות גרימת התוצאה ניתן להגיע גם על בסיס ניתוח התנהלותו של יובל במהלך השבוע שקדם לאסון ואף במהלך יום הטיול עצמו.
כפי שפורט בהרחבה, במהלך השבוע שקדם לאסון יובל אמנם התעקש על קיום הטיול בנחל צאלים במועדו, ואולם לצד זאת יובל ביצע פעולות הכנה רבות וערך בירורים נרחבים על אודות אפשרות זו. יובל, שגם כך היה ידוע כמנהל קפדן ורציני, בפרט בענייני בטיחות, ירד לפרטי הפרטים של הטיול שתוכנן לנחל צאלים ואף היה נכון לערוך בו שינויים לנוכח ההערות שעלו מטיול ההכנה השני שנערך שהתייחסו לסיכונים מסוימים. כך נהג יובל אל מול הסכנה שהיה מודע לה ביחס לנחל צאלים אך כך גם נהג אל מול הסכנה שזיהה ביחס לנחל צין עם היציאה הצפויה של הקבוצה מנחל צפית. זאת כאשר חזר וביקש מנועם לערוך בירורים רציניים על אודות אפשרות הזרימה של נחל זה.
סבורני כי הנכונות והקפדנות של יובל לבחון הסיכונים ולתת להם מענה (ושאלה נפרדת היא האם טיב הבחינה והמענה שנתן הם ראויים וסבירים) ביחס לנחל צאלים וביחס לנחל צין, מעלה תהייה מדוע לא ינהג כך גם ביחס לטיול בנחל צפית, לו באמת היה מודע לסכנה שנשקפת לקבוצה.
סבורני כי התשובה לכך היא שיובל לא היה מודע בזמן אמת לסכנה הצפויה לקבוצה בנחל צפית.
לא מצאתי תשובה מניחה את הדעת בטיעוני המאשימה מדוע יובל יפעל וינסה להתמודד עם סיכונים שונים ביחס לשני נחלים אחרים ולא יעשה כן ביחס לנחל צפית. הדבר לא מתיישב כאמור גם עם אופיו וגם עם דרך התנהלותו הכללית של יובל.
סבורני גם שאין מקום לבסס את מודעותו של יובל על בסיס דוקטרינת עצימת העיניים לפי סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין. לא השתכנעתי שיובל אכן חשד בדבר קיומן של הנסיבות להן לא היה מודע או בדבר התנהלותו של אביב והחליט באופן מכוון להימנע מלבררן. כזכור, יובל שאל בקבוצה בסמוך לאחר שהבין שהקבוצה מטיילת בנחלים, האם הם מאופסים על גשמים ושיטפונות צפויים, והוא קיבל תשובה מנועם שהניחה את דעתו. שאלת עומק הבירור שערך יובל וטיבו היא כאמור שאלה נפרדת, אך לא ניתן לומר שיובל עצם את עיניו. עניין זה כאמור לא מתיישב גם עם אופיו של יובל ודרך התנהלותו ביחס לטיול בנחל צאלים ובנחל צין.
למותר לציין, כי לשם השימוש בדוקטרינה זו על החשד להיות סובייקטיבי, של הנאשם עצמו, וקונקרטי ביחס לנסיבות הרלבנטיות. בע"פ 4089/07 סייף נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 6.5.2010), פסקה 31 הבהיר בית המשפט העליון כי לא די בחשד כללי או עקרוני:
"אין די להראות חשד כללי או חשד עקרוני על מנת להוכיח עצימת עיניים, שכן בכך יש סכנה שנתרחק מרחק רב מדי מהרציונאל שבעצימת עיניים, היינו, כי חשד סובייקטיבי בדבר קיומה של נסיבה כמוהו כמודעות סובייקטיבית לנסיבה. חשד עקרוני בדבר קיום נסיבה יכול לבסס עבירות אשר דורשות מודעות בכוח, כגון עבירות רשלנות, אך לא עבירות הדורשות מודעות בפועל, כגון הריגה וגרימת חבלה חמור".
לא השתכנעתי שחשד שכזה התקיים אצל יובל, וממכלול הטעמים שפורטו אינני סבור שניתן להשתמש בדוקטרינת עצימת העיניים לשם ביסוס מודעתו של יובל.
350. בעניינו של אביב, המאשימה טענה בסיכומיה "כי אף כי קיימות למכביר ראיות ישירות בדבר מודעותו בפועל של הנאשם 2 לאפשרות של גרימת התוצאה הקטלנית, הרי שבהקשר זה ניתן להכיל עליו גם את חזקת המודעות, דהיינו חזקה על הנאשם 2, כי הבין היטב את הסכנה אשר הייתה צפויה לחניכים עת טיילו בתוך ערוץ נחל צפית ואת האפשרות של מותם... המאשימה תוסיף ותטען... מקום שבו הנאשם... נוהג בהתרשלות רבתי, קמה נגדו חזקת פזיזות, לפיה יש לראותו כמי שהיה קל – דעת ביחס לאפשרות של גרימת התוצאה האמורה. המאשימה תטען כי התנהגותו של הנאשם 2, וביתר שאת – הוראתו להיכנס לערוץ נחל צפית חרף הסכנה הברורה שנשקפה לחניכים, עוד מתחילת אותו שבוע, ולבטח החל משעות הבוקר של יום חמישי, כפי שפורט בהרחבה לעיל, יש בה כדי ליצור את המסה הקריטית של התרשלות רבתי הדרושה להוכחת חזקת הפזיזות האמורה" (עמ' 1673-1680 לסיכומים בכתב).
הגם שהמאשימה טענה שיש ראיות ישירות למודעות אביב לאפשרות גרימת התוצאה – מותם של המנוחים, סבורני שלא הוצגו ראיות שכאלו.
ודוק, בעניין זה יש לערוך הבחנה בין ראיות למודעות אביב במישור העקרוני לסיכון שיכול להיגרם לקבוצת מטיילים בנחל בנסיבות מסוימות שבהן עלול להתפתח שיטפון שיפגע במטיילים בתוך הנחל, לבין ראיות המלמדות על מודעות אביב באופן קונקרטי וספציפי לאפשרות גרימת מותם של המנוחים כתוצאה מפגיעת שיטפון ביום הטיול עצמו, היינו לכך שכאשר הוא יצא אל הטיול בנחל תמר ובנחל צפית ואף בהמשך כאשר הוא נכנס אל ערוץ נחל צפית, הוא היה מודע לכך שיש אפשרות שחברי הקבוצה יהרגו מפגיעת שיטפון שיפגע בהם.
יש להדגיש כי דרישה זו למודעות קונקרטית של הנאשם לא דורשת מודעות שלו לדרך המדויקת של השתלשלות העניינים עד לקרות התוצאה האסורה, שאותה כאמור אין צורך להוכיח במסגרת הוכחת המודעות, כי אם למודעות לכך שההתנהגות הקונקרטית בנסיבות הקונקרטיות עלולות לגרום לתוצאה האסורה (ראו ע"פ 8827/01 שטרייזנט נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו, 13.07.2003], פסקה 36). זאת כאמור, להבדיל מסיכון כללי שלא מתייחס להתנהגות מסוימת או לנסיבות מוגדרות.
מרבית הראיות אליהן הפנתה המאשימה בסיכומיה בהקשר זה, אם לא כולן, מתייחסות למישור הכללי בדבר מודעות אביב לסיכון הכללי באותו שבוע אך לא למודעות אביב באופן קונקרטי לכך שיש אפשרות שמי מהמטיילים בקבוצה ייפגע במהלך הטיול משיטפון וייהרג.
כאן המקום להזכיר, כי אביב הכחיש הטענה שהוא היה מודע לכך שיש אפשרות ששיטפון יפגע בקבוצה. זאת הכחיש לאורך כל חקירותיו ולאורך המשפט. אביב חזר וטען כי הבין שאם יש סיכוי שנחל צפית ישטוף, אזי שזה יקרה זמן רב לאחר שהקבוצה תצא מהנחל ולכן נכנס עם הקבוצה בביטחון לערוץ הנחל ולא חשש שהקבוצה תיפגע.
הכחשת נאשם את קיומה של המחשבה הפלילית אצלו לא סותמת את הגולל על האפשרות להוכיח את המחשבה הפלילית. הכחשה שכזו מצד נאשם היא לא דבר חדש, אף שהיא מעוררת קושי במישור הראייתי.
הקושי לקבוע כי התקיימה המחשבה הפלילית הנדרשת אצל נאשם, ובכלל זה היסוד ההכרתי, קרי מודעות הנאשם, הוא ידוע באשר אין כלי שניתן לבחון באמצעותו את הלך מחשבתו של נאשם ובשל כך מסתייע בית המשפט במנגנונים של החזקות העובדתיות הנלמדות מכלל נסיבות האירוע וממעשיו של הנאשם.
בError! Hyperlink reference not valid. אלגרגאוי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.10.2021), (להלן: "עניין אלגרגאוי"), "פסקאות 29-31 התייחס בית המשפט העליון לעניין זה:
"אפס, שאלות הנוגעות להתקיימות היסוד הנפשי בנאשם בכלל, ולמודעות לנסיבות היוצרות סיכון בלתי סביר בפרט, אינן נבחנות רק לפי גרסאותיו. כלי מרכזי אותו פיתחה הפסיקה ללימוד יחסו הסובייקטיבי של אדם למעשים המיוחסים לו ולתוצאותיהם הן חזקות עובדתיות, המאפשרות לבית המשפט להסיק מסקנה על התקיימות היסוד הנפשי על פי מעשיו של האדם, ולא רק לפי דבריו [...] ככל שמדובר במודעות אדם למעשיו, מוכרת במשפט החזקה לפיה '... אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו, מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה'... בצד חזקה כללית זו, קיימת בהקשר בו עסקינן – לימוד מודעות לקיומו של סיכון בלתי סביר, חזקה מיוחדת הקושרת בין רמת הרשלנות בפעולתו של אדם לבין המודעות לקיומו של הסיכון. על פי חזקה מיוחדת זו, כאשר רמת הרשלנות הכרוכה בפעילות היא גבוהה, ובוודאי כשהיא מגיעה לכדי "התרשלות רבתי", יש להניח לחובתו של הפועל כי למצער היה מודע להתנהגותו, ובחר לפעול כפי שפעל מתוך מניעים אחרים אשר עמדו לנגד עיניו".
הראיות אליהן הפנתה המאשימה, ובכללן הראיות המתייחסות ליום הטיול עצמו, ואף בסמוך לכניסה לערוץ נחל צפית, לא מלמדות באופן ישיר על מודעות אביב לכך שיש אפשרות שחברי הקבוצה ימותו מפגיעת שיטפון, אך צודקת המאשימה כי ראיות אלו יכולות לבסס חזקות עובדתיות שבאמצעותן ניתן להסיק על קיומה של מודעות שכזו אצל אביב.
יישום חזקת המודעות הכללית לפיה אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו, מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה, ואף יישום החזקה המשנית של חזקת המודעות בדבר עוצמת הרשלנות ככזו המלמדת כשלעצמה על מודעות (להלן: "חזקת הפזיזות"), מצדיקים על פניו לקבוע כי במקרה דנן התגבשה אצל אביב גם המודעות לאפשרות גרימת התוצאה.
אביב היה מודע למכלול של נסיבות אשר על פניו מלמד על מודעות בפועל לאפשרות גרימת התוצאה.
אביב היה מודע להחמרה של התחזיות תוך כדי יום הטיול, לרבות לעמדת זאדה שזהו לא יום לטיולים בחוץ. אביב היה מודע לאופי המסלול בנחל צפית, לרבות למקטע המעוקי שבתוך הערוץ ואשר ממנו לא ניתן להימלט במקרה של שיטפון. אביב היה מודע לכך שיורד טפטוף של גשם על הקבוצה לסירוגין לפני ותוך כדי הירידה לערוץ נחל צפית. אביב היה מודע לשיחה שקיבלה נועם מהראל – השיחה השנייה עם הראל. אביב היה מודע לכך שהחל לרדת גשם במכתש הקטן ואביב היה מודע לכך שקיימת אפשרות, אותה העריך כקלושה, שנחל צפית ישטוף.
זאת, מעבר למודעות אביב לאורך כל השבוע על סכנת השיטפונות הצפויה באזור בו הוא טייל ועל אופן גרימת והתפתחות שיטפון בהתאם להנחיות והסברי יובל ולכך שהצפי לשיטפונות אכן התממש באזור כבר ביום שקדם לאסון.
351. ואולם, בנקודה זו לא מסתיימת דרך הילוכנו. חזקת המודעות וחזקת הפזיזות הן חזקות עובדתיות אשר הנאשם יכול לסתור אותן. בעניין זה ראו למשל עניין אלגרגאוי, פסקה 32:
"ויובהר, אין חולק כי החזקה בה מדובר היא חזקה עובדתית (ראו עניין מגידיש, עמ' 93-90), ועל כן יכול הנאשם להתגבר עליה, אם ישכנע כי המצע הראייתי שהונח לפני בית המשפט מעורר ספק סביר בקיומה של מודעות מצדו להתקיימות הנסיבות היוצרות את הסיכון הבלתי סביר ...ואולם בהעדר תמיכה בחומר הראיות לסתירת החזקה, ניתן להניח כי נאשם מודע לנסיבות התנהלותו החריגה, באשר המדובר לא ברשלנות סתם, אלא ברשלנות חמורה".
כן ראו ע"פ 2376/12 הינדאוי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 23.06.2013) (להלן: "עניין הינדאוי"), פסקה 23:
"ודוקו: חזקה זו הינה חזקה עובדתית הניתנת לסתירה שכן קיומה של מחשבה פלילית מסוג מסוים אצל אדם הינו לעולם סובייקטיבי".
כפי שצוין, הן חזקת המודעות והן חזקת הפזיזות הן חזקות עובדתיות ולא חזקות משפטיות. המשמעות של הדבר היא שכדי להפריך חזקות אלו די לו לנאשם לעורר ספק בדבר תקפותן. על כך ראו למשל ע"פ 9815/07 רון נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 26.11.2008), (להלן: "עניין רון"), פסקה 107:
"הנה כי כן, על קיומה של ה-Mens rea (או היעדרה) על בית המשפט ללמוד מכל נסיבות המקרה וגם כאשר קמה חזקה עובדתית בעניין קיומה של מחשבה פלילית על שתי צורותיה יכול בית המשפט להשתכנע מראיות אחרות ובראש ובראשונה, מעדותו של הנאשם עצמו שלא הייתה בלבו מחשבה פלילית. די לו לנאשם, לעורר ספק סביר לעניין זה" (דגש לא במקור, י' ל').
יצוין כי גם במקרה זה דחה בית המשפט העליון את ערעור המדינה על זיכוי המערער (שהיה הנאשם המרכזי בפרשת "אסון ורסאי") מעבירת הריגה בין היתר מטעם דומה הקשור בכך שהחזקות הראייתיות לא תמיד מגבשות המסקנה בדבר קיומה של מודעות אצל הנאשם.
על הנפקות שבין הגדרת חזקה כחזקה עובדתית ולא כחזקה משפטית ראו גם בספרם של המלומדים פרופ' מ' קרמניצר ופרופ' ח' גנאים "הרפורמה בעבירות ההמתה [2019] לאור עקרונות היסוד של המשפט ומחקר היסטורי והשוואתי" (להלן: "קרמניצר וגנאים"), עמ' 248, ה"ש 1217: "הנפקות העיקרית של היות החזקה עובדתית או משפטית היא רמת הוודאות הנדרשת להפרכתה. כך, חזקה עובדתית תופרך כשקיים ספק סביר, ואילו חזקה משפטית תופרך בהתקיים מאזן הסתברויות בלבד".
בטרם נבחן האם אביב הצליח להפריך את החזקות המלמדות לכאורה על מודעתו יש להעיר גם זאת. השימוש בחזקת הפזיזות לצורך לימוד על קיומה של מחשבה פלילית אצל נאשם הוא לא נקי מקשיים משפטיים ונמתחו עליו בעבר לא מעט ביקורות הן בפסיקה והן בכתיבה. זאת, הן בשל העירוב שבין היסוד העובדתי למחשבה הפלילית, היינו קביעה שהתרשלות רבתי, שהיא כשלעצמה קשורה בעיקרה ליסוד העובדתי, מבססת מסקנה בדבר קיומה של מחשבה פלילית הקשורה ליסוד הנפשי, והן בשל הלמידה על המחשבה הפלילית של נאשם, שהיא סובייקטיבית, על-פי אמת מידה אובייקטיבית המאפיינת קביעה בדבר קביעת דרגת התרשלות. על אודות כך ציין השופט י' אנגלרד בע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 15.11.2000), פסקה 22:
"בספרות המשפטית נמתחה ביקורת על התפיסה, שכביכול מצאה ביטוי בפסיקה, כי התנהגות הנאשם העולה כדי רשלנות רבתית יוצרת חזקה משפטית לקיומה של מחשבה פלילית, חזקה שעל הנאשם להפריכה. הטענה המרכזית נגד תפיסה זו היא כי לא מן הראוי ליצור קשר ישיר ומחייב בין היסוד העובדתי – ההתנהגותי לבין המחשבה הפלילית. האחרונה, בהיותה יסוד נפשי סובייקטיבי, אין להעסיקה באופן מכני מטיב ההתנהגות [...] לטעמי, ביקורת זו על יצירת קשר ישיר בין היסוד העובדתי למחשבה הפלילית מוצדקת היא בשל המבנה המושגי של המחשבה הפלילית, כפי שגובש במסגרת הרפורמה של חוק העונשין".
ביקורת נוספת שנשמעה בהקשר של חזקת הפזיזות קשורה בעירוב שבין הדין המהותי לדין ההוכחתי. על אודות כך ציינו קרמנצר וגנאים בעמ' 246:
"להבחנה בין הדין המהותי לבין הדין ההוכחתי, עם כל חשיבותה, יש גבולות. אם הדין המהותי הוא סובייקטיבי, אבל יישומו, על פי הדין ההוכחתי, הוא אובייקטיבי, הסובייקטיביות של הדין המהותי מאבדת את משמעותה המעשית והופכת רטורית (שלא לומר – מטעה)".
המחברים בוחנים מספר פסקי דין שביססו הרשעה בעבירת הריגה על בסיס חזקת הפזיזות ומביעים ביקורת על ההיסקים הישירים והמפלילים בדבר מחשבתו הפלילית של נאשם כתוצאה מהתרשלות רבתי שלו ומציעים לבחון היסקים נוספים שלא נופלים לטעמם בסבירותם מההיסקים המפלילים.
