בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
לפני כבוד השופט רם וינוגרד, סגן נשיא
11 בנובמבר 2024
עת"מ 68533-02-24 דנאל אדיר יהושע בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הרווחה
עת"מ 40028-03-24 כוח לעובדים – ארגון עובדים דמוקרטי נ' משרד הרווחה
העותרת בעת"מ 68533-02-24 דנאל אדיר יהושע בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דן פרידמן, עו"ד יואב זטורסקי
ועו"ד עוז קינן
העותרת בעת"מ 40028-03-24
כוח לעובדים – ארגון עובדים דמוקרטי (ע"ר)
ע"י ב"כ עו"ד מיכל תג'ר ועו"ד שיר שבתאי
נגד
המשיבה מדינת ישראל – משרד הרווחה והביטחון החברתי
ע"י ב"כ עו"ד יעקב פונקלשטיין
מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
פסק דין
1. בעתירות המאוחדות שלפני תוקפות העותרות (להלן: דנאל ו-כוח לעובדים, בהתאמה) את הוראות מכרז פומבי מספר 118/2023 ל"הפעלת קבוצות במעונות הממשלתיים, בפריסה ארצית" (להלן: המכרז). המכרז פורסם ביום 20.3.2023 (נספח 2 לעתירת דנאל, להלן: המכרז המקורי), תוקן ביום 14.6.2023 (נספח 8 לעתירת דנאל), תוקן שנית ביום 13.2.2024 (נספח 13 לעתירת דנאל) ותוקן בשלישית ביום 2.7.2024 (נספח 16 לעתירת דנאל). נוסח סופי ומתוכלל של המכרז העדכני פורסם ביום 15.7.2024 (נספח 18 לעתירת דנאל; ההפניות לסעיפי המכרז יתייחסו לגרסה אחרונה זו, ככל שלא ייאמר אחרת). מועד הגשת ההצעות במסגרת המכרז נדחה בהתאם פעם אחר פעם. דומה שריבוי התיקונים בנוסח המכרז מרמז כשלעצמו על בעייתיות שנפלה בהוראות שונות הכלולות בו.
הזכייה במכרז להפעלת המעונות אמורה להיחתך אך על יסוד ציון האיכות שייקבע למציעים. התמורה עבור מתן השירותים שבמכרז נקבעה על ידי המשיב. הטענות שבעתירות מופנות בעיקרן כלפי הוראות והסדרים שונים ששובצו במכרז, שהם שונים במהותם מהסדרים שנקבעו במכרזים קודמים ובהם המכרז הקודם משנת 2017 (להלן: המכרז הקודם או מכרז 2017; המכרז צורף כנספח 1 לעתירת דנאל). לטענת העותרות הסדרים חדשים אלה משפיעים לרעה על התמורה שתשולם לזוכים ועל השכר שיזכו לו העובדים שיועסקו על ידם. טענותיהן העיקריות של העותרות מופנות כלפי החלטת משיב לעבור למודל תשלום דיפרנציאלי שגורם לשיטתן הן לגרעוניות של המכרז הן לתוצאות קשות נוספות; להוראות במכרז הגורמות לפגיעה בשכר המדריכים; להוראות שונות החותרות תחת העיקרון החשוב של שימור ההון האנושי; ולכך שהמכרז כולל הסדר למתן תמריץ שמושתת על אפליה אסורה על בסיס גיל.
2. המכרז מושא העתירות עוסק בנושא רגיש ומורכב: הפעלת המעונות הממשלתיים עבור בני-נוער המצויים בסיכון ובמצוקה ולכאלה הסובלים מטראומה מורכבת "הזקוקים לטיפול סמכותי כופה מחד, ומאידך להגנה על חייהם, אשר שוהים בפנימייה במעון ממשלתי מכוח צו שיפוטי על פי חוק הנוער (טיפול והשגחה) ו/או חוק הנוער (שפיטה ענישה ודרכי טיפול)" (סעיף 1.2.2 למכרז). במכרז נכללים תשעת המעונות הנעולים הקולטים בני נוער שמצויים בסיכון הרב ביותר מבין אלה המופנים למערכת. מעונות אלה מכונים לעיתים "מעונות הקצה", בשל העובדה כי הם המסגרת הטיפולית אליה נשלחים בני נוער שלא נמצאה להם כל מסגרת מתאימה אחרת. חלקם נפלטו בעבר ממעונות אחרים. אחרים הושמו במקום חלף מעצרם מאחורי סורג ובריח. מעונות אלה מוכרים היטב לשופטי הנוער ולשופטים שהוכשרו כשופטי נוער בישראל. במרבית המקרים ההשמה והקליטה במעון מעין זה היא בגדר "ההזדמנות האחרונה" לבן או בת הנוער הנקלטים במקום. הצלחה בשיקום בן הנוער הנקלט במסגרת מעין זו עשויה להשיבו למסלול החיים או להעלותו על דרך הישר – בהתאמה לסיבה בגינה הופנה למקום מלכתחילה – ולסייע לו לתפקד כאדם נורמטיבי בחברה. כישלון בשיקום במסגרת המעון מנבא, בדרך כלל, הידרדרות לחיים בשולי החברה ובמקרים רבים אף להנצחת דרך התנהגות עבריינית.
להשלמת התמונה יובהר כי ההליך הטיפולי במעונות הנעולים נערך בעבר בשני שלבים וכיום הוא נערך בשלושה: בעבר הושמו הנקלטים תחילה בתוכנית "מגן", שעסקה בשלב הראשון של ההסתגלות ובטיפול בהתנהגויות הקצה, ולאחר מכן הועברו לתוכנית "קידום", שמאופיינת במידה רבה יותר של עצמאות ובהכשרה להתנהלות נורמטיבית. במסגרת המכרז הנוכחי נקבע כי המושמים ישהו תחילה בתוכנית "מגן קצה", שתפקידה לעסוק בעיבוד התקופה הקריטית של ההסתגלות; לאחר מכן הם מועברים לתוכנית "מגן", המהווה המשך לתכנית הראשונה והכנה למעבר למרחב הקידומי; ובשלב השלישי בתוכנית "קידום". ככלל, מתמשך כל אחד משני השלבים הראשונים על פני ארבעה חודשים, בעוד שהשלב השלישי עשוי לארוך "חצי שנה – שנה ואף יותר" (ראו סעיף 2.3.10 למכרז, בעמודים 17-15).
3. הפעלת המעונות הנעולים מושא העתירה הופרטה לפני שנים מספר. העותרת בעת"מ 68533-02-24, "דנאל אדיר יהושע בע"מ" (היא דנאל), מפעילה כיום שישה מתשעת המעונות מושא העתירה. העותרת בעת"מ 40028-03-24, "כוח לעובדים – ארגון עובדים דמוקרטי" (היא כוח לעובדים), מאגדת את עובדי אחד הספקים המפעיל כיום אחד ממעונות אלה. הספקים הזוכים במכרז אמונים על שכירת כוח האדם המקצועי וניהולו. אין מחלוקת שהן המכרז הקודם הן המכרז הנוכחי כוללים סעיפי תמורה הקובעים מה התשלום שישלם המשיב עבור העסקת עובד, אולם למפעילים שמורה הזכות לשלם לעובדיהם סכומים העולים על הקבוע במכרז. כמו כן, נראה שאין מחלוקת כי המפעילים שנבחרים במכרז "משמשים, הלכה למעשה, ספקי כוח אדם, כאשר את ההחלטות המהותיות מקבל המשיב באמצעות צוותו" (סעיף 52 לעתירת כוח לעובדים). בעתירות הובהר שמנהל המעון הוא עובד של המשיב והוא שקובע מה הגיל, הניסיון וההשכלה הנדרשים מעובדי המפעילים, מה כוח האדם שיוקצה לאורך שעות היום, מה אורך המשמרת והחלטות מקצועיות דומות. אין גם מחלוקת שההחלטה מי ייקלט במעונות אלה מסורה לבית המשפט ולעובדי המשיב, ולא למפעילים.
4. בטרם אפנה לטענות הצדדים בעניין המכרז אבקש להדגיש שניים מהמאפיינים הבולטים בנוגע למעונות אלה:
האחד, עניינו במיעוט המקום במסגרות הקצה. סוגיה זו נדונה בהרחבה בדיונים שהתקיימו במסגרת בג"צ 9511/17 פלוני נ' שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, שסבבו טענות רבות הנוגעות למצוקת ההמתנה של בני נוער המצויים "בקצה רצף הסיכון" וממתינים להשמה במסגרות הנעולות ובקהילות הטיפול של חסות הנוער. נכון לאותה עת עמדה תקופת ההמתנה למקום פנוי במעונות על מספר חודשים. במקרים רבים גרם הדבר לכך שבן או בת נוער שהיו עשויים לזכות לטיפול במעון, מצאו את עצמם עצורים מאחורי סורג ובריח עד למועד בו יתפנה מקום במסגרת. שהייתם במעצר בוודאי שלא תרמה למצבם או לאפשרות לשיקומם. בעקבות דיונים אלה נעשו מאמצים רבים מטעם המשיב כדי לקצר את משך ההמתנה להשמה. פרסום המכרז משולב במאמצים אלה. כתוצאה מאותם מאמצים חל קיצור משמעותי במשך זמן ההמתנה להשמה. אלא שמאז פרוץ המלחמה שנכפתה על ישראל ב-7.10.2023 כתוצאה מפעולותיו הנפשעות של ארגון הטרור חמאס, נראה כי מצוקת ההשמה שבה והרימה ראשה, ומצבה כיום קשה כבראשונה. ניתן להציע מספר הסברים לתופעה זו, אלא שאלה חורגים מהדיון בעתירה.
השני, עניינו בחשיבות המיוחדת הנודעת לשימור כוח אדם איכותי שיטפל בבני הנוער המושמים במסגרות אלה. לסוגיה זו יוחד הפרק הרביעי במחקר שפרסם המשיב בחודש יולי 2022 שכותרתו "סיכום תהליך אסטרטגי רשות חסות הנוער – תוצרי צוותי העובדה והמלצותיהם" (נספח 19 לעתירת דנאל; להלן: המחקר האסטרטגי). בפרק, שכותרתו "שימור הון אנושי ופיתוחו" (עמ' 51-46 למחקר האסטרטגי), עמדו מחברי המחקר על החשיבות ב"קשר עקיב וממושך" עם בני הנוער החוסים ועל כך ש"תחלופת הצוות התדירה בפנימיות לילדים ונוער בסיכון היא בעיה חמורה" (שם, בעמ' 47). על החשיבות של הקשר המיוחד בין מדריך לבן הנוער החוסה ועל ההשפעה של המשכיות קשר זה על אפשרות השיקום של הנערים והנערות עמדו לא רק מחברי המחקר, אלא גם המדריכים שתצהיריהם הוגשו מטעם "כוח לעובדים"; עורכי המכרז מטעם המשיב, שקבעו כי "הוכח מחקרית כי קשר משמעותי (הנבנה לאורך זמן) עם בני הנוער במסגרות הרשות, הינו מחולל השינוי המשמעותי ביותר בתהליכים החינוכיים-טיפוליים אותם עוברים בני הנוער במסגרות חסות הנוער" (סעיף 1.2 לנספח יח1 למכרז בנוסחו המקורי וסעיף 1.2 לנספח טז1 למכרז בנוסחו הנוכחי, בעמ' 154); וב"כ המשיב שאישר כי "שימור כוח האדם הוא ערך חשוב מאוד במכרזים האלה" (עמ' 3, שורה 28 לפרוטוקול). ניתן לומר ללא כל היסוס שקביעה זו היא בגדר מוסכמת יסוד על כל העוסקים בתחום, ובכלל זה על השופטים המוציאים תחת ידם את הצווים המורים על השמת בני הנוער במסגרות אלה.
לאחר שהנחנו מושכלות יסוד אלה באמתחתנו, ניתן לפנות ולהידרש לטענות הצדדים.
5. בפי העותרות טענות עקרוניות הנוגעות לדרך ההתקשרות בה בחר המשיב ולהשפעתה על מפעילי המעונות ועל העובדים. מרבית טענות אלה הועלו על ידי שתי העותרות גם יחד, כל אחת בדרכה שלה. לבד מאלה העלו העותרות מספר טענות פרטניות הנוגעות לקביעות נקודתיות המשפיעות על דרך חישוב ניקוד האיכות שייקבע למציעים. אלה ידונו להלן.
בבחינת הקדמת המאוחר אבהיר כי במכרז נפלו מספר פגמים מהותיים. ריבויים של אלה אינו מאפשר מתן הוראה לשינוי נקודתי, מה גם שספק אם לבית המשפט נתונים הכלים להצביע על הפתרון הנכון, המדוייק והראוי בסוגיות שהן במהותן כלכליות ובהקשרים המצריכים ידע ומגע מקצועיים. המסקנה היא שהמכרז זקוק לשידוד מערכות של ממש, ולפיכך יש להשיבו למשיב לצורך עריכתו וניסוחו מחדש.
טענות הצדדים בתמצית
טענות העותרות
6. מעבר ממודל תמורה קבוצתי למודל דיפרנציאלי: העותרות טוענות כי יש לבטל את קביעת המשיב לפיה מודל תמחור הפעלת המעונות עבר ממודל קבוצתי – במסגרתו שולם תעריף קבוע עבור כל קבוצת חניכים במעון – למודל דיפרנציאלי הקובע את התמורה לפי מספר החניכים הנמצאים בפועל במסגרת בכל פרק זמן נתון. מאחר שמהמחקר האסטרטגי עולה כי התפוסה הממוצעת של הקבוצות עומדת על 94%, הרי שהמשמעות היא שהתשלום בפועל יפול ב-6% בממוצע מהתשלום לפי המודל הקודם: במודל הקבוצתי שולם תעריף מלא כל עוד הופעלו הקבוצות שנכללו במכרז, אף אם מספר החניכים בקבוצה מסויימת פחת מעט במועד מסויים, ולפיכך גם בתפוסה ממוצעת של 94% שולמה התמורה המלאה. במכרז הנוכחי ישלם המשיב רק 94% מהתמורה במצב זה, תוך התעלמות משאלת היקף העסקת העובדים באותה עת. העותרות טענו שהתפוסה אינה מוכתבת על ידי מפעילי המעונות אלא על ידי החלטות בית המשפט; נוצר לעתים צורך לשמור מקום להשמה דחופה; ומכל מקום – אין זה מציאותי להניח שהזוכות במכרז ישכרו או יפטרו מדריכים חדשות לבקרים בהתאם לתפוסה בשבוע או בחודש מסויים כדי להתאים את עלויות ההעסקה באופן נקודתי לנטישת או הוצאת חניך זה או אחר; נטען שממילא התקורות ועלויות ההעסקה הן קבועות.
