תא (ת"א) 24102-04-18 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' דורי דנקנר

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 24102-04-18 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' דנקנר ואח'

לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק

התובע: בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ישראל בכר ורוני אגבי
פרל כהן צדק לצר ברץ, עורכי דין ונוטריונים

נ ג ד

הנתבעים
והמודיעים לצד ג':

הצדדים השלישיים: .1 דורי דנקנר
.2 דניאל אלחדף
.3 יצחק פריצקר
ע"י ב"כ עו"ד משה פרייליך
נ ג ד
1. לוקי בנייה ופיתוח בע"מ
2. ישראל נבו
ע"י ב"כ עו"ד רנה שיבולת

פסק דין
ערבות או התחייבות לשיפוי? זו השאלה (או לפחות אחת המרכזיות שבהן). היא מתעוררת על רקע התקשרות של יזמים עם בנק מממן ועם חברה קבלנית לשם קידום פרויקט בניה.
על פי הנהוג בפרויקטים מסוג זה, היזמים רכשו קרקע והתקשרו עם החברה הקבלנית למימוש מלאכת הבנייה. הבנק סיפק את המימון הדרוש לשני הצדדים, ובכך אפשר לפרויקט לצאת לדרכו. אולם לא לעולם חוסן. הפרויקט נקלע לקשיים ובין הצדדים התגלו חילוקי דעות. כדי להבטיח את המשך הפרויקט ואת החזר החובות, היזמים והבנק חתמו על הסכם חדש אשר כלל, בין השאר, התחייבות מצד היזמים לפרוע את חובו של הקבלן לבנק, ככל שיוותר כזה בסופו של יום. השנים חלפו, וכל הצדדים נקלעו לסכסוכים מסועפים ולחילוקי דעות.
כעת עומדת על הפרק התביעה שהגיש הבנק, בה הוא טוען כי על היזמים לעמוד בהתחייבותם ולפרוע את יתרת החוב של החברה הקבלנית כלפיו, בהיקף שהוסכם עליו. אלא שכאן עולה השאלה כיצד יש לפרש התחייבות זו? האם מדובר בערבות לחוב הקבלן, או שמא בהתחייבות לשיפוי הבנק? זו וזו מוסדרות בחוק הערבות, התשכ"ז-1967, ולהבחנה ביניהן חשיבות רבה. היא משליכה ישירות על היקף חובם של היזמים, ואף יכולה לאיינו.
וככל שהתביעה תתקבל, והיזמים יחויבו בתשלום לבנק, תעלה השאלה האם החברה הקבלנית צריכה לשפותם? בסוגיה זו קובעים דיני הערבות ודיני עשיית עושר ולא במשפט הסדרים שונים. לכן ההכרעה תצריך בחינה של היחס בין הדינים השונים הללו.
הרקע הרלוונטי
1. בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: הבנק או התובע) הגיש את התביעה שלפני נגד ה"ה דורי דנקנר, דניאל אלחדף ויצחק פריצקר (להלן: הנתבעים 3-1 בהתאמה, או הנתבעים). הבנק טוען שהנתבעים התחייבו אישית לפרוע שליש מיתרת החוב של חברת לוקי בניה ופיתוח בע"מ (להלן: חברת לוקי) כלפיו. הבנק סבור כי הגיעה עת מימוש ההתחייבות ועליהם לדאוג לתשלום בגובה של 3 מיליון ₪.
הנתבעים טוענים, בין השאר, כי ההתחייבות האמורה היא למעשה ערבות, ובהתאם להוראות שונות בחוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן: החוק או חוק הערבות) הם פטורים מלשלם בגינה.
נוסף על כך, הנתבעים הגישו הודעת צדדים שלישיים נגד חברת לוקי ונגד בעל מניותיה מר ישראל נבו (להלן, יחדיו: הצדדים השלישיים), לפיה ככל שיימצא שהם חייבים מכוח ההתחייבות, הרי שעליהם לשפותם. סכום ההודעה הועמד על 1.5 מיליון ₪.
2. קם אפוא משולש יחסים שבקודקודיו מצויים הבנק, הנתבעים והצדדים השלישיים. כדי להבין את מהות מערכת היחסים שביניהם יש לבחון את תולדות ההתקשרויות העסקיות והחוזיות הרלוונטיות, שהן מסועפות למדי.
3. נקודת המוצא מצויה בחודש נובמבר 1999, עת זכתה קבוצת חברות במכרז מטעם מנהל מקרקעי ישראל. קבוצת החברות מורכבת מהחברות הבאות: יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ; ד.ש.ד השקעות בע"מ; צוותא חברה לשיכון ובניה בע"מ; עמיתל חברה לבנין והשקעות בע"מ; ואבירד אחזקות (1998) בע"מ (להלן: קבוצת החברות או הקבוצה). מדובר במכרז שהסתכם, בסופו של יום, בבניית 298 יחידות דיור בשכונת הרקפות שבקריית ביאליק (להלן: הפרויקט).
בעקבות הזכייה במכרז, התקשרה (ביום 29.12.99) קבוצת החברות בהסכם ליווי בניה עם הבנק. על פי ההסכם, העמיד הבנק לקבוצה אשראי בסכום מקסימלי של 140,000,000 ₪ לשם מימון רכישת המקרקעין ולשם בניית שלב א' ושלב ב' של הפרויקט (להלן: הסכם המימון; נספח ב' לכתב התביעה). בהמשך הדרך נחתמו שתי תוספות להסכם המימון (הראשונה ביום 12.5.02; והשנייה ביום 23.4.06) ובמסגרתן העמיד הבנק אשראי נוסף לקבוצה בסכום מקסימלי של 66,000,000 ₪; ראו בנספחים 2-1 לתצהיר מר ליסטנד).
הנתבעים, כל אחד בנפרד, הם הבעלים של החברות המרכיבות את קבוצת החברות. במסגרת הסכם המימון חתם כל אחד מהם על כתב ערבות אישי כנגד חובותיה של קבוצת החברות כלפי הבנק (בעמ' 16 להסכם המימון). הנתבעים, כערבים, אישרו גם את התוספות האמורות להסכם המימון (ראו בעמ' 3 לתוספת הראשונה; ובעמ' 6 לתוספת השנייה).
4. לשם ביצוע עבודות הבניה של הפרויקט התקשרה (ביום 22.3.01) קבוצת החברות בהסכם עם חברת לוקי. בהסכם נקבע כי קבוצת החברות, אשר זכתה במכרז, תרכוש את הקרקע, ואילו חברת לוקי, הקבלן המבצע, תבצע את עבודות הבנייה. נוסף על כך, נקבע כי הקבוצה תשלם לחברת לוקי 56% מתמורת המכירות של יחידות הדירות בפרויקט.
5. כדי לממן את עלויות הבניה, התקשרה (ביום 12.12.01) חברת לוקי בהסכם ליווי עצמאי עם הבנק. במסגרתו, הבנק העמיד לחברה אשראי בסכום של עד 22,200,000 ₪ (נספח ג' לכתב התביעה). מר נבו, שהוא בעל המניות של חברת לוקי, הוא גם הערב היחיד להתחייבויותיה של החברה כלפי הבנק. וכזכור, חברת לוקי ומר נבו הם הצדדים השלישיים בתביעה הנוכחית.
עוד יוער, שכנגד העמדת האשראי חברת לוקי שעבדה לטובת הבנק שלוש דירות מגורים בחיפה באמצעות שטרי משכנתא מדרגה ראשונה, שנחתמו על ידי הבעלים של כל אחד מהנכסים.