לעניין הביקורות על השימוש בחזקות עובדתיות לצורך הוכחת היסוד הנפשי בעבירות המתה ראו גם עניין הינדאוי, פסקה 24 וכן ע"פ 3841/94 צלנקו נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 21.08.1994) (להלן: "עניין צלנקו"), פסקה 4 לחוות הדעת של השופט י' קדמי:
"לשיטתי, אין הצדקה ליצירת זיקה ראייתית מחייבת בין אופייה של התרשלות כ'התרשלות רבתי', לבין קיומה של מודעות לסיכון הממשי הטמון בה; וסבורני שמן הראוי הוא להותיר עשיית שימוש בזיקה כזאת לנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. אכן, יהיו בוודאי מקרים שבהם, תתבקש מן העובדה שהתרשלותו של נאשם היא 'התרשלות רבתי', מודעות וערנות לסיכונים הממשיים הטמונים בה; אך, מאידך גיסא, יהיו מקרים שבהם לא תתבקש מסקנה כזו, הכל על פי הנסיבות המיוחדות על כל מקרה לרבות אלו המתייחסות לאישיותו של הנאשם. קביעתה של 'התרשלות' כ'התרשלות רבתי' נעשית על פי אמת מידה אוביקטיבית, בעוד שקביעת קיומה של 'פזיזות', כהלך נפש, צריך שתיעשה על פי אמת מידה סוביקטיבית; ועל אף הפיתוי הרב הנעוץ ביצירת זיקה מחייבת בין השתיים – לא יהא זה מן הראוי לעשות כן, ולו רק בשל השוני שבאמות המידה המשמשות כל אחת מן השתיים".
בהמשך הוסיפה השופטת ד' דורנר בפסקה 3 לחוות דעתה כי :
"אין לקבל את ההנחה כי התרשלות מדרגה גבוהה כשלעצמה, ללא זיקה לנסיבות הקונקרטיות של האירוע, הינה ראייה מספקת לקיומה של פזיזות... יישום גורף של חזקת המודעות עלול להביא אפוא למסקנה מוטעית".
יצוין כי במקרה זה דחה בית המשפט העליון ערעור של המדינה על זיכוי מעבירת הריגה כשטענת המדינה בערעור הוא שנכון היה להרשיע בעבירת ההריגה ולא בעבירת גרימת מוות ברשלנות בהתבסס על חזקת המודעות וחזקת הפזיזות.
קבלת ערעור של נאשם על הרשעתו בעבירת הריגה מטעם דומה ניתן למצוא גם בע"פ 7683/02 זרגריאן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 01.05.2003), בו ציין בית המשפט העליון כי:
"הננו סבורים כי מתוך התשתית העובדתית שהונחה בפני הערכאה הראשונה עולה בבירור התרשלות רבתי של המערער. בכך אין די. לשם הרשעה באישום על פי סעיף 298 לחוק העונשין נדרש לפחות קלות דעת. מצב נפשי זה – המכוון כלפי התוצאה הקטלנית – לא הוכח... מטעם זה דין הערעור, לעניין הכרעת הדין, להתקבל ותחת הרשעה בהריגה תבוא הרשעה ברשלנות הגורמת למותו של אדם".
למען הסר ספק, אבהיר כי קיבוץ הביקורות הנ"ל על אודות השימוש בחזקת המודעות ובחזקת הפזיזות לשם הוכחת קלות הדעת לא נעשה לצורך ביסוס טענה שלא ניתן לעשות כן, אלא לצורך הצגת התמונה המשפטית המורכבת בעניין, וההבהרה כי היכולת להשתמש בחזקות הנ"ל לשם הוכחת המחשבה הפלילית שכבר הוכרה כאמור בפסיקה לא צריך להיעשות כמעשה אוטומט, אלא לאחר בחינה פרטנית ומדוקדקת של נסיבות העניין וכלל הראיות, וכפי שצוין בעניין צלנקו אף לאחר בחינה של אישיות הנאשם.
352. שתי החזקות העובדתיות הנ"ל מקימות הנחה בדבר קיומה של מודעות אצל אביב, ואולם בחינת כלל נסיבות העניין וכלל הראיות הותירה אצלי ספק סביר האם אכן התגבשה מודעות של אביב לאפשרות גרימת תוצאת מותם של המנוחים כתוצאה מפגיעת שיטפון במהלך הטיול.
הווה אומר, שאביב הצליח להפריך החזקות העובדתיות העומדות כנגדו.
הספק הסביר בדבר קיומה של מודעות של אביב נולד בראש ובראשונה מהעובדה שאביב קיבל במהלך השיחה בין נועם לאביב עדכון מנועם, שלא נאמר אישור מנועם (אשר בעצמה קיבלה במהלך השיחה השנייה עם הראל "אישור" מהראל) שאם הקבוצה תצא מנחל צפית בתוך שעה אז זה בסדר.
ראיה זו משפיעה לטעמי באופן דרמטי על קביעת מודעות אביב לאפשרות גרימת מותם של המנוחים כתוצאה מפגיעת שיטפון.
בהקשר זה יש לזכור כי הערכת אביב שהקבוצה תסיים את ערוץ נחל צפית בתוך שעה לא הייתה הערכה בעלמא, כי אם הערכה שהייתה מקובלת גם על גורמים אחרים שהעידו ואף על מתכנני הטיול נועם ושמשי אשר עיצבו את הלו"ז ליום הטיול. הערכת אביב נשענה גם על בדיקות שעשה במפה לפני היציאה לטיול, על קצב הליכה טיול מוכר במכינה, על קצב התקדמות הקבוצה באותו יום עד לכניסה לערוץ נחל צפית ואף על בחינה בשטח של ערוץ נחל צפית כשהלך מעליו יחד עם הקבוצה בדרכו מנחל תמר לירידה אל ערוץ נחל צפית. בעובדה שהמציאות לימדה שאביב (ואחרים) כשל בהערכתו אין כדי ללמד שהמדובר היה בהערכה שאביב קיבל מלכתחילה ללא כל בדיקה משל הייתה השערה סתם.
הספק הסביר בדבר קיומה של מודעות של אביב נולד גם מעדותו של אביב.
אף שבעדות אביב נמצאו סתירות מסוימות וקשיים מסוימים עליהם עמדתי לעיל, מצאתי לתת בה אמון בכל הקשור לכך שאביב לא היה מודע לאפשרות גרימת מותם של המנוחים בטיול שהוביל.
בעניין רון, פסקה 107, הדגיש בית המשפט העליון כי הפרכת החזקות העובדתיות יכולה להתבסס גם על עדותו של הנאשם "יכול בית המשפט להשתכנע מראיות אחרות ובראש ובראשונה, מעדותו של הנאשם עצמו שלא הייתה בלבו מחשבה פלילית".
עדותו של אביב בעניין זה הותירה אצלי רושם טוב ומהימן. אביב שכנע אותי כי הוא נכנס בביטחון אל הנחל לאחר שקיבל את המידע מנועם שאם הוא יצא בתוך שעה מהנחל לא צפויה לקבוצה כל סכנה וכי לא קיימת אפשרות לפגיעת שיטפון בקבוצה. החלטת אביב להזדרז ולצאת מהנחל בהתאם להנחיה שקיבל או הבנתו שיכול והנחל ישטוף בשעות מאוחרות יותר או שאולי תהיה בו זרימה מסוימת בשל הגשם שירד עליהם לא פוגמת במסקנתי כי אביב אכן האמין בלב שלם כי לא קיימת אפשרות להיפגעות על-ידי שיטפון.
גרסתו זו של אביב נתמכת בראיות נוספות שאף הן יוצרות את אותו ספק סביר בדבר מודעות אביב לאפשרות גרימת התוצאה.
מהראיות שהוצגו עולה שלא היה מישהו שחשד באותה עת שהקבוצה עלולה להיפגע משיטפון.
כך למשל העידה נועם "ש: ... האם את הבנת מאביב שהוא אומר: הסיכוי לשיטפון בצפית הוא נמוך ואם יהיה משהו, יודיעו לנו ונסתדר? או שאת הבנת ממנו שיוצאים לצפית כשהוא מבין שאין סיכוי לשיטפון? ת: אני הבנתי שהוא מבין שהם יוצאים ואין סיכוי לשיטפון... ש: אמרת קודם שגם את וגם אביב חשבתם, ככה את הבנת מאביב, חשבתם שאין סיכוי שישטוף אתכם הנחל בצפית? ת: נכון... אני מחדדת את זה... שלא חשבנו שבכלל יש אופציה לשיטפון לפני שנכנסנו, לפני שהם נכנסו..." (פרוט' מיום 05.04.2021, עמ' 805, ש' 27 – עמ' 806, ש' 6).
בהמשך עדותה נועם אמנם מסרה שבמהלך השיחה בין נועם לאביב, עובר לכניסה לערוץ נחל צפית, היא כבר אמרה לאביב "שיש סיכוי" (עמ' 807, ש' 27-31), ואולם בהמשך חקירתה הנגדית חזרה וציינה שלמצער רק היא לא חשבה שיש שיטפון גם לאחר השיחה בין נועם לאביב עובר לכניסה לערוץ נחל צפית "ש: שאלתי אותך מתי, לדעתך, מה הנסיבות שיקרבו את החפ"ק לזירה (כזכור הן במהלך השיחה השנייה עם הראל והן במהלך השיחה בין נועם לאביב, החפ"ק בראשות נועם לא נמצא בסמוך לקבוצה המטיילת אלא בארוחת צהריים בביתה של נועם בעין תמר, י' ל')... ת: אם יש צרכים בשטח, אם צריך לבוא לפנות מישהו. ש: למשל... אם אתם חושבים שיהיו שיטפונות, כדאי להיות קרוב, אמת? ת: לא חשבנו שיהיה... אני לא חשבתי שיהיה שישטוף... ביום שני השופט שאל אותי אם האמנתי שיהיה שיטפון ואמרתי שלא, כי אני לא חשבתי, כי אביב הרגיע אותי בשטח. אם הייתי חושבת שיהיה שיטפון בפועל... אז הייתי אומרת לאביב, חד משמעית, לעצור. ש:... השלב הבא היה בשיחה שאת מעדכנת אותו עם הראל. ת: נכון, אז חששתי מהשיחה עם הראל ואז התקשרתי לאביב. אחרי שאביב אמר לי את זה, לא חשבתי שהם ייכנסו לנחל ויהיה עליהם שיטפון" (פרוט' מיום 7.4.2021, עמ' 809, ש' 4-36).
בהמשך עדותה נשאלה "ש: האם את ואביב בשיחה הזאת דיברתם על להזדרז, תוך שעה אפשר לצאת ולא יקרה כלום? ... ת: כן, דיברנו על זה" (עמ' 816, ש' 36-39).
בהמשך עדותה נועם אישרה שהיא לא יודעת היום לציין נתון כלשהו שאביב הטעה אותה לגביו (פרוט' מיום 12.4.2021, עמ' 810, ש' 3-6), וכשנשאלה מדוע כשקיבלה עדכון מהראל שיורד גשם באגן הניקוז, ומאביב שיורד על הקבוצה גשם, היא לא הורתה או הנחתה את אביב לא להיכנס לנחל, השיבה ש"בשיחה איתה אז הוא מרגיע אותי והוא אומר לי שהוא מעודכן מהתחזיות... כשהסכנה תהיה רק אחה"צ או אחרי 15:00... ש: האם גם בשלב הזה את לא חושבת שהשיטפון יפגוש בהם? ת: לא, כי הוא אומר לי שהסכנה היא רק אחרי הצהריים... וכי בראש שלי, אחרי כל מה שיובל אומר, אז יש שלוש שעות וזה, כאילו, מדע מדויק, לפי כל מה שיובל אמר עד אז וגם כי הראל אומר שיהיה בסדר, אז אני לא בלחץ" (עמ' 812, ש' 11 - עמ' 813, ש' 4).
עדותה של נועם בהקשר זה היא חשובה לא רק לתובנה שהיא לא חשבה שיש "אופציה" לשיטפון לפני שהקבוצה נכנסה לערוץ נחל צפית אלא גם לנוכח התרשמותה מאביב שאף הוא סבר שתוך שעה אפשר לצאת ולא יקרה כלום, ושהוא בעצמו היה רגוע והרגיע אותה.
בנוסף, מהראיות שהוצגו עולה שהשיחה בין נועם לאביב לא הייתה שיחה היסטרית, ונועם כזכור לא הנחתה את אביב שלא להיכנס לנחל חרף המידע שקיבלה מהראל כי אם מסרה לו שאם יצא מהנחל תוך שעה זה בסדר.
התנהלותה זו של נועם אשר לא גילתה היסטריה ולא חששה מפני כניסה לנחל ויציאה ממנו תוך שעה חרף היותה ידועה כ"היסטרית" באופן כללי וחרף כך שהיא חששה לאורך כל השבוע לצאת לטיול בשל מזג האוויר וחרף הכרתה את הנחיות יובל, אף היא עמדה לנגד עיניו של אביב, והיא חיזקה את תחושת הביטחון שלו בכניסה אל הנחל מחד, ואת חוסר מודעותו לאפשרות גרימת התוצאה מאידך.
על זאת יש להוסיף כי נועם היא גם בת המקום והיא גם בתו של סגן מפקד יחידת חילוץ, נתונים שאף אותם הכיר אביב.
שמשי, שהיה סמוך לאביב בעת הכניסה לערוץ נחל צפית העיד כזכור שכאשר הם נכנסו לנחל הם לא חששו משיטפון ולא עלה על דעתם שיהיה שיטפון (פרוט' מיום 26.10.2021, עמ' 352, ש' 19-22; עמ' 363, ש' 25 – עמ' 364, ש' 1; עמ' 370, ש' 4-8; עמ' 410, ש' 19-24).
שניר בכר, מועמד למכינה שהשתתף בטיול מסר בחקירתו, אשר הוגשה (ת/124), כי "בדרך חלו שינויים במזג האויר, היה טפטוף חזק אבל לא ממש גשם למשך בערך 20 דקות...ירדנו לנחל בלי לחשוש משטפון וגם היה טפטוף קל יותר מאשר בהתחלה... ואז שמענו צעקות מאחורה ואז רעש עוצמתי של זרימה של מים..." (עמ' 2, ש' 28 - עמ' 3, ש' 8).
לא למותר לציין, כי מזג האוויר לאורך מרבית שעות היום עד זמן קצר לפני האסון היה שמשי.
בעניין זה הסביר צביקה בעדותו מדוע הוא היה רגוע לאורך יום האסון: "אם, חלילה, הייתי חושב שמשהו הולך להיות באותו בוקר, לא הייתי יושב וממשיך בחיים שלי... ש: למה היית רגוע באותו בוקר?...ת: מכיוון שבבוקר האסון כל המערכת, גם לפי התחזיות שקיבלתי, יש לנו תחזיות שהמערכת הולכת להיחלש. יש החלשה במערכת, זה ווטסאפ ששלחתי לנועם בבוקר. בבוקר, משהו כזה, אני לא זוכר בדיוק. השמש באותו בוקר זרחה, השמיים היו בהירים לגמרי. לא חששתי... עכשיו, באותו יום אתה אומר שהשמש זרחה, שזרחה השמש ביום האסון. עד איזה שעה היא זרחה?... ת: גם כשיצאתי מהבית היא זרחה...גם כשיצאתי מהבית לחילוץ...לחילוץ באסון" (עמ' 759, ש' 33 - עמ' 761, ש' 8).
גם בהמשך עדותו צביקה הסביר מדוע לא עצר את הטיול לנחל תמר ונחל צפית עליו ידע מבעוד מועד: צביקה אישר לב"כ יובל את שאמר לתכנית תחקירים "באותו בוקר השמש זרחה בשמיים, כמו ביום הקייצי הכי יפה בעולם, לא היה אפילו סימן למשהו שדומה לשיטפון. דבר כזה היה פשוט בעוצמה שלו, בעיתוי שלו. אנחנו גם כן היינו המומים ובהלם...את חייבת להבין שאם הייתי חושב לרגע, כמפקד יחידת חילוץ וכבן אדם שמציל אנשים, אין מצב בעולם שהייתי נותן לילדים האלה לרדת לנחל ושיקרה להם דבר כזה" (עמ' 830, ש' 19 – עמ' 831, ש' 11).
בהמשך, לאחר שציין שהם היו המומים מהשיטפון בנחל צפית, ונשאל מדוע הוא היה בהלם אם לאורך כל השבוע הם העבירו התרעות על שיטפונות ואך יום קודם לכן היה חילוץ של תלמידים מבית ספר ובנחל אחר נספו שניים, וידוע שמזג האוויר (ותופעת שיטפונות) יכול להשתנות בן רגע והשמיים יכולים להפוך מכחולים למעוננים, השיב: "אני גם אמרתי בעדות שלי ששיטפון מסוג כזה לא קורה כל יום שני וחמישי...נדמה לי, שהשיטפון הקודם היה ב-2004, משהו כזה...אז אני מסביר לך שזו הפתעה, כי לא התכוננתי לזה בבוקר. הבוקר היה אחר, כבר אמרתי את זה מספר פעמים, זה היה בוקר אחר, הייתה שמש שזרחה. כל מה שאני אומר שם זה לא איזו המצאה שאני ממציא, זו האמת, זו המציאות שקרתה באותו בוקר" (עמ' 902, ש' 31 – עמ' 903, ש' 17). בהמשך אישר את דבריו שלא היה לו "קצה קצהו של חשש" וכי לא עלה על דעתו גם "לא באלפית הרמז" שהם עלולים להיקלע לשיטפון (עמ' 903, ש' 18-23).
תחושת ביטחון זו של צביקה, שהוא לא רק איש חילוץ אלא גם בן המקום, יכולה אף היא לתמוך במסקנה
של אותו ספק סביר בדבר מדעות אביב לאפשרות פגיעת שיטפון בקבוצה. אכן, אביב לא ידע בזמן אמת מה צביקה חושב ומשער, אך כזכור צביקה הוא אביה של נועם ואביב בהחלט ידע כי לו צביקה היה מגיע למסקנה במהלך אותו יום שיש לחדול את הטיול, הוא היה מעדכן את נועם שהייתה מעדכנת אותו.
אל כל הנתונים הללו יש להוסיף את תחזית ד"ר גבעתי שאביב קיבל בקבוצה מיובל בבוקר האסון, תחזית שלימדה על החלשה בצפי לשיטפונות לאותו יום ועל כך שהגשמים צפויים להתחדש בשעות אחר הצוהריים, תחזית שהתכתבה כאמור עם העדכון שקיבל אביב מלאופר על אודות כך שהגשמים צפויים להתחזק בשעה 15:00 ואף עם הדברים שהבין ממטאוטק.