גרעוניות המכרז: דנאל טוענת כי המעבר למודל הדיפרנציאלי, בשילוב מספר הוראות ושינויים שנכללו בו, מביאים למסקנה לפיה המכרז הוא גרעוני בהכרח: אם לא די בכך שהתמחור מלכתחילה מניח תשלום הנופל ב-6% מהמצב הקודם (בשל המעבר למודל הדיפרנציאלי), הרי שהמכרז לא התייחס כלל לתוספת התשלום לחברי הצוות שתילווה לדרישות החדשות לקיום ישיבות צוות ולמטלות נוספות, ולא התייחס לתקורות ישירות (כגון חשבות שכר, הנהלת חשבונות, גיוס עובדים) ולהעמסת התקורות בהן נושא המפעיל.
פגיעה בערך היסוד של שימור ההון האנושי: העותרות טוענות כי בניגוד גמור לעמדת המחקר האסטרטגי ולמס השפתיים ששילם המשיב לחשיבות הרבה הנודעת לשימור ההון האנושי וכוח האדם המקצועי, הרי שהוראות המכרז תבאנה בהכרח לעזיבה המונית של העובדים הקיימים. זאת הן מאחר שבמכרז אין הוראה המחייבת לקלוט עובדים קיימים ולשמר את תנאיהם, והתחייבות מעין זו אף אינה מעניקה ניקוד איכות נוסף במסגרת אמות המידה; הן מאחר שבמכרז הקודם נקבע ששכר המדריכים יעמוד, לכל הפחות, על שכר מינימום בתוספת 30% ובמכרז החדש בוטלה הוראה זו הלכה למעשה (ההוראה בוטלה במרכז המקורי, והנוסח שנכלל במכרז העדכני כמוהו כביטולה בפועל). קיצוץ של כ-30% בשכר המדריכים יביא בהכרח לעזיבה של רבים מהם.
דנאל הוסיפה וטענה בהקשר זה שביטול "משמרת השבת" שהיתה נהוגה במעונות ושאפשרה לעובדים שומרי שבת לעבוד משמרת רצופה מכניסת השבת עד לצאת השבת, יוביל אף הוא לנטישה של כוח אדם רב. בהודעתה מיום 4.11.24 הודיעה דנאל שאינה עומדת על הטענה בעניין "משמרת השבת". לפיכך, ועל אף שנראה כי גם בטענה זו היה טעם בשל תוצאתה המפלה, ההתייחסות אליה בפסק-הדין תהיה רק בהקשר הרחב יותר של הפגיעה בעיקרון שימור ההון האנושי.
אפליה על רקע גיל: לטענת העותרות הקביעה במכרז לפיה יוענק מענק עידוד והתמדה רק למדריכים בגילאי 30-22 עולה כדי תוך אפליה ברורה על רקע גיל.
7. לטענות אלה, המשותפות לשתי העותרות באופן זה או אחר, נוספו טענות המיוחדות לכל אחת מהן:
דנאל טענה כי במכרז החדש נכלל "תנאי סף מפלה" המאפשר במקרים מתאימים לפסול מציע בגין חוסר שביעות רצון מניסיון קודם עם המשרד. נטען כי מטבע הדברים ניתן להפעיל תנאי מעין זה רק כלפי מי שהפעיל מסגרות בעבד, ומכאן שהמפעילים הקיימים מופלים לרעה. עוד טענה כי יש להחזיר את ההוראה שנכללה בסעיף 2.2 לנוסח השני של המכרז, לפיה מוענק ניקוד גם עבור תכנית עבודה שבוצעה בעבר, ולהתאים את דרישות הניסיון שבאמת מידה 3.1 של רכז המעונות. שתי הוראות אלה בוטלו בנוסח הנוכחי של המכרז.
לבד מטענות אלה טענה דנאל שתי טענות פרטניות נוספות, מהן שבה בהודעתה מיום 4.11.24: טענה לפיה לא היה מקום לקבוע הגבלה במספר המעונות שיוכל כל זוכה להפעיל; וטענה כי על המשיב לספק למציעים פרטים מהותיים הנדרשים לשם הגשת הצעה מושכלת, ובכלל זה בעניין עלות העסקת העובדים הקיימים במעונות ממשלתיים ופירוט מנגנון ההתאמה או השיפוי הכלול במודל הדיפרנציאלי למקרה של תפוסה חלקית.
כוח לעובדים טענה כי נוהל ההכשרות הנכלל במכרז אינו אלא תוספת שכר פיקטיבית והוא רווי ערפל אסדרתי. עוד נטען כי על המשיב לעמוד בהבטחתו השלטונית שניתנה בחודש אוגוסט 2023 על-ידי הממונה על רשות חסות הנוער ולפיה מענקי ההתמדה לעובדים הקיימים, הניתנים ללא אפליה על רקע גיל, יינתנו מחודש ינואר 2024. מעמדת המשיב הנוכחית עולה שבכוונתו להעניקם רק מחודש אוגוסט 2024. העותרת טוענת שהמשיב לא נימק את החלטתו לבחור מועד שונה מזה שנכלל בהבטחה השלטונית.
טענות המשיב
8. המשיב סבור שאין ממש אף לא באחת מטענות העותרות:
לשיטתו, אין כל פגם במעבר למודל הדיפרנציאלי. המלצת המחקר האסטרטגי לתעדוף המודל הקבוצתי עסקה רק בהוסטלים, בהם אחוזי התפוסה נמוכים. כאשר מדובר במעונות שהתפוסה בהן קרובה למלאה, אין יתרון למודל הקבוצתי הקודם. למודל הדיפרנציאלי נודע יתרון בולט מאחר שהוא מעודד ספקים להגיע לאחוזי תפוסה גבוהים. במודל המבוסס על תעריף הקבוצתי נאלץ המשיב לעיתים לעצור קליטות במעונות בשל מחסור בעובדים. המשיב דחה את הטענה לפיה יש להותיר במסגרות מקומות פנויים לקליטת חירום. לשיטתו, כאשר יש צורך בקליטת חירום היא נעשית על אף ובנוסף לתפוסה המלאה.
המשיב שלל את הטענות לפיהן מדובר במכרז גרעוני. בהקשר זה הטעים המשיב, בין היתר, כי במכרז נכללו מספר מנגנונים המבטיחים שתוצאתו לא תהא גרעונית: נוסף
תעריף "מגן קצה" שהוא גבוה משמעותית מהתעריפים במכרזים הקודמים או מהתעריפים לקבוצות האחרות; נערכה השוואה של תעריף רכז קבוצה לתעריף עו"ס בכיר; ונכללה במכרז תוספת מובנית של 4%, שלא היתה קיימת במכרז הקודם. לכל אלה נוספו תמריצים הניתנים למדריכים ולמפעילים: תמריץ למפעיל בסך 2,500 ₪ בגין קליטת עובדים קיימים בתנאים זהים לחצי שנה; נוהל גמול מדרך מוסמך לעובדי ההדרכה שיכול להסתכם בסכום של עד 25,000 ₪ בשנה לעובד; ונוהל התמדה שיכול להסתכם ב-12,000 ₪ בשנה לעובד. כמו כן כולל המכרז מנגנון השלמת תפוסה, לפיו במקרה של תפוסה נמוכה תשולם לכל מפעיל תמורה של עד 70% ממכסות הקבוצה ולכל היותר עד 2 מכסות. אשר לטענה בעניין ישיבות הצוות ויתר המטלות החדשות הנכללות במכרז, נטען שאלה הובאו בחשבון במודל התעריפי.
המשיב סבר כי המכרז אינו חותר תחת הכלל של שימור ההון האנושי. לעניין שימור כוח האדם טען המשיב כי התמריץ הכספי למפעיל, בסך 2,500 ₪ עבור כל עובד שנקלט ונותר בעבודה חצי שנה, מהווה מענה מספיק. ומכל מקום – המשיב אינו המעסיק ולא מוטלת עליו חובה לפעול בעניין זה. אשר לטענה לפיה הופחת שכרם של המדריכים, נטען כי האמירה במכרז הקודם לפיה שכר מדריך לא יפחת משכר מינימום בתוספת 30% הובנה באופן שגוי. המשיב טוען כי על אף הלשון הברורה והחד משמעית של ההוראה במכרז הקודם, הרי שהכוונה לא היתה שלשכר המינימום יתוסף 30%, וההוראה בעניין זה כלל לא כוונה לספקים. עוד נטען כי למכרז נוספו מענק התמדה ומענק למדריך מוסמך, המגשרים על הפער. המשיב הוסיף וטען כי אין להידרש לטענה זו גם מהטעם שהספק רשאי לקבוע את שכר המדריכים כהבנתו והמשיב אינו אחראי לכך מאחר שהוא אינו המעסיק של העובדים.
יוער כי הטענות החוזרות והנשנות של המשיב בהקשרים שונים הנוגעים לעתירה, לפיהן הוא אינו המעביד ואין זה מחובתו לדאוג לשכרם של העובדים או לזכויות שהוענקו להם בעבר, מעלה הרהורים נוגים בנוגע לשאלה אם טוב עשתה המדינה עת הורתה על הפרטת תחום זה ועל ניעור חוצנה מהעובדים, שמרביתם זוכים לשכר מהנמוכים במשק.
אשר למשמרת השבת, נטען שהגורמים המקצועיים החליטו על שינוי בדרך הפעלת המעונות כך שבכל עת נדרשים שני מדריכים ערים בלילה. לפיכך לא ניתן להמשיך במודל המאפשר הימצאות של מדריך הלן במקום ומקבל שכר.
המשיב טען שאין בסיס לטענה לפיה קיימת אפליה על בסיס גיל בעניין מענק ההתמדה. נטען שמדובר באבחנה מותרת. המשיב טען בכתב התשובה כי עמדת גורמי המקצוע היא שכאשר גיל המדריכים קרוב לזה של הנערים יש בכך כדי לתרום לתחושה של הבנה וקרבה המובילים לאמון. אלא שטענה זו עומדת בסתירה למה שנכתב במכרז עצמו, על כל נוסחיו, והיא עלתה לראשונה במסגרת החלטת ועדת המכרזים של המשיב מיום 18.6.2024 (נספח 15 לעתירת דנאל). משעומת ב"כ המשיב עם עובדה זו הוא נענה באומרו כי המשיב נכון להורות על ביטול המענק מכל וכל. הגורמים המקצועיים שנכחו בדיון בעתירה טענו שמשיקולים תקציביים לא ניתן להורות על מתן המענק לכלל העובדים, והבהירו שהם דוגלים בגישה לפיה אם אכן מדובר בהענקת זכות מפלה הרי שיש לשלול מענק זה מכל העובדים. על רקע אמירות אלה הודיעה דנאל שהיא מוותרת על טענתה, ולו כדי למנוע פגיעה בעובדים הצעירים שעשויים לזכות למענק ההתמדה. כוח לעובדים עמדה על הטענה (בהודעתה מיום 4.11.24).
המשיב שלל גם את הטענות הפרטניות של העותרות. נטען כי אין כל פסול בהישענות על ניסיון קודם; קיימים יתרונות מובנים לחלוקת המעונות בין מספר מפעילים, הן בשל הגברת התחרות וטיוב ההצעות, הן בשל הקטנת התלות של המשיב במפעיל מרכזי, הן בשל מתן האפשרות למפעילים רבים יותר להתמודד לתוך בחירת תחום התמחות; ההחלטה בעניין ביטול אמת המידה שבסעיף 2.2 והתאמת דרישת הניסיון בסעיף 3.1 נשענה על שיקולים מקצועיים הנוגעים לבחינת תכנית העבודה העתידית; למציעים נמסר כל המידע הרלוונטי שבידי המשיב; נוהל ההכשרות הובהר במכרז, הכולל גם הנחיות בעניין אופן הגשת הבקשה ואישורה; וקביעת המועד ממנו יינתן מענק ההתמדה אינה בסמכות הממונה על רשות חסות הנוער אלא בסמכות ועדת המכרזים, שנדרשה לסוגיה והכריעה כהבנתה.
דיון והכרעה
א. על דרך בחינת טענות העותרות
9. כידוע, בעת שנדרש בית המשפט לבחינת סבירות החלטות של ועדות מכרזים אין הוא שם עצמו בנעלי הוועדה ואין הוא מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003), להלן: הלכת קל בנין; עע"מ 7002/19 צ'יינה מוטורס בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, מיום 7.7.20, בפסקה 50 לפסק-הדין). התערבות בית המשפט בהליכי מכרז תעשה "בזהירות יתרה" (עע"מ 6466/19 משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד, מיום 11.10.20, בפסקה 14 לפסק-הדין והאסמכתאות הנזכרות שם; עע"מ 5655/20 כפר ילדים ונוער "אהבה" נ' מדינת ישראל, מיום 9.2.21, בפסקה 27 לפסק-הדין). יסודן של הלכות אלה בתפיסה לפיה ההתערבות בהליכי המכרז עלולה לפגוע בכללי השוויון והסודיות עליהם מושתתים דיני המכרז הציבורי, כמו גם במשקל הניתן לחזקת התקינות המינהלית (עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, מיום 11.2.08, בפסקה 76 לפסק-הדין, ורבים אחרים).