6. והנה, בין הצדדים התגלו חילוקי דעות. כל צד במערכת – הבנק (התובע), היזמים (הנתבעים) והקבלן (הצדדים השלישיים) – נקלע לסכסוך עם האחרים. ועוד יצוין כי הנתבעים מזה והצדדים השלישיים מזה מעלים טענה כי הבנק לקח חלק בקנוניה. הנתבעים טוענים כי הבנק רקח קנוניה עם הצדדים השלישיים והקל עמם, תוך ריכוז מאמצי הגבייה בנתבעים. ואילו הצדדים השלישיים טוענים אף הם לקנוניה אלא שזו נרקחה, לשיטתם, בין הבנק ובין הנתבעים. אדרש לעניין זה בהמשך.
המחלוקת בין קבוצת החברות וחברת לוקי
7. הסכסוך בין קבוצת החברות וחברת לוקי סב על טענות לפיהן האחרונה לא עמדה בלוחות הזמנים, ושאיכות הבניה הייתה לקויה. בגין זאת הנתבעים סרבו להעביר את התשלומים שהוסכם עליהם לחברת לוקי; ההסכם עמה בוטל, וחברה אחרת השלימה את בנית הפרויקט.
יוער כבר עתה כי חברת לוקי טענה שהבנק היה צריך להעביר לה את הכספים בעצמו, מתוך החשבון של קבוצת החברות. הבנק לא הסכים. הוא סרב להתערב במחלוקת ולפעול באופן עצמאי בחשבונות המנוהלים אצלו.
8. הסכסוך בין הקבוצה וחברת לוקי הגיע להליך בוררות בשנת 2004. ההליך נוהל לפני כב' הבורר המהנדס רפי גיל.
ביום 8.10.08 ניתן פסק הבורר הסופי. במסגרתו, חויבה קבוצת החברות לשלם לחברת לוקי סכום כספי בגובה של 1,595,421 ₪ תוך 20 יום. תשלום זה הותנה בכך שחברת לוקי תפקיד ערבות טיב בסך של 2,537,280 ₪. זו נועדה להבטיח תשלום בגין תיקונים מסוימים שהבורר עמד עליהם בפסק הבוררות. עוד נקבע בפסק הבוררות, כי אי-הפקדת הערבות תמנע את תשלום הכספים שחויבה בהם קבוצת החברות.
והנה, הערבות לא הופקדה והתשלום לא שולם.
9. הסכסוך עבר לערכאות השיפוטיות.
חברת פריצקר הגישה (ביום 18.9.11) תביעת שיפוי בבית המשפט המחוזי בחיפה, בטענה שהיא זו שנשאה בעלויות של התיקונים שנדרש היה לבצע בדירות הפרויקט, ועל חברת לוקי לשפותה בגין כך (ת"א (מחוזי חי') 34695-09-11 יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ). בית המשפט המחוזי דחה (ביום 7.9.14) את התביעה במלואה. ערעור הוגש לבית המשפט העליון (ע"א 7398/14 י. פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ), שהתקבל בחלקו (ביום 7.3.2016). נפסק שחברת לוקי תישא בהוצאות חברת פריצקר לתיקון ליקויי הבנייה בסכום של 1.1 מיליון ₪ (ראו שם, בפסקה 11 לפסק הדין של כב' השופט עמית).
בהמשך לפסק הדין, פתחה חברת פריצקר תיק בהוצאה לפועל נגד חברת לוקי. הצדדים הגיעו לפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין (תיק 503393-05-16 בלשכת הוצאה לפועל חיפה; נספח ג' לתצהיר מר פריצקר).
10. בהסכם הפשרה עמדו הצדדים על החיוב שהוטל בפסק הבוררות על חברת פריצקר ויתר החברות לשלם לחברת לוקי, בכפוף לתנאים שנקבעו. יחד עם זאת, הוסכם כי חברת לוקי חייבת לקבוצת החברות סכום של 2,175,658 ₪ (נכון ליום 29.10.17); ושאם היא תשלם לקבוצה סכום של 1,100,00 ₪ כולל מע"מ, עד למועד שנקבע בהסכם, הדבר יעלה לכדי סילוק סופי ומוחלט של החוב והתיק ייסגר. כמו כן, הוסכם כי אם חברת לוקי תקיים את הסכם הפשרה, החוב של קבוצת החברות לחברת לוקי, לפי פסק הבורר, יבוטל גם הוא.
חברת לוקי שילמה לקבוצת החברות את הסכום המבוקש. כפועל יוצא מכך, יתר החובות של הצדדים אחד לשני סולקו גם הם.
המחלוקת בין הבנק וקבוצת החברות
11. המחלוקת השנייה שתוצג היא זו שבין הבנק וקבוצת החברות. מקור הסכסוך בהתמשכות הליך הבוררות שהתנהל בין חברת לוקי ובין קבוצת החברות, שהוצג לעיל.
כתוצאה מכך, הבנק וקבוצת החברות חתמו (ביום 23.4.06) על הסדר חוב חדש, שנועד להסדיר את ההתחייבויות הכספיות השונות של קבוצת החברות כלפי הבנק, ואת פירעון החוב של חברת לוקי לבנק (להלן: הסדר החוב; נספח 6 לתצהיר מר ליסטנד). מכאן שהסכם זה לקח בחשבון את ההתחשבנות שבין הבנק וקבוצת החברות ובין הבנק וקבוצת לוקי. הוא גובש בטרם ניתן פסק הבוררות, עליו עמדתי לעיל, שנגע במערכת היחסים שבין קבוצת החברות וחברת לוקי.
סעיף 3 להסדר החוב קבע כך:
3. אם עד למועד הפרעון [יום 31.8.06 – ג"ג] לא ינתן פסק דין בהליך הבוררות אזי ישמשו הבטחונות הבאים להבטחת תשלום הסכום המעוכב לקבלן המבצע [חברת לוקי – ג"ג] אם וככל שיקבע על ידי הבורר:
3.1 2.1 מיליון ₪ המהווים שווים של 3 דירות מגורים שנותרו בשלב א'. וכן:
3.2 הקבוצה המתחייבת תפקיד 3 מיליון ש"ח כפקדון בבנק, או לחילופין; יחידי החברות יהיו רשאים להודיע לבנק בכתב ולא יאוחר ממועד הפרעון, כולם או חלקם, כי ברצונם ליטול את ההלוואה. במקרה כאמור יחתמו יחידי החברות על מסמכי ההלוואה.
מובהר כי זכותם של יחידי החברות ליטול את ההלוואה כאמור הינה עד למועד השלמת בניית שלב ב' או עד ליום 31.7.07, לפי המוקדם מביניהם וכי מי מיחידי החברות שלא יטול הלוואה כאמור עד למועד הנ"ל יהיה חייב להעמיד פקדון בסך של 1 מליון ש"ח לבנק. כמו כן מובהר כי יחידי החברות לא יחוייבו בתשלום עמלות כלשהן לבנק אלא אם וככל שיטלו את ההלוואה בפועל.
כפי שעולה מלשון הסעיף ומטענות הצדדים, תחולתו מותנית בכך שבפסק הבורר תחויב קבוצת החברות בתשלום כספים לחברת לוקי (ראו בסעיף 16 לסיכומי הבנק ובסעיף 2 בסיכומי הנתבעים).
גם סעיף 8 להסדר החוב קבע תנאי דומה, אך הוא התייחס למקרה ההפוך, שבו חברת לוקי תימצא חייבת בתשלום כספים לקבוצת החברות. וזה לשון הסעיף:
8.1 הבטחונות שיועמדו על ידי הקבוצה המתחייבת כאמור בסעיף 3 לעיל ישארו בבנק עד למתן פסק בורר ועד לאחר חלוף המועד להגשת בקשה לביטול פסק בורר. הבנק ינהג בכספים אלה לפי הוראות פסק הבורר, ככל שיתייחסו לכספים אלה שהעתק מקורי ממנו יובא בפני הבנק.