עוד יש לזכור, כי אביב היה משוכנע שנחל צפית הוא לא נחל "שוטף" וזאת כעולה מדברי הראל בשיחה הראשונה עם הראל שהוא כידוע בגדר האיש שאמורים להתייעץ איתו לגבי טיולים באזור, ולכן טענתו כי חרף כל המידע שהגיע אליו, הוא סבר שיש סיכוי קלוש שנחל צפית ישטוף, לאחר שהקבוצה תצא כבר מהנחל, היא לא בגדר טענה בעלמא שלא מבוססת בראיות.
כאן המקום להדגיש כי לאורך השבוע כולו אביב קיבל מידע שגוי ממספר גורמים, ביחס למספר היבטים, מידע אשר חיזק את תחושת הביטחון השגויה שלו מחד, וכפועל יוצא את חוסר מודעתו לאפשרות גרימת התוצאה מאידך.
כך למשל, אביב קיבל מידע מהראל שנחל צפית הוא נחל שלא "שוטף", ולמצער כך הבין אביב מדבריו של הראל בשיחה הראשונה עם הראל; כך קיבל מידע מיובל על הנחת עבודה שגויה של קצב התקדמות שיטפון של 5 קמ"ש ועל זמן הגעת שיטפון של 3 שעות לאחר ירידת גשם משמעותי; כך התחזית שהועברה מד"ר גבעתי אשר הגיע לקבוצה ולידיעתו של אביב על אודות ההחלשה בצפי לשיטפונות והתחזקות הגשמים בשעות אחר הצוהריים ביום האסון, תחזית שהתכתבה גם עם התחזית שקיבל מאופר (אותה כינה זאדה כתחזית לא מקצועית) על אודות כך שהגשם יתחזק בשעה 15:00 שעה שבפועל הגשם החזק הגיע לאזור יחד עם השיטפון סביב השעה 13:00; כך קיבל תחזית ממטאוטק שלא התייחסה לנחלים בהם טייל ואשר לגביהם ביקש תחזית; כך המידע שמסרה נועם לאביב לפיו הגשם החל לרדת במכתש נמצא עובדתית לא נכון שעה שהגשם החל בפועל לרדת קרוב לשעה קודם לכן, ועל זאת נוסיף שהמכתש הקטן הוא כלל לא אגן הניקוז של נחל צפית; וכך כמובן המידע שקיבל מנועם (אותו כאמור קיבלה מהראל) לפיו אם יצא מהנחל בתוך שעה אז לא צפויה סכנה.
הנתונים השגויים הללו היוו חלק מבסיס המידע שעמד בפני אביב אשר גרם לו לקבל את ההחלטות ביום הטיול, לרבות ההחלטה להיכנס אל ערוץ נחל צפית. נתונים שגויים אלו פגמו ביכולת של אביב להיות מודע בפועל לסכנה שנבעה מהתנהלותו.
בהערת אגב אציין, כי בתורת קבלת ההחלטות ידוע שכשלים בקבלת החלטות יכולים לנבוע גם משלב איסוף הנתונים. הווה אומר, כניסתם של נתונים שגויים אל מאגר הנתונים שעל בסיסו מתקבלת החלטה יכולה להוביל לקבלת החלטה שגויה. עיקרון זה מוכר כ-Garbage in Garbage out – GIGO. עיקרון זה הושאל מעולם מדעי המחשב אל עולם תורת קבלת החלטות, ובענייננו כאמור חלק מהנתונים שהועברו לאביב היו שגוים וכתוצאה מכך מודעותו לסכנות הייתה פגומה, מה שהוביל לקבלת החלטות שגויות שבתורן הובילו לאסון.
ואם כבר הוזכרו חלק מהנחיות יובל שניתנו בין היתר לאביב, לא למותר לחזור ולהזכיר כי מההנחיות הכלליות של המכינה (נ/44) ואף מהעדכון האחרון הקשור לטיולים בעת חשש משיטפונות (נ/47), עדכון שהועבר אך חודשים ספורים קודם לכן, ואשר יובל ראה אותה כמחייבת, נעדרה ההנחיה החשובה ביותר במסגרת השיטה, היא ההנחיה לבדוק ירידת גשמים באגן הניקוז של הנחל אליו מבקשת להיכנס הקבוצה בטרם כניסתה לנחל או למקטע הבא שלו; כי הרושם שנוצר הוא שנותר בלבול אצל חלק מהגורמים השונים ביחס להנחיה זו; וכן שנותר ספק האם אכן ניתנה על-ידי יובל הנחיה שאסרה על טיול בנחל כאשר יורד גשם על הקבוצה.
יש לתת את הדעת גם לכך שאביב היה משוכנע שיובל מחובר לטיול, מודע לו ומאשר אותו משמע שיובל לא סבור שיש בטיול הזה סכנה. יש לזכור כי מבחינת אביב יובל הוא המנהל הקפדן, הבטיחותי, האחראי, המקצועי בטיולים ואשר מבין כיצד לטייל תחת התרעת שיטפונות, ומשזה לא מעיר לו לאורך כל הדרך, החל מהלילה שלפני ועד לכניסה לערוץ נחל צפית, אביב בתחושה שהוא מתנהל בסדר ושהוא לא מקים סכנה כלשהי לקבוצה.
עוד אציין, כי גם ההתרשמות מאישיותו של אביב תרמה לספק סביר שנוצר בעניין.
בעניין זה ראו פסקה 4 לחוות דעתו של השופט קדמי עניין צלנקו:
"[...] מאידך גיסא, יהיו מקרים שבהם לא תתבקש מסקנה כזו (על קיומה של מודעות מתוך קביעה של רשלנות רבתי, י' ל'), הכל על פי הנסיבות המיוחדות על כל מקרה לרבות אלו המתייחסות לאישיותו של הנאשם".
מהעדויות שהובאו ואף מההתרשמות הישירה של בית המשפט עלה שאביב הוא בחור רציני, יסודי, קפדן וזהיר, וזהו גם הרושם שנוצר אצל בית המשפט.
כך למשל מסר יובל בחקירתו "אני בטוח שאם אביב היה מבין את משמעות ההליכה לנחל הוא לא היה עושה את זה ... אני מכיר טוב את אביב, סומך עליו ואוהב אותו. אין לי ספק שהיה מעלה להתיעצות אם היה חש שהוא מקבל החלטה שיש בה סיכון" (ת/47, עמ' 9, ש' 255-259).
כך למשל נועם העידה "ש:... כי הוא אדם שלאורך כל השנים שהכרת אותו הוא אדם לא ציני, הוא לא אדם ציני, נכון? הוא אדם מאוד רציני, הוא מתייחס לחיים מאוד ברצינות, זה נכון? נכון או לא?
ת: נכון. ש: הוא, יש לו ראש גדול. הוא לא בז, לא לכבודכם של בני אדם ולא לנהלי בטיחות, הוא מאוד, מאוד איש רציני. נכון או לא? כזה הוא היה, אמת? ת: כן, הוא היה איש רציני" (פרוט' מיום 7.4.2021, עמ' 798, ש' 12-19).
לסיכום עניין זה, כלל הראיות שפורטו וההתרשמות הישירה שלי מאביב הותירו אצלי בסופו של הליך ספק סביר האם אכן התגבשה אצל אביב מודעות לאפשרות גרימת מותם של המנוחים כתוצאה מפגיעת שיטפון במהלך הטיול.
353. כפי שצוין, משלא התגבש היסוד ההכרתי אצל הנאשמים לא מצאתי להידרש לבחינת היסוד החפצי, מעבר להערות שצוינו לעיל.
בשים לב לכך שלא התגבש אצל הנאשמים היסוד ההכרתי הנדרש בעבירת ההמתה בקלות דעת, לא ניתן להרשיעם בעבירה זו.
גרימת מוות ברשלנות
354. המסקנה שהנאשמים לא היו מודעים לאפשרות גרימת תוצאת מותם של המנוחים בטיול לא מסיימת את הליך בחינת אחריותם לתוצאת מותם של המנוחים שכן יכול ותקבע אחריות שכזו, בצורה מופחתת, לו אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות גרימת תוצאת מותם של המנוחים. זאת, בהינתן שהנאשמים נטלו סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה.
בעניין בגיו, פסקה 40 הבהיר בית המשפט העליון כי:
"לעומת זאת, יסוד נפשי מסוג "רשלנות", אינו מצריך מודעות בפועל לרכיבי היסוד העובדתי (מישור הכרתי), אלא די כי "אדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע לאותו פרט" (סעיף 21(א) לחוק העונשין). במסגרת עבירה של גרימת מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין, לא נדרשת צפיות בפועל של תוצאת המוות, אלא די בקיומה של צפיות בכוח (עניין זוארץ, פסקה 25; ע"פ 7580/02 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (22.9.2005)). דהיינו, ההבדל בין עבירת גרימת מוות ברשלנות, בה כאמור מודה בגיו, לבין עבירה של המתה בקלות דעת, הוא רמת המודעות של הנאשם לנטילת הסיכון הבלתי סביר. המתה בקלות דעת כוללת נטילה מודעת של סיכון בלתי סביר להתממשות תוצאת המוות, מתוך תקווה או ציפייה כי ניתן יהיה למנועה; בעוד גרימת מוות ברשלנות כוללת נטילה בלתי מודעת של הסיכון הבלתי סביר, מקום שאדם סביר כן היה מודע לאותו סיכון" (דגש לא במקור, י' ל').
הבחנה זו, בין קלות דעת לרשלנות, הנשענת על שאלת קיומה של מודעות בפועל של הנאשם לסיכון שנטל לא ייחודית לשיטתנו. בעניין זה ראו במשפט האמריקאי ב- Model penal code:
§ 2.02. General Requirements of Culpability.
(2)Kinds of Culpability Defined.
(c) Recklessly. A person acts recklessly with respect to a material element of an offense when he consciously disregards a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that, considering the nature and purpose of the actor's conduct and the circumstances known to him, its disregard involves a gross deviation from the standard of conduct that a law-abiding person would observe in the actor's situation.
(d) Negligently. A person acts negligently with respect to a material element of an offense when he should be aware of a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that the actor's failure to perceive it, considering the nature and purpose of his conduct and the circumstances known to him, involves a gross deviation from the standard of care that a reasonable person would observe in the actor's situation.
.Borden v. United States, 593 U.S. 420, june 10,2021ובעניין זה ראו מבין רבים
ועל הבחנה בין עבירת גרימת מוות ברשלנות לעבירת המתה בקלות דעת ראו גם כן ב- Model penal code:
A1.4. Involuntary Manslaughter 2§
(a) Base Offense Level:
(1) 12, if the offense involved criminally negligent conduct; or
(2) ...
... (A) 18, if the offense involved reckless conduct :
1. Definitions. For purposes of this guideline:
"Criminally negligent" means conduct that involves a gross deviation from the standard of care that a reasonable person would exercise under the circumstances, but which is not reckless. Offenses with this characteristic usually will be encountered as assimilative ...crimes.
"Reckless" means a situation in which the defendant was aware of the risk created by his conduct and the risk was of such a nature and degree that to disregard that risk constituted a gross deviation from the standard of care that a reasonable person would exercise in such a situation…
בו ניתנה חוות R v G and Another [2003] UKHL 50, [2004] AC 103במשפט האנגלי ראו למשל
הדעת המרכזית על-ידי הלורד בינגהם שמיקדה את היבט הסובייקטיבי במסגרת פרשנות
על רקע החקיקה הקיימת: recklessnessה-
"A person acts recklessly within the meaning of section 1 of the Criminal Damage Act 1971 with respect to -
(i) a circumstance when he is aware of a risk that it exists or will exist;
(ii) a result when he is aware of a risk that it will occur;
and it is, in the circumstances known to him, unreasonable to take the risk."
ובהקשר של עבירת ההריגה ראו R. v. Adomako, [1995] 1 A.C.171
במשפט העברי ניתנה חשיבות רבה לערך של קדושת החיים וכפועל יוצא למדרג עבירות ההמתה בהתאם ליסוד הנפשי של מבצע העבירה. אף שהתורה הבחינה בין שתי דרגות מרכזיות שונות של עבירות המתה – "ההורג במזיד" וה"הורג בשוגג", הרחיבו חז"ל והפוסקים את היריעה וקבעו דרגות ביניים בעבירות אלו. ראו בעניין מאמרו של ד"ר יעקב חבה "מבחנים לקביעת האשם בעבירת רצח במשפט העברי", מחקרי משפט, כרך כ (תשס"ג-תשס"ד), 265, 269:
"[...] נראה לי שההבחנות שהבחינו חכמים מבוססות גם על העובדה הברורה שניתן לייחס להורג בנסיבות שונות רמות שונות של אשמה. החלוקה לשוגג ומזיד היא חלוקה כללית מדי, ולא ענתה על הצורך להבחין בין דרגות שונות של יחס נפשי המתלוות לביצוע העבירה"
כך למשל מבחין הרמב"ם בין שלושה סוגים שונים של יחס נפשי של ההורג ללא כוונה (ההורג בשוגג): "שלשה הם ההורגים בלא כוונה .יש הורג בשגגה והעלמה גמורה [...] ויש הורג ותהיה השגגה קרוב לאונס והוא שיארע במיתת זה מאורע פלא שאינו מצוי ברוב מאורעות בני אדם [...] ויש הורג בשגגה ותהיה השגגה קרובה לזדון והוא שיהיה בדבר כמו פשיעה, או שהיה לו להיזהר ולא נזהר" [...]" (משנה תורה, ספר נזקים, הלכות רוצח ושמירת נפש, פרק שישי הלכות א-ג).
הנה כי כן, לשוגג "העלמה גמורה", קרי העדר מודעות (אך גם לא היה אנוס ולכן יכול וצריך היה לבדוק, ולא בדק), ולשוגג הקרוב למזיד "היה לו להיזהר, ולא נזהר" (אך לא עשה כן במזיד), קרי הייתה לו מודעות מפני מה להיזהר, וחרף כך לא נזהר.
הווה אומר, לשוגג יסוד נפשי של רשלנות בשיטתנו, ולשוגג הקרוב למזיד יסוד נפשי של מחשבה פלילית מסוג פזיזות, ובכללה קלות דעת בשיטתנו.
על כך ראו גם הרב שלמה אישון "האחריות הפלילית במשפט העברי", מורשת המשפט בישראל.
355. עוד בטרם תיבחן שאלת רשלנותם של הנאשמים, יש להידרש לטענה שנשמעה בסיכומים שלא ראוי ולא ניתן לעשות כן בנסיבות ענייננו. כך ב"כ יובל טען בעמ' 499 לסיכומים בכתב כי "אין מנוס מלומר כי על רקע הקו העיקש שהציגה המאשימה בענייננו לאורך ההליך המשפטי כולו... נדמה כי ראוי הוא לשלול, מראש ומכל וכל, אפשרות כלשהי להרשעתו של יובל בעבירות חלופיות של רשלנות". בהמשך סיכומיו טען כי מקור הסמכות להרשיע בעבירה אחרת מזו שבה הואשם הנאשם קיימת בסעיף 184 לחסד"פ ואולם מדובר בסמכות שברשות שיש להפעילה בצמצום חרף חומרת האירוע ולמעשה לא יהיה זה נכון לעשות שימוש שכזה כנגד יובל גם משיקולים של קשר סיבתי (עמ' 500-503 לסיכומים בכתב). כן נטען כי המבחן המרכזי לשימוש בסעיף 184 לחסד"פ, זה של מתן הזדמנות סבירה להתגונן, לא התקיים (עמ' 504-522 לסיכומים בכתב).
מעבר לאמור ב"כ יובל טען כי בכל מקרה לא הוכחה גם רשלנות של יובל שתצדיק את הרשעתו בעבירה החלופית של גרימת מוות ברשלנות.
בדיון הסיכומים על-פה, ב"כ יובל כבר סייג עמדתו זו "לשאלת בית המשפט האם אני טוען ברצינות שלא הייתה לנאשם 1 הזדמנות סבירה להתגונן מפני עבירת רשלנות, למרות שלאורך כל המשפט התייחסנו בהרחבה לאפשרות הזו תוך שבית המשפט מפנה אותי למשל לפרק שלם בסיכומים שנקרא "מומחה הטיילות והשטח", שם אנחנו מפנים להמון מומחים שאישרו שטיולים, כשיש התרעת שיטפונות, הם דבר סביר נהוג ומקובל כשהפרק הזה מפנה לעדויות, חקירות וראיות, האם כל כולו לא מתכתב עם עבירת הרשלנות, אני משיב שיש לנו טיעון הוליסטי. התשובה היא בגדול שכן ואני אסביר למה. אני טוען שפגעו באפשרות שלי להתגונן ושירו לכל הכיוונים...אני רוצה להבהיר שהטענה שלנו היא לא שלא הייתה לנאשם 1 הזדמנות להתגונן מפני עבירת רשלנות, אלא שההזדמנות הזו נפגעה קשות ואני אסביר. אני לא אעמוד כאן ואטען שלא התגוננתי בפועל מפני האפשרות הזאת כאפשרות כללית...
זה נכון שאנחנו התגוננו מפני רשלנות ככותרת, אך לא היה לנו בדיוק לדעת בפני מה כי לא כתבו לנו בפני מה ואנחנו אומרים בזמן אמת שהעובדה הזאת פוגעת לנו בהגנה. טענו את הטענה הזאת וחיברנו אותה להגנה מן הצדק.
לשאלת בית המשפט, כשאנחנו טוענים לפגיעה מן הצדק בשל כך שהמאשימה לא הייתה מוכנה להכיר באפשרות של בחינת האחריות בהקשר של רשלנות לאורך כל הדרך, אז אנחנו קוראים לסעד שהוא לכאורה לעשות שימוש באפשרות להרשיע בעבירה של רשלנות, מה שהמאשימה לא נתנה לנו לאורך כל הדרך... משיב שאני לא אמרתי שבית המשפט לא צריך לשמור לעצמו את האפשרות של לסגת לעבירה קלה יותר של רשלנות. בוודאי שהוא זכאי ורשאי לעשות את זה והכל בהתאם לכללים של הגינות משפטית, לפסיקה ולחוק. בית המשפט שאל אותי על מוות ברשלנות, אני מפנה לע"פ 149/15 – עמ' 510 בסיכומים שלנו, ששם כתבו "בדרך אחרת". אני לא אומר לבית המשפט להחליט או קלות דעת או זיכוי, אני לא אומר לבית המשפט שהוא לא יכול לבחון את העבירה הקלה יותר של גרימת מוות ברשלנות. אני אומר את ההפך. אנחנו אמרנו שלא הוכחה כאן בשום דרך עבירה של קלות דעת. בעניין הזה אמרנו שאפילו אם אמרנו ולא אמרנו שהדבר הוכח, אזי היה מקום שבית המשפט יזכה מהעבירה הזאת וירשיע בעבירה מופחתת בגלל טענות של הגנה מן הצדק.