קביעות כלליות אלה יפות אף יותר שעה שמדובר במכרז "העוסק בתחום טכני מיוחד, המחייב ידע ומומחיות מקצועיים ייחודיים" (הלכת קל בנין, בעמ' 598). לשיטת המשיב, קביעותיו במכרז מושתתות על היבטים מקצועיים הדורשים מומחיות מיוחדת ולפיכך חל הכלל לפיו "בית המשפט ירסן את מידת התערבותו השיפוטית" בטענות המועלות בהקשר זה (עע"מ 7371/20 רולן בע"מ נ' מועצה אזורית גולן, מיום 22.7.21, בפסקה 12 לפסק-דינו של כבוד השופט מינץ).
10. הלכות כלליות אלה מובילות, אכן, למסקנה לפיה יש לדחות חלק מטענות העותרות. אלא שאין בהן כדי להושיע את המשיב באותם מקרים בהם עולה מהעובדות כי קביעותיו הושתתו על בסיס עובדתי רעוע ואף שגוי; כי הן נעשו בניגוד לדין; או כאשר הן חותרות תחת עקרונות היסוד שקבע המשיב עצמו. עניינים אלה יובהרו במקומם.
ב. הטענות בעניין גרעוניות המכרז והמודל הדיפרנציאלי
1. הטענה לפיה המכרז הוא גרעוני
11. מאחר שהטענה לפיה המכרז הוא גרעוני שלובה בטענה בעניין המודל הדיפרנציאלי, יידונו השתיים במשולב. זאת, על אף שכל אחת מהן עומדת על רגליה שלה.
הובהר לעיל שבעתירתה טענה דנאל שהמכרז הוא מכרז גרעוני ולפיכך אין להכשירו. המשיב אינו חולק על כך שלא ניתן להכשיר מכרז גרעוני, אולם לשיטתו המכרז הוא רווחי. לטענתו, אם אכן סבורה דנאל שהמכרז גרעוני, הרי שפתוחה לפניה האפשרות שלא להגיש הצעה במסגרת המכרז.
12. כתמיכה לטענותיה הציגה דנאל חוות-דעת מומחה המפרטת את ההפסדיות המובנית בהוראות המכרז, לשיטתו (נספח 20 לעתירת דנאל). מסקנת המומחה הושתתה על מספר נדבכים מצטברים: האחד, המעבר למודל הדיפרנציאלי המעניק תמורה עבור כל חניך הנקלט במעונות חלף המנגנון הקודם של תשלום קבוע עבור קבוצת חניכים. מאחר שהנתונים הצביעו על תפוסה ממוצעת של 94% במעונות, וכאשר על המפעילים להעמיד את אותו כוח אדם הן כאשר הקבוצה כוללת 12 חניכים והן כאשר היא כוללת מספר נמוך יותר של חניכים, הרי שהתמורה קטנה בהכרח בשיעור של 6% לפחות (ההפרש בין 100% ל-94%). השני, התעלמות המשיב מהעובדה שהמכרז החדש כולל מטלות רבות נוספות שלא היו כלולות במכרז הקודם וגוררות תשלום משמעותי (ובכלל זה הדרכה וחניכה, קיום ישיבות צוות, אוריינטציה לתפקיד, קורס עזרה ראשונה וכיוצ"ב). בכל אלה יש כדי להטיל תוספת כספית משמעותית ביותר על הספקים, אך הדבר כלל לא הובא בחשבון בתמחור השירותים. השלישי, התעלמות מהתקורות הישירות שעל המפעיל להקצות כדי לספק את השירותים הכלולים במכרז. הרביעי, תשלומים בהם מחויב המפעיל בשל הצורך לשלם בכפל עבור שעות חפיפה. המומחה הגיע למסקנה כי לנוכח כל אלה ההפסד השנתי הצפוי מהפעלת מעון עומד על כ-1.2 מיליון ₪.
יובהר שטענות המומחה הובאו אך כדי להבהיר את התשתית עמה היה על ועדת המכרזים להתמודד בהחלטתה. בניגוד לטענת דנאל, אין להעניק משקל לעובדה שהוועדה לא העמידה חוות-דעת מטעמה כנגד חוות-דעת המומחה מטעם דנאל. כידוע, אין להידרש לחוות-דעת מומחים חיצוניים במסגרת הליך מינהלי ואין מקום להעדפת חוות-דעת של מומחה חיצוני "על פני חוות דעת המקצועית של הרשות המינהלית" (עע"מ 2141/09 הועדה המחוזית המשותפת לתכנון ולבניה נ' אחל"ה – איכות חיים לתושבי השרון, מיום 31.12.2009, בפסקאות 19-18 לפסק-הדין; עע"מ 6626/18 תעשיית אבן וסיד בע"מ נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור, מיום 17.12.2019, בפסקה 16 לפסק-הדין). מכאן שיש לבחון אם הוועדה התייחסה לטענות העותרת, כפי שזוקקו בחוות-הדעת, ואם אכן יש בפיה מענה לטענות אלה.
13. בכתב התשובה חזר המשיב על ההנמקות שפורטו בהחלטת ועדת המכרזים מיום 18.6.24 בעניין הטענות לגרעוניות המכרז (נספח 15 לעתירת דנאל ונספח 1 לכתב התשובה; להלן: החלטת ועדת המכרזים). ועדת המכרזים הקדישה לדיון בטענה זו שישה עמודים מהחלטתה (פרקים ד.1.ג ו-ד.1.ד להחלטה). לטענת ועדת המכרזים והמשיב אין מקום להשוות בין המכרז הקודם למכרז הנוכחי, מאחר שבמכרז הנוכחי נוסף תעריף חדש לקבוצת "מגן קצה" שגבוה מהתעריפים שהיו במכרז הקודם; במכרז הנוכחי הושווה תעריף רכז קבוצה לתעריף עו"ס בכיר; והמכרז הנוכחי כולל "תוספת מובנית של 4%". כמו כן, נטען שהמעבר למודל הדיפרנציאלי לא יפגע בספקים מאחר שבמכרז החדש נכלל מנגנון השלמת תפוסה המבטיח תוספת תמורה כאשר התפוסה יורדת מ-70% ממכסות הקבוצה "ולכל היותר עד 2 מכסות". עוד נטען כי המכרז החדש כולל תמריץ למפעיל בסך 2,500 ₪ עבור קליטת עובד קיים, מאפשר לעובדי הדרכה לקבל גמול מדריך מוסמך של עד 25,000 ₪ לשנה אם יעברו את מסלול ההכשרה המוצע במכרז, וכולל מענק התמדה של עד 12,000 ₪ בשנה למשך שנתיים לצורך גיוס ושימור עובדים.
ועדת המכרזים התייחסה בהחלטתה לחוות-דעת המומחה וטענה שזו עוסקת רק בחלק מהמעונות. נטען שהיא מתעלמת מהתוספת המובנית של 4%. כמו כן, ציינה הוועדה כי "היקף ההתקשרות המכרזי הכולל עומד על 85,287,788 ₪" ללא התמריצים "לעומת היקף ההתקשרות של מכרז 289/2017 שעמד על 81,579,074 ₪" (סעיף ד.1.ד.2(ב) להחלטה). להחלטה צורף נספח "השוואת תעריפים" המשווה בין העלות להחזקת חניך אחד במסגרת המעונות על פי מכרז 2017 ועל פי המכרז הנוכחי, במחירי חודש אפריל 2024 (הנספח צורף לנספח 1 לכתב התשובה). על פי נספח זה, העלות להשמת חניך אחד במסגרת "מגן" בשנת 2017 עמדה על 18,394 ₪, ואילו במכרז הנוכחי היא עומדת על 18,545 ₪ לחניך בקבוצת "מגן" ועל 20,627 ₪ לחניך בקבוצת "מגן קצה". העלות להחזקת חניך אחד במסגרת קידום עמדה על 15,082 ₪ בשנת 2017 ועל 16,348 ₪ כיום. יובהר כי לצורך עריכת חישוב זה, המשווה בין מודל קבוצתי למודל דיפרנציאלי, נטלו עורכי התחשיב מטעם המשיב את העלות לקבוצה במכרז 2017 וחילקו אותה ל-12 (מאחר שבכל קבוצה נקלטים עד 12 חניכים). מאליו מובן שחישוב זה חסר כל ערך מתמטי כאשר מדובר בקבוצות שמספר החניכים בהן משתנה ואינו קבוע. גם נציג המשיב הודה בדיון שהחישוב בנספח הוא תיאורטי ואינו מתכתב עם המציאות (הדברים נאמרו בתשובה ישירה לשאלת בית המשפט אולם לא נרשמו בעמוד 1 לפרוטוקול; הם נרשמו במענה של ב"כ דנאל בעמוד 9 לפרוטוקול, שורות 11-9).
אשר לטענה העותרות לפיה התפוסה הממוצעת במעונות עומדת על 94%, ציינה ועדת המכרזים כי מדובר בנתון שהיה נכון לשנת 2023. לשיטתה הוא נבע בחלקו מכך שהמפעילים לא העמידו את מצבת כוח האדם הנדרשת על פי תנאי המכרז. ועדת המכרזים ציינה כי במועד מתן ההחלטה התפוסה בחלק מהמעונות היא מעל 100%.
עוד התייחס ועדת המכרזים לטענות הנוגעות להדרכות הניתנות למדריכים, כשהיא מבהירה שהמשיב מממן את ההכשרות והקורסים.
לבד מטענות אלה עסקה החלטת הוועדה גם בטענה בעניין שעת החפיפה ולטענה נוספת בעניין שיעור העלויות הסוציאליות. טענות אחרונות אלה לא יידונו להלן, הן מהטעם שנראה שאין מקום להתערבות בעניינים אלה לגופם, הן מאחר שאין בהן כדי להשפיע על התוצאה.
14. למעשה, די בנתונים העובדתיים שהציגה הוועדה בהחלטתה כדי להביא למסקנה הברורה לפיה המכרז הוא גרעוני באופן בולט. כאמור, הוועדה ציינה בהחלטתה שהיקף ההתקשרות במכרז משנת 2017 עמד על 81,579,074 ₪ וכיום הוא עומד על 85,287,788 ₪. אף בהנחה שסכומים אלה נכונים שניהם להיום, ואין צורך להוסיף להיקף ההתקשרות מ-2017 את שיעור עליית המדד (העולה על 15%), הרי שהפער בין סכומים אלה עומד על 4.5%, בה בשעה שהיקף ההתקשרות במכרז החדש עולה בלמעלה מ-57% מזו שנכללה במכרז 2017: מכרז 2017 עסק ב-22 קבוצות של בני נוער ובסך הכל ב-264 נערים (סעיף 1.2.3 למכרז 2017, בעמוד 5 למכרז). המכרז הנוכחי בנוסחו הראשון עסק ב-33 קבוצות הכוללות 392 נערים (סעיף 1.2.3 למכרז), ואילו בנוסחו העדכני הוא עוסק ב-35 קבוצות ו-416 נערים (סעיף 1.2.3 למכרז). התוספת של 152 נערים מ-2017 ל-2024 עולה כדי תוספת של 57.57% על היקף ההתקשרות במכרז הקודם. מכאן שאם הנתונים שהביאה הוועדה בהחלטתה הם נתוני אמת, הרי שהמכרז הוא גרעוני מאין כמוהו.
15. סוגית הנתונים עליהם נשענה הוועדה הועלתה בדיון בעתירה, אך נותרה ללא מענה. בתום הדיון הועלתה הצעה לסיום ההליכים, והמשיב התבקש להודיע את עמדתו להצעה זו. חלף הסתפקות במסירת הודעה אם הוא מסכים להצעה או דוחה אותה, ניצל המשיב את האפשרות למסור את עמדתו כדי להעלות טיעון עובדתי חדש בנוגע לנתונים שנכללו בהחלטת הוועדה. זו הפעם נטען, ללא כל ביסוס באמצעות אסמכתא או תצהיר, שהיקף ההתקשרות במכרז 2017 עמד על 45,571,000 ₪ בלבד ולא על סך 81,579,074 ₪ כפי שנאמר בהחלטת הוועדה (סעיף 6 ל"כתב תשובה" מיום 14.10.24). המשיב לא ציין אם מדובר בסכומים הנכונים לחודש אפריל 2024 או בסכומים הנכונים למועד אחר; לא הבהיר מנין שאוב סכום זה; לא הסביר על מה נשענה הוועדה כשציינה בהחלטתה היקף התקשרות לשנת 2017 בסכום שהוא כמעט כפול מזה הנטען כעת; לא ניסה לנמק כיצד ומה הרקע לכך שהוועדה נקבה בסכום שהוא שגוי באופן כה מהותי; ולא התייחס לשאלה כיצד ניתן לתמוך בהחלטה המבוססת על נתונים שהם שגויים באופן בסיסי.
עוד נטען בתגובה כי למעשה חל גידול של 79% בתקציב הכולל של הפעלת המכרז (סעיף 8 לכתב התשובה). גם טענה זו, שאינה מתיישבת עם החלטת הוועדה, עם הנספח להחלטת הוועדה או עם הטענות החשבוניות בכתב התשובה, לא הוסברה ולא לוותה בתחשיב כלשהו.
ככל שביקש המשיב לחזור מהאמור בהחלטת ועדת המכרזים, שצוטטה כמעט במלואה לכל אורך כתב התשובה, היה עליו להציב תשתית עובדתית מתאימה ולתמוך את הטענות כנדרש. הדבר לא נעשה ולו באופן מינימלי. ממילא לא ניתן להעניק משקל ראייתי לטענות העובדתיות שהועלו עתה בעלמא. בנסיבות אלה, וכאשר הנתונים שנכללו בהחלטת ועדת המכרזים מצביעים על גרעוניות עמוקה ביותר הטבועה במכרז, הרי שלכאורה די בכך כדי לדחות את עמדת המשיב ולקבוע כי המכרז הוא גרעוני באופן קיצוני.