במידה והודיעו יחידי החברות, כולם או חלקם, על רצונם ליטול הלוואה כאמור בסעיף 3 לעיל, תועמדנה ההלוואות ויחידי החברות יתייצבו בבנק ויחתמו על כל המסמכים הנדרשים, לרבות הערבויות, מיד עם קבלת פסק הבורר, המחייב את הקבוצה המתחייבת לפרוע את החוב לקבלן המבצע.
8.2 על אף האמור בסעיף זה מוסכם כי במידה והקבוצה המתחייבת לא תחוייב ע"י הבורר בתשלום לקבלן המבצע, ישיב הבנק לקבוצה המתחייבת את הפקדון על סך 3 מיליון ש"ח אם וככל שהופקד בבנק והבנק יפרע את חוב הקבלן המבצע, כפי שמופיע בספרי הבנק, ראשית ממימוש בטחונות הקבלן המבצע לבנק, לאחר מכן תפרע היתרה, אם תיוותר, מתוך 3 דירות שלב א' שנותרו במלאי ושתמכרנה על ידי הקבוצה המתחייבת בתוך 6 חודשים מיום מתן פסק הבורר.
במידה ולא נמכרו הדירות בתוך 6 חודשים מיום מתן פסק הבורר או שנמכרו רק חלקן, תפרע הקבוצה המתחייבת לבנק את הסכום התואם את שווי הדירות שלא נמכרו. היה ותמורות מכר הדירות לא יספיקו לפרוע חוב הקבלן המבצע לבנק לפי ספרי הבנק – יעמיד הבנק הלוואות ליחידי החברות בגובה של שליש מיתרת חוב הקבלן המבצע. כספי ההלוואות ישמשו לחיסול סופי של חוב הקבלן המבצע לבנק. ההלוואות יועמדו לתקופה של 3 שנים ויפרעו על ידי כל אחד מיחידי החברות, כמפורט לעיל, מדי כל רבעון (קרן+ריבית).
הקבוצה המתחייבת מוותרת מראש על כל טענה נגד הבנק בעניין שווי מכר בטחונות הקבלן המבצע ושווי הדירות שימכרו, אם ימכרו, במסגרת בטוחת החברות לחוב הקבלן המבצע.
הבנק מתחייב לא להעמיד אשראי נוסף לקבלן המבצע בחשבון הפרוייקט שמס' 98208, המתנהל הסניף הראשי בחיפה (650) של הבנק, ומובהר כי חוב הקבלן המבצע הינו החוב בחשבון זה בלבד, ואולם חוב זה ימשיך לצבור ריבית ועמלות כלפי הנהוג בבנק [ההדגשות הוספו]
כאן חשוב לציין כי באותה עת, בשנת 2006, חלק גדול מהדירות בפרויקט כבר נמכר, בעוד שהן שימשו כבטוחה בעבור החוב של קבוצת החברות ושל חברת לוקי כלפי הבנק. גם על רקע זה נולדה דרישת הבנק האמורה למתן בטוחה לתשלום החוב של חברת לוקי (ראו בעדות מר רונן ליסטנד מטעם הבנק עמ' 11 ש. 22 ואילך).
התביעה הקודמת שהגיש הבנק
12. ואגב דברים אלה אזכיר את התביעה הקודמת שהגיש הבנק נגד הנתבעים 3-1 (ת"א (מחוזי ת"א) 30828-09-12), שהוגשה בשנת 2012 (להלן: התביעה הקודמת או תביעת 2012). תביעה זו כללה סעד כספי של כ-4.8 מיליון ₪ לצד סעד הצהרתי כי יש לאכוף את סעיף 3 להסדר על הנתבעים, לאור התחייבותם.
במהלך הדיון בתביעה הקודמת הביע בית משפט זה (כב' השופטת ברון) ספק בדבר הבסיס הנאות לתביעה. כתוצאה מכך ביקש הבנק לתקנה ולהפוך אותה לתביעה כספית הנשענת על סעיף 8 להסדר החוב. אלא שאז נקבע כי עוד לא התקיימו התנאים הנקובים בסעיף זה. התביעה נמחקה אפוא (בפסק דין מיום 23.7.13).
המחלוקת בין הבנק וחברת לוקי
13. המחלוקות לא פסחו גם על מישור היחסים שבין חברת לוקי והבנק. חברת לוקי לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי הבנק (החל מחודש פברואר 2006), ככל הנראה כתוצאה מהסכסוך עם קבוצת החברות.
הבנק הגיש (ביום 5.9.07) בקשה להוצאה לפועל כדי לפעול למימוש המשכנתאות הרשומות על הדירות המשועבדות, ובכך לגבות את חובה כלפיו. חברת לוקי ביקשה למנוע את מימוש הדירות. היא הגישה המרצת פתיחה (ה"פ 1182/07) שבמסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר כי לא קמה לבנק עילה למימושן. כמו כן, התבקש עיכוב הליכי ההוצאה לפועל. ביום 10.12.07 ניתן צו מניעה זמני לעיכוב ההליכים, בין השאר כדי להמתין לפסק הבורר.
פסק הבורר ניתן, כזכור, ביום 15.4.08 ועקב כך, צו המניעה בוטל.
14. חברת לוקי הגישה תביעה חדשה (ביום 9.6.09) נגד הבנק (ת"א (ת"א) 1649/09 לוקי בניה ופיתוח בע"מ נ' מרכנתיל דיסקונט בע"מ). תביעתה הועמדה על סך של כ-2.8 מיליון ₪. היא טענה כי הבנק הוא זה שגרם לה לנזקים כספיים, שעה שלא דאג להעברת הכספים שהיו מיועדים לה מהתקבולים בפרויקט. מלבד זאת, היא עתרה לחייב את הבנק לשלם לה את החזר ההון העצמי שהשקיעה בפרויקט בסך של 1.8 מיליון ₪ (מעבר ל-2.8 מיליון ₪ האמורים). עוד נתבקש צו מניעה נוסף, שניתן (ביום 28.10.09) על ידי חברתי כב' השופטת אגמון-גונן, בכפוף לכך שחברת לוקי תפקיד ערבות בנקאית (בש"א (ת"א) 11717/09).
הבנק הגיש (ביום 14.12.10) תביעה שכנגד נגד חברת לוקי ונגד מר נבו (ת"א 1649.1/09), בה עתר לקבל סכום כספי בסך של 3,773,740 ₪.
15. ביום 24.3.15 ניתן פסק הדין בשתי התביעות.
תביעתה של חברת לוקי נדחתה במלואה, בין היתר מפני שהבנק לא היה מחויב להעביר אליה את הכספים שקבוצת החברות הייתה חייבת לה (לכאורה). נקבע שמדובר בכספים שהיו מצויים בחשבון הבנק של הקבוצה, והבנק לא היה רשאי לשים ידו עליהם ולהעבירם לחברת לוקי, במיוחד נוכח קיום מחלוקת בנושא.
לעומת זאת, התביעה שכנגד התקבלה. בית המשפט (חברי כב' השופט גייפמן) הורה לחברת לוקי ולמר נבו, ביחד ולחוד, לשלם לבנק את סכום התביעה שכנגד, בסך 3,773,740 ₪ בצירוף ריבית מרבית כפי שנהוגה בבנק, וזאת מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל. בית המשפט הורה גם על ביטול צו המניעה החל מיום 20.4.15.