פן שני שאני אתייחס אליו זה שזה לא שהדבר לא הוכח. לעומת זאת, אני אטען שסעיף 184 הוא סעיף שבשיקול דעת. בית המשפט צריך לבחון את השאלה האם נפגעה הגנתו של הנאשם ואנחנו טוענים שהיא נפגעה והשאלה השנייה זה האם מתאים להשתמש בסעיף 184, כן או לא? אני טוען שבהנחה ובית המשפט יחשוב שצריך, אז לא ניתנה לנו האפשרות להתגונן כמו שצריך והדבר השני זה שהם התנהלו מול האזהרה הזאת ויש גם את כל שאר הדברים שעשתה ב"כ המאשימה בתיק שהם כשלעצמם מצדיקים זיכוי" (פרוט' מיום 15.02.2024, עמ' 710, ש' 8 - עמ' 711, ש' 16).
ב"כ אביב לא טען מפורשות ביחס לכך שלא ניתן לבחון אחריות הנאשמים בעבירה חלופית של גרימת מוות ברשלנות, אך טען בסיכומיו כי גם יסוד הנפשי של עבירה זו לא התקיים בעניינו של אביב (עמ' 214-215 לסיכומים בכתב).
356. סבורני כי אין מניעה להרשיע הנאשמים בעבירת גרימת המוות ברשלנות, תחת עבירת ההמתה בקלות דעת שיוחסה להם מלכתחילה בכתב האישום, שכן כפי שיוצג אשמתם בעבירת גרימת מוות ברשלנות הוכחה בפני, ולנאשמים ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן מפניה, והכל בהתאם לסעיף 184 לחסד"פ.
ראו בעניין זה Error! Hyperlink reference not valid. מדינת ישראל נ' ביטאו (פורסם בנבו, 27.10.2008), פסקה 27.
דעתי היא כי ככלל התגוננות מפני אישום בעבירה של המתה בקלות דעת טומנת בחובה גם התגוננות מפני הרשעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. זאת לא רק בשל הדמיון ביסוד העובדתי הכרוך בנטילת סיכון בלתי סביר וקיומו של קשר סיבתי בין התנהגות הנאשם לבין מותו של אדם, כי אם גם בשל הקרבה הקיימת בין שתי העבירות במישור הנפשי. ראוי לציין בהקשר זה כי במשפט הקונטיננטלי מסווגת עבירת ההמתה בקלות דעת כצורה חמורה של רשלנות (קרמניצר וגנאים, עמ' 272).
כן ראו Error! Hyperlink reference not valid. בוכמן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 20.9.2007), פסקה 26:
כשעסקינן במי שמואשם בעבירה הדורשת מחשבה פלילית, אפשר שהנאשם, בעת התגוננותו מפני עבירה זו, מתגונן הוא, במפורש או מכללא, גם מפני עבירה של רשלנות (ככל שישנה כזו). פעמים רבות יהיה כך הדבר, משום שהוכחת יסוד נפשי של מחשבה פלילית נעשית במקרים רבים על בסיס חזקות שבעובדה, המבוססות על נסיון החיים. כך, למשל, הוכחת המודעות, שבלעדיה לא תיכון מחשבה פלילית, נעשית לעתים באמצעות "חזקת המודעות", לפיה 'חזקה שאדם יודע על המתרחש סביבו, כמידת הידיעה של אדם סביר באותן נסיבות'[...]הוכחת מחשבה פלילית בעזרת חזקה מעין זו דומה להוכחה, או לקביעת בית משפט, בדבר רשלנות [...] הצד הדומה שבהן עשוי להסביר מדוע, במקרים מסוימים, הגנתו של נאשם מפני אישום בעבירה של מחשבה פלילית תכלול גם התגוננות מפני עבירה זהה, מבחינת היסוד העובדתי, הדורשת יסוד נפשי של רשלנות בלבד (וראו, למשל, ע"פ יעקובוב, פסקה 6).
עם זאת, אין הדבר אומר בהכרח, כי כל אימת שנאשם מתגונן מפני עבירה של מחשבה פלילית, מתגונן הוא מכללא גם מפני עבירת רשלנות בעלת יסוד עובדתי זהה. אפשר שנאשם יתגונן – בהסתמך על עובדות, ראיות וטענות כאלו ואחרות – מפני הטענה כי היה מודע בפועל לאפשרות גרימת התוצאה, כאשר התגוננות מפני טענה כי אדם מן היישוב יכול היה לצפות את התרחשות התוצאה עשויה להתבסס על אדנים נוספים או אחרים שלא הובאו – עובדות נוספות, ראיות כאלה ואחרות ואף טענות שלא הועלו".
בענייננו הנאשמים התייחסו לאורך כל ההליך, החל מתשובתם לכתב האישום, עבור בשלב ההוכחות וכלה בסיכומיהם לאפשרות של הרשעה בעבירה החלופית של גרימת מוות ברשלנות ולכן אין ספק שהם יכלו להתגונן מפני אפשרות זו ואף בפועל התגוננו הם מפניה.
טענת ב"כ יובל על אודות כך שהתנהלות המאשימה שהתעקשה לייחס להם לאורך כל ההליך את העבירה המחמירה יותר של המתה בקלות דעת מבלי לשקול האפשרות לבחון אחריותם בעבירה של גרימת מוות ברשלנות לא רק שלא שוללת מבית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 184 לחסד"פ אלא גם בפועל לא פגעה לטעמי באפשרות המעשית של הנאשמים להתגונן מפני עבירת גרימת מוות ברשלנות. כפי שכבר צוין, לנאשמים לא רק ניתנה ההזדמנות להתגונן מפני עבירה זו, אלא הם גם ניצלו ההזדמנות זו ביד רחבה, כאשר העלו בהקשר אליה טיעונים רבים, חקרו ארוכות עדים רבים ביחס לשאלות של סבירות ומה נהוג ומה מקובל, שאלות המתקשרות להתנהלות של מנהל מכינה סביר או מדריך או מוביל טיול סביר, כאשר גם ניתנה להם האפשרות לזמן עדי הגנה מטעמם כדי להתגונן מפני עבירה זו. אף בית המשפט התייחס לעניין זה לא אחת וראו למשל ההערה שנאמרה לפרוטוקול "על אודות כך שהנאשמים יצטרכו להתמודד במישור המשפטי האם החלטה לבצע טיול כזה או אחר בנחל כזה או אחר כשיש סיכוי סביר לשיטפונות האם יש לזה השלכה משפטית ברמת רשלנות או בכלל לא" (פרוט' מיום 26.10.2021, עמ' 355, ש' 25-27).
357. Error! Hyperlink reference not valid. לError! Hyperlink reference not valid. מגדיר הרשלנות בהאי לישנא:
"רשלנות – אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן הישוב יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע לאותו פרט, ובלבד –
(1) שלעניין הפרטים הנותרים היתה לפחות רשלנות כאמור;
(2) שבעבירה שעם פרטיה נמנית תוצאה שנגרמה על ידי המעשה או סכנה העלולה להיגרם בשלו – העושה נטל סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה או לגרימת הסכנה כאמור".
היסוד העובדתי
358. ברע"פ 9188/06 עדי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 5.7.2010) (פסק הדין של מעורבים שונים באסון ורסאי אשר ניתן במותב תלתא), פסקאות 26-29 (להלן: "עניין עדי") התייחס בית המשפט העליון ליסודות הרשלנות ועבירת גרימת המוות ברשלנות. ביחס ליסוד העובדתי נאמר:
"לצורך בירור היסוד העובדתי, ניתן להיעזר במושגי הרשלנות האזרחית.
במסגרת בירור ההתנהגות הרשלנית, בוחנים האם מוטלת על הנאשם חובת זהירות מושגית, וחובת זהירות קונקרטית. חובת הזהירות המושגית 'מבטאת מדיניות משפטית דינמית, הרגישה לצרכים המשתנים ולהשקפות החברה. היא מושתתת על מבחני צפיות טכנית ונורמטיבית, ובמסגרתה נלקחים בחשבון שיקולי מדיניות שונים' [...] חובת הזהירות הקונקרטית מתקיימת 'אם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, אדם סביר יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק למי שניזוק בפועל' [...] חובת הזהירות הקונקרטית מתקיימת, אפוא, כאשר בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, ניתן היה (טכנית) וצריך היה (נורמטיבית) לצפות את הנזק. שאלת עמידתו של הנאשם בחובות אלה נבחנת על פי מושגי האדם הסביר כפונקציה של נסיבותיו המיוחדות של הענין.
כדי לעמוד בחובות הזהירות, עליו לנקוט באמצעי זהירות סבירים להסרת הסיכון שניתן וצריך לצפותו.
לצורך קיומו של הרכיב העובדתי בעבירת רשלנות שבמחדל, יש להצביע על חובת עשייה מכח הדין או מכח חוזה (סעיף 18(ג) לחוק העונשין). במקרה זה, מהוות חובות הזהירות המושגית והקונקרטית הקבועות בדיני הנזיקין מקור חובה לפעול, שהפרתה היא מחדל העשוי להקים אחריות פלילית [...]
לצורך הוכחת הקשר הסיבתי, יש להראות כי הפרת חובת הזהירות היא אשר גרמה לתוצאה המזיקה. [...] בעבירות רשלנות, הפן המשפטי של הקשר הסיבתי עניינו במבחן היכולת וחובת הצפייה של אדם סביר את התרחשות התוצאה ואת הדרך בה התרחשה. אין די ביכולת לצפות. צריך שתתקיים גם חובה לצפות את התוצאה. הקשר הסיבתי המשפטי מבטא את זיקת השייכות של הנאשם לתוצאה המזיקה, והוא נועד לבחון האם יש לייחס לו אחריות משפטית לגרם התוצאה, או שמא יש לפטור אותו מאחריות משפטית, בין מן הטעם שגורם נוסף תרם לקרות הנזק, ובין מטעמי מדיניות אחרים. במסגרת הקשר הסיבתי המשפטי יש לבחון האם אדם סביר בנסיבות הענין יכול וצריך היה לצפות מראש את התרחשות התוצאה ואת אופן התרחשותה. זהו מבחן נורמטיבי-אובייקטיבי של צפיות סבירה של "אדם מן הישוב" את התוצאה [...]
מבחן הצפיות הסבירה לצורך הקשר הסיבתי המשפטי משקף את יכולת הצפייה של אדם מן הישוב להבדיל ממודעותו בפועל. יכולת הצפייה של האדם מן הישוב משקפת את ערכי החברה ומטרותיה הרלבנטיות (ענין יעקובוב, בעמ' 546); הצפייה הסבירה, הקובעת את סטנדרט ההתנהגות, קשורה אך אינה זהה ליכולת הצפייה של העושה עצמו [...]".
359. יישום הלכות אלו בענייננו מלמד כי אצל שני הנאשמים התקיים היסוד העובדתי של עבירת גרימת מוות ברשלנות.
360. אין צורך לחזור בהרחבה על כך שהתקיימו הרכיבים של ההתנהגות, הקשר הסיבתי, והתוצאה אצל שני הנאשמים כפי שפורטו לעיל בהקשר של ניתוח עבירת ההמתה בקלות דעת, והניתוח שנעשה שם מתאים גם לניתוח שנעשה עתה ביחס לעבירת גרם מוות ברשלנות.
ביחס לקשר הסיבתי (המשפטי) אציין כי אדם מן הישוב יכול היה לצפות את תוצאת המוות של המנוחים ואף ראוי היה שיצפה תוצאה זו.
בנסיבות ענייננו, ובשים לב להתרעות שהתקבלו לאורך כל השבוע ואף בשים לב לעדכונים שהתקבלו במהלך יום האסון מחד, ולאופי הטיול ומיקומו (נחלים באזור ים המלח) מאידך, אדם מן היישוב או מנהל מכינה מן הישוב או מנהל חינוכי במכינה מן הישוב או מוביל טיול מן הישוב יכול היה לצפות את תוצאת מותם של המנוחים כתוצאה משיטפון שיפגע בהם וראוי היה שיצפה זאת.
יש לזכור כי גם קביעה זו בדבר יכולת האדם מן היישוב לצפות את התוצאה משקפת את ערכי החברה ומטרותיה, ובראשן שמירה על חיי אדם.
בהקשרו של יובל אוסיף, כי מנהל מכינה מן היישוב יכול וצריך היה לצפות, בהינתן המידע שבא בפני יובל במהלך יום הטיול והתנהלות הקבוצה, התנהלות שכזו של מנהל חינוכי ומוביל טיול במכינה.
נטילת סיכון הבלתי סביר
361. נדמה כי הדיון הרלוונטי בעניינם של הנאשמים בכל הקשור ליסוד העובדתי של עבירת הרשלנות נסוב בעיקרו סביב שאלת נטילת הסיכון הבלתי סביר.
בהתאם לסעיף 21(א)(2) לחוק העונשין הנ"ל, כאשר עסקינן בעבירת תוצאה יש לעמוד על כך ש"העושה נטל סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה או לגרימת הסכנה כאמור". הווה אומר, שרכיב ההתנהגות של היסוד העובדתי צריך להיות מאופיין ככזה אשר כרוכה בו נטילת סיכון בלתי סביר.
על אודות כך ציין בית המשפט העליון בעניין עדי, פסקה 30 כי "מקום שבו התמלא היסוד העובדתי, כלומר, נמצא כי אדם נטל סיכון בלתי סביר והתרשל, יש לבחון האם התקיים היסוד הנפשי".
ב"כ הצדדים הרחיבו התייחסויותיהם וטיעונים ביחס לעניין זה, ולאחר בחינת כלל הראיות והטיעונים, הגעתי לכלל מסקנה כי שני הנאשמים נטלו סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה.
362. ההכרעה בדבר הסיכון הבלתי סביר שנטל יובל לא התבססה על התעקשותו להוציא את הטיול במועדו ובאזור שאליו תוכנן מלכתחילה ואף לא לשיטת הטיול שהנהיג. זאת, לנוכח עמדת המאשימה, עליה גם חזרה בשלב הסיכומים, לפיה היא לא מבקשת לבסס את קביעת הסיכון הבלתי סביר שיובל נטל על התנהלותו בתחילת השבוע כי אם אך על התנהלותו החל מהלילה שקדם לטיול (ראו עובדה 108 לכתב האישום) והחלטתי שלא לחרוג מעמדתה זו של המאשימה (למעט בהקשרים אחרים כפי שגם המאשימה ביקשה ובצדק).
למעלה מהנדרש אציין, כי עמדה זו של המאשימה היא לא מובנת מאליה, ולו מן הטעם שיובל קיבל עדכון מספר ימים קודם ליציאה לטיול על אודות כך שמשרד החינוך ביטל הטיולים שתוכננו לאותם אזורים בסוף השבוע, כאמור בהודעתה של בוקסבאום בקבוצה, וחרף האמור יובל לא ביטל הטיול ולמצער לא בחן החלטת משרד החינוך הגם שהמכינה לא כפופה למשרד החינוך ומטיילת על-פי שיטה אחרת מהנהוג בבתי הספר.
החלטתי שיובל נטל סיכון בלתי סביר נשענת אפוא על הממצאים העובדתיים הבאים.
יובל כאמור ניתק באופן מהותי מגע מהמכינה מהלילה שלפני, לאחר סיום השיחה בין אביב ויובל ועד לצוהרי יום האסון כאשר נחשף לתמונות שאביב שלח בקבוצה. בניגוד למצופה ממנהל מכינה, יובל לא ערך בירור קפדני וברור עם אביב במהלך השיחה בין אביב ליובל בלילה שלפני האסון על אודות תכניות הקבוצה למחרת היום. יובל כלל לא הכיר את הלו"ז שתוכנן על-ידי הקבוצה עוד בלילה שלפני. באופן מהותי יובל היה מנותק מהקבוצה ולא ידע ברחל בתך הקטנה מה זו הולכת לעשות ביום האסון, אף שקיימות אינדקציות שיובל ידע שהקבוצה מתכוונת לעשות טיול (ונתון זה הוא לא הכרחי וקריטי למסקנתי). התנהלות כזו של ראש מכינה היא בלתי סבירה ולא מקובלת, ויש בה משום נטילת סיכון בלתי סביר שהקבוצה תחליט לטייל בנחלי האזור ותפגע בשיטפון במהלך טיול שכזה. זאת, בהינתן השבוע החריג והקיצוני מבחינת מזג האוויר, בהינתן כך שהקבוצה שהתה באזור שהיה בלב הסערה תרתי משמע, וכזכור הקבוצה לנה בסמוך לנחל צין ששטף בלילה שלפני האסון ואשר על-פי תמונות, חלק מחברי הקבוצה נראו למצער בסמוך אליו כשהוא שוטף, וזאת גם לנוכח הבנתו של יובל במהלך השבוע ששמשי, שאמור היה להוביל הטיול לצד אביב ונועם, לא רצה מלכתחילה להגיע למצב שהוא מביא הקבוצה לטיול ובסוף לא עושה איתה מסלול אלא מקיים פעילות באזור החניון, ויובל אף התווכח עם שמשי על כך.
לא זו אף זו, מהראיות עלה כי יובל לא יצר קשר ישיר עם אביב מוביל הטיול ואף לא עם נועם שהיתה בחפ"ק של הטיול לאורך כל יום האסון. הכוונה היא לקשר של שיחה ממש ולא לכתיבת הודעה בקבוצה. אף נתון זה הוא בלתי סביר בנסיבות העניין ויש בו משום נטילת סיכון בלתי סביר. העובדה שבמכינה היה נהוג להתכתב בקבוצות לא מסירה אחריות מיובל שהיה עליו לעמוד בקשר ישיר ורציף עם מנהלי הקבוצה ולקבל דיווח היכן הם, מה הם עושים, מה מצב מזג האוויר וכיוצ"ב.
יובל הלין על אביב בעדותו על כך שזה לא התקשר אליו והודיע לו מה התכנית, להבדיל משליחת הודעה בקבוצה "אחרי השבוע הזה, אני חושב, שהיה נכון להרים לי טלפון, ולהגיד לי מהי התכנית, או להגיד לי, תשמע, החלטנו על זה או שזה מה שייעצו לנו... ולא לסמוך על זה שאני קורא את ההודעה, ואפילו אני לא משיב פה עליה".