16. אלא שאף אם ניתן היה להתעלם מהנתונים העובדתיים שכללה הוועדה בהחלטתה בעניין היקפי ההתקשרות, לא היה בכך כדי לשנות מהמסקנה שקביעות ועדת המכרזים הושתתו על נתונים עובדתיים שגויים ומוטעים מבחינה חישובית וכלכלית גם יחד. קביעה זו מושתתת על טעמים מספר, שיפורטו להלן:
האחד, עניינו בהשפעת המעבר ממודל התשלום הקבוצתי למודל הדיפרנציאלי. כאמור, עד למכרז הנוכחי נקבעה התמורה לפי קבוצת נערים הכוללת 12 חוסים. התמורה שולמה לפי קבוצה, גם כאשר מספר הנערים בקבוצה ירד מ-12 מסיבות שונות. אין מחלוקת שנתוני העבר העידו על כך שהתפוסה הממוצעת במעונות עמדה על 94%. אין בפי המשיב מענה של ממש לטענת העותרות לפיה על המפעילים להעסיק את אותו כוח האדם לצורך הפעלת קבוצה הכוללת 12 נערים ולצורך קבוצה הכוללת מספר שהוא נמוך במעט. מכאן שהתקורות והעלויות עבור העסקת העובדים זהות גם שעה שתפוסת המעון מלאה, וגם כאשר היא נופלת מעט מהתפוסה המלאה. בתשלום לפי המודל הדיפרנציאלי משולמת התמורה לפי מספר הנערים השוהה בזמן נתון במסגרת. עזיבה של נער כלשהו, מכל סיבה שהיא, תביא לגריעה מיידית של 8.33% מהתמורה המשולמת עבור 12 נערים (8.33=100/12). מכאן שכל עזיבה של המסגרת – שלעתים תכופות למדי מתרחשת מסיבות לא צפויות, כגון בריחה – תביא לגריעה מהתמורה, על אף שכוח האדם נותר זהה.
לא למותר לציין כי לעמדת המשיב אמורה התפוסה לרדת משמעותית בשנים הקרובות, לאחר שייפתחו מסגרות נוספות ויתוסף בינוי למסגרות הקיימות. בהנחה ובתקווה שכך יהיה, הרי שהגרעוניות שבהסדר הקיים תעמיק. מכל מקום, אף בהנחה שהתפוסה הממוצעת בשנים הקרובות תעמוד על 94% ולא תקטן ממספר זה, הרי שהמכרז מניח הפחתה אוטומטית של 6% מהמורה אך בשל עצם המעבר ממודל התשלום הקבוצתי למודל הדיפרנציאלי.
בתשובות המשיב לסוגיה זו לא נמצא מענה של ממש לבעיה המובנית במעבר למודל הדיפרנציאלי. כך, הטענה לפיה במכרז החדש כלולה "תוספת מובנית של 4%" אינה מגשרת על הפער של 6% העולה מנתוני האמת בעניין תפוסת המעונות בשנת 2023. לא למותר לציין כי קיימת חוסר בהירות בנוגע לטיב תוספת זו של 4%. דומה שהמשיב וועדת המכרזים אינם מסוגלים להבהיר מה פישרה או מטרתה. בדיון טען ב"כ המשיב שמדובר ברכיב של רווח שהמשיב מצא לנכון לכלול במכרז החדש, כדי לוודא שהמפעילים יזכו לרווח ולא ייקלעו למצב הפסד. אלא שטענה זו אינה מתיישבת עם קביעת ועדת המכרזים לפיה מדובר "בתוספת מובנית של רכיב 4% לתקורה או כרווח" (סעיף ד.1.ג.5 להחלטה). אמירה זו כוללת סתירה פנימית. מאליו מובן שקיים הבדל מהותי בין תקורה לרווח. אולם דומה שוועדת המכרזים לא נתנה דעתה לעניין זה והסתפקה בעצם העובדה כי נוסף סכום המשקף 4%, תוך שהיא מניחה שתוספת זו תגשר על הפער שנוצר בין המכרז הקודם למכרז הקיים.
טענה נוספת שהעלו ועדת המכרזים והמשיב היא שכיום עולה התפוסה על מעל 100% בחלק מהמעונות, ולפיכך אין להידבק לנתון של תפוסה ממוצעת של 94%, ששיקף את המצב בשנת 2023. טענה זו אינה מתיישבת עם הטענה שהובאה באותה פסקה ובאותה נשימה, לפיה הספקים נמנעו מלהעמיד את כוח האדם הנדרש כדי לאפשר קליטה בתפוסה של 100% (ראו פסקה ד.1.ד.2(ד) להחלטה). יתרה מזו: אימוצה אמור להוביל למסקנה לפיה ועדת המכרזים סבורה שהתשלום הדיפרנציאלי מיטיב עם הספקים וגורם לכך שהתמורה שתשולם להם תהיה גבוהה יותר מאשר במודל הקבוצתי. אם אכן סבור המשיב שהותרת המודל הקבוצתי על כנו תביא לכך שלספקים תשולם תמורה נמוכה יותר, הרי שכלל לא ניתן להבין את עמדתו הנוכחית לפיה יש לעמוד דווקא על מודל דיפרנציאלי שיביא לתשלום תמורה גבוהה יותר. קשה לשער כי המשיב החליט על המעבר למודל הדיפרנציאלי כדי להיטיב על הספקים ולהעמיס עלויות על המשרד. ממילא דומה שלטענה זו יש לייחס משקל נמוך ביותר.
השני, עניינו בכך שבחינה של תשובות המשיב לגופן מעלה כי אין בהן משום מענה לטענות בעניין גרעוניות המכרז. כך, המשיב טען שאין מקום לטענה לפיה המכרז גרעוני שעה שבמכרז החדש נוסף תעריף חדש של "מגן קצה", שהוא גבוה יותר מהתעריפים במכרז 2017. אלא שטענה זו מתבססת רק על העובדה שהתמורה המשולמת עבור הפעלת קבוצת "מגן קצה" גבוהה יותר מהתמורה עבור הפעלת כל קבוצה אחרת. היא מתעלמת מהעובדה הפשוטה לפיה העלויות הכרוכות בטיפול בקבוצה זו אף הן גבוהות יותר מבכל קבוצה אחרת. לעניין זה לא התייחס המשיב כלל. עיון בהוראות המכרזים מעלה שאכן קיים פער מובנה בעלויות בין קבוצת "מגן" לקבוצת "מגן קצה". כך, במכרז 2017 עמד היקף המשרות לקבוצה טיפולית של "מגן" על 14.53 שעות (סעיף ז.6 בעמוד 57-56 למכרז), ואילו היקף המשרות לקבוצת "מגן קצה" במכרז החדש עומד על 15.77 שעות (סעיף 2.9.10 למכרז 2023 וסעיף 2.7.9 למכרז בנוסחו העדכני). הפער בהיקף המשרות מלמד שעלויות כוח האדם בקבוצת "מגן קצה" גבוהות יותר. לפיכך לא ניתן להסיק דבר בעניין רווחיות המכרז מהוספת הקבוצה החדשה, כאשר לא רק התמורה המשולמת עבורה היא גבוהה יותר אלא גם עלות הפעלתה גבוהה יותר.
בדומה, אין גם לקבל את טענת המשיב לפיה הפער בין המכרזים מתאיין בעקבות התמריץ הניתן למפעיל הקולט עובד ותיק, התמריץ הניתן למדריך שעובר את מסלול הגמול המלא, ומענק ההתמדה הניתן לעובדים. כפי שיובהר בהמשך הדברים, התמריץ הניתן למפעיל לקליטת עובדים וותיקים הוא חסר משמעות כלכלית; אין הוא מטה את הכף כנגד היתרון הכלכלי שבהעסקת עובדים חדשים בשכר נמוך יותר; והוא חל רק על זוכים חדשים במכרז. אשר למענק ההתמדה, שהמשיב מבקש להעניקו רק לעובדים צעירים, הובהר בפתח הדברים שהמשיב מבקש כיום לבטלו כליל. ממילא אין ביכולתו להישען על קיומו של מענק זה כהסבר אפשרי לכך שהמכרז אינו גרעוני. אשר לאפשרות לקבלת גמול, הרי שזו מגלגלת עלויות נוספות גם על הספקים, כפי שהובהר בעתירות, והמעט שניתן לומר הוא שההטבה האפשרית לעובד אינה מיטיבה כלכלית עם הזוכה במכרז. ממילא אף לא אחד מרכיבים אלה משפיע על הקביעה לפיה מדובר במכרז גרעוני.
השלישי, עניינו בהתייחסות החסרה והלא משכנעת של ועדת המכרזים למטלות הנוספות שנכללו במכרז הנוכחי. ועדת המכרזים דחתה את הטענות בהקשר זה כשהיא קובעת שההדרכות לעובדים מתקיימות במסגרת שעות העבודה, המשרד מממן את כלל ההכשרות והקורסים ו"המודלים התעריפים בקבוצות מגן וקידום כוללים משרת מדריך מלווה בהיקף מספק" שנותן מענה גם לצורך בליווי לבתי משפט, השתתפות בישיבות צוות שבועיות והשתתפות ב"מודולה 1" (סעיף ד.1.ד.2(ה).
השוואה בין מכרז 2017 למכרז הנוכחי מעלה כי במכרז הנוכחי נכללו מטלות רבות חדשות. סעיף 16.15 להסכם ההתקשרות (נספח ט"ז למכרז) כולל שורה ארוכה של מטלות שלא נכללו במכרז הקודם. בין אלה נקבע כי על הספק לקיים "ישיבת צוות לכל קבוצה אחת לשבוע" למשך שלוש שעות; לקיים הדרכה קבוצתית ופרטנית של צוות המדריכים אחת לשבועיים למשך שעה וחצי; לדאוג לכך שכל הצוות יעבור אוריינטציה, קורס עזרה ראשונה, קורס בנושאי ליבה והכשרות שונות; וכן נוספו מטלות נוספות. למעשה, די בכך שהוטל על הספק חיוב לדאוג לכך שכל אנשי הצוות ישתתפו אחת לשבוע בישיבה שאורכה שלוש שעות כדי להטיל עליו חובת תשלום של שלוש שעות שבועיות שעות נוספות לכל איש צוות מעבר למה שהיה כלול במכרז 2017. הוראה זו לבדה מטילה לכאורה על הספק חיוב לתשלום חודשי של מאות שעות מעבר למה שהיה כלול במכרז הקודם, ללא קביעת תמורה הולמת בצדו. לא ניתן כל הסבר לשאלה כיצד עלות משמעותית נוספת זו, מעבר למה שנכלל במכרז 2017, כלולה בתוספת התמורה הזעירה שבמכרז הנוכחי.
האמירות של ועדת המכרזים לפיהן המטלות הנוספות אינן טוענות בחובן עלות משמעותית נוספת על הספק, שצוטטו גם בסעיף 131 לכתב התשובה, נאמרו ללא ביסוס ואינן מתיישבות עם השורה הארוכה של המטלות הנוספות שנכללות במכרז הנוכחי. על פניו נראה כי מטלות נוספות אלה יגלגלו עלות משמעותית ביותר על כתפי הספקים, בהיקף העולה לאין שיעור על אותה תוספת תקציבית שנכללת במכרז החדש, לטענת המשיב.
17. מסקנת הביניים היא, איפוא, שיש לקבל את טענת דנאל לפיה המכרז הנוכחי הוא מכרז גרעוני. קביעה זו מושתתת על הנתונים המובאים בהחלטת ועדת המכרזים, שמצביעים על גרעוניות עמוקה ביותר; אך גם על השפעת המעבר למודל הדיפרנציאלי; השפעת המטלות הנוספות הכלולות במכרז החדש; וקלישות טענות המשיב, שנחזות ככאלה שאינן מתיישבות עם המציאות. לפיכך יש לקבוע כי המכרז הוא גרעוני, וכי על המשיב לבצע בו שידוד מערכות של ממש כדי לשנות את המודל הכלכלי עליו מושתת המכרז.
2. המעבר למודל הדיפרנציאלי
18. הדיון בשאלת גרעוניות המכרז עסק גם בהשפעת המעבר למודל הדיפרנציאלי. אלא שסוגיית המעבר מהמודל הקבוצתי למודל הדיפרנציאלי היא בעלת חיות עצמאית. סבורני שגם בעניין זה הדין עם העותרות.
19. אין מחלוקת כי עד לפרסום המכרז החדש בוצע תשלום לספקים בדרך הקובעת את התמורה עבור כל קבוצת בני נוער החוסים במעון. המחקר האסטרטגי לא המליץ על מעבר לתשלום דיפרנציאלי, כשהוא עומד על כך שקיימים מרכיבי תשלום קבועים למפעיל שגורמים לפגיעה בהפעלת המעונות במקרה של תפוסה נמוכה (עמוד 30 למחקר האסטרטגי). המשיב טען שהמלצת המחקר התייחסה להוסטלים שבהם אחוזי התפוסה נמוכים, ואינה חלה על מסגרות המצויות בתפוסה מלאה או כמעט מלאה דוגמת המעונות הנעולים מושא המכרז (סעיף ד.1.ו.1(ב) להחלטת ועדת המכרזים). כך או כך, מאחר שמטבע הדברים המלצת המחקר בהקשר מודל התשלום אינה נשענת על תפיסה מקצועית-חינוכית, הרי שספק אם נודע לה משקל רב בהקשר זה.