16. בעקבות זאת חברת לוקי, מר נבו והבנק חתמו ביום 12.11.15 על הסכם לתשלום החוב (להלן: הסכם הפשרה או ההסכם; נספח 2 לתצהיר גב' בארי). במסגרת זאת, שולם לבנק סכום כספי בסך של 3,450,000 ₪. בנוסף, נקבע שחברת לוקי ערבה לפירעון נוסף בסך של מיליון ₪, במקרה שבו הבנק לא יצליח לגבות את יתרת החוב הפסוק מקבוצת החברות והנתבעים.
כדי להבטיח פירעון בסך של 750,000 ₪ מתוך סכום זה, שועבדה (כבטוחה חדשה) דירת מגורים הנמצאת בבעלות בתו של מר נבו.
17. פדיון הדירות המשועבדות עמד על הסכומים הבאים:
א) על שתי דירות התקבל תשלום כספי בסך של 714,944 ₪ כל אחת;
ב) ועל הדירה השלישית סך של 913,500 ₪.
גב' בארי, שהעידה מטעם הבנק, הסבירה כי סכומי הפדיון נקבעו בהתאם לסכומי השמאות המוערכים בערכי נטו – קרי בהפחתת התשלומים שהיו חלים בעת מימוש הדירות, לרבות מיסים והוצאות מימוש. היא התייחסה גם למר נבו, וציינה כי "ישראל נבו ערב למצב בו הבנק לא יצליח לגבות מהיזמים את הסכומים שהם התחייבו לשלם ובמקרה כזה, ורק במקרה כזה, הבנק יחזור לישראל נבו" (עמ' 24 ש. 15-14).
18. ומכאן למחלוקת שעל הפרק בהליך זה.
התובענה הנוכחית
19. הבנק הגיש את התובענה הנוכחית נגד הנתבעים, ובה הוא עותר לחייבם לשלם לו שליש מהחוב הנוכחי של חברת לוקי כלפיו, שעומד (נכון ליום 19.3.18) על סך של 9,578,603 ₪; ראו בנספח ד' לכתב התביעה). סכום התביעה אמור לשקף שליש מהחוב, והוא הועמד על ידי הבנק על 3,000,000 ₪.
לשיטת הבנק, ההתחייבות של הנתבעים כלפיו במסגרת הסדר החוב היא התחייבות לשיפוי, ככל שתיוותר יתרת חוב בחשבון החברה, לאחר מילוי התנאים שהוסכמו על הצדדים. מכאן שהגיעה העת של הנתבעים לפרוע את ההתחייבות ולשלם לבנק שליש מיתרת החוב כאמור.
על רקע זה עותר הבנק כי בית המשפט יורה לאכוף את התחייבות הנתבעים ליטול הלוואות בהתאם להסדר החוב מיום 23.4.06, שיביאו לפירעון חוב חברת לוקי לבנק. ויודגש כי הכימות של סעד זה למישור הכספי מוגבל בסכום התביעה, שהוצג לעיל.
20. הנתבעים טוענים כי אין מדובר בהתחייבות לשיפוי, כי אם בערבות. ומאחר שמדובר בכזו, הרי שהם פטורים מלשאת בה, בהתאם להוראות חוק הערבות, ובשים לב להסדר שהגיעו אליו הבנק וחברת לוקי.
לצד זאת, הם הגישו הודעת צד ג' נגד חברת לוקי ומר לוקי. האחרונים הגישו בקשה לסילוק על הסף של ההודעה, שנדחתה על ידי. בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון נדחתה אף היא (רע"א 4629/29 לוקי בניה ופיתוח בע"מ נ' דנקנר (פורסם במאגרים; 2019)).
21. מטעם הבנק הוגשו תצהירים של מר רונן ליסטנד, אשר שימש כמנהל מחלקת ליווי בניה בין השנים 2009-1998; ושל גב' רויטל בארי, מנהלת מערך אשראיים מיוחדים בבנק. מטעם הנתבעים הגיש תצהיר מר פריצקר. ומטעם הצדדים השלישיים הגיש תצהיר מר נבו.
בתיק התקיימו שני דיוני הוכחות, במהלכם נחקרו המצהירים. הצדדים הגישו סיכומים בכתב והגיעה עת ההכרעה.
עיקרי טענות הצדדים
22. טענות הצדדים הן רבות. חלקן יובא להלן בתמצית ולחלק נוסף אדרש בשלב הדיון וההכרעה. בשאר לא מצאתי צידוק לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי. לשם הנוחות, ובהתאם לסיכומים שהוגשו בתיק, טיעוני הנתבעים יוצגו בנפרד בכובעם ככאלה וכמודעים לצדדים השלישיים.
טיעוני התובע (הבנק)
23. לוּז הטיעון של הבנק הוא כי (א) הנתבעים אינם ערבים לחוב של חברת לוקי כלפיו, אלא נטלו על עצמם התחייבות עצמאית לשיפוי (ב) התנאים המטילים עליהם חיוב בהתאם להסדר החוב מתקיימים, בין אם יחול סעיף 3 שלו ובין אם סעיף 8 (ג) בניגוד לנטען לא נרקמה קנוניה בין הבנק והצדדים השלישיים או בינו ובין הנתבעים.
24. הבנק סבור כי הנתבעים מנסים להתחמק מההתחייבות שנטלו על עצמם, בטענה כי בהתאם להסדר הם ערבים לחוב של חברת לוקי. ולשיטתם, שעה שחברת לוקי קיבלה הפטר מחובותיה, הרי שהם פטורים מחובת התשלום.
דא עקא, שאין לכך בסיס עובדתי או ראייתי. הטענה כי ההתחייבות היא בגדר ערבות נוגדת את כוונת הצדדים בעת חתימתם על ההסכם. "ההסכם עליו חתומים הנתבעים, מהווה בטוחה נוספת לחובה של לוקי כלפי התובע ומטרתו להסדיר את המועד שבו יגבה החוב על ידי הנתבעים ואת האופן שעל התובע לפעול בטרם פונה לגביית החוב מהנתבעים" (פסקה 58 לסיכומי הבנק). יתר על כן, הנתבעים כלל לא חתומים על כתב ערבות, כפי שנוהג הבנק לעשות בעניינים כגון אלה. אם הייתה כוונה לראות את הנתבעים כערבים, הרי שהבנק היה נוהג בהתאם. הנתבעים כלל לא העלו את טענת הערבות בשלב מוקדם יותר, למשל במסגרת התביעה הקודמת שנמחקה או במכתב ששלח בא-כוח הנתבעים לתובע בראשית הדרך, אלא רק כעת. מכאן שגם הם מבינים שאין בטענה ממש.
ולחלופין, גם אם תתקבל טענת הנתבעים לפיה מדובר בערבות, הרי שהחוב של חברת לוקי לפי הסכם הפשרה לא נפרע במלואו וקיים חוב נוסף על סך של מיליון ₪.
25. אשר לתנאי הסדר החוב – סעיף 3 קובע כי במידה שקבוצת החברות מחויבת לפי פסק הבורר בתשלום כספים לחברת לוקי, הנתבעים מתחייבים באופן אישי להחזיר לבנק סך של 3 מיליון ₪. סעיף 8 קובע כי במידה שחברת לוקי חייבת בתשלום כספים לקבוצה, החוב של חברת לוקי כלפי הבנק ייפרע באופן הבא: קודם כל הבנק יפעל למימוש הבטוחות החיצוניות המצויות בידיו; אם לא יהיה בכך כדי לפרוע את מלוא החוב של החברה, יתרת החוב תיפרע מתוך דירות שלב א' שנותרו במלאי, ככל שיהיו כאלה; ואם אין בנמצא דירות או שמכירתן לא תספיק לכיסוי החוב, תפרע קבוצת החברות סכום התואם את שווי הדירות שלא נמכרו, בגובה של שליש מיתרת החוב שנותרה. חיוב זה מוטל גם על הנתבעים, והבנק יתן להם הלוואה בשביל תשלום זה.