על כך יש לומר "טול קורה מבין עיניך" (בבלי, מסכת בבא בתרא, טו, ב'). ראשית, כזכור אביב דווקא כן התקשר, בשיחה בין אביב ליובל, בלילה שקדם לטיול, ולא ניתן היה לשלול טענת אביב כי הוא עדכן את יובל על תכנת הטיול. זאת, להבדיל מיובל שבחקירתו טעה לחשוב שהוא זה שהתקשר לאביב באותה שיחה.
שנית, את הסטנדרט (הראוי) שביקש יובל להחיל על אביב כמצוטט לעיל, ראוי היה שיובל יחיל על עצמו. כזכור, יובל עצמו אשר לא התקשר לאביב או לנועם והסתפק בשליחת הודעות בקבוצה, שלהן לא ענה אביב (כי אם נועם), גם לאחר שהזדעזע לגלות שהקבוצה מטיילת בנחל וגם לאחר שקיבל אינדיקציות שעל הקבוצה יורד גשם ושגשם החל לרדת באגן הניקוז של אותו נחל.
מכל מקום, אף אם נכונה הטענה שמוטלת חובה על הכוח שבשטח ליצור קשר עם מנהל המכינה, חובה מקבילה לא מוסרת ממנהל המכינה, לא כל שכן כאשר הוא לא מקבל כל פניה יזומה מהכוח שבשטח, והכל כזכור סביב ימים סוערים.
ההישענות על תקשורת הבנויה סביב שליחת הודעות בקבוצה עלולה להוביל לכך שמי מחברי הקבוצה לא ייתן דעתו בצורה ראויה ונדרשת להודעות חשובות, כפי שגם קרה במקרה זה ליובל אשר משום מה כשל מלהפנים הודעות פשוטות של אביב בבוקר יום האסון על אודות כך שהקבוצה עתידה לטייל בנחל תמר ובנחל צפית. לו יובל היה מקיים חובתו ויוצר קשר טלפוני ישיר עם אביב או עם נועם כמצופה וכנדרש יובל לא היה מתקשה להפנים הודעות פשוטות שכאלו.
עוד אוסיף, כי לטעמי בשבוע סוער שכזה ואחר התנהלות שכזו במכינה, בה יובל דחה פניות שנעשו אליו לדחות או לבטל הטיול והתעקש על הוצאת הטיול, ותחת כל החששות שנלוו לעצם הוצאת הטיול, כאשר גורמים אחרים דוגמת משרד החינוך מודיעים על ביטול הטיולים לאותו אזור ולאזורים סמוכים, נכון היה שיובל יהיה נוכח פיזית בשטח וילווה או למצער "יחפ"ק" הטיול ולא ימשיך בעיסוקיו שבשגרה וילך לישיבה כזו או אחרת.
יובל אישר בעדותו שמתוקף תפקידו הייתה לו אחריות כוללת גם לטיול בשטח, שהאחריות שלו באה לידי ביטוי לא רק כאשר פונים אליו וכי במסגרת האחריות הכוללת שלו הוא היה צריך להיות מודע למה הקבוצה עושה בשטח "אני צריך להיות מודע למה שעושים, אני ראיתי ומה שידעתי, כמודעות למה שעושים, זה מה שאני ידעתי. ואני אומר, שאני לא הייתי מספיק, אני חשבתי שאני מודע למה שעושים במהלך, בזמן אמת. אני חשבתי שאני מבין שיש פה תכנית ועשינו אותה, ומבצעים אותה, ופה למשל אני הייתי צריך לחשוב בזמן אמת, מה שאני לא חשבתי. אם אני הייתי חושב על זה אז אני הייתי שואל על זה מיד, כמו ששאלתי גם על דברים אחרים אבל אני הייתי צריך לחשוב גם על יותר מזה, זה כשל" (פרוט' מיום 29.11.2022 עמ' 709, ש' 20-26).
אף התנהלות יובל במהלך יום האסון עצמו, כאשר כבר נודע לו שהקבוצה מטיילת בנחל, זה בחר כאמור להעלם ולהיאלם. יובל לא יוצר קשר ישיר באופן יזום, לא שואל, לא מברר, לא עוקב באופן רציף ותכוף אחר הקבוצה. טענת יובל על אודות כך שהוא לא הכיר את הנחלים ועל אודות כך שהוא חשש לקבל החלטה שאך תרע את מצבה של הקבוצה לא יכולה להישמע.
מנהל מכינה מן הישוב אשר הזדעזע מתמונות אשר לימדו על כך שהקבוצה נמצאת בנחלים (כפי שיובל העיד על עצמו), בשבוע שכזה, מתפנה על אתר מכל עיסוקיו ועושה כל שביכולתו לקבל את מירב המידע הרלוונטי, להתעדכן, לעקוב, לייעץ ולוודא שאסון לא יקרה. מנהל מכינה מן הישוב היה מברר היכן נמצאת הקבוצה, היה בודק מהם מאפייני הנחלים שבהם עוברת הקבוצה, היה יוצר קשר עם גורמי חיזוי, בודק המכ"ם והיה מקבל החלטה לעצור את הקבוצה טרם זו נכנסת לערוץ נחל צפית.
תחת זאת יובל יצא מתוך הנחה שהקבוצה פועלת בהתאם להנחיות שנתן במהלך השבוע, לא מתערב, לא שואל ולא עוצר הטיול. הנחה זו של יובל תלויה על בלימה משהופתע לגלות שהקבוצה מטיילת בנחלים בניגוד למה שהבין, ומשקיבל מידע בקבוצה על כך שהטיול לא מתנהל על-פי ההנחיות, קרי שעל הקבוצה יורד גשם ושהחל לרדת גשם באגן נחל צפית וחרף זאת הם ממשיכים בטיול בנחל צפית. לא בכדי יובל חזר בעדותו פעם אחר פעם על כך שהוא טעה ושגה כאשר לא בירר את אשר היה עליו לברר.
מחדליו אלה של יובל, וודאי מהשלב שבו הוא כבר יודע שהקבוצה מטיילת בנחל ומגיע מידע על כך שיורד גשם עליהם ובאגן הניקוז של הנחל, שאת משמעותו של נתון זה מבין היטב יובל בהתאם להנחיה המרכזית שעומדת בבסיס השיטה שהנהיג, יש בהם משום נטילת סיכון בלתי סביר לכך שהקבוצה תפגע משיטפון בנחל וכתוצאה מכך ייהרגו המטיילים.
מחדלו של יובל מלהתעניין, לברר, ליזום, להעיר ולחדול אף יצרו מצג שווא (רשלני) כלפי אביב לפיו המשך הטיול בנחל תמר ובנחל צפית הוא על דעתו (של יובל) ואין איתו בעיה, שכן אביב יודע שיובל מתערב היכן שהוא מזהה סכנה ובעיה, כפי שמצא לעשות ביחס לנחל צאלים ולנחל צין, ואם יובל לא העיר כל הערה ביחס לטיול בנחל תמר ולנחל צפית, אזי שאין כל בעיה וסכנה בטיול בנחלים אלה.
לא בכדי יובל אישר בעדותו כי "אני פספסתי בגדול, אוקי? ש: כן. ת: כאחראי הטיול, אני אומר את זה. ש: מה פספסת? ת: כאחראי המכינה. ש: מה פספסת? ת: כשאני בזמן אמת מניח, שהם עושים את ההנחיה שלי היתה נראית פשוטה, חדה וברורה, ואני לא, ש: אוקי. ת: רגע. ואני לא בודק עוד שאלה אחת לגבי התכנית, כשהיא כותבת לי את התשובות שלה, אני לא בודק בעצם או לא שואל אפילו עוד איזו שאלה, שבודקת מה התכנית שלהם, האם זה נחל שיש בהם קיטועים" (פרוט' מיום 02.10.2022, עמ' 703, ש' 12-28).
וכן "ואמרתי לך, אמרתי לך והסכמתי אתך. שכמו שאתה אומר, לא הכרתי את הנחל והייתי צריך לשאול עוד כמה שאלות, השאלות ששאלתי לא היו מספיקות, הן לא היו מספיקות. אני בהחלט הייתי צריך לשאול עוד שאלות, לברר מהי התכנית שלהם, בעיקר כשיורד גשם, האם ניתחו את זה, האם יש סכנה בנחל הזה, האם יש שם מעוקים, האם יש שם מקטעים ולאיפה הציר הולך, אני לא יודע, אני הייתי צריך לשאול עוד שאלות" (פרוט מיום 04.12.2022, עמ' 701, ש' 18-24).
וכן "אני אומר בעצמי שהמהות היא יותר, שהייתי צריך באמת לשאול מהי התכנית. יכול להיות שאם אני הייתי מדבר בטלפון, זה גם היה עולה בשיחה" (פרוט' מיום 19.09.2022, עמ' 543, ש' 3-18).
על כך שיובל לא בירר את כל מה שהיה עליו לברר לאחר שקיבל את הודעותיה של נועם העיד יובל פעם נוספת "וגם אחרי שראיתי את כל מה שאני ראיתי, את כל הסיפור, הצד המשפטי של מה זו רשלנות, כי אני לא מבין, אני לא יודע, כן? גם על עצמי וגם על אביב. שנינו, אני הייתי אחראי על הטיול הזה, אני אומר קודם כל, אני כראש המכינה. אביב היה בשטח מטעמי, וזה עדיין לא הופך אותי ללא אחראי, גם כשהוא בשטח, והוא קיבל החלטות... אבל אני מבין היום שאני הייתי צריך לברר יותר, הייתי צריך לברר, אוקי, מה התכנית, מה קורה? ואני אומר את זה בדיעבד, בדיעבד, כי אני רואה שהדברים לא היו ברורים, זאת אומרת הדברים, אם אני הייתי מברר אותם, אני חושב שעם עוד בירור קטן הדברים היו עולים, ואני יכולתי להתערב ולעצור את הדברים...ש: בירור מול מי? ת: מול החפ"ק, וזה לא כזה משנה מבחינתי האם זה מול נועם או מול אביב" (פרוט' מיום 02.10.2022, עמ' 581, ש' 20 – עמ' 582, ש' 23).
עם זאת יובל אישר שהוא כן ידע שכל התחזיות וההתרעות מתייחסות גם לנחל צפית שנמצא ליד עין תמר (פרוט' מיום 29.11.2022, עמ' 814, ש' 20-23).
מחדליו של יובל מלברר הפרטים ולפעול מתעצמים לנוכח כך שהוא לא הכיר את מסלול הטיול של הקבוצה ולא הכיר את נחל תמר ונחל צפית על מאפייניהם. חוסר מידע זה של יובל דווקא מגביר החובה שהייתה על יובל לערוך בירור בכדי לקבל תמונה מלאה יותר של מצב הקבוצה והסכנות הנשקפות לה, וכפועל יוצא מגביר את הסיכון שנטל על עצמו יובל לקרות התוצאה.
הווה אומר, אם יובל היה יודע, מתוך היכרות של המסלול והשטח שבו מטיילת הקבוצה, להעריך האם הקבוצה כבר סיימה את נחל תמר ונמצאת רק במעבר לנחל צפית, מה אורכו של נחל צפית, באיזה חלק של נחל צפית מטיילת הקבוצה ומה מאפייניו, יכול הוא היה לערוך הערכה מושכלת ביחס לפרטים שקיבל מנועם על אודות משמעות הירידה של גשם באגן נחל צפית, משמעות האמירה שהקבוצה יוצאת תוך שעה, משמעות ירידת גשם עליהם וכו', ואולם יובל כאמור כלל לא הכיר את מסלול נחל תמר ונחל צפית והתיר לקבוצה להמשיך בטיול, ולכן הסיכון שהוא נטל הפך כאמור בלתי סביר עוד יותר.
כפי שכבר צוין, חדלונו של יובל לברר הפרטים זועק גם בהינתן לוח הזמנים שמלמד שבקלות ניתן היה למנוע האסון. לו יובל היה מברר היכן נמצאת הקבוצה כשנועם שלחה ההודעה בשעה 12:38, או אף כשהגיב לה בשעה 12:47, היינו כ-26 דקות לפני שהקבוצה נפגעה מהשיטפון, הייתה קיימת סבירות לא מבוטלת שהוא היה מבין שהקבוצה עוד לא נכנסה לערוץ נחל צפית או לכל היותר שנמצאת היא ממש בתחילתו של הערוץ, עוד לפני המעוק, ומכאן שכלל לא הייתה עולה אצלו שאלה האם זה נכון לעצור את הקבוצה ולא לרדת לערוץ נחל צפית או לחלופין לסוב לאחור מרחק של דקות ספורות של הליכה בטרם כניסה למעוק.
על כך העיד יובל " ש: אבל אנחנו יודעים היום שהם לא בתוך הנחל, ב - 12:38 הם לא בתוך הנחל, וזו עובדה. ת: נכון. ש: אם היית יודע, שהם אל בתוך הנחל, מה היתה ההוראה שלך באותו הרגע? ת: זה פשוט מאוד. ש: מה פשוט, מה היית אומר? ת: מה ההוראה? שלפני מקטע אתה בודק, ושאם יורד גשם אז אתה לא נכנס למקטע הבא. ש: אז תבדוק את זה. ב - 12:38 אתה מקבל הודעה שהיא דרמטית, ושהיא הולכת לחולל את האסון, אז תיקח את זה בחשבון, תרים טלפון, תדבר, תיתן הוראות, תוודא ותבקש... ת: אתה כנראה כל כך נדהם, מזה שאני לקחתי אחריות על הטעות הזו, ואתה כל כך מסרב לקבל את זה, כי נראה לך שזה לא הגיוני שאני אעשה את זה, שאתה כאילו תוקף אותי במה שאני הרי בעצמי אמרתי 20 פעם. אני הייתי צריך, ברגע שהיא אמרה לי שהם בנחל... אני הייתי צריך לברר מהי התכנית שלהם, ולא להניח שהם פועלים לפי ההנחיות שלי...אלא לברר את זה, ואני לא עשיתי את זה... וזו טעות קשה, של התנהלות בזמן אמת שנבעה מהחלטות לא נכונות ומוטעות, וזה שאתה תטיח בי את מה שאני בעצמי אומר, בצעקות, זה לא ישנה את זה שאני אומר את זה...הרי אמרתי את זה, שזו הטעות שלי, שאני הייתי צריך לברר" (פרוט' מיום 23.11.2022, עמ' 772, ש' 1-29).
וכן "אמרתי, אם אני לא הייתי עושה הנחות לא נכונות... אז כן, בוודאי שאני הייתי מתערב, ואני הייתי מונע את האסון הזה, וזה מאוד עצוב ומאוד כואב" (פרוט' מיום 23.11.2022, עמ' 789, ש' 1-6)
וכן. זאת אומרת אם הייתי, אם אני הייתי עושה את מה שצריך היה כנראה לעשות, ובזמן אמת לא עלה בדעתי, כי את כל מה שעלה בדעתי אני כן עשיתי, ככל הנראה שהייתי מונע את האסון כי אני הייתי עוצר אותם, מלהיכנס לנחל תחת גשם" (פרוט' מיום 29.11.2022, עמ' 682, ש' 31 – עמ' 683, ש' 6).
כן ראו דבריו בחקירה בהקשר זה "ש: אני אומר לך כי אילו כבר בשעה 11:25 היית מורה לחניכים לצאת מהנחל היית בטוח מציל אותם. מה היא תגובתך? ת: בדיעבד למדנו שאתה צודק. הבנתי שבשעה 11:25 הם עוד לא נכנסו למעוק וכנראה שהתערבות שלי הייתה מונעת את האסון..." (ת/58, עמ' 8, ש' 217-220).
ניתוח התנהלותו של יובל, הגדרתה כמחדל וכנטילת סיכון בלתי סביר לגרימת התוצאה היא איננה בבחינת חכמה בדיעבד, כפי שב"כ יובל טען בסיכומיו, ועל אף שיובל דאג לציין בעדותו עת הסביר שהיום הוא מבין שהוא טעה בהתנהלו או אמירות דומות לכך.
חובת מנהל מכינה לדעת היכן קבוצה מהמכינה נמצאת, מה היא עושה, מה הסיכונים הכרוכים בפעילותה היא לא תולדה של תוצאת האסון אלא היא בגדר דבר בסיסי הכרוך באחריותו של מנהל מכינה לחיי חניכי המכינה, מדריכיה והמועמדים למכינה הנוטלים חלק בפעולותיה. זאת, מכח קל וחומר בפעילות שטח ובן בנו של קל וחומר בשבוע סוער שכזה ותחת העדכונים שהתקבלו במהלך יום הטיול.
על אודות כך העיד בין היתר זמיר, שכיהן כיו"ר מועצת המכינות בעת האסון, ואשר ניהל מכינה קדם צבאית בעברו "ש:האם יש מצב שראש מכינה כמו שאתה היית שניהלת מכינה שהמכינה שלו תצא לטיול בלי שהוא יודע מה המסלול שבו הם מטיילים? ת: לא אין חיה כזאת. ש: או שמתקבלת החלטה בלי ידיעתו שלא. ת: אין דבר כזה ראש המכינה יודע אם יוצאים והוא גם לפי דעתי באופן גורף מעורב בכל החלטה של שינוי מסלול" (פרוט' מיום 11.7.2022, עמ' 600, ש' 1-12).
באופן דומה, חובת מנהל מכינה לערוך בירור קפדני ומפורט על אודות מיקום הקבוצה, תוואי הנחל שבו הולכת הקבוצה (נחל קצר או ארוך? נחל מעוקי או רחב? קיומה של אפשרות הימלטות עם מגיע שיטפון) מזג האוויר וההתרעות העדכניות ולקיים דיון עם מוביל הטיול ובעדר יכולת ליצור עמו קשר עם חפ"ק הטיול בדבר אפשרות עצירת הטיול או פניה לדרך עוקפת, כאשר מנהל המכינה יודע שקבוצה מהמכינה מטיילת בנחל כאשר יורד עליה גשם או כאשר החל לרדת גשם באגן הניקוז של אותו נחל, היא לא בגדר חוכמה בדיעבד, אלא בבחינת אחריות בסיסית של מנהל מכינה, לא כל שכן בנסיבות שבוע האסון שהיה שטוף התרעות שאף התממשו ביום שלפני האסון עת נודע למכינה שכבר נגבו קרבנות.