20. כהנמקה למעבר למודל הדיפרנציאלי ציינה ועדת המכרזים בהחלטתה כי המודל הקבוצתי גרר חשש ל"ניגוד אינטרסים מובנה של המפעיל". זה מבקש למקסם את רווחיו, ולפיכך יימנע ככל הניתן מקליטת נערים למסגרת אם התשלום יבוצע לפי קבוצה ולא לפי מספר החוסים בפועל (סעיף ד.1.ו.1(ה) להחלטת הוועדה). בהחלטת הוועדה נטען שהמודל הדיפרנציאלי אינו פוגע בעובדים; אין מקום או צורך בהותרת מקומות פנויים במסגרת כדי לאפשר קליטת חירום, מאחר שזו מתאפשרת גם כאשר התפוסה עולה על 100%; והחשש הוא שהספקים יימנעו במתכוון מהעסקת מכסת כוח האדם הנדרשת במכרז כדי שיוכלו לטעון שאין באפשרותם לקלוט נערים נוספים לקבוצות. בהקשר אחרון זה נאמר בהחלטה שאם הספק מעמיד את מכסת כוח האדם המלאה, הרי שהתפוסה תהיה מלאה תמיד "שכן כאמור הביקוש גבוה באופן תמידי" (סעיף ד.1.ו.1(יג) להחלטת הועדה). הוועדה לא הבהירה כיצד מתיישבת הנמקה אחרונה זו עם הטענה לפיה הכוונה היא להרחיב את מספר המסגרות והבינוי בהן באופן שיאפשר הקטנה של התפוסה בכל מעון; וכיצד היא מתיישבת עם מנגנון השלמת התפוסה שהוסף למכרז, המעניק פיצוי לספק כאשר התפוסה יורדת מ-70%. מנגנון זה הוא מיותר לחלוטין אם יש בסיס מוצק להנחה לפיה התפוסה אמורה להיות מלאה בכל עת לנוכח מצוקת המקום במעונות.
21. כפי שיובהר להלן, הנמקות המשיב נחזות להיות ככאלה שאינן מתיישבות עם המציאות כהווייתה או עם הוראות המכרז עצמו:
ההנחה לפיה עומד לספק שיקול הדעת אם לקבל נערים למסגרת אם לאו עומדת בניגוד מוחלט למציאות, שהמשיב אינו מתכחש לה, לפיה ההחלטה אם לקבל נערים למסגרת שמורה לבית המשפט בלבד; וכל החלטה אחרת הנוגעת לקליטת נער במסגרת או להוצאתו משם היא החלטה המסורה לעובדי המשיב, ובדרך כלל מחייבת גם החלטה של בית המשפט. הוועדה אינה מתכחשת לעובדות אלה. ממילא לא עלה בידי המשיב להבהיר כיצד יכולים הספקים לבצע מניפולציות שיביאו לכך שנערים לא ייקלטו במסגרת.
אשר לטענה לפיה הספקים יימנעו מלהעסיק את מלוא מכסת כוח האדם כדי להימנע מקליטת נערים למסגרת, הרי שזו מתעלמת מההסדרים הקבועים במכרז בהקשר זה, שאמורים לעקר חשש זה מעיקרו. במכרז הובנו מנגנונים המחייבים את הספק למלא את מכסת כוח האדם ומטילים עליו סנקציות אם לא יעשה כן: סעיף 7.2 להסכם ההתקשרות (נספח ט"ז למכרז, בעמוד 117), קובע ש"הספק מתחייב לקלוט את כל החניכים שיישלחו אליו על ידי המשרד" וכי אין באפשרותו להפסיק את השירותים לחניך אלא בהתאם לנהלי המשיב – שהמשיב רשאי לשנותם ללא הסכמת הספק – ובכפוף לקבלת אישור של נציג המשיב מראש ובכתב (סעיפים 7.5-7.4 להסכם ההתקשרות). הסכם ההתקשרות מוסיף וקובע סנקציות שתוטלנה על הספק אם לא יעמוד בהוראה זו. אלה כוללות הן קיזוז של התמורה והן חיוב בתשלום פיצויים מוסכמים. לעניין זה קובע סעיף 16.3 להסכם ההתקשרות (נספח ט"ז למכרז, בעמוד 122 למכרז) כי המשיב "יהיה רשאי לקזז מהתמורה שהוא חייב להעביר לספק עקב מתן השירותים, סכומים יחסיים, אם יתברר כי הספק אינו מקיים את מצבת כוח האדם בהתאם לדרישות המשרד והוראות הסכם זה". הוראות דומות נכללו גם בנספח ט"ז3 למכרז, שכותרתו "פקוח ובקרה על תשומות כוח אדם במסגרות חוץ ביתיות". במסגרת נספח זה נקבע שהספק מחויב להעמיד את כוח האדם לפי המודל הפיקוחי שקבע המשיב, ואם לא יעשה כן רשאי המשיב להפחית את התשלומים היחסיים בגין כוח האדם שלא הועמד על ידי הספק (סעיף 7.1, בעמוד 169 למכרז). כמו כן הוטלה על הספק חובה ליידע את המשיב בכל עת שנוצר חוסר בכוח האדם (סעיף 7.2). במקרה זה המפקח המחוזי מטעם המשיב אמור לעדכן באופן מיידי "את תקציבן הגורם המקצועי" על קבלת הודעה זו, כדי שזה "ינחה ביצוע הפחתה מהתשלומים השוטפים למפעיל המסגרת" (סעיף 7.3). סנקציות תוטלנה על מפעיל מסגרת שלא דיווח על משרות לא מאויישות (סעיף 7.4). להוראות אלה, העוסקות בעיקרן בקיזוז התמורה, נוספו ההוראות בעניין הפיצויים המוסכמים הקבועות בסעיף 29 להסכם ההתקשרות (בעמודים 133-131 למכרז). בסעיף זה נקבע, בין היתר, שהספק יחוייב בפיצויים מוסכמים בגובה של 10% בגין אי-העסקת כוח אדם בהתאם לתנאי המכרז, בנוסף לעצם הקיזוז, וכן יחוייב בתשלום פיצויים מוסכמים בגובה של 30% מהתשלום המיועד להעסקת כוח אדם במקרה שלא ידווח על החוסר בו.
מכאן שהחשש העיקרי עליו נשענים ועדת המכרזים והמשיב הוא החשש כי הספק יפעל במתכוון בניגוד להוראות ההסכם, על אף שהפרת ההוראות תביא הן לקיזוז התמורה – סנקציה שהיא לכל הפחות שוות ערך למעבר למודל הדיפרנציאלי – הן לחיוב בפיצויים מוסכמים. הוראות ההסכם אמורות להרתיע ספקים מלפעול בדרך זו, שעל פניה אינה יעילה כלכלית והיא אף עלולה לגרום לכך שההתקשרות עימם תופסק או לכל הפחות לכך שהם ייפסלו לעתיד לבוא בשל אי שביעות הרצון מההתקשרות עימם במכרז הנוכחי (לסוגיית הפסילה בשל אי שביעות רצון אדרש במקומה).
בדיון העלו גורמים במשיב טענות בנוגע לקושי באכיפת ההסכמים. יש לקוות שהמשיב אינו עומד מאחורי טענות מעין אלה, שמשמעותן אינה אלא שלשיטתו התחייבויות הספקים בהסכם הן חסרות ערך, ולא ניתן לאכוף עליהם את הוראותיו המחייבות. במקרה דנא, מדובר בהוראות ברורות ופשוטות המטילות על הספק חובות אקטיביות של גיוס כוח אדם ודיווח, שבצדה זכות קיזוז אוטומטית למשיב ותנית פיצויים מוסכמים שלמשיב עומדת הזכות להפעילה.
המסקנה היא שאין לקבל את טענות המשיב לפיהן המעבר למודל הדיפרנציאלי נבע מהחשש למניפולציות של ספקים שיימנו מקליטת נערים למסגרת. קליטת הנערים אינה בשליטת הספקים; ואין בסיס לחשש לפיו הספקים יפרו באופן בוטה את חובתם החוזית ויימנעו מגיוס כוח האדם כנדרש, לנוכח הסנקציות המובנות במסמכי המכרז בכלל ובהסכם ההתקשות בפרט.
22. המשיב הוסיף וטען שאין לשעות לטענות העותרות לפיהן יגרם למפעילים נזק ממעבר למודל הדיפרנציאלי. לשיטתו, אם יחול שינוי בתפוסת הנערים במעון מכל סיבה שהיא, תעמוד למפעיל האפשרות לפטר חלק מכוח האדם המקצועי ובכך להקטין את העלויות ולמנוע הפסדיות. אם במועד מאוחר יותר תגדל התפוסה שנית, ניתן יהיה לשכור מחדש את כוח האדם שפוטר או לשכור כוח אדם חדש.
טענות אלה נחזות כעולות בקנה אחד עם תפיסתו של המשיב לפיה יש לאל ידו לנער חוצנו מהעובדים, ולהתייחס אליהם כתשומות של הספק, שהרי "העובדים הם לא עובדים שלנו... לא מדובר בעובדים של מדינת ישראל והם לא חתומים עם המדינה ואין למדינה אחריות כלפיהם" (עמוד 2 לפרוטוקול, שורות 16-15). אלא שמלבד הבעייתיות הטבועה בעצם האמירה לפיה המשיב מעדיף מודל כלכלי שיביא בהכרח למחזוריות בלתי קבועה של פיטורי עובדים ושכירת עובדים, תוך פגיעה בביטחון התעסוקתי של עובדים אלה, הרי שעל פניה היא אינה מתיישבת עם ההשלכה הכלכלית של התנהלות מעין זו: תפיסת המשיב מבוססת על האמירה לפיה ניתן בכל עת לשכור כוח אדם נוסף, מאחר שרבים הם הצובאים על פתחם של הספקים בתקווה לקבל תעסוקה במסגרות אלה. הנחת מוצא זו אינה עולה בקנה אחד עם המציאות, כפי שהובהרה גם בתצהירי העותרות וגם במחקר האסטרטגי, שנערך על ידי מיטב הגורמים המקצועיים מטעם המשיב. העבודה במעונות הנעולים היא עבודה קשה ותובענית, המצריכה תעצומות נפש ויכולות התמדה יוצאות דופן. זאת עבור תמורה כספית שלגישת המשיב מתמצה בתשלום של שכר המינימום או סכומים קרובים לו. ממילא קשה להלום את התפיסה לפיה אנשים מתאימים רבים ממתינים לתעסוקה במסגרות אלה. על אחת כמה וכמה שלא ניתן להניח כי עובדים מקצועיים ומסורים יסכימו להמשיך ולעבוד במסגרות מעין אלה אם יפוטרו בכל על שמספר החוסים במסגרת יקטן, ולאחר מכן ינסו הספקים לגייסם מחדש לעבודה. לכל אלה מצטרף השיקול הכלכלי הטהור שעניינו בתשומות שיהא על הספקים לשאת בהן הן בעת שיפטרו עובדים, על ההוצאות הנלוות לכך, הן כאשר ינסו לגייס כוח אדם חדש ויצטרכו לשאת בכל ההוצאות הנלוות בגיוס ובמיון. מכל אלה התעלם המשיב כליל, אף ששיקולים אלה משמיטים את הבסיס מתחת לטענותיו.
לא למותר לציין בהקשר זה שהדינמיות במספר החניכים במעונות מושפעת מגורמים רבים, ובחלק מהמקרים מהתנהלות הנערים עצמם. כך, בחלק מהמקרים נמלטים נערים ממוסדות אלה או נפלטים מהם לאחר שלא עמדו בתנאי המקום, לאחר שכבר ניתנו להם אפשרויות לתקן את דרכם. ממילא לא ניתן לדעת מראש אם נער או נערה שנקלטו במעון מעין זה ישהו בו לכל אורך פרק הזמן הצפוי. בוודאי שלא ניתן לדעת כמה מהם ישהו במקום בכל פרק זמן נתון. על פי תפיסת המשיב, בכל עת שנער או נערה יימצאו בבריחה יהא על מפעיל המעון לשאת בתוצאות הכלכליות של אותה בריחה; ולחלופין יהא עליו לפטר את העובד המקצועי או המדריך הרלוונטי עד לקבלת החלטה של בית המשפט אם לקלוט את החניך מחדש אם לאו.
23. המשיב סבר כי גם אם המעבר למודל הדיפרנציאלי עלול במקרים מסוימים להביא להפסדיות, הרי שמנגנון השלמת התפוסה שנכלל במכרז אמור לשפות את המפעיל בגין ההפסדים שייגרמו. גם בטענה זו אין ממש.
מנגנון השלמת התפוסה הוסף למכרז החדש בשל המעבר מהמודל הקבוצתי למודל הדיפרנציאלי. על פי מנגנון זה ישלם המשיב למפעיל "תמורה של עד 70% ממכסות הקבוצה ולכל היותר עד 2 מכסות" אם התפוסה תרד מתחת ל-70% (סעיף 5.2.7.1 להסכם ההתקשרות, בעמוד 116 למכרז; וראו גם סעיף 6.4-6.1 לתקציר הסכם ההתקשרות, בעמוד 138 למכרז). אלא שהוראה זו נחזית להיות חסרת משמעות כלכלית. היא אינה מעניקה פיצוי כלשהו כאשר התפוסה עולה על 70%. מאחר שהמשיב סבור שהתפוסה במעונות אמורה להיוותר מלאה או "כמעט מלאה", הרי שלשיטתו לא יופעל המנגנון לעולם. אם התפוסה תעמוד על 90%, 80% או כל תפוסה משמעותית אחרת, לא ישולם למפעיל תשלום כלשהו עבור "השלמת תפוסה" והוא יישא בכל ההפרש הנובע מהתשלומים היתרים המוטלים עליו. לא לחינם טענו העותרות כי ההוראה בעניין מנגנון השלמת התפוסה היא בגדר אמירה ריקה מתוכן.
24. המסקנה מכל האמור לעיל היא שהמעבר למודל הדיפרנציאלי נחזה ככזה שיביא להפסדיות מובנית של מפעילי המעונות. הובהר לעיל שבפועל עמדה התפוסה על 94%, ומכאן שהמעבר למודל הדיפרנציאלי מביא להפחתה מיידית של 6% מהתמורה שתשולם למפעילים. המודל הדיפרנציאלי אינו ערוך להתמודדות עם השינויים במספר השוהים במעונות, ואינו נותן מענה למצב בו נערים מוצאים מהמסגרת או בורחים ממנה. החששות שהביע המשיב להתנהגות טכסיסנית של המפעילים אינן עולות בקנה אחד עם העובדות הנוגעות לזהות הגורמים הקובעים מי ייקלטו במעונות ומי יצאו מהם, ומתעלמות כליל מהמנגנונים המובנים בהסכם ההתקשרות שבמכרז, שאמורים למנוע התנהגות מעין זו. מעבר מעין זה יביא גם לפגיעה קשה בוודאות התעסוקתית של העובדים במעונות. פגיעה אחרונה זו עומדת לא רק בניגוד לתפיסות בסיס בדיני עבודה ולהגינות השלטונית. היא חותרת תחת העיקרון היסודי של שימור כוח האדם העובד במעונות אלה. כפי שהובהר בפתח הדברים, וכפי שיורחב גם בפרק שעניינו בשימור ההון האנושי, עמדתם של כל הגורמים המקצועיים ושל המשיב עצמו היא שיש להעניק משקל רב ביותר לצורך בשימור כוח האדם. יצירת מנגנון תמורה המעודד את מפעילי המעונות לפטר עובדים ולנסות לשכור עובדים חדשים חדשות לבקרים מנוגד באופן קוטבי לתפיסה זו, המונחת בבסיס המכרז. לנוכח כל אלה הגעתי למסקנה לפיה אין לאשר את המעבר למודל הדיפרנציאלי.