בענייננו, בפסק הבורר נקבע כי קבוצת החברות צריכה לשלם לחברת לוקי, בכפוף להפקדת ערבות טיב על ידה. משכך, הרי "אין חולק כי התרחיש בסעיף 3 להסדר החוב [...] הוא התרחיש הקיים שלפיו, יש לפעול" (שם בפסקה 19).
וגם אם פסק הבורר יפורש באופן הפוך, הרי שסעיף 8 להסדר החוב מתקיים (שם בפסקאות 43 ואילך). ראשית, שלוש הדירות כבר נפדו, בהתאם לשמאות שנערכה. שנית, הנתבעים בעצמם טענו כי סעיף 8 להסדר החוב מתקיים, וזאת במסגרת סעיפים 4.18-4.17 לכתב ההגנה שלהם בתביעת 2012. מדובר אפוא בהודאת בעל דין. שלישית, בפסק הדין בתביעה האמורה נקבע כי היא מוקדמת מאחר שטרם התקיימו התנאים שנקבעו בסעיף 8 להסדר, ואילו כעת בשלה העת לדרישת התשלום – הביטחונות החיצוניים מומשו והגיע השלב לפנות לנתבעים.
לכן, הנתבעים צריכים לשלם שליש מהחוב של חברת לוקי. לפי ההסדר, הבנק מוכן לתת להם הלוואה כדי שיוכלו לשלמו – אך אין הם חייבים לקחתה, ככל שהם לא מעוניינים לעשות זאת ויש להם מקור כספי אחר.
26. הבנק מוסיף וטוען כי טענת הקנוניה שהועלתה נגדו היא חמורה ומופרכת. אין לה ביסוס, והיא נטענה בחוסר תום לב מוחלט. לגופם של דברים, טענת הקנוניה מתבססת על סברה בלבד של מר פריצקר, שלפיה הבנק והצדדים השלישיים החליטו לתת הנחה לחברת לוקי במסגרת הסדר החוב, שבאה לידי ביטוי בסכום בו נפדו הדירות. אולם, סברה זו אינה מגובה כלל בחוות דעת שמאיות שמעידות על כך שהדירות אכן נמכרו מתחת לשווין כחלק מהקנוניה הנטענת. מלבד זאת, אין זה הגיוני שהבנק יעניק הנחה לצדדים השלישיים בסיטואציה שבה הוא מחזיק בידו פסק דין שניתן לטובתו, ומכוחו הוא יכול לגבות את מלוא החוב של חברת לוקי במישרין מהצדדים השלישיים גם מבלי לנקוט בהליכים נוספים נגד הנתבעים.
27. הבנק עמד גם על כך שהנתבעים 2-1 לא הגישו תצהיר מטעמם. לשיטתו הם ניסו להימנע מחקירתם באולם בית המשפט, הגם שמדובר בעדים הנדרשים לסכסוך. הימנעות מהזמנה של עד הגנה לעדות, אשר הגיוני שיזומן ויסייע בגילוי האמת, יוצרת הנחה שדבריו היו פועלים לחיזוק גרסת התביעה. הנחה זו יפה גם למקרה הנוכחי.
28. נוכח כל האמור, טוען הבנק כי יש לקבל את תביעתו.
29. הבנק הגיש גם סיכומי תגובה, בהן חידד נקודות מסוימות בטיעונו לאור עמדות הצדדים שכנגד.
טיעוני הנתבעים (ה"ה דנקנר, אלחדף ופריצקר)
30. הנתבעים סבורים כי לא הוטל עליהם חיוב במסגרת פסק הבורר. התשלום הותנה בהפקדת ערבות על ידי חברת לוקי – שלא נעשתה. התנהלו אף הליכים בין הנתבעים ובין חברת לוקי, שבסיומם הגיעו הצדדים לפשרה שבמסגרתה שילמה חברת לוקי לנתבעים. משכך, ברור כי לסעיף 3 להסדר עם הבנק אין תחולה. הסעיף הרלוונטי הוא סעיף 8.2 ולאורו יש לפעול.
ההתחייבות שהנתבעים נטלו על עצמם במסגרת זו היא ערבות, שכן כפי שנקבע בחוק הערבות "ערבות היא התחייבות של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי שלישי" (סעיף 1 לחוק). אין ספק שקיימת תלות וזיקה בין ההתחייבות ובין החוב של חברת לוקי. מסקנה זו נתמכת גם בפסיקת בית המשפט בתביעה הקודמת, שלפיה "התביעה דנן של הבנק נגד הנתבעים נסמכת על קיומו של חוב כאמור". תמיכה נוספת מצויה בהסכם הפשרה בין הבנק וחברת לוקי, שלפיו ההתחייבות תלויה בקיומו של חוב מצד החברה כלפי הבנק (סעיף 10.1 להסכם).
חיזוק נוסף לכך שמדובר בערבות ולא בהתחייבות לשיפוי ניתן למצוא בסיפא של סעיף 8.2 להסדר עצמו, שקובעת כי הקבוצה מוותרת על כל טענה נגד הבנק לגבי שווי מכר הבטוחות. הוראה זו נועדה למעשה לגבור על סעיף 6(ב) לחוק הערבות, שעוסק בגרימת פגיעה בבטוחה על ידי הנושה. אם סעיף 16 לחוק הערבות, העוסק בהתחייבות לשיפוי, היה חל בענייננו, הרי שלא היה צורך להיזקק לסיפא האמורה. במילים אחרות: הבנק ידע שמדובר בערבות ולכן הוסיף את הסיפא האמורה.
ומאחר שמדובר בערבות, ישנה תחולה לסעיף 5(א) לחוק הערבות. הסכם הפשרה בין הבנק וחברת לוקי מעמיד את ההתחייבות של הנתבעים כחיוב משני בלבד, והוא אינו יכול לעלות על החיוב העיקרי. והיות שהחבות של הצדדים השלישיים הוקטנה – הרי שהנתבעים פטורים מתשלום הערבות.
31. וחזרה לסעיף 8.2 להסדר. הנתבעים טוענים כי תנאיו ממילא לא מתקיימים. לפי הסעיף, לפני שהבנק יכול לפנות אליהם בדרישת התשלום, עליו לפרוע את החוב של חברת לוקי מהביטחונות שניתנו – 3 הדירות האמורות והערבות האישית של מר נבו.
אשר למר נבו, לא ננקטו כל צעדי גביה נגדו. הבנק טען כי תצהיר עושר שהוגש על ידו מלמד שלא ניתן לפרוע את חובו. וההסתמכות היחידה של הבנק בעניין זה הייתה על אותו תצהיר – אשר כלל לא הוגש במסגרת ההליך הנוכחי. בשלב מאוחר יותר, גב' בארי (נציגת הבנק) טענה כי נערכו גם חקירות עצמאיות מצד הבנק – אך גם אלה לא הוגשו בהליך הנוכחי וממילא לא נזכרו בראשיתו. לעומת זאת, כפי שגם עולה מתצהירו של מר פריצקר, למר נבו ישנה יכולת כלכלית בלתי מבוטלת; הבנק בעצמו היה נכון לקבל את מר נבו כערב לגבי כשליש מהחוב של חברת לוקי שסוכם עליו; ולא ברור כיצד מר נבו קיבל הלוואות בנקאיות מטעם הבנק לפדיון הדירות, שעה שהוא לכאורה נעדר נכסים. נוכח האמור, הבנק לא עמד בחובתו לבצע מימוש מוקדם של הביטחונות של חברת לוקי. משכך, אין הוא יכול לדרוש את יתרת החוב מהנתבעים כעת.