חובות אלו של מנהל מכינה נגזרות בראש ובראשונה מאחריותו לחיי אדם, אין ביישומן כדי להוביל להשקעות של תשומות מיוחדות (שיחת טלפון, עיון במפה, עיון במרשתת באמצעות טלפון ואף "חלילה" ירידה לשטח עם הקבוצה) וככלל הן גוברות על כל שיקול אחר.
363. בסיכומיו הרחיב ב"כ יובל טיעוניו על יסוד "הסיכון הבלתי סביר". זאת עשה בהקשר של עבירת ההמתה בקלות דעת תוך התייחסות לעבירת הרשלנות. נטען, תוך הפניה לפסיקה, לכתיבה ולמשפט הזר, כי על הסיכון להיות כאמור "בלתי סביר" כדי שניתן יהיה להטיל אחריות פלילית על הנאשם, אף ברמה של רשלנות וכן "היסוד של נטילת סיכון בלתי סביר הוא יסוד שהתגבשותו נדרשת הן בעבירות של 'קלות דעת' והן בעבירות 'רשלנות'. בחינת התגבשותו של יסוד זה משקללת את התכלית והערך הטמונים בנטילת הסיכון באיזונם עם דרגתו וטיבו. ככל ששקלול זה מחייב מסקנה נורמטיבית שלפיה נטילת הסיכון אינה בלתי סבירה בנסיבותיו הקונקרטיות והפרטניות של המקרה, חייב התיק להסתיים בזיכוי הנאשם. ואולם גם אם עולה משקלול זה המסקנה כי מדובר בנטילת סיכון בלתי סבירה, עדיין יש לבחון את 'מידת' אי סבירותו ואת השאלה אם נטילתו מאופיינת כהתנהגות 'אנטי-סוציאלית', אם לאו" (עמ' 456 לסיכומים בכתב).
כפי שצוין מעלה במסגרת ההערות הכלליות ביחס לבחינת היסוד החפצי בעבירת ההמתה בקלות דעת, אכן התנהגותם של הנאשמים לא התאפיינה באנטי סוציאליות וגם על בסיס מבחן זה נכון היה לסווג את היסוד הנפשי של הנאשמים ככזה המתאים יותר לרשלנות.
הגם שכך, התנהגותם של הנאשמים מבססת כנדרש את יסוד ה"סיכון הבלתי סביר" הנדרש גם לבחינת התגבשות עבירת גרימת מוות ברשלנות.
אכן, יציאה לטיול היא פעילות שלא ניתן לסווגה כפעילות אנטי סוציאלית. נהפוך הוא, יציאה לטיול היא פעילות מבורכת שמקנה ערכים חשובים דוגמת הכרת הארץ, החיבור למולדת, קיימות והגנה על הסביבה וכיוצ"ב. ואולם, קיום פעילות זו בתנאים מסכני חיי אדם במסגרת של טיול גיבוש למכינה קדם צבאית לא רק שהיא לא מקדמת הערכים הנ"ל אלא היא פוגעת בערך החשוב ביותר הקיים הוא ערך השמירה על חיי אדם.
לא דומה טיול בתנאים רגילים שלא יוצרים סכנה מעבר לסכנות הכרוכות בטיול בשטח דוגמת מעידה של מטייל או פגיעה כתוצאה מהכשת נחש או עקיצת עקרב לטיול באזור שביחס אליו הוצאו התרעות לאורך כל השבוע על סכנת שיטפונות, לא כל שכן המשך של טיול כזה באזור הידוע כאזור מועד לשיטפונות, לאחר שכבר נגבו קורבנות יום קודם לכן באזורים קרובים כתוצאה משיטפונות, כאשר הטיול כרוך בכניסה אל תוך נחל, כאשר כבר ידוע שיורד גשם על המטיילים, ויורד גשם באגן הניקוז של הנחל.
באופן דומה, נהיגה ברכב היא פעילות שיש בה סיכון אך יש לה ערך חברתי ולכן היא לא נאסרת אך נהיגה תוך כדי סטייה מכללי הבטיחות דוגמת נהיגה במהירות גבוהה מאוד, או כניסה לצומת באור אדום או עקיפה בתנאים מסוכנים, היא כבר פעילות שיש בה סיכון בלתי סביר.
כך גם החזקה של נשק שכשלעצמה יש בה סיכון מסוים אך קיום משחק בנשק, דוגמת "רולטה רוסית", היא פעילות שכרוכה בסיכון בלתי סביר.
הווה אומר, בחינת הסיכון הכרוך בהתנהגות מסוימת מחייב בחינה של הנסיבות הקונקרטיות של ההתנהגות ולא בחינה של ההתנהגות באופן כללי, אשר יכול ויהיה בה ערך ותרומה חברתית חרף סיכון בסיסי שכרוך בה.
על אודות הצורך לבחון הנסיבות הקונקרטיות של ההתנהגות ראו גם פרופ' ג' הלוי בספרו: "תורת דיני העונשין", כרך ב', עמ' 295: "כאשר אדם נוטל סיכון בלתי – סביר, אין הדבר פסול בהכרח מלכתחילה ואין הדבר אסור בהכרח בכל מצב, אלא הסיכון ייבחן לאור נסיבותיו. ישנן נסיבות, בהן אותו סיכון ייחשב לסביר, בעוד בנסיבות אחרות ייחשב הסיכון לבלתי – סביר".
ג' הלוי מתייחס ליסוד הנפשי של הרשלנות בהקשר של המישור ההכרתי – המודעות ומגדיר את הרשלנות כ"מחדל הכרתי" (דגש לא במקור, י' ל'). בעניין זה מציין כי "בהתאם לרשלנות, נדרש כל פרט בחברה לקיום סטנדרטים נפשיים אחידים של הכרה במצבים העובדתיים הרלוונטיים של נטילת סיכונים בלתי – סבירים. למעשה, נדרש כל פרט לעשות שימוש ביכולות הנפשיות המצויות בו, ואין הוא נדרש ליצור יכולות נפשיות יש מאין. זוהי תמציתה של הבנת הרשלנות כמחדל הכרתי" (עמ' 296).
ביחס לתיבה "האדם מן היישוב" מציין פרופ' הלוי כי "בדומה לסטנדרט התודעתי של "האדם מן היישוב", המצוי בשימוש המחשבה הפלילית, גם הסטנדרט התודעתי של "האדם מן היישוב" המצוי בשימוש הרשלנות עבר תהליך של סובייקטיביזציה. מילולית מעוגן תהליך זה במילים "בנסיבות העניין" הקבועות בהגדרת הרשלנות... בחינת יכולותיו הנפשיות של האדם מן היישוב "בנסיבות העניין", כלומר כאילו הוא הפרט הספציפי בעל יכולותיו הנפשיות וכיוצא בכך כאמור, עשויה להוסיף לסטנדרט האדם מן היישוב תכונות ועשויה גם לגרוע תכונות הימנו. כך למשל כאשר נדונה אחריותו הפלילית ברשלנות של רופא בעת ביצוע ניתוח, יש לבחון את יכולותיו הנפשיות כ"רופא מן היישוב" בעל המומחיות הרלוונטית, הניסיון הרלוונטי וכיוצא באלה, ואין להסתפק בסטנדרט התודעתי של "האדם מן היישוב" שאינו מתנסה תדירות בביצוע ניתוחים רפואיים" (עמ' 311-312).
בהמשך מציין המחבר כי סטנדרט "האדם מן היישוב" כמבואר לעיל, רלוונטי גם במסגרת הרשלנות ביחס לאפשרות גרימת התוצאות (עמ' 315). אך מוסיף כי "בשונה מן הרשלנות ביחס להתנהגות מן הרשלנות ביחס לנסיבות, הרשלנות ביחס לאפשרות גרימת התוצאות מתייחסת לנתון עובדתי נוסף בדמותו של הסיכון הבלתי – סביר. האפשרות ביחס לגרימת התוצאות היא, כאמור, אי – מודעות לאפשרות גרימת התוצאות למרות היכולת הנפשית לגבשה, כאשר אדם מן היישוב יכול היה בנסיבות העניין להיות מודע לאפשרות זו כסיכון בלתי – סביר... סבירות הסיכון היא לעולם תלוית – נסיבות, כך שיש לבחון את הסיכון הספציפי שניטל לעומת המטרה שעמדה בבסיסו... כמעט כל התנהגות אנושית עשויה לגלום במסגרתה סיכון, אולם סבירותו של הסיכון אינה מוחלטת, כי אם תלוית – נסיבות קונקרטיות, כאמור, ונקיטת הסיכון הספציפי תישקל אל מול אי נקיטת הסיכון" (עמ' 315-316).
בעניין זה ראו גם מאמרם של פרופ' י' רבין ו- י' ואקי "המתה בקלות דעת: קווים לדמותה ומחשבות על העבירות הנגזרות ממנה", ספר סלים ג'ובראן, 963, 967 (להלן: "רבין ו-ואקי") "כדי לבחון אם הסיכון הוא בלתי סביר, יש לשאול, אם סביר היה, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, להימנע מהתנהגות היוצרת את הסכנה. זאת תוך לקיחה בחשבון שפעולות מסוכנות רבות, הן חיוניות ורציניות לפרט או לחברה. כך למשל, אין זה סביר להימנע מסיכונים שבתעבורה מוטורית... כשאדם מחליט לנהוג במכונית, ואף נוהג בה, ללא כל סטייה מן הסטנדרטים הקבועים, הוא נוטל בכך על עצמו סיכון לשמש גורם בהתרחשויות אפשריות מזיקות. אבל, אלה התנאים המקובלים, המוכתבים על ידי צרכי החיים, ועקרונית האדם יכול להיות אף מודע לסיכון כאמור בעת ההתנהגות; אך זה הוא סיכון תיאורטי בלבד וכמובן ככזה הוא גם סביר. מנגד, נהיגה ברכב, במהירות מופרזת שלא בהתאם לחוקי התעבורה, במזג אוויר קשה ובתנאי ריאות קשים, מהווה נטילה של סיכון בלתי סביר".
ב"כ הנאשמים הפנו בסיכומיהם לעניין צור כדי לתמוך בטיעוניהם.
עיון בעניין צור מלמד כי מדובר במקרה דומה מאוד לענייננו. גם בעניין צור דובר בטיול של קבוצת צעירים (גרעין של"ת) שבמסגרתו נפגעה הקבוצה משיטפון; גם בעניין צור הטיול התרחש בעונת מעבר (בסוף חודש ספטמבר); גם בעניין צור השיטפון פגע בקבוצה בעודה מטיילת בנחל שחלקו מעוקי (נחל דרגות); גם בעניין צור הנחל בו טיילה הקבוצה ממוקם באזור "מועד" (מדבר יהודה); גם בעניין צור הקבוצה התייעצה עם גורם חוץ בסמוך לפני הירידה לנחל (מפקד ההיאחזות במקום); גם בעניין צור נספו מספר צעירים כתוצאה מהשיטפון (ששה); גם בעניין צור עמדו שני נאשמים לדין בגין אחריותם לאסון (מדריך הטיול והאחראי על גרעין הקבוצה שארגן הטיול).
חרף הדמיון, בעניין צור זוכו שני הנאשמים מעבירת גרימת מוות ברשלנות שיוחסה להם בעטיים של מספר נתונים שלא מתקיימים בענייננו.
בעניין צור נקבע כי התחזית האחרונה שהייתה בידי מובילי הטיול (משעה 06:00 בבוקר), לפני הירידה לנחל, לא לימדה על סכנה.
בנוסף לכך, התברר שבסמוך לירידה לנחל התייעץ אחד מהנאשמים עם מפקד ההיאחזות במקום וזה הזהיר אותם אך מפני החלקה בשל הגשמים שירדו אתמול, "ואילו באשר למזג האוויר מר סטקלוב לא עורר כל חשש".
בית המשפט העליון הוסיף בעניין צור, כי לא הובאה בפני הערכאה הדיונית חוות דעת של מומחה לפיה בנתונים אלו לא נכון היה לרדת אל הנחל.
ומה בענייננו?
בענייננו כזכור, אביב התייעץ עם זאדה ממטאוטק אשר אמר לו כבר בשעות הבוקר שזה לא יום לטיול. בענייננו אביב קיבל תחזית מלאופר במהלך יום הטיול שלימדה על החמרה במזג האוויר ביחס לתחזית שניתנה בבוקר יום הטיול; בענייננו לא דובר על גשם מיום האתמול אלא בגשם שירד על הקבוצה בדרכה אל הנחל ובגשם שירד על הקבוצה בעודה יורדת אל הנחל; ובענייננו, בסמוך לכניסה לנחל, אביב קיבל התרעה מהראל, דרך נועם, ממנה הבין שיכול והנחל ישטוף (בשעות מאוחרות יותר).
מן האמור עולה כי הנסיבות הן שונות, ונסיבות אלו משליכות בתורן על עצמת הסיכון שניטל.
זאת ועוד, בניגוד לעניין צור בענייננו מספר עדים, שיכול וניתן להגדירם כמומחים, כל אחד בגזרתו, העידו שלא היה מקום לטייל בנחל צפית ביום זה.
זאדה, אשר נותן תחזיות והתרעות בשגרה לקבוצות מטיילים העיד שבזמן אמת אמר לאביב שזה לא יום לטיולים.
זהר שהוא כזכור מנהל "בית הספר לסיירות קק"ל" ואשר איתו התייעץ יובל על האפשרות לקיים הטיול המתוכנן בנחל צאלים, העיד שהוא לא היה יורד לנחל מעוקי כשיש חשש לשיטפונות ואף לא היה מאשר טיול שכזה (פרוט' מיום 8.12.2021, עמ' 514, ש' 1-11) וכן "נחל צפית הוא נחל מעוקי, יש בו קטע של מעוק, כמו שאנחנו יודעים, ולנחל כזה לא הייתי נכנס ברגע שאני יודע שיורד גשם באגן הניקוז שלו. ש: אבל ניתן היה להבין, שמבחינתכם אם עושים בירורים ויש זמן של כך וכך שעות, שיגיע גשם עד לנחל, שהשיטפון יגיע, אולי כבר אפשר לחצות את זה בתוך שעה, אולי זה לוקח 3 שעות ואולי זו כן החלטה סבירה? ת: אז כאמור, השאלות, בסוף השאלות, יש פה הרבה מאד גורמים שצריך לנתח. כשיש לנו מעוק, ויש בשטח אגן הניקוז כשמעליו משקעים, אז אני לא מאשר את הכניסה לתוך מעוק בסיטואציה כזו. ש: וזה בגדר הגדלת ראש שלך, או שזו נראית בעינך החלטה בלתי סבירה, להיכנס בנתונים שהוא הקריא לך? ... ת: בנתונים האלה של גשם בתוך אגן הניקוז של נחל מעוקי, זו לא נראית לי החלטה הגיונית להיכנס לתוך הנחל" (עמ' 536, ש' 15-27).
אכן, יובל עצמו לא הכניס פיזית את הקבוצה אל תוך ערוץ נחל צפית כמו אביב, אך ניתן לומר שבמחדליו שתוארו לעיל, הוא אישר את הכניסה לתוך הנחל, וגם בכך נטל הוא סיכון בלתי סביר לקרות התוצאה.
364. במסגרת סיכומיו ב"כ יובל טען כי את בחינת הסבירות של הסיכון הקונקרטי יש לערוך אל מול מידת התאמתה של ההתנהגות לצרכי חיים מקובלים; תועלתה החברתית של ההתנהגות אל מול הסכנה הטמונה בהתנהגות זו וחומרת הסכנה ומידת הסתברותה של התממשותה.
כן הדגיש כי את סבירות הסיכון יש לבחון בנקודת הזמן שקדמה לאסון ולא מתוך חכמה בדיעבד ואף עמד על הצורך לבחון את סבירות הסיכון שניתן לייחס ליובל עצמו (עמ' 447-452 לסיכומים בכתב).
איזון זה בין השיקולים השונים לקביעת סבירותו של הסיכון הוא מקובל. ראו בעניין רבין ו-ואקי, 967: "כדי לקבוע אם הסיכון סביר או שאינו סביר יש לשקלל את התועלת החברתית שתצמח מאותה התנהגות למול הסכנה הטמונה בהתנהגות זו, וזאת בהתחשב בחומרת הסכנה ובמידת ההסתברות של התממשותה".
בעניין צור הדגיש בית המשפט העליון:
"עריכת טיולים לשם הכרת הארץ, אתריה ההיסטוריים ונופיה היפים, ובחלקם הפראיים – כל מחנך יכיר בחשיבות המשימה. היא יוצרת קשרי אהבה ושייכות ויחס של כבוד לטבע וסודותיו. כך נגדל דור המתמצא בארצו המעורה בה. ואני מרהיב עוז בנפשי ומוסיף שדווקא הקושי הפיסי ודווקא בסיכון הכרוכים לעיתים בטיולים אלה, מהווים אתגר לבני נוער, ובהתגברותם יוצאים מהמסע חזקים ומרוממי רוח".
דברים חשובים ויפים אלה לא נס ליחם גם בחלוף חמישים שנה, אלא שפעולת הנאשם העומד לדין לא נבחנת כאמור רק אל מול חשיבות הערך הגלום באותה פעולה אלא גם אל מול גודל הסכנה הכרוכה באותה פעולה.
בענייננו, אל מול המידע שהיה בפני יובל ובוודאי בפני אביב, גודל הסכנה הכרוך בהחלטה להיכנס לנחל או לאשר את הכניסה לנחל, אף במחדל, הוא כה משמעותי עד שהוא מטה את הכף כדי קביעה כי מדובר בלקיחת סיכון בלתי סביר.
גודל הסכנה בענייננו נגזר מטיב הפגיעה שעלול להיגרם כתוצאה מפגיעת שיטפון, היינו לא מדובר בחשש לפגיעה ברכוש או לפגיעה קלה בגוף אדם אלא לפגיעה קטלנית בחיי אדם.
זו אף זו, גודל הסכנה קשור גם בכך שמדובר היה בקבוצה שטיילה, היינו הסכנה היא לגרימת מותם של רבים, כפי שלצערנו אירע באירוע.
בניגוד לנטען על ידי ב"כ הנאשמים בסיכומיהם בכתב, את מידת סבירות התממשות הסיכון אין לבחון באופן כללי, היינו אין להידרש לסטטיסטיקות או להסתברויות מתי לאחרונה אירע שיטפון בנחל זה או אחר במועד כזה או אחר. גם בהקשר זה יש לבחון את מידת ההסתברות של התממשות הסכנה בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של האירוע.