3. התוצאה
25. לנוכח האמור לעיל יש לקבוע כי המכרז בלבושו הנוכחי הוא מכרז גרעוני באופן מובהק. לפיכך יש לפסול את המכרז ולקבוע שעל המשיב לבצע בו שידוד מערכות של ממש כדי לשנות את המודל הכלכלי עליו מושתת המכרז. כמו כן יש לקבוע כי המעבר למודל הדיפרנציאלי תורם לגרעוניות המכרז ומביא לפגיעה קשה בזכויות העובדים ובעיקרון שימור ההון האנושי המקצועי במעונות. לפיכך אין לאשרו.
ג. פגיעה בעיקרון שימור ההון האנושי
26. אין חולק כי לעיקרון שימור ההון האנושי נודע משקל רב בהקשר למכרז מושא העתירה. כפי שהובהר בפתח הדברים, עמדו מחברי המחקר האסטרטגי על החשיבות ב"קשר עקיב וממושך" עם בני הנוער החוסים ועל כך ש"תחלופת הצוות התדירה בפנימיות לילדים ונוער בסיכון היא בעיה חמורה" (שם, בעמ' 47). הם הוסיפו והטעימו כי "מסגרות אלו רוויות לחצים המספקים קרקע פוריה לשחיקה נפשית ולתחלופת צוות. תחלופת צוות פוגעת הן בחניכי הפנימיות, הן בצוות הממשיך לעבוד בארגון והן בארגון עצמו" (עמ' 48-47 למחקר האסטרטגי; קביעות אלה נתמכו גם בהפנייה למחקרים עדכניים). על החשיבות של הקשר המיוחד בין מדריך לבן הנוער החוסה ועל ההשפעה של המשכיות קשר זה על אפשרות השיקום של הנערים והנערות עמדו גם המדריכים שתצהיריהם הוגשו מטעם "כוח לעובדים". עיקרון זה הוטמע במכרז עצמו, הקובע כי "הוכח מחקרית כי קשר משמעותי (הנבנה לאורך זמן) עם בני הנוער במסגרות הרשות, הינו מחולל השינוי המשמעותי ביותר בתהליכים החינוכיים-טיפוליים אותם עוברים בני הנוער במסגרות חסות הנוער" (סעיף 1.2 לנספח יח1 למכרז בנוסחו המקורי וסעיף 1.2 לנספח טז1 למכרז בנוסחו הנוכחי, בעמ' 154); וב"כ המשיב אישר כי "שימור כוח האדם הוא ערך חשוב מאוד במכרזים האלה" (עמ' 3, שורה 28 לפרוטוקול).
27. על רקע כל אלה טענו העותרות שהוראות המכרז הנוכחי חותרות תחת עיקרון היסוד של שימור ההון האנושי בשני היבטים: האחד, נוגע להעדר הוראה המחייבת את המציעים לקלוט את העובדים הקיימים או למצער מעניקה להם תוספת ניקוד בגין התחייבות מעין זו. השני, ביטול ההוראה המחייבת לשלם למדריכים שכר העולה ב-30% על שכר המינימום. הן טוענות כי אלה תבאנה לעזיבת עובדים מקצועיים רבים, תוך פגיעה קשה בחניכים הנקלטים במעונות.
1. ההימנעות מקביעת חובה לשמר את כוח האדם הקיים
28. לטענת דנאל לא פעל המשיב בכל דרך שהיא לשימור ההון האנושי, למעט באמצעות קביעת תמריץ למפעיל חדש בסך 2,500 ₪ עבור כל עובד קיים שייקלט תוך שימור תנאי העסקתו ויועסק במשך חצי שנה לפחות. תניה זו היא חסרת משמעות כלכלית, והיא אף מפלה בין מפעיל חדש למפעיל קיים. דנאל ציינה כי במסגרת הליך אחר שנוהל בינה לבין המשיב (ס"ק 49146-12-17) הושגה הסכמה לפיה דנאל תקלוט לפחות 80% מכוח האדם שהיה קיים באותה עת במעונות, ללא פגיעה בתנאי העסקתם, וכך גם נעשה. מכאן שאין מניעה מקביעת תניה ברוח זו. דנאל סבורה כי ללא תניה מעין זו אין כל תמריץ למפעיל להעסיק את כוח האדם הפועל במעונות.
29. בכתב התשובה טען המשיב כי המענק החד פעמי בסך 2,500 ₪ יתמרץ את הספקים החדשים לשמר את כוח האדם הקיים. הוא ציין כי המכרז כולל גם תמריצים לעובדים, אלא שאמירה זו אינה מסוג העניין מאחר שאין היא עוסקת בהמרצת המפעיל להעסקת כוח האדם הקיים ללא פגיעה בתנאי העסקתו. עוד נטען כי במכרז קיימים "מנגנונים שונים לשימור כוח האדם" (פסקה 176 לכתב התשובה). לא הובהר באילו מנגנונים מדובר. המשיב הוסיף וטען כי התעריף הדיפרנציאלי ומענק גמול למדריכים הם שיפחיתו את עזיבת כוח האדם. הטענה לפיה התעריף הדיפרנציאלי יתמרץ את העובדים להיוותר במקום העבודה הופרכה לעיל; ובאשר לגמול, הרי שגם הוא אינו מהווה תמריץ למפעיל לפעול להעסקת כוח האדם הקיים.
30. בדיון טען ב"כ המשיב שאין מקום לכלול במכרז תניה המחייבת את המפעיל לקלוט אחוז מסויים מכוח האדם בתנאים בהם הועסק או להעניק ניקוד למי שמתחייב לעשות כן מהטעם שלא ניתן יהיה לבדוק בפועל אם הדבר נעשה. היועצת המשפטית של המשיב הוסיפה וטענה כי הקושי טמון לא רק במתן ניקוד עבור התחייבות עתידית, אלא גם בחשש כי המפעיל יטען שניסה לשמר את כוח האדם אולם העובדים החדשים סירבו להיות מועסקים על ידו. היא טענה שלמשיב אין אפשרות להתמודד עם בדיקת טענות מעין אלה ו"לתת קנסות על זה שבסופו של דבר הוא לא העמיד את כוח האדם הנדרש זה יוצר קשיים רבים" (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 22-8). מכאן שהקושי בפיקוח ואכיפה הוא שעומד בבסיס ההימנעות של המשיב ממתן משקל להתחייבות לשימור כוח האדם.
יוער כי ניתן היה להתגבר על קושי זה בנקל. כך, לדוגמה בלבד, ניתן היה להוסיף למכרז מנגנון תלוי תוצאה המחייב את הספק להציג את רשימת העובדים ששימר וקובע כי אם לא יעמוד ביעד שייקבע בהסכם – יקוזז אחוז מסויים מהתמורה החוזית. יש להעריך כי קביעת מנגנון זה במכרז היתה מביאה לתוצאה המקווה, תוך התגברות על קשיי או כשלי האכיפה של המשיב.
31. בפועל לא כולל המכרז בנוסחו העדכני מנגנון המתמרץ את הותרת העובדים הקיימים במעונות, למעט הקביעה לפיה ספק חדש שיעסיק עובד קיים "כולל שימור תנאי העסקתו למשך תקופה של חצי שנה לפחות ברציפות" יזכה לתשלום "מענק חד פעמי של 2,500 ₪" (סעיף 2.7.5 למכרז העדכני, בעמ' 22 למכרז). קביעה חדשה זו באה חלף הקביעה ההצהרתית העקרונית שנכללה בנוסחו המקורי של המכרז, מיום 20.3.2023, לפיה "הספק יעשה כל מאמץ לקלוט את העובדים הקיימים במסגרות" ובכלל זה ישמר להם "את התנאים, הזכויות והוותק הקיימים להם. המשרד מצפה מהספק החדש לפעול לשימור ההון האנושי האיכותי והמנוסה ולפעול למניעת אובדן ידע מקצועי חיוני" (סעיף 2.9.4 למכרז מיום 20.3.2023, בעמ' 24 למכרז). נראה שיש טעם בטענות דנאל לפיהן המענק החד פעמי אינו אלא בגדר לעג לרש. ההנחה היא כי מפעיל חדש לא יימנע מלהמשיך ולהעסיק עובדים שמשולם להם שכר מינימום. הוא נועד לתמרץ הותרת עובדים הזוכים לשכר גבוה יותר ולתנאים טובים יותר. תשלום חד פעמי של 2,500 ₪ לחצי שנת העסקה מגלם תמורה של כ-416 ₪ לחודש למעסיק. מכאן שרק במקרים של עובדים המשתכרים שכר נמוך במיוחד תצמח הטבה למעסיק ממענק זה. במרבית המקרים יעדיף המפעיל החדש את הרווח הטמון בהעסקת עובדים בשכר נמוך על פני שימור כוח אדם קיים הזוכה לשכר גבוה יותר. מכאן שהתמריץ אינו ממריץ, ואין בו כדי לקדם את המטרה המוצהרת של המשיב "לפעול לשימור ההון האנושי האיכותי והמנוסה ולפעול למניעת אובדן ידע מקצועי חיוני".
32. לו עמד פגם זה לבדו ספק אם היה בו כדי להקים עילת התערבות בשיקול דעתו של המשיב, אף אם זה נשען אך על השיקול הפרקטי שעניינו ברצונו להימנע מהצורך באכיפת הוראות המכרז (עמדה מצערת כשלעצמה). אך שעה שממילא המכרז מוחזר למשיב לצורך בחינה מחודשת של נושאיו העיקריים, שומה עליו לשוב ולבחון סוגייה זו ולשקול אם אין מקום להוספת מנגנונים נוספים שיקדמו את העיקרון החשוב של שימור ההון האנושי. אלה יכולים לכלול התחייבות של המפעיל לפעול לשימור כוח האדם; הוראה דוגמת הוראת סעיף 2.9.4 הנ"ל; או כל מנגנון אחר שימצאו הגורמים המקצועיים לנכון.
2. הפחתת שכר המדריכים
33. בהסכם ההתקשרות שצורף כנספח י"ט למכרז 2017 נכללה הוראה לפיה "יובהר כי שכרו של כל מדריך שיועסק על ידי הספק לצורך אספקת השירותים נשוא המכרז לא יפחת משכר מינימום בתוספת 30%" (סעיף 5.1.4 להסכם ההתקשרות, בעמ' 100 למכרז 2017). הוראה זו נכללה בסעיף 5 להסכם ההתקשרות, שכותרתו "התמורה". אין מחלוקת שהספקים – ולמצער בשבעת המעונות המופעלים על ידי העותרות – פעלו ופועלים על פי הוראה זו.
במכרז החדש לא נכללה הוראה דומה. מכאן טענת העותרות כי בפועל תיגרם פגיעה בשכר המדריכים. מאחר שהספקים פועלים לצמצם עלויות ולהגדיל רווחים יש להניח כי הם יפעלו לקביעת שכר נמוך יותר מזה שנכפה עליהם במסגרת ההתקשרות הקודמת. התוצאה הצפויה של הפחתת השכר תהיה עזיבה של מדריכים רבים. המסקנה המתבקשת מאלה היא שביטול ההוראה המחייבת את הספק לשלם למדריכים שכר העולה ב-30% על שכר המינימום חותרת תחת עיקרון היסוד של שימור ההון האנושי, וזאת בנקודה הכאובה ביותר – כוח האדם המקצועי הנמצא בקשר הטיפולי הרציף והמשמעותי ביותר עם הנערים החוסים.
יובהר כי המדריכים מהווים כמחצית מכוח האדם הנדרש על פי המכרז. מהטבלה שבסעיף 2.7.9 למכרז בנוסחו העדכני (בעמ' 35 למכרז) עולה כי בקבוצת "מגן קצה" ובקבוצת "מגן" עומדים תקני "מדריך חינוכי" על 7.87 מתוך 15.77 תקנים ומתוך 14.06 תקנים, בהתאמה (כ-50% בקבוצת "מגן קצה" וכ-56% בקבוצת "מגן"), ובקבוצת "קידום" נקבעו 5.95 תקנים מתוך 12.14 (כ-49%). יתר התקנים מוקצים לרכז מעון, רכז קבוצה, עובד סוציאלי, מדריך חינוכי, מטפל לילה, אב בית ואח או אחות.
34. ועדת המכרזים נדרשה לטענות העותרות בעניין זה. בהחלטה קבעה כי על אף הלשון הברורה של ההוראה שהובאה לעיל, הרי שלאמיתו של דבר מדובר בנוסח ש"לא היה בהיר דיו". לשיטתה האמירה לפיה יש לשלם "שכר מינימום בתוספת 30%" התכוונה למעשה "לרכיבים שונים כגון: תוספת ישירה מעבר לשכר המינימום, משמרות, ביגוד, הבראה ונסיעות (חופשי חודשי)" (פסקה ד.1.ו.3(ב) להחלטה). בהחלטה נאמר שביטול ההוראה לא יביא להפחתה בשכר המדריכים, מאחר שלמפעיל "קיימים מקורות מימון" והוא יכול לדאוג לכך שהשכר לא ייפגע. אחר הדברים האלה קבעה ועדת המכרזים כי "לפנים משורת הדין" תוחזר ההוראה למכרז, אך "זאת לצד הבהרה כי תוספת 30% מתייחסת לרכיבים שונים שונים כגון: תוספת ישירה מעבר לשכר המינימום, משמרות, ביגוד, הבראה ונסיעות (חופשי חודשי)" (הפסקה שלאחר פסקה ד.1.ו.3(ה), שסומנה בטעות באות הקטנה א).