32. עוד טוענים הנתבעים, כי הסכם הפשרה בין הבנק וחברת לוקי הוא תולדה של הערכות הצדדים לגבי הסיכויים והסיכונים הצפויים להם בהמשך ההתדיינות המשפטית. הוא מהווה כימות כספי של טענותיהם. מכאן שההסכם איננו נובע מהמצב הכלכלי של החברה או של מר נבו, כי אם מהערכת מצב הצדדים בעת הרלוונטית.
33. זאת ועוד; ניסוח הסכם הפשרה, שמגלם ויתור על החוב בשל מצבה הכלכלי של החברה ושל מר נבו, איננו אלא תוצר של קנוניה שנארגה בין הצדדים. היא נועדה להסיר את "אבן הנגף" שלא אפשרה את הגשת התביעה הנוכחית, והיא החובה לגבות את החוב ממר נבו. לכן, הומצא תצהיר העושר שלו. התרמית נלמדת גם מכך שלבנק יש עוד בטוחה מול מר נבו, בגובה של מיליון ₪, ואין הוא גובה אותה, אלא מתנה זאת בתוצאות ההליך הנוכחי. הקנוניה עולה גם מסכומי הפדיון של הדירות; למרות שחוות הדעת השמאיות קבעו שהדירות שוות סכום של 4,220,000 ₪, הסכום שנגבה בפועל היה נמוך ב44.5% ומבלי שניתנה הצדקה לדבר.
34. אשר לנושא הריבית, הנתבעים טוענים כי הקרן של החוב עומדת רק על 3,773,740 ₪ (נכון ליום 14.12.10), ואין זה הגיוני כי ערב יישא בריביות העתק של הבנק אשר מחושבות החל מיום 19.2.06. יש להגביל את התוספות האפשריות לחיוב המשני. משכך, גם אם ייקבע שעל הנתבעים לשלם לבנק, הרי שזה יהיה שליש בלבד מהסכום שעמד ביום שליחת דרישת החוב (19.2.06) בצמוד לשיעורי הריבית וההצמדה לפי החוק בעניין זה, או נמוך מכך.
35. הנתבעים הוסיפו וטענו כי הם בגדר "ערב יחיד" כמשמעותו בסעיף 19 לחוק הערבות. משכך, ומאחר שסעיף 8 להסדר החוב לא כולל סכום קצוב של החוב, הגם שהוא היה ידוע באותה עת, הרי שהנתבעים ממילא פטורים מהתשלום לפי הוראות סעיף 21(ב) לחוק הערבות. בנוסף, הבנק לא גילה לנתבעים אפילו לא אחד מהפריטים שהיה חייב לגלותם לפי סעיף 22(א) או 22(ב) לחוק הערבות.
36. מכל אלה עולה שיש לדחות את תביעת הבנק נגד הנתבעים.
טיעוני המודיעים (הנתבעים) לצדדים השלישיים
37. בהודעת הצד השלישי טוענים הנתבעים כי על חברת לוקי ומר נבו לשפות אותם בסכום של 1,500,000 ₪, במקרה שבו תביעת הבנק תתקבל, ויוטל עליהם לשלם עד 3,000,000 ₪.
ככל שתביעת הבנק תתקבל, יש לקבל את ההודעה על סמך שני סעיפי חוק: סעיף 9 לחוק הערבות, המאפשר לערב לחזור אל החייב; וסעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר), שקובע כי מי שפרע חוב של אדם אחר זכאי להשבה, אלא אם הייתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב. בהתאם לנטען, סעיפים אלה מתקיימים בנסיבות שעל הפרק.
38. יש לדחות את טענת הצדדים השלישיים לפיה הם לא ביקשו שהנתבעים יהיו ערבים ואף הוסתר מהם קיום הערבות. טענה זו משקפת כשל מוסרי, שכן ההסדר בינם ובין הבנק מסתמך על הסדר החוב ואף ישנו פרק שלם שעוסק בו; ולכשל המוסרי נלווה כשל משפטי, שעה שמר נבו ידע על קיום ההסדר לכל הפחות משלב ניהול ההליכים המשפטיים בין חברת לוקי לבנק (בשנת 2009). אף אם החייב העיקרי לא הסכים לערבות, הוא עדיין יהיה חייב בשיפוי מכוח חוק עשיית עושר.
טיעוני הצדדים השלישיים (חברת לוקי ומר נבו)
39. הצדדים השלישיים טוענים כי יש לדחות את ההודעה שהוגשה נגדם, מפני שאין כל יריבות בינם ובין הנתבעים. הנתבעים אינם ערבים לחברת לוקי, והם גם אינם מחויבים מכוח כתב שיפוי כלשהו לפרוע את חובות חברת לוקי לבנק. ככל שהנתבעים נטלו התחייבות כלפי הבנק בקשר לחברת לוקי, הרי שהם עשו זאת ללא קבלת אישור מהחברה ובניגוד לדעתה – ולכן, לא ניתן לדרוש מהם שיפוי. תוצאה זו מתחייבת מסעיף 9 לחוק הערבות, שחל הן על ערבות והן על התחייבות לשיפוי.
40. מעבר לכך, קבוצת החברות היא זו שנטלה את ההתחייבות, ולא הנתבעים עצמם. הם חתומים רק על סעיפים 2 ו-10 להסדר, ולא על סעיפים 3 ו-8 העומדים בלב טענות הבנק. ככל שהנתבעים לא טענו טענה זאת, או שהם נכשלו בהוכחתה, הרי שעומדת לצדדים השלישיים טענת התרשלות נגדם. לאור זאת נותק כל קשר סיבתי אפשרי בין חיוב הנתבעים כלפי הבנק ובין הטלת חיוב על הצדדים השלישיים.
ובכל מקרה, סעיפים 3 ו-8 אינם מחייבים את הנתבעים בתשלום. סעיף 8 עוסק בסיטואציה שבה הנתבעים מביעים את רצונם ליטול הלוואה מהבנק או שהבנק מעמיד להם הלוואה בהסכמתם. זה וזה לא התקיימו. סעיף 3 לא חל ממילא, מפני שהוא מותנה בכך שפסק הבורר לא יתקבל עד למועד הפירעון – אך הוא ניתן לפני.
41. עוד טוענים הצדדים השלישיים, כי הנתבעים אינם ערבים להתחייבות של לוקי כלפי הבנק. ראשית, לפי ההסכם בין חברת לוקי לבנק, מר נבו הופטר מערבותו לבנק, כך שאין כל עילה נגדו. שנית, התחייבות חברת לוקי לשפות את הבנק בסכום של מיליון ₪ לא מעידה על חוב שיש לחברה כלפי הבנק, מפני שהיא קיבלה הפטר. ההתחייבות מותנית כאמור בכך שהבנק יגיש תביעה נגד קבוצת החברות תוך תקופה מסוימת ושהוא לא יגבה מהן כספים. אולם, הבנק לא הגיש תביעה נגד הקבוצה כי אם נגד הנתבעים. מאחר שכך, הצדדים השלישיים הופטרו מכל יתרת החוב של חברת לוקי כלפי הבנק.
בנוסף, מר נבו היה ערב להתחייבות חברת לוקי כלפי הבנק, ולא ניתן "להעביר" ערבות זו לטובת חוב של אדם אחר כלפי הבנק. לחלופין, הנתבעים בהודעתם מנסים להביא לפירעון החוב שלהם כלפי הבנק, ואין מדובר בכספים שעניינם פירעון החוב של חברת לוקי לבנק.