מידת ההסתברות של התממשות הסכנה בנסיבות ענייננו הייתה לא מבוטלת. זאת, בוודאי מעת שנודע כי החל לרדת גשם באגן הניקוז של הנחל שבו טיילה הקבוצה ומעת שנודע כי גשם יורד גם על חברי הקבוצה. הסתברות התממשות הסכנה קשורה גם במאפייניו של הנחל אשר נמצא באזור גיאוגרפי מועד לשיטפונות ואשר כולל קטע מעוקי אשר יקשה על חברי הקבוצה להימלט מפני שיטפון שיגיע.
העובדה שעיני יובל ואביב טחו מראות הסכנה אינה שוללת הטענה שלא מדובר היה בסכנה בעלת הסתברות התממשות בלתי מבוטלת במישור האובייקטיבי.
אף אם לטיולים בארץ, ודאי של בני נוער, יש חשיבות חינוכית וערכית, התועלת החברתית של טיול בתנאי מזג אויר שכזה ותחת סכנות שכאלו היא מוטלת בספק ואינה מותאמת לצרכי חיים מקובלים.
בעניין גודר, פסקה 10 הבהיר בית המשפט העליון כי:
"הנה הוא, אפוא, האתגר העומד בפני מערכת החינוך: קיום טיולים, עידוד הכרת הארץ, מתן אפשרות לילדים ולבני נוער לחוות את הטבע ו"להיות ילדים", אולם כל זאת, בלא להתיר את הרסן ובלא להעמיד את הצעירים הנתונים לפיקוחה בפני סיכונים בלתי-סבירים. בהתחשב באגד-אינטרסים זה, מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט המחוזי, כי אין לקבל את הגישה הגורפת, השוללת יציאה עם ילדים מפתח הגן. הדרישה לנהוג בזהירות ובסבירות – אף כשמדובר בשלומם של ילדים רכים –אינה מנביעה חובה בלתי-מתפשרת שלא לחשוף אותם, במסגרת החינוכית שבה הם מצויים, לעולם שמעבר לדלת. יחד עם זאת, בסופו של יום ביטחונם ובריאותם של הילדים עומדים בראש סדר העדיפויות. הצורך להגן על שלומם משקלו כבד ביותר. את הרצון ליתן חופש פעולה לילדים, ללמדם על הטבע ולהקנות להם ערכים של הכרת ואהבת הארץ, יש להגשים בכפוף – ולא בסתירה – לאינטרס ההגנה על שלום הילדים".
הדברים הללו שנאמרו ביחס לבטיחות הקשורה לילדי הגן יפים בהתאמה הנדרשת גם לילדים מבוגרים יותר, תלמידי תיכון וכאלו הנמצאים לפני כניסתם למכינה קדם צבאית. אין מחלוקת כי ככל שמדובר בילד בוגר יותר, שהופך נער ואף בגיר ממש ניתן לקחת סיכונים גדולים יותר ולטייל במסלולים מאתגרים יותר וכיוצ"ב.
עם זאת, גם חייהם של "ילדים מבוגרים", צעירים הנמצאים במכינה ואף של אנשים מבוגרים אינם הפקר. גם ביחס לאלה, הערך הראשון במעלה הוא של שמירה על הביטחון האישי וחיי אדם. אין מדובר בחיילים אשר נשלחים לפעילות מבצעית שיכול ושיקולי בטיחות בעניינם לא תמיד ימשלו בכיפה.
עם כל הרצון לאתגר את בני הנוער, לחשל אותם ולהכינם לשירות קרבי או משמעותי בצה"ל כמצופה בפעילותן של המכינות הקדם צבאיות, יש לזכור ולהזכיר כי הבטיחות והשמירה על שלומם של החניכים (והמועמדים ואף של המדריכים) הן אלו שצריכות לעמוד בראש סדר העדיפויות ולאורן יש לפעול ולקבל החלטות.
אין לחשוש מאפקט מצנן אשר ישליך על מוטיבציית גופים שונים דוגמת מכינות קדם צבאיות להוציא טיולים כתוצאה מכך. חזקה על כל גוף שכזה שהוא בעל יכולת לערוך הבחנה בין טיול בטיחותי, ואף מאתגר במידה מסוימת ומותאמת גיל והכשרה לבין טיול לא בטיחותי שבו נלקחים סיכונים בלתי סבירים ואשר עלולים להוביל לפגיעה בחיי אדם.
בעניין זה ראו גם ספרו של פרופ' י' גלעד "דיני נזיקין-גבולות האחריות", תשע"ב – 2012, עמ' 342-343 אליו הפנתה גם המאשימה: "ערך חברתי ולאומי אחר שנדון בפסיקה הוא ערך הכרת הארץ. שאלת איזונו של ערך זה אל מול טובת הפרט נבחנה בהיבט של הגנת בטיחותם הפיזית של מטיילים. בעניין צור נ' מדינת ישראל ניתן משקל נורמטיבי נכבד לערך 'חינוכי ולאומי' זה... נראה כי גישה זו השתנתה בפסיקה מאוחרת אשר נטתה יותר להדגיש את חשיבות ההגנה על טובת הפרט".
פרופ' גלעד הפנה בהקשר זה לע"א 702/87 מדינת ישראל נ' כהן (פורסם בנבו, 8.5.1994), פסקה 3 לחוות הדעת של השופט (כתוארו אז) ש' לוין:
"גם דברי האזהרה של השופט ויטקון ז"ל בע"פ 364/78 צור ואח' נ' מדינת ישראל [...] שבקביעת רמת ההתנהגות הראויה המוטלת על מארגני טיולים, אין להחמיר יתר על המידה עד כדי שהללו עלולים להימנע מעריכתם ולכן לפגוע בערך הלאומי של הכרת הארץ, אתריה, ונופיה, אינם יכולים לשמש היתר להפקרות".
כפי שכבר צוין, לא מדובר בחכמה בדיעבד אלא בסכנות שניתן היה לזהותן בזמן אמת לנוכח המידע שהגיע, ואשר ניתן היה לנטרל אותן בקלות וללא השקעת משאבים חריגים או יוצאי דופן.
זאת לאורך כל השבוע באמצעות ביטול הטיול כפי שנעשה על-ידי משרד החינוך או בחוגי לסיירות (ראו בעניין עדות לביא העיד כי הוא עצמו ביטל ושינה את הטיולים שתכנן לאזור שלגביו היו התרעות שיטפונות כבר באמצע השבוע [פרוט' מיום 26.06.2022, עמ' 551, עמ' 561]) או באמצעות הסטתו לאזור גיאוגרפי אחר דוגמת צפון הארץ שלגביו לא היו התרעות של שיטפונות (ראו עדות זאדה על פליאתו לבקשת אביב לטייל בנחל אחר באותו אזור "אבל פה נראה לי אולי קצת מוזר, שכל העולם מדבר על כך שמזג האוויר הוא מזג אוויר סוער, וצפויים שיטפונות, ודיברו על זה אני חושב בתקשורת, בכל מקום דיברו על זה ומישהו רוצה לטייל, אז אמרתי לו פשוט, תשמע, זה לא יום לטיול בחוץ, כדי שהדברים יהיו מאוד מאוד... עם סימני קריאה נקרא לזה" (עמ' 207, ש' 22 – עמ' 208, ש' 32).
אך זאת וודאי גם במהלך יום הטיול עצמו באמצעות מתן הוראה פשוטה של עצירת הטיול ויציאה מהנחל וחזרה לנקודת המפגש דרך השביל העוקף שקיים במעבר בין נחל תמר לירידה אל נחל צפית.
כפי שפורט מעלה, בחינת סבירות הסיכון שניתן לייחס ליובל עצמו מלמדת אף היא כי זה נטל סיכון בלתי סביר, בעיקר כאשר נמנע מלברר או מלהעיר הערה כלשהי ביחס להמשך הטיול בנחל תמר ובנחל צפית, לא כל שכן כאשר כבר ידע שעל הקבוצה יורד גשם וכשהחל לרדת גשם באגן הניקוז של נחל צפית. יובל עצמו העיד שלו היה מברר את שנדרש היה ממנו לברר, הוא היה עוצר את המשך הטיול ומונע את האסון, וכפי שצוין בשתיקתו ובחדלונו יובל גם גרם לאביב להבין שהוא פועל כהלכה ושלא נשקף סיכון לקבוצה, ויובל או כל מנהל מכינה מן היישוב, יכול היה לצפות שכך יבין מוביל הטיול בשטח.
אכן, התערבות של גורם חוץ שלא נמצא בשטח עלולה לעיתים להרע את המצב ולא לשפר אותו, אך התעלמות ממידע שמגיע ואשר מלמד על כך שהקבוצה שבשטח פועלת בניגוד להנחיות ומסכנת עצמה, מבלי לבחון את המידע ומבלי לקבל התייחסות מתאימה למידע ולהפרת ההנחיות, היא כשלעצמה טבולה בנטילת סיכון בלתי סביר.
אף את הטענה של יובל שאת הסיכון שניתן לייחס לו יש לבחון לאור הוראות הבטיחות שזה נתן לקבוצה יש לדחות משיובל כבר הבין, או היה צריך להבין שהוראות הבטיחות שלו לא מתקיימות. זאת, משנודע לו שהקבוצה מטיילת בנחל כאשר גשם יורד עליה וכאשר גשם יורד באגן הניקוז. טענת יובל כי הבין שהקבוצה מקיימת את הנחיותיו משום שנמסר לו שהקבוצה יוצאת בתוך כשעה לא משכנעת בהקשר של בחינת הסיכון שזה לקח, משלא ערך כל בירור ממשי בעניין, למעט שאלה כללית שנשאלה זמן קצר קודם לכן האם הקבוצה סגורה על גשמים ושיטפונות צפויים. יש לזכור בהקשר זה כי יובל כבר הופתע מהתנהלות אביב כאשר הזדעזע לראות את תמונות הקבוצה מטיילת בנחל בניגוד למה שלטענתו תואם עמו. דווקא בשל כך, ודווקא בשל חוסר היכרותו עם האזור שבו מטיילת הקבוצה הסיכון שהוא נטל, כאשר לא ערך את הבירורים הנדרשים וכפועל יוצא לא הנחה את ההנחיות הנדרשות ולא עצר את הטיול, הוא בלתי סביר.
365. חלק ניכר מהגנת יובל התייחס לסבירות ה"שיטה". מעדות אנשי מטאוטק ואף מעדותו של סגן קב"ט משרד החינוך, עלה שלא פעם טיולים של משרד החינוך מתבצעים על-פי שיטה דומה, היינו תוך קבלת החלטה אם להיכנס לנחל, על בסיס בירור שנעשה עם מטאוטק רגע לפני הכניסה לנחל האם ההתרעה עודנה בתוקף. עוד הובן כי כאשר החשש לשיטפון הוא קל טיולים לא מבוטלים אלא מתקיימים תחת התנאות מסוימות.
כזכור, בענייננו המאשימה החליטה שלא לייחס ראש פרק של לקיחת סיכון בלתי סביר על בסיס ההחלטה לקיים הטיול בכלל ולפי השיטה בפרט, ואף אני לא מצאתי לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ בהקשר זה.
עם זאת, במבט צופה פני עתיד, סבורני שראוי שהרשויות השונות, ובפרט משרד החינוך ויתר הגופים האמונים על קיום טיולים בארץ, דוגמת מכינות, חוגי סיירות וכיוצ"ב, יבחנו היטב האם פרקטיקה זו היא סבירה. בזהירות הנדרשת אציין כי דומני שלא כך הם פני הדברים, וכי ראוי לבחון מחדש פרקטיקה זו.
שמירה על חיבור בני הנוער אל ארץ ישראל ונופיה ועל יתר הערכים הגלומים בטיולים יכולה להיעשות גם תוך אימוץ פרקטיקות מתאימות, בטיחותיות ופחות מסכנות.
האסון שאירע לפני חמישים שנה בעניין צור חזר על עצמו במקרה שלנו ואין צורך באסון נוסף כדי להגיע לתובנות בעניין.
אין צורך לקבל החלטות קשות ברגע האחרון, ממש לפני כניסה לנחל, כשקבוצת מטיילים רק מחכה להיכנס לנחל. יש לשמור על שולי בטחון מתאימים והכל אל מול גודל ואופי הסכנה, באשר ערך ההגנה על חיי האדם הוא מעבר לכל.
בעניין זה אבקש להפנות שוב אל תורת קבלת ההחלטות, שם ידועה התופעה של "אינרציית אי-פעולה", היא תופעה בתחום קבלת החלטות ובתחום הכלכלה ההתנהגותית, המתארת מצב שבו החמצת הזדמנות פעולה אטרקטיבית מעלה את ההסתברות של החמצה עתידית של הזדמנויות פעולה דומות. אחד ממאפייני התופעה קשור לכך שההזדמנות העוקבת להזדמנות שהוחמצה היא באופן ניכר פחות טובה מההזדמנות המוחמצת למרות שלזו יש עדיין ערך חיובי.
בהקשר שלנו, דחיית קבלת החלטה אם לבטל טיול במסלול נחל שלגביו יש התרעת שיטפון לרגע האחרון ממש, כפסע לפני הכניסה לערוץ נחל, כשקבוצה מגיעה לכניסה לנחל לאחר שעות של נסיעה, לינה, הליכה של מספר שעות אל עבר הכניסה לנחל, כאשר לאורך כל הדרך היא פעם אחר פעם נמנעת מלבטל את הטיול חרף קבלת התרעות על שיטפון באותו נחל, עלולה להוביל לאינרצייה של אי-פעולה אצל מקבלי ההחלטות, היינו של הימנעות מלבטל את הטיול בנחל גם בכניסה לנחל כאשר ההתרעה עודנה בתוקף. החשש הוא שאלה יאמרו "הגענו עד לכאן, לא נטייל?", ובמקרה שכזה יכנסו לנחל ואגב כך ייקחו סיכון בלתי סביר לפגיעה על-ידי שיטפון.
אכן, בבחינת רשלנות נעשה שימוש באמת מידה אובייקטיבית, של האדם מן היישוב או של איש המקצוע מן היישוב (רופא, קבלן או מדריך או מנהל מכינה) אשר פועל על-פי סטנדרט מקובל, ואולם לעיתים הסטנדרט המקובל לא משקף נכונה את האיזונים הנדרשים בין התועלת העשויה לצמוח מההתנהלות לבין הסיכונים הטמונים בה.
בעניין צור ציין בית המשפט העליון את הדברים הבאים:
"נהפוך הוא, חלק מהעדים, שחזקה עליהם שהם מצויים בשטח ולמדו את תנאיו מתוך ניסיון, אמרו שלא היו רואים סיבה לבטל את הטיול המתוכנן. כמובן, ההכרעה בשאלה זו היא לעולם בידי השופט (ואני מסכים שהשאלה היא שאלה משפטית). לא פעם קורה, בעיקר בתחום הבטיחות בתנאי העבודה, שכל העוסקים בעבודה מסוימת מעידים שכך ולא אחרת 'כולם עושים', ואילו בית המשפט קובע נורמות וסטנדרטים העולים בחומרתם על הנוהלים והנוהגים המקובלים על כולם. זו זכותו ואף חובתו של בית המשפט לקבוע דפוסי התנהגות סבירים. עם זאת ברור שבבואו להחליט בענין כגון זה – בפרט לגבי מצבים נדירים למדי – יתכן (כך במקור, י' ל') בית המשפט לדעת המומחים את מלוא המשקל הראוי להם".
בענייננו, לא כולם העידו שהשיטה היא הדרך המקובלת לטייל, אך כאמור גם אם כך היו פני הדברים, סבורני שמדובר בשיטה שכורכת עמה סיכונים בלתי סבירים.
כל דבריי אלו נאמרו מעבר לנדרש לבחינת אחריותם של הנאשמים, ובפרט של יובל, שכן כאמור בחינת הסיכון הבלתי סביר של יובל נעשתה במנותק מהחלטתו לקיים את הטיול ומהנחייתו לטייל על-פי השיטה.
הסיכון הבלתי סביר שנטל יובל קשור במחדליו החל מהלילה שלפני הטיול ועד לכניסה לערוץ נחל צפית כפי שפורט לעיל. מחדלים אלה מלמדים שאף יובל עצמו סטה מעקרונות השיטה (המקובלת לדבריו) ומההנחיות שהוא עצמו העביר למכינה. זאת, בראש ובראשונה כאשר לא חדל את הטיול משנודע לו כי הקבוצה מטיילת בנחל כאשר יורד גשם באגן הניקוז של אותו נחל.
לא למותר להפנות בעניין זה להנחיית פרקליט המדינה 2.37 "מדיניות התביעה בהחלטה על העמדה לדין בגין עבירות של גרימת מוות וגרימת חבלה ברשלנות".
פרק שלם בהנחיה מתייחס ל"העמדה לדין של עובדי הוראה בגין גרימת מוות או חבלה לתלמידים במהלך טיולים".
בין יתר השיקולים בהקשר זה מוזכר בסעיף 26ב הצורך "...לבחון את מידת הסטייה מהנוהל (נהלי משרד החינוך ליציאה לטיולים, י' ל') במסגרת בחינת השאלה האם מדובר ב'נטילת סיכון בלתי סביר', בנסיבות אותו מקרה ובשים לב לחשיבות הרבה בקיום טיולים וסיורים לתלמידים, על אף הסיכונים הכרוכים בהם".
לצד זאת, בסעיף 21ג להנחיה נקבע כי "קיומו של נוהל אינו פוטר את עובד ההוראה מהפעלת שיקול דעת בכל מקרה קונקרטי בהתאם לנסיבותיו. ככל שקיום הנוהל היה כרוך בנטילת סיכון בלתי סביר בשל נסיבות העניין, תישקל העמדתו של עובד ההוראה לדין אף אם קיים את הוראת הנוהל. ככל שהסיכון הקונקרטי, בהתאם לנסיבות העניין, היה מובהק וגלוי יותר, כך תגבר הנטייה להעמיד את עובד ההוראה לדין, אף אם הפעולה בה נקט היתה מותרת על פי הוראת הנוהל".
מן המקובץ ומתוך היקש לענייננו עולה כי אף אם המכינה הייתה פועלת בהתאם לנהלי הבטיחות שהיא עצמה קבעה לעצמה, וכאמור לא כך היו פני הדברים בענייננו, ואף אם נהגה על-פי המקובל ועל-פי הנהלים של משרד החינוך, לא היה בכך כדי לפטור את מנהל המכינה או המדריך במכינה שמטייל בשטח מלהפעיל שיקול דעת קונקרטי בהתאם לנסיבות שהיו לפניו.