בעקבות החלטת ועדת המכרזים נוספה לנוסח העדכני של המכרז הוראה זהה לזו שנכללה במכרז 2017, לפיה "יובהר כי שכרו של כל מדריך שיועסק על ידי הספק לצורך אספקת השירותים נשוא המכרז לא יפחת משכר מינימום בתוספת 30%". אלא שאליה וקוץ בה: להוראה זו נוסף משפט ולפיו "יובהר כי תוספת 30% מתייחסת לרכיבים שונים: תוספת ישירה מעבר לשכר המינימום, משמרות, ביגוד, הבראה ונסיעות (חופשי חודשי)" (סעיף 2.7.10 למכרז, בעמ' 35 למכרז). הוראה זהה נכללה בסעיף 16.5 להסכם ההתקשרות שצורף כנספח טז למכרז.
במכרז הנוכחי לא נכללה ההוראה בהוראות העוסקות בתמורה שישלם המשיב, כפי שהדבר נעשה במכרז 2017 (ככל הנראה מחמת טעות שנפלה באותו מכרז, שהרי הדרישה נוסחה ככזו המופנה למפעילים). היא הובאה בסעיף 2 להוראות המכרז העוסק ב"דרישות כוח אדם" ומופנה למפעיל, ובסעיף 16 להסכם ההתקשרות שכותרתו "העסקת עובדים על ידי הספק", שאף הוא מוכוון כלפי המפעיל. ממילא אין לשעות לטענה שהעלה המשיב, בחצי פה, כאילו ההוראה בעניין זה עסקה רק בחישוב הפנימי של התמורה על ידי המשיב.
35. ההוראה במכרז 2017 נקטה בלשון ברורה וחד שמשמעית, שלא ניתנת להתפרש בכל דרך אחרת לבד מהאמירה הפשוטה והברורה שבה: על הספק מוטלת חובה לשלם למדריכים סכום ש"לא יפחת משכר מינימום בתוספת 30%". בוודאי שלא ניתן לקרוא לתוכה את הפרשנות המאולצת והמלאכותית של המשיב כאילו הכוונה היתה לתשלום הכולל את שכר הבסיס בתוספת תשלומים שרובם אינם אלא בגדר תשלומי חובה מכוח הוראות הדין או הוראות ההסכם הקיבוצי. פרשנות המשיב מופרכת מעיקרה; אינה מתיישבת עם לשונו הפשוטה של הסכם ההתקשרות; לא גובתה בכל פנייה של המשיב לספקים במרוצת השנים בהם חלה על הצדדים ההתקשרות החוזית מכוח מכרז 2017; ואינה עולה בקנה אחד עם הדרך בה נהגו הספקים על פי ההסכם לאורך השנים. לא למותר לציין כי על פי הטיעון הנוכחי של המשיב, הרי שככל הנראה גם התמורה שתשולם ליתר העובדים המועסקים במסגרת המכרז כוללת כבר זכויות אלה. התוצאה החשבונית של טענה זו היא שלכל הפחות חלקם אמור להיות מועסק בשכר הנופל משכר המינימום, בניגוד להוראות הדין.
אף שאין כל צורך להמשיך ולדון בעמדה הפרשנית התמוהה והמופרכת של המשיב, יצויין כי משנשאל ב"כ המשיב בדיון כיצד הגיע המשיב למסקנה כי אותן תוספות עולות דווקא לשיעור 30% ולא לשיעור אחר, השיב כי למעשה הכוונה היא לשכר מינימום בתוספת 10% ובתוספת יתר הרכיבים שהופיעו ב"הבהרה" (עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 14-11). מכאן שעמדתו הנוכחית של המשיב היא שהאמירה במכרז אינה מתייחסת לשכר מינימום אלא לשכר מינימום בתוספת 10%. ריבוי הגרסאות בהקשר זה בוודאי שאינו מוסיף משקל לטענות המשיב.
36. המסקנה היא שבמסגרת מכרז 2017 חייב המשיב את הספקים לשלם למדריכים שכר שלא יפחת משכר מינימום בצירוף 30%, לבד מכל תוספת וזכות סוציאלית העומדת להם על פי דין ועל פי ההסכם הקיבוצי. במכרז הנוכחי בוטלה הוראה זו, תחילה באמצעות מחיקתה ולאחר מכן באמצעות הוספת הבהרה המרוקנת אותה מתוכן.
37. בשולי תגובת המשיב שהוגשה לאחר הדיון ("כתב התשובה" מיום 14.10.24) נטען כי הוספת תניה לפיה ישולם למדריכים שכר מינימום בתוספת 30% תביא לתוספת של 30,000,000 ₪ לתקציב (פסקה 20 לכתב התשובה). מאחר שהמשיב טוען כי העלות הכוללת של הפעלת הקבוצות במכרז הנוכחי עומדת על כ-85,000,000 ₪, הרי שלשיטתו מדובר בתוספת של כ-35% למסגרת התקציבית של המכרז. אלא שהמשיב לא הבהיר כיצד בוצע חישוב זה, לא הציג נוסחת חישוב, לא צירף אסמכתא ואף לא צירף תצהיר בתמיכה לנתון זה. ממילא לא ניתן להעניק משקל ראייתי לאמירה סתמית זו.
יתרה מזו: הנתון הנטען נחזה להיות שגוי על פניו, ולו מהטעם הפשוט שהספקים שילמו שכר זה למדריכים במסגרת המכרז הקודם והדבר לא הביא לחריגה דומה. גם לגוף העניין קשה להניח כי תוספת שכר של 30% למחצית מהמשרות במסגרת המכרז (הובהר לעיל כי תקני המדריכים הם כ-50% מכלל התקנים) תוביל לתוספת מעין זו. אף לו היה המשיב הגורם שקובע מראש מה השכר שיזכה לו כל עובד ומתקצב בהתאם את המכרז – והמכריז טוען שהוא שומר לספק את הגמישות בעניין זה – הרי שלכל היותר יכול היה הדבר להביא לתוספת של 15% (30% תוספת ל-50% מהתקנים). אלא שגם חישוב תיאורטי זה נחזה להיות משולל יסוד, מהטעם שהמסגרת התקציבית של המכרז הקודם לא נפרצה בשל העובדה שלמדריכים שולם שכר מינימום בתוספת 30%.
38. ביטול ההוראה במכרז הנוכחי יביא, בוודאות קרובה ולמעלה מזה, לפגיעה בשכרם של המדריכים. תוצאה צפויה זו תביא, אף זאת ברמת וודאות גבוהה, לעזיבה של כוח אדם איכותי. הובהר לעיל כי קיימים קשיים של ממש בגיוס ושימור כוח אדם איכותי במעונות, לנוכח טיב העבודה במעונות. נזכיר כי "מסגרות אלו רוויות לחצים המספקים קרקע פוריה לשחיקה נפשית ולתחלופת צוות. תחלופת צוות פוגעת הן בחניכי הפנימיות, הן בצוות הממשיך לעבוד בארגון והן בארגון עצמו" (עמ' 48-47 למחקר האסטרטגי). מצוקה זו מביאה גם למצב בו מדריכים טובים ואיכותיים עובדים בהיקף של עד 200% משרה בשל הקושי למצוא כוח אדם מתאים (לתיאור המצב בשטח ראו התצהירים מטעם כוח לעובדים). פגיעה בשכר המדריכים באופן שיביא לעזיבתם היא פגיעה אנושה בעיקרון שימור ההון האנושי, שהמחקר האסטרטגי מטעם המשיב עמד על חשיבותו הרבה ואף ב"כ המשיב הודה שהוא "ערך חשוב מאוד במכרזים האלה".
39. ההנחה לפיה מפעילי המעונות, ועל אחת כמה וכמה זוכים חדשים במכרז, יפעלו להענקת שכר גבוה למדריכים ללא הוראה המחייבת אותם לעשות כן, נחזית כחסרת בסיס כלכלי או הגיוני. בדיון התרעם ב"כ כוח לעובדים על השימוש שעשה ב"כ המשיב במונחים דוגמת "לשחק עם המספרים, שוק תנודתי" והאפשרות להעסיק חברת כוח אדם (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 3-1). אלא שדווקא לנוכח גישה זו של המשיב, המניחה כי השיקולים שיניעו את הספקים הם שיקולים כלכליים של השאת רווח, הרי שהוטל עליו לבחון את הטענה מנקודת מבט כלכלית של ספק המבקש למקסם את רווחיו. בחינה זו היתה מביאה, ללא ספק, למסקנה כי הספק יפעל לקביעת שכר ברמה המינימלית האפשרית, על חשבון גיוס כוח אדם איכותי או שימורו.
40. המסקנה היא כי ביטול החובה המוטלת על הספקים לשלם למדריכים שכר מינימום בתוספת 30% – שכר שכלל וכלל אינו מהגבוהים במשק – עומדת בניגוד מוחלט לתפיסה בבסיס המכרז, המבקשת להביא לשימור ההון האנושי האיכותי. תוצאתה פוגענית במיוחד, מאחר שהיא תביא לעזיבת כוח האדם המצוי במגע הקרוב והאינטנסיבי ביותר עם הנערים החוסים.
יש להזכיר ולהדגיש שבמרכז הדיון בעתירה יש להעמיד את הנערות והנערים החוסים, הזקוקים לאוזן קשבת, לשיקום, תמיכה וטיפול. קיים חשש כי ההידרשות לפרטים הטכניים הביאה לכך שהמשיב לא שם לנגד עיניו את המטרה המרכזית של המכרז, היא טובת ורווחת הנערות והנערים המושמים במעונות אלה.
41. שעה שביטול ההוראה המחייבת את הספקים לשלם למדריכים שכר מינימום בתוספת 30% עומדת בניגוד מוחלט לערך שימור ההון האנושי, שהוא ערך יסודי ובסיסי במכרז, הרי שיש להתערב בקביעת המשיב גם בסוגיה זו.
לפיכך יש להורות על ביטול תוספת ה"הבהרה" שנוספה בפסקה 2.7.10 להוראות המכרז ובפסקה 16.5 להסכם ההתקשרות, ולקבוע באופן שאינו משתמע לשני פנים כי על הספקים מוטלת החובה לשלם למדריכים שכר שלא יפחת משכר מינימום בתוספת 30%.
3. ביטול משמרת שבת
42. אין צורך להידרש לסוגית ביטול משמרת השבת מהטעם שדנאל חזרה בה מהטענה בעניין זה. כפי שהובהר בפתח הדברים, נראה כי גם בהקשר זה חטא המשיב לעיקרון שימור ההון האנושי. בהחלטתו לבטל את ההסדר המאפשר לאחד המדריכים לישון במעון, לא שקל המשיב כלל את התוצאה האפשרית לפיה יביא הדבר לעזיבת כוח אדם איכותי משיקולים הנוגעים לשמירת השבת. אם המשיב היה מודע לכך שהחלטתו מדירה שומרי שבת מעבודה במעונות, הרי שהיה עליו לבחון אם קביעתו גורמת לאפליה אסורה ולפגיעה בעיקרון שימור ההון האנושי. הסוגיה עלתה במפורש בשאלות ההבהרה ששלחה דנאל (שאלה 166 לשאלות מיום 28.2.24, נספח 3 לעתירת דנאל). אלא שעיון בתשובות לשאלות ההבהרה ובכתב התשובה מעלה שלא נערך כל דיון בעניין. המשיב אף לא טרח להשיב על השאלה הנוגעת לאפליה הטבועה בכך (הוא הסתפק באמירה לפיה המעבר לשני מדריכים ערים בוסס על שיקולים מקצועיים). לו היתה דנאל עומדת על עתירתה בעניין זה, היה מקום לקבל את הטענה ולהשיב את הדיון למשיב על מנת שיבחן אם הוראתו החדשה אינה גורמת בפועל הן לאפליה הן לפגיעה בשימור ההון האנושי.
ד. התחשבות בניסיון קודם
43. לטענת דנאל יש לבטל את ההוראה המכרזית המאפשרת למשיב להפחית ניקוד בגין ניסיון שלילי קודם ואף לפסול הצעה בשל ניסיון קודם מעין זה. דנאל סבורה שמדובר בתנאי סף פסול. לשיטתה, יש לפסול תנאי זה הן מאחר שהוא לא הוגדר במפורש כתנאי סף בהסכם, הן מאחר שהוא מפלה לרעה את המפעילים הנוכחיים, הן בשל הפסול בקביעת אמת מידה מעין זו, הן מאחר שבמכרז לא נערכה אבחנה בין מי שמפעיל את המעונות המאתגרים והמורכבים יותר מבין תשעת המעונות מושא המכרז לבין יתר המעונות.
44. המכרז בנוסחו החדש עוסק בהרחבה בהתייחסות ל"שביעות רצון מהתקשרויות קודמות" (סעיף 4.2.10 למכרז, בעמודים 55-51). במכרז נקבע מנגנון מפורט הנוגע לדרך בה נבחנת שביעות הרצון ממתן השירותים בעבר, הכולל גם התייחסות לניקוד היחסי של אמות המידה השונות בהקשר זה, קביעה לפיה הניקוד יינתן על ידי ועדת המכרזים ואמירה כי חוות הדעת של הגורם המקצועי תגובה במסמכים כתובים. קצפה של דנאל יצא כלפי ההוראות לפיהן מציע שקיבל פחות מ-60% מהניקוד באמת מידה זו "יקבל 0 נקודות באמת מידה זו" (סעיף 4.2.10.7.5 למכרז, בעמוד 54), וכי "המשרד יהיה רשאי, לפי שיקול דעתו הבלעדי, לפסול" הצעה של מציע שיקבל פחות מ-5 נקודות באמת מידה זו או שההתקשרות עמו הופסקה באמצע תקופת ההתקשרות או לא הוארכה (סעיף 4.2.10.7.6 למכרז).