42. לשיטת הצדדים השלישיים הבנק נתן "מתנה" לקבוצת החברות. הוא יכול היה להתערב במחלוקת שבין קבוצת החברות וחברת לוקי. הוא החזיק בבטוחות, יכול היה לשים יד עליהם, ולשלם את התשלומים שהגיעו לחברת לוקי בעת ההיא. הוא נמנע מכך. בכך מנע את שחרור ההון העצמי של חברת לוקי, שעמד על סך של כ-900,000 דולר. כל זאת, בניגוד להסכמים שהיו בין הצדדים. "וכל הגזל הזה של כספי לוקי נעשה בהסתר, מבלי ליידע את לוקי ומבלי לקבל את רשותה!" (פסקה 14 לסיכומי הצדדים השלישיים).
אם כן, עילת התביעה של הבנק היא דווקא נגד קבוצת החברות ולא נגד הנתבעים. הניסיון להיפרע מהצדדים השלישיים עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט, והנתבעים נהנים בפועל מההתנהלות של הבנק. נוכח זאת, "ברור שהבנק והמודיעים ביחד עם החברות היזמיות עשו יד אחת מאחורי גבם של הצד השלישי" (שם, בפסקה 18).
הצדדים השלישיים חתמו על ההסכם עם הבנק אך ורק מחוסר ברירה, ונוכח העובדה שניתן פסק דין שקבע כי חברת לוקי חבה לבנק. ההסכם עם הבנק אינו עולה להכרה בדבר. אין המדובר בהסכמה של הצדדים השלישיים לפריעת חוב והסכמה זו נדרשת כדי שסעיף 9 לחוק הערבות יחול על ענייננו. לכן הנתבעים לא יכולים לחזור לצדדים השלישיים מכוח סעיף זה.
43. לבסוף, הצדדים השלישיים מפנים את הזרקור להסכם שנחתם בינם ובין חברת פריצקר בשנת 2017. לשיטתם, ההסכם נכרת רק מול חברת פריצקר כך שיתר החברות עדיין חבות להם כספים בהתאם לפסק הבורר ולאירועים המאוחרים. כך, החברות האחרות חייבות לחברת לוקי סכום כספי שעומד על (נכון ליום 6.1.17) 2,939,618 ₪. ומאחר שחברת לוקי המחתה את זכויותיה לבנק, הרי שחוב זה הוא חוב עצמאי כלפי הבנק, ואין אפשרות להיפרע מהם.
דיון והכרעה
44. כפי שניתן להתרשם מערכת היחסים שבין הצדדים ידעה התפתחויות והסכמים שונים. במוקד המבט בתובענה הנוכחית ההסכם שבין הנתבעים ובין הבנק, וברקע לו ההסכם שבין הבנק ובין חברת לוקי ומר נבו.
כבר כאן מעניין יהיה לציין שבמקרים רבים הנתבעים אינם מעוניינים להיחשב לערבים לחובו של צד שלישי. והנה במקרה זה התהפכו היוצרות, והנתבעים ששים להיחשב כמי שערבו לחובות חברת לוקי. זאת משום שסיווג התחייבותם כערבות יכול להוביל לשלילת דרישת הבנק לפרעון החוב. הסיווג כערבות יאפשר להם להסתמך על סעיף 5(א) לחוק הערבות, הכורך בין החוב העיקרי ובין הערבות שנטלו הערבים, וכל שזה קטֵן זו קטֵנה.
האם לפנינו ערבות או שמא התחייבות לשיפוי?
אקדים אחרית לראשית ואציין שמצאתי כי ההתחייבות הגלומה בהסדר החוב היא לשיפוי. אולם לפני שאציג את טעמיי למסקנה זו עלינו לברר תחילה לאיזה מבין הסעיפים הרלוונטיים של הסדר החוב יש תחולה בענייננו; והאם התנאים שנקבעו באותו סעיף מתקיימים בנסיבות העניין. וככל שאכריע כי יש לחייב את הנתבעים בתשלום לבנק, נדרש לבחון את הודעת הצדדים השלישיים.
הסעיף שחל בענייננו הוא סעיף 8 להסדר החוב והתנאים המנויים בו התקיימו
45. הבנק מעמיד את תביעתו על שני סעיפים מהסדר החוב, שנחתם בינו ובין קבוצת החברות. סעיפים אלה הוצגו לעיל (ראו בפסקה 11). אזכיר כי ההסדר נכרת לפני שניתן פסק הבוררות בסכסוך שבין קבוצת החברות וחברת לוקי. סעיף 3 להסדר צפה מצב דברים בו פסק הבורר יטיל על קבוצת החברות לשלם לחברת לוקי, וסעיף 8 צפה מצב דברים שבו הוא יחייב את קבוצת לוקי בתשלום.
סעיף 3 להסדר או סעיף 8 – זו השאלה; המענה עליה מצריך את השלמת ההסדר שנכרת בין הצדדים
46. הבנק טוען כי סעיף 3 להסדר הוא שחל על ענייננו, ולחילופין שגם הוראות סעיף 8 מתקיימות. הטענה בעניין סעיף 3 הושמעה גם בתובענה הקודמת, וכבר אז עלתה הבעייתיות שבשימוש בה. מהו מקור הקושי?
כפי שהוסבר לעיל, בפסק הבורר חויבה קבוצת החברות לשלם לחברת לוקי סכום כספי בגובה של 1,595,421 ₪ תוך 20 יום. תשלום זה הותנה בכך שחברת לוקי תפקיד ערבות טיב לקבוצת החברות בסך של 2,537,280 ₪. עוד נקבע, כי אי-הפקדת הערבות תמנע את תשלום הכספים שבהם חויבה קבוצת החברות.
הלכה למעשה, הערבות לא הופקדה והסכום לא שולם.
47. יחד עם זאת, לאחר מתן פסק הבורר חלו התפתחויות נוספות בין הצדדים. כך, הוגשה תביעה על ידי חברת פריצקר, ובערעור לבית המשפט העליון הוכרע כי על חברת לוקי לשאת בהוצאותיה בסך של 1.1 מיליון ₪.
ועוד יש לקחת בחשבון את הסכם הפשרה, שנחתם בין הצדדים לאחר שחברת פריצקר פתחה תיק הוצל"פ נגד חברת לוקי (נספח ג לתצהיר מר פריצקר). כזכור, בהסכם (משנת 2017) נקבע כי חברת לוקי תשלם לחברת פריצקר סכום של 1.1 מיליון ₪ (כולל מע"מ) והדבר יהווה סילוק סופי ומוחלט של החוב ותיק ההוצל"פ ייסגר. נוסף על כך, הוסכם כי על ידי תשלום סכום זה החוב של קבוצת החברות לחברת לוקי לפי פסק הבורר בטל ומבוטל. וכך נאמרו הדברים בפסקה 6 להסכם:
מוסכם בזאת בין הצדדים כי בכפוף לביצוע התשלומים ע"י לוקי כאמור לעיל תיק ההוצל"פ יסגר. במקרה זה מוסכם כי חוב "פסק בורר" כמוגדר לעיל [החוב שהוטל על הקבוצה במסגרת פסק הבורר – ג"ג], כנגד חברת פריצקר ושאר החברות המהוות צד לבוררות בטל ומבוטל וחברת לוקי לא תהיה זכאי לדרשו.
הנה כי כן, בסופו של דבר חברת לוקי שילמה כספים לחברת פריצקר, כנציגה (בפועל) של כלל קבוצת החברות. בכך, הלכה למעשה, באה לידי סיום המחלוקת אשר לשאלה על מי הוטלה החובה לשלם למי. בסופו של יום חברת לוקי שילמה לקבוצת החברות – ולא להיפך.