366. אף בעניינו של אביב, יש לקבוע כי זה נטל סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה. החלטתי שאביב נטל סיכון בלתי סביר נשענת גם על בסיס הניתוח שנעשה לעיל בעניינו של יובל בהתאמות הנדרשות אך גם על הממצאים העובדתיים הבאים.
אביב כזכור קיבל אזהרה מזאדה שזה לא יום לטיולים או לפעילות בחוץ. אביב קיבל עדכון מלאופר שהתחזית הוחמרה ביחס לתחזית שנתן לו בבוקר היום. למסקנה דומה בדבר החמרת התחזית יכול היה להגיע מהשיחה שערך עם זאדה, ואף במידה מסוימת מהתחזית שקיבל ממטאוטק. אף שהתחזית שקיבל ממטאוטק ביום האסון התייחסה לנחל אחר מזה אשר ביקש אביב בשיחת הטלפון עם זאדה (נחל צאלים), באותה תחזית צוין גם שהיא מתייחסת לכל נחלי האזור. אביב לא ערך בירור עם מטאוטק מה הכוונה בנחלי האזור כמוזכר בתחזית שקיבל, והאם תחזית זו רלוונטית לאזור שבו הוא מתכוון לטייל – אזור עין תמר, נחל תמר ונחל צפית.
אביב לא עדכן את נועם ואת יובל בכלל התחזיות שקיבל ביום האסון, ולא יצר עימם קשר יזום כדי למשל להתייעץ האם נכון להמשיך בטיול אם לאו נוכח השינויים במזג האוויר ובתחזיות אליהן התוודע במהלך יום הטיול.
אביב כזכור יצא לטיול בנחל תמר ובנחל צפית מבלי שהוא ערך טיול הכנה, מבלי שהוא עצמו טייל בנחלים אלה בעבר ומבלי שהכיר את אגני הניקוז של נחלים אלה, מאפייניהם והמרחק שלהם מערוצי הנחלים, והמשיך בטיול למרות שמזג האוויר הפך מעונן ואף החל לרדת גשם על חברי הקבוצה. אביב לא בחר לנצל את ההזדמנות לסטות אל השביל העוקף טרם הירידה לנחל צפית, חרף ההחמרה בהתרעות שקיבל ובמזג האוויר וחרף כך שידע שבתוך הנחל יש קטע מעוקי.
מעבר לכל האמור, אביב לא נמנע מלרדת אל ערוץ נחל צפית גם לאחר שהתקיימה השיחה בין נועם לאביב שלאחריה כבר הבין שיש סיכוי שהנחל ישטוף בניגוד למידע שאחז עד עתה בעקבות השיחה הראשונה עם הראל לפיו מדובר בנחל שלא שוטף. כל זאת, כאשר גשם ולמצער טפטוף של גשם, ממשיך לרדת על הקבוצה, לסירוגין.
אביב לא לקח שולי בטיחות רחבים דיים למקטע של נחל צפית באשר מלכתחילה, בלו"ז שגובש בלילה שלפני הטיול, הוקצתה למקטע זה שעת הליכה, ואולם ביום הטיול כבר הובן שהמסלול רטוב נוכח ירידת הגשם, מה שעשוי להאט את קצב ההתקדמות בתוך הערוץ, לא כל שכן באזור הסולמות שלפני הקטע המעוקי, והכל כאשר השיח עם נועם בשיחה שבין נועם לאביב התייחס אף הוא לשעת הליכה.
בנוסף אביב לא ערך בירור מעמיק עם נועם או עם הראל מתי בדיוק החל לרדת גשם ובכך לתזמן את אותה שעה, ואף לא חזר למטאוטק או ללאופר כדי לבדוק את המידע שקיבל מנועם, לרבות האם הגשם שעליו דיווחה נועם יורד באגן הניקוז של הנחל אליו הוא נכנס.
את התנהלותו זו של אביב שהמשיך בטיול יש לבחון גם לאור החששות שליוו את הטיול לאורך כל השבוע נוכח ההתרעות והתחזיות שהתקבלו, התרעות ותחזיות שגם התממשו ביום שלפני האסון כאשר הקבוצה לא יכלה להגיע אל אזור נחל צאלים בשל השיטפון וכאשר נודע כי השיטפונות כבר גבו קורבנות כאמור בידיעה שהועברה בקבוצה מ- Ynet.
היסוד הנפשי
367. בעניין עדי, פסקה 30 התייחס בית המשפט העליון למבנה היסוד הנפשי של הרשלנות, גם בהתייחס לעבירת גרימת מוות ברשלנות:
"היסוד הנפשי בעבירה הוא של "מודעות בכח" על פי אמות מידה של סבירות, לפחות לאחד ממרכיבי היסוד העובדתי של העבירה, במקום שאדם מן הישוב יכול היה בנסיבות הענין להיות מודע להם, וכאשר אפשרות גרימת התוצאה לא היתה בגדר סיכון סביר (ענין מחאג'נה, פסקה 114; ענין יעקובוב, בעמ' 544). המבחן איננו אם הנאשם היה מודע בפועל לגבי רכיבי היסוד העובדתי, אלא האם צריך היה להיות מודע לגבי אחד או יותר מרכיבי היסוד העובדתי. זו שאלה נורמטיבית הנקבעת על פי שיקולי מדיניות ראויה. בדרך כלל, מקום שמדובר בעבירה תוצאתית, השאלה תיסוב בעיקרה על רכיב התוצאה שביסוד העובדתי: האם אדם מן הישוב יכול וצריך היה לצפות בנסיבות הענין כי מעשהו יביא לתוצאה שנגרמה – ובענייננו, למותו של אדם. מקום שבו התמלא היסוד העובדתי, כלומר, נמצא כי אדם נטל סיכון בלתי סביר והתרשל, יש לבחון האם התקיים היסוד הנפשי, כלומר, האם "אדם מן היישוב" במקומו, ובאותן נסיבות, יכול היה לצפות את התוצאות שנבעו מן הסיכון האסור שיצר. הצפיות הסבירה, היא יכולת הצפייה של אדם מן היישוב, משקפת איזון בין הערכים והאינטרסים הרלוונטיים. השאלה מהן הסכנות הצפויות ממעשה או מחדל רשלניים "אינה שאלה שבעובדות, כי אם שאלה שבדין" (ע"פ 196/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' בש, פ"ד יח(4) 568, 571-572 (1964)). בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, הסטנדרט הנורמטיבי המשמש לבחינת קיומו של יסוד נפשי הוא גבוה במיוחד, והוא נועד להתריע מפני אדישות וזלזול בחיי אדם [...] עם זאת, יש להחיל בזהירות את הנורמה של "מודעות בכח" כיסוד נפשי בעבירה, ולהימנע מהצבת סטנדרט גבוה מדי לענין זה, וזאת מתוך הכרה כי נורמה זו היא חריג לכלל לפיו הרשעתו של אדם בפלילים מחייבת קיומה של מחשבה פלילית" (דגש לא במקור, י' ל').
368. אף בחינה של היסוד הנפשי הנדרש בעבירת גרימת מוות ברשלנות מלמדת כי זה התקיים אצל שני הנאשמים.
סבורני כי אדם מן היישוב ואף מנהל מכינה מן הישוב יכול וצריך היה לצפות את התוצאות שנבעו מן הסיכון שיובל יצר.
סבורני, כי אדם מן הישוב ואף מנהל מכינה מן הישוב, יכול וצריך היה לצפות בנסיבות הענין כי מעשהו - מחדליו יביא לתוצאה שנגרמה – למותם של חלק מחברי הקבוצה. זאת בפרט בשים לב למידע אשר היה בידי יובל לאחר שנועם העביר הודעות בקבוצה לאחר השיחה השניה עם הראל, ובשים לב לסיכון הבלתי סביר שנטל כשלא ערך כל בירור משמעותי בעניין עם מוביל הטיול או עם החפ"ק של הטיול או אף עם גורמי חוץ וכשלא הורה על עצירת הטיול. מנהל מכינה מן הישוב, בנעליו של יובל, אשר הנחה קבוצה שלא להיכנס לנחל אם יורד גשם באגן הניקוז של הנחל (ולשיטתו של יובל אף אם יורד גשם על הקבוצה) ורואה שהקבוצה פועלת בניגוד להנחיה זו ונכנסת לנחל כשיורד גשם באגן הניקוז של הנחל וכשיורד גשם על הקבוצה, והכל בשבוע שבו שבו והתריעו מפני סכנת שיטפונות וכאשר יום קודם לכן הסכנה התממשה ונגבו קורבנות, בהחלט יכול וצריך לצפות את תוצאת האסון.
כאמור, הסטנדרט הנורמטיבי בעבירה שבה עסקינן הוא גבוה במיוחד והוא נועד להתריע מפני אדישות וזלזול בחיי אדם. הערכים והאינטרסים הנלווים שהוזכרו, דוגמת הערכים החשובים הטמונים בקיום טיולים, הסתברות התממשות הסיכון, "עלות" מניעת הסיכון וכיוצ"ב, כולם תומכים אף הם במסקנה הנורמטיבית לפיה אדם מן הישוב ומנהל מכינה מן הישוב יכול וצריך היה לצפות את האסון.
369. אף בעניינו של אביב יש לומר כי אדם מן הישוב ומנהל חינוכי במכינה שמוביל טיול מן הישוב, יכול וצריך היה לצפות בנסיבות העניין כי מעשהו יביא לתוצאה שנגרמה – למותם של חלק מחברי הקבוצה. זאת לנוכח מכלול המידע אשר היה בידי אביב, ובפרט המידע שקיבל מנועם במהלך השיחה בין נועם לאביב. זאת לנוכח הסיכון הבלתי סביר שנטל על עצמו להמשיך בטיול ולרדת אל ערוץ נחל צפית חרף כך שהמשיך לרדת על הקבוצה גשם, חרף כך שהבין שיכול והנחל ישטוף בהמשך היום וחרף כך שהכיר את מאפייני הנחל הכולל קטע מעוקי שבו לא ניתן להימלט משיטפון. כל זאת לאחר שנאמר לו שזה לא יום מתאים לטיולים בחוץ, לאחר שידע שנגבו קורבנות בשל שיטפונות אך ביום האתמול ולאחר שלאורך כל השבוע היו התרעות מפני שיטפונות.
אף בעניינו של אביב עריכת האיזונים בין השיקולים והערכים השונים, ובראשם הסטנדרט הנדרש ואשר נועד להתריע מפני אדישות וזלזול בחיי אדם, מוליכים למסקנה הנורמטיבית לפיה אדם מן הישוב ומנהל חינוכי במכינה המוביל טיול מן הישוב יכול וצריך היה לצפות את האסון.
370. לסיכום עניין זה, מוצא אני לקבוע כי הן אצל יובל והן אצל אביב לא הייתה מודעות לאפשרות גרימת מותם של המנוחים ואולם אדם מן היישוב או מנהל מכינה מן היישוב בהקשרו של יובל או מנהל חינוכי במכינה שמוביל טיול מן היישוב בהקשרו של אביב, יכול וצריך היה בנסיבות העניין להיות מודע לכך. זאת, כשביחס ליתר יסודות עבירת גרם המוות ברשלנות (ההתנהגות והנסיבות) הייתה אצלם מודעות, והתוצאה נגרמה בשל סיכונים בלתי סבירים שאלו לקחו להתרחשותה.
ריבוי עבירות
371. המאשימה בסיכומיה (עמ' 1681-1682) עתרה להרשיע את הנאשמים בעשר עבירות של המתה בקלות דעת ובשתי עבירות של גרימת חבלה חמורה. המאשימה הפנתה לע"פ 4910/13 ג'אבר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 29.10.2014) (להלן: "עניין ג'אבר") ולמבחנים שנקבעו בפסיקה ביחס לשאלה האם יש להרשיע נאשם במספר עבירות הנובעות מאותו אירוע עובדתי.
המאשימה טענה כי בשל הפגיעה של הנאשמים בערך המוגן העליון של קדושת החיים ראוי ומוצדק לעשות שימוש במבחן ה"מהותי מוסרי" שנקבע בפסיקה ולהרשיע את הנאשמים בריבוי העבירות כמבוקש.
ב"כ יובל עתר לדחות על הסף את עתירתה זו של המאשימה, שכן לטענתו זו לא הביאה כל אסמכתה או נימוק משפטי לביסוסה. ב"כ יובל טען כי דווקא מעניין ג'אבר עולה כי רק במקרה שבו יש מספר נפגעים כתוצאה ממעשה אלימות או כתוצאה מעבירת מין ייטה הכף לכוון פיצול המעשים וצבירת עונשים, ואולם ענייננו לא נמנה על אחד משני אלה.
ב"כ אביב לא התייחס לעניין זה בסיכומיו.
372. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת נסיבות העניין, מצאתי לבכר את עמדת המאשימה ביחס לעבירת ההמתה. שאלת פיצולו של אירוע או מעשה למספר עבירות נדונה לא פעם בפסיקה, והמבחנים העיקריים שבהם נעשה שימוש בעניין זה הם המבחן הצורני-עובדתי, באמצעותו ניתן מענה לשאלה האם עבירות שבוצעו ברצף ובסמיכות יחסית של זמן ומקום ניתנות להפרדה אם לאו, והמבחן המהותי-מוסרי השם את הדגש על האינטרסים והערכים המוגנים שנפגעו באירוע כתוצאה מהמעשה, כאשר מקום בו הערכים המוגנים שנפגעו קשורים בקדושת חיי אדם ובשלמות הגוף הנטייה תהיה לפצל את האירוע והמעשה למספר עבירות כמספר נפגעי עבירה.
373. בענייננו, הגם שעל-פי המבחן הצורני עובדתי לא ניתן להפריד על מישור הזמן והמקום את המעשים והמחדלים של הנאשמים ביחס למספר הקורבנות, נכון יהיה לקבוע כי אלה עברו עשר עבירות של גרם מוות ברשלנות וזאת על בסיס המבחן המהותי מוסרי.
כידוע הערך של הגנה על קדושת חיי אדם מוכר, ובצדק, ככזה הנמצא במעלה חשיבות הערכים המוגנים ואשר מצדיק את ההגנה הגבוהה ביותר. לא בכדי מצא המחוקק לקבוע עונשים חמורים ביותר למי אשר פוגע בערך זה, כאשר נקבע שאף במקרה של המתה מתוך רשלנות, היינו כאשר הנאשם נעדר כל מחשבה פלילית, ניתן להטיל עונש של מספר שנות מאסר.
נגזרת מההכרה החברתית בערך חשוב זה ובצורך להגן על ערך חשוב זה קשורה גם לנכונות לפצל אירוע שבו ישנם מספר קורבנות שאיבדו את חייהם למספר עבירות כמספר הקורבנות.
בע"פ 9826/05 מחאג'נה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 9.7.2008), פסקה 18 (להלן: עניין מחאג'נה") ציין בית המשפט העליון כי:
"כאשר מדובר בעבירות המתה, יש ליתן משקל נכבד למבחן המהותי-מוסרי, ואין להסתפק במסקנות המבחן הצורני-העובדתי [...] לפיכך, בעבירות המתה, מספר מעשי ההמתה עשוי להיות כמספר הקורבנות שהומתו ולא כמספר פעולותיו הפיזיות של העבריין, וזאת בשל הערך של קדושת חיי אדם".
בע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 04.12.1997) פסקה 7 (להלן: "פס"ד פופר") התייחס השופט (כתוארו אז) מ' חשין לערך חיי אדם:
"אדם – כל אדם – הוא עולם לעצמו. אדם – כל אדם – הוא אחד, יחיד ומיוחד. ואין אדם כאדם. מי שהיה לא עוד יהיה ומי שהלך לא ישוב. וכבר לימדנו הרמב"ם על ייחודו של האדם (רמב"ם, שופטים, סנהדרין, יב, ג [א]): "נברא אדם יחידי בעולם, ללמד: שכל המאבד נפש אחת מן העולם – מעלין עליו כאילו איבד עולם מלא, וכל המקיים נפש אחת בעולם – מעלין עליו כאילו קיים עולם מלא. הרי כל-באי עולם בצורת אדם הראשון הם נבראים ואין פני כל-אחד מהם דומין לפני חברו. לפיכך כל-אחד ואחד יכול לומר: בשבילי נברא העולם".
זו אף זו, אין הכרח שמעשה ההמתה של הנאשם יסווג דווקא כמעשה אלימות לצורך פיצול העבירות כמספר הקורבנות. ההכרה בקדושת החיים של כל אחד ואחד מהקורבנות היא שמצדיקה פיצול שכזה.
באופן דומה, אף העובדה שמעשה ההמתה בוצע מתוך רשלנות של הנאשם ולא מתוך כוונה או פזיזות לא אמורה לשלול פיצול המעשה למספר העבירות כמספר הקורבנות. המיקוד בעניין זה צריך להיות מופנה כלפי כל קרבן וקרבן וקדושת חייו, ואף כלפי בני משפחתו של כל קרבן וקרבן, שאף הם בגדר נפגעי עבירה בעבירות המתה.
ראו לעניין זה גם בעניין מחאג'נה , פסקה 18:
"[...] בעבירות המתה, מספר מעשי ההמתה עשוי להיות כמספר הקורבנות שהומתו ולא כמספר פעולותיו הפיזיות של העבריין, וזאת בשל הערך של קדושת חיי אדם [...] עיקרון כללי זה חל הן בעבירות שהיסוד הנפשי בהן הוא של מודעות פלילית, ואף כוונה, והן בעבירות שהיסוד הנפשי הנדרש בהן הוא של רשלנות. בעניין זה יצוין כי עוד בפסק הדין בעניין זלום, העיר הנשיא שמגר כי האפשרות לפצל את מעשה ההמתה על פי מספר הקורבנות, איננה מוגבלת אך לעבירות רצח או המתה זדונית, והצטברות הענישה במקרים המצדיקים זאת, אפשרית גם כאשר מדובר במקרי מוות מרובים שהיו תוצאתה של פעולה רשלנית (ע"פ 399/89 מדינת ישראל נ' זלום... לאחרונה, הפכה גישה זו להלכה פסוקה מפי המשנה לנשיאה ריבלין (רע"פ 4157/06 פלוני נ' מדינת ישראל [...] (דגש לא במקור, י' ל')".
ייחוס עבירת המתה אחת כללית במקרה שבו ישנם מספר קרבנות שאיבדו את חייהם כתוצאה ממעשיו של הנאשם עלול אפוא להוביל לכך שלא תינתן ההכרה הנדרשת לקדושת חייו של כל קרבן ושל בני משפחתו וכפועל יוצא בכבודו של זה ובכבודם של אלה.