45. דין הטענה להידחות משני טעמים מרכזיים:
האחד, עניינו בכך שהסדר דומה למדי נכלל גם במכרז משנת 2017, במסגרתו זכתה דנאל בניהול חלק משמעותי מהמעונות. באותה עת לא סברה דנאל שיש מקום לתקוף הוראה זו. במכרז 2017 נקבע שהמשיב רשאי שלא להתקשר עם מציע שקיבל פחות ממחצית הנקודות באמת המידה של "שביעות רצון מהתקשרויות קודמות" (פסקה 1.4 בסעיף 3.2.5 בעמוד 24 למכרז 2017), ונקבע כי ניתן להעניק "ניקוד שלילי עד למינוס 10 נקודות" בשל חוסר שביעות רצון מהדרך בה בוצעו התקשרויות קודמות על ידי המציע (סעיף 3.2.6.6, בעמוד 28 למכרז). קשה להלום את הטענה הנוכחית מפי מי שככל הנראה סבר שההוראות במכרז הקודם אינן פועלות לרעתו, ואולי אף נהנה מתוצאתן.
השני, נוגע לכך שמתן משקל לניסיון קודם הוכר על ידי מחוקק המשנה כשיקול לגיטימי ונחוץ לקביעת הציון איכות במכרז. לעניין זה נקבע בתקנה 22(א)(3)-(4) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 כי במסגרת אמות המידה לבחירת ההצעה המתאימה ביותר יש להתחשב בניסיונו של המציע, בהמלצות אודותיו וכן ב"מידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" (על החשיבות שבמתן משקל לניסיון קודם ולשביעות הרצון מההתקשרות ראו גם עומר דקל מכרזים 311 (2004)). בעקבות קביעת מחוקק המשנה הבהיר בית המשפט עליון כי קיימים יתרונות רבים להתחשבות בנתון של שביעות הרצון וחוסר שביעות הרצון מניסיון העבר (עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תיאום וניהול פרויקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 160-158 (2005); וראו גם עת"מ (י-ם) 4868-06-22 משפחתוני חיים משה מרגלית נ' משרד הרווחה, מיום 14.8.22, בפסקאות 46-44 לפסק-דינו של חברי כבוד השופט דראל, שהערעור עליו נדחה – עע"מ 5531/22 עמותת משפחתוני חיים משה מרגלית נ' מדינת ישראל, מיום 1.2.23).
46. העולה מכל אלה הוא שאין פסול בהכללת אמת מידה המעניקה משקל לניסיון קודם ומאפשרת הפחתת ציון או אף פסילת הצעה בשל ניסיון קודם רע. לשאלה כיצד תופעל אמת מידה זו ניתן מענה מפורט במכרז, האמור להביא לכך שהמנגנון יופעל בצורה שקופה, שקולה ומחושבת. מכל מקום – הדיון בשאלה אם וכיצד תפעיל הוועדה את שיקול דעתה בפועל הוא תיאורטי בשלב זה. לפיכך נדחית טענה זו של דנאל.
ה. ביטול אמת המידה הנוגעת לתוכנית עבודה שבוצעה בעבר
47. בנוסח השני של המכרז הנוכחי נכללה הוראה המעניקה ניקוד הן לתוכנית העבודה העוסקת בניהול העתידי של המעונות, הן לתוכנית העבודה שבוצעה בעבר (הוראות 2.1 ו-2.2 למכרז בנוסחו השני). ההוראה המעניקה ניקוד עבור ביצוע התוכנית בעבר הושמטה מהמכרז בנוסחו העדכני. דנאל טוענת שיש להורות על החזרת אמת מידה זו בשל חשיבות הניסיון המקצועי בעבר, ויש לדרוש שרכז המעונות יציג ניסיון רלוונטי במסגרת אמת המידה שבסעיף 3.1 למכרז.
48. המשיב טען שהחלטותיו בעניין הוספת אמות מידה מקצועיות או גריעתן הן החלטות מקצועיות שאין מקום להתערב בהן. הגורמים המקצועיים הגיעו למסקנה לפיה יש לתת את הבכורה לשאלות הנוגעות לדרך בה ינוהלו המעונות מכאן ואילך, וסברו כי בחינת תוכניות עבודה העוסקות כולן בהפעלת המעונות תאפשר השוואה טובה ומקצועית יותר בין ההצעות המונחות לפני המשיב.
49. גם דין טענה זו של דנאל להידחות. הובהר לעיל שבית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים ואינו מתערב בקביעות הנחזות להיות ככאלה המושתתות על שיקולים מקצועיים. במקרה דנא, מדובר בהוראה שהוספה במסגרת אחד מנוסחי המכרז והושמטה לאחר מכן. מעצם העובדה שמחברי המכרז חשבו בשלב כלשהו שיש צורך בהענקת משקל לתוכנית שבוצעה בעבר, אין כדי להשמיע שסברה אחרת אינה אפשרית; וגם בעובדה שאמת מידה כזו לא נכללה בעבר יש כדי להחליש את הטענה לפיה הדבר נצרך. הנמקות המשיב בעניין זה נחזות להיות נטועות בתפיסתו המקצועית, ולא ניתן לקבוע שמוטלת עליו החובה להעניק משקל עודף למציע שמפעיל בפועל חלק מהמעונות ושעלה בידו להפעילן בהצלחה. לא למותר לציין כי לבד דומה לכאורה שעצם העלאת הטענה על ידי דנאל, שטענה בהקשר אחר במכרז שלא יהא זה נכון להפלות בין מציעים על יסוד ניסיון קודם, מקשה על קבלתה. לפיכך הטענה נדחית.
ו. מתן תמריץ התמדה לשימור עובדים צעירים בלבד
50. במסגרת המכרז נקבע שיינתן תמריץ בסך של עד 12,000 ₪ לשנה לעובד שהתמיד בעבודה במשך שנה שלמה. התנאים לקבלת תמריץ זה נקבעו בנספח טז1 למכרז בנוסחו העדכני שכותרתו "נוהל תמרוץ לגיוס ושימור עובדים צעירים לעבודה בחסות הנוער". התנאים שנקבעו בנוהל כוללים הוראה לפיה ב-1.8.2023 היה העובד "בין הגילאים 30-22", הוא עובד כמדריך באחד המעונות, מועסק בהיקף משרה שאינו נופל מ-50% ובעל ניסיון תעסוקתי קודם (ובכלל זה שירות צבאי או לאומי) או בעל תואר ראשון. המענק המלא יינתן למי שעובד בהיקף משרה מלא.
51. העותרות טענו שמתן המענק רק לעובדים בגילאים בין 22 ל-30 מהווה אפליה פסולה על רקע גיל. נציג כוח לעובדים הבהיר בדיון שחתך הגיל הממוצע של העובדים נע בין 25 ל-35, אך במעונות השונים מועסקים גם עובדים בגילאים מתקדמים יותר. לעיתים דווקא העובדים המבוגרים הם שזוכים לאמונם של בני הנוער החוסים במעונות. העותרות טענו שאין ולא הוצג בסיס חוקי לאפליה על רקע גיל.
52. בנוהל שבנספח טז1 למכרז, ובנהלים שקדמו לו בנוסחים המוקדמים יותר של המכרז, הסבירו עורכי המכרז כי הסיבה למתן התמריץ לעובדים צעירים נעוצה בכך ש"אנו רואים חשיבות רבה בשילוב וחשיפת צעירים בתחילת דרכם המקצועית, בתקופה בה מתגבשת תפיסת עולמם והעדפותיהם המקצועיות, לעבודה עם בני נוער בקצה רצף הסיכון". מכאן שעל פי גישת המשיב כפי שבאה לידי ביטוי במכרז עצמו, ההנמקה להעדפת הצעירים – ולמעשה למידור עובדים מבוגרים יותר מתמריץ ההתמדה – נעוצה ברצון לחשוף את הצעירים לעבודה עם בני נוער.
53. לאחר שהוגשו העתירות הונחה הסוגיה לפתחו של הייעוץ המשפטי של המשיב. חוות הדעת המשפטית שנערכה ביום 15.8.24 (נספח 7 לכתב התשובה) הועתקה כמעט מילה במילה להחלטת ועדת המכרזים מאותו יום (נספח 6 לכתב התשובה). זו הפעם הועלתה טענה חדשה, שזכרה לא בא אף לא באחד מנוסחי המכרז. על פי הטיעון שבחוות דעת הייעוץ המשפטי "יש חשיבות רבה לכך שבין המדריך לחניך לא יהיה מרחק גדול מאוד בשנים" (סעיף 26 לחוות הדעת המשפטית וסעיף 4 להחלטה). בכתב התשובה נטען כי זו עמדת הגורמים המקצועיים, ולשיטתם גיוס מדריכים שקרובים בגילם לגילאי הנוער מייצר אצל הנער החוסה תחושה שהמדריך מבין ללבו (פסקה 185 לכתב התשובה). אמירה זו מתבססת על האמור בפסקה 26 לחוות הדעת המשפטית, אלא ששם לא נאמר כי עמדה זו מבוססת על עמדת הגורמים המקצועיים. למותר לציין שלא הובהר מי הגורמים המקצועיים התומכים בעמדה זו, ומה התימוכין המקצועיים לעמדה זו, אם בכלל. יתרה מזו, לא ניתן הסבר כלשהו לכך שהגורמים המקצועיים שערכו את המכרז עשו שימוש בהנמקה שונה בעליל.
אם בכך לא די, הרי שבמהלך הדיון טען סמנכ"ל התקציבים במשיב שכל הכוונה לא היתה אלא להקים מנגנון הדומה למנגנון של עבודה מועדפת. מאחר שעבודה זו לא הוכרה כעבודה מועדפת בחר המשיב לכלול את התמריץ בדרך זו במכרז (עמוד 7 לפרוטוקול, שורות 11-4).
54. לאחר שנציגי המשיב נוכחו ששלוש הטענות הסותרות שהועלו על ידי המשיב אינן מתיישבות זו עם זו, וכי אף לא באחת מהן יש משום מענה של ממש לטענת האפליה, הודיע סמנכ"ל התקציבים שאם העותרות אינן מעוניינות בכך שיינתן תמריץ שמפלה עובדים מעל גיל 30 – "נוריד" (שם). בעמדה דומה החזיק גם ב"כ המשיב. סמנכ"ל הכספים הבהיר שמשיקולים תקציביים רוחביים לא ניתן להעניק תמריץ זה לכלל העובדים.
לנוכח עמדה זו, ומשיקולים פרקטיים הנובעים מהחשש שאף לא אחד מהעובדים יזכה בתשלום התמריץ, הסכימה דנאל לחזור בה מהטענה. אלא שכוח לעובדים עמדה על טענותיה גם בהקשר זה. לפיכך, וכאשר לא ניתן כל מענה מבורר מטעם המשיב לטענה לפיה מתן התמריץ לעובדים עד גיל 30 בלבד מהווה אפליה, יש לקבוע שתנאי התמריץ שבנספח טז1 למכרז כוללים אפליה פסולה על בסיס גיל. לפיכך יש לבטל את התנאי במכרז לפיו יזכו לתמריץ זה רק עובדים בגילאים 30-22.
55. בשולי הדברים אבהיר שיש לדחות את טענת כוח לעובדים לפיה ניתן לבסס "הבטחה שלטונית" על דברי נציג המשיב לפיהם המועד הקובע לתחילת הוותק המזכה לתוספת ההתמדה יהיה חודש ינואר 2023, או את הטענה לפיה מטעם זה יש להתערב בקביעה במכרז לפיה המועד הקובע הוא אוגוסט 2023. כידוע, הבטחה מינהלית תחשב כתקפה אם היא עומדת בחמשת התנאים המצטברים שנזכרו בפסיקה: ההבטחה ניתנה בסמכות; היתה כוונה למתן הבטחה בעלת תוקף משפטי; מדובר בהבטחה מפורשת; ההבטחה בת ביצוע; ואין צידוק חוקי לשנות את ההבטחה או לבטלה (ראו, בין היתר, בג"צ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, מיום 27.3.16, בפסקה קי"א לפסק-דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין ובאסמכתאות שהובאו שם; והשוו לאחרונה בג"צ 5464/23 גודין נ' המועצה להשכלה גבוהה בישראל, מיום 20.7.23, בפסקה 6 לפסק-הדין). אלא שהסמכות לקביעת המועד הקובע לתחילת הוותק המזכה לא היתה נתונה לנציג המשיב אלא לוועדת המכרזים. מאחר שלנציג המשיב לא קמה הסמכות הרלוונטית, אין לראות בדבריו משום הבטחה מינהלית. יוער שספק אם עלה בידי כוח לעובדים להוכיח גם את התקיימות יתר התנאים הנדרשים לביסוס ההבטחה המינהלית. לפיכך דין טענה זו להידחות.
סוף דבר
56. המורם מכל האמור לעיל הוא שהמכרז הוא גרעוני וכי על המשיב לערוך בחינה מחודשת של הוראות המכרז כדי להביא לכך שלא יהא גרעוני. כמו כן נקבע שהמעבר למודל הדיפרנציאלי הוא פסול, ואין לקבלו גם בנוסח עתידי של המכרז. עוד נקבע שעל המשיב מוטלת החובה לכלול בנוסח עדכני של המכרז הוראה חד משמעית לפיה שכר המדריכים לא יפחת משכר המינימום בתוספת 30%; וכי עליו לבחון כיצד תיכללנה במכרז הוראות המקדמות את עיקרון היסוד של שימור ההון האנושי במעונות. יתר טענות העותרות נידחו.
בשל ריבוי הפגמים, והעובדה שעל המשיב לבצע שידוד מערכות בהוראות מרכזיות במכרז, אני מורה על ביטולו בשלב זה.
המשיב ישא בהוצאות כל אחת מהעותרות בסכום של 40,000 ₪.
המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לב"כ הצדדים.