48. מצב דברים זה מעלה שוני בין פסק הבורר ובין ההתפתחויות שבאו אחריו. פסק הבורר הורה לקבוצת החברות לשלם ללוקי, אך בסופו של יום, לאחר ההתפתחויות שהוצגו לעיל, שילמה לוקי לקבוצת החברות.
כיצד כל אלה משליכים על ההסדר שבין קבוצת החברות והבנק? ההסדר התייחס לפסק הבוררות במחלוקת בין קבוצת החברות וחברת לוקי. אך הוא לא התייחס למצב דברים שבו פסק הבוררות לא יקוים, והצדדים לו ימשיכו ללבן את המחלוקות ביניהם במסגרת אחרת, ובסופו של יום יגיעו להסכם פשרה שהקביעות שבו מבטלות (בהסכמה) את פסק הבוררות.
במצב דברים שכזה נראה לי כי יש לבצע השלמה של ההסדר (בהתאם להוראות סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)). סעיף זה קובע כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".
ההשלמה נדרשת משום שבהסדר קיים חסר. הצדדים לא התייחסו לשאלה מה יקרה אם פסק הבוררות יבוטל בהמשך בהסכמה, ויבוא תחתיו הסדר חדש בין כתוצאה מפסק דין ובין כתוצאה מהסכמתם. מדובר בחסר המשקף את העובדה שההסכם שבין הצדדים אינו שלם (ראו אצל אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החוזה 140 (כרך רביעי, 2001)). "כאשר בחוזה קיים חסר, קמה סמכותו של בית המשפט למלא את החסר. כאשר החוזה אינו שלם, קמה סמכותו של בית המשפט להשלים את החסר" (שם, בעמ' 141).
49. בנסיבות המקרה הנוכחי שתיקת ההסדר, ביחס לאפשרות כי הצדדים יגיעו להסכמה השונה מפסק הבוררות ומתגברת עליו, "יוצרת אי-שלמות הנוגדת את (או שאינה עולה בקנה אחד עם) תכלית החוזה" (שם, בעמ' 148). מזווית הראיה של הבנק החשוב אינו בפסק הבורר – ככזה. העיקר מצוי בהתחשבנות האמיתית בין קבוצת החברות ובין חברת לוקי. לבנק אין זה משנה כיצד קבוצת החברות וחברת לוקי ילבנו את חילוקי הדעות ביניהן. החשובה היא השורה התחתונה של התחשבנות זו. והנה, הצדדים ליבנו את המחלוקות ביניהם. פסק הבורר בוטל בהסכמה. נקבע כי קבוצת החברות איננה חייבת בתשלום כספים לחברת לוקי מכוח פסק הבורר – אלא חברת לוקי היא זו שחייבת בתשלום לקבוצת החברות.
50. לכן, יש להשלים את ההסדר ולקבוע כי במקרה שכזה דין ההסכמה המאוחרת של הצדדים היא הקובעת. לפיכך, אין אנו נכנסים בשעריו של סעיף 3, כי אם בגדרו של סעיף 8.
האם התקיימו תנאי של סעיף 8 להסדר
51. משנמצא כי סעיף 8 הוא גיבור היום אציג שוב, לשם הנוחות, את הוראותיו:
8.1 הבטחונות שיועמדו על ידי הקבוצה המתחייבת כאמור בסעיף 3 לעיל ישארו בבנק עד למתן פסק בורר ועד לאחר חלוף המועד להגשת בקשה לביטול פסק בורר. הבנק ינהג בכספים אלה לפי הוראות פסק הבורר, ככל שיתייחסו לכספים אלה שהעתק מקורי ממנו יובא בפני הבנק.
במידה והודיעו יחידי החברות, כולם או חלקם, על רצונם ליטול הלוואה כאמור בסעיף 3 לעיל, תועמדנה ההלוואות ויחידי החברות יתייצבו בבנק ויחתמו על כל המסמכים הנדרשים, לרבות הערבויות, מיד עם קבלת פסק הבורר, המחייב את הקבוצה המתחייבת לפרוע את החוב לקבלן המבצע.
8.2 על אף האמור בסעיף זה מוסכם כי במידה והקבוצה המתחייבת לא תחוייב ע"י הבורר בתשלום לקבלן המבצע, ישיב הבנק לקבוצה המתחייבת את הפקדון על סך 3 מיליון ש"ח אם וככל שהופקד בבנק והבנק יפרע את חוב הקבלן המבצע, כפי שמופיע בספרי הבנק, ראשית ממימוש בטחונות הקבלן המבצע לבנק, לאחר מכן תפרע היתרה, אם תיוותר, מתוך 3 דירות שלב א' שנותרו במלאי ושתמכרנה על ידי הקבוצה המתחייבת בתוך 6 חודשים מיום מתן פסק הבורר. במידה ולא נמכרו הדירות בתוך 6 חודשים מיום מתן פסק הבורר או שנמכרו רק חלקן, תפרע הקבוצה המתחייבת לבנק את הסכום התואם את שווי הדירות שלא נמכרו. היה ותמורות מכר הדירות לא יספיקו לפרוע חוב הקבלן המבצע לבנק לפי ספרי הבנק – יעמיד הבנק הלוואות ליחידי החברות בגובה של שליש מיתרת חוב הקבלן המבצע. כספי ההלוואות ישמשו לחיסול סופי של חוב הקבלן המבצע לבנק. ההלוואות יועמדו לתקופה של 3 שנים ויפרעו על ידי כל אחד מיחידי החברות, כמפורט לעיל, מדי כל רבעון (קרן+ריבית).
הקבוצה המתחייבת מוותרת מראש על כל טענה נגד הבנק בעניין שווי מכר בטחונות הקבלן המבצע ושווי הדירות שימכרו, אם ימכרו, במסגרת בטוחת החברות לחוב הקבלן המבצע.
הבנק מתחייב לא להעמיד אשראי נוסף לקבלן המבצע בחשבון הפרוייקט שמס' 98208, המתנהל הסניף הראשי בחיפה (650) של הבנק, ומובהר כי חוב הקבלן המבצע הינו החוב בחשבון זה בלבד, ואולם חוב זה ימשיך לצבור ריבית ועמלות כלפי הנהוג בבנק [ההדגשות הוספו]
52. מאחר שנכנסו תחת כנפי סעיף 8, נבחן את הוראותיו ביתר פירוט. הסעיף קובע שלושה שלבי פעולה עוקבים:
א) מימוש הבטוחות החיצוניות שמצויות בידי הבנק, לשם פירעון חובה של חברת לוקי כלפיו;
ב) במידה שהבטוחות לא יכסו את יתרת החוב, הבנק יפנה לפירעון החוב מתוך דירות שלב א' בפרויקט שנותרו במלאי, אם נותרו.
ג) ההתחייבות שנטלו הנתבעים לגבי יתרת החוב, אם יוותר.
53. התנאי הראשון – מימוש הבטוחות. מדובר בשלוש הדירות שלגביהן ניתנה משכנתא לבנק וערבות אישית מצד מר נבו. הדירות אכן נפדו, בכפוף להוראות שנקבעו בהסכם הפשרה בין חברת לוקי לבנק.
הנתבעים טוענים כי "סכומי הפדיון שנפדו הדירות מעורר תמיהה רבה" (פסקה 7.7 לסיכומיהם). זאת, מפני שלפי חוות דעת השמאיות שווי הדירות מסתכם בסך של 4,220,000 ₪ - אך סכום הפדיון בפועל עמד על 2,343,380 ₪. דהיינו, הדירות נפדו בסכום הנמוך ב-44.5% ממחיר הדירות בשוק החופשי לכאורה.
כפי שעוד נראה, עניין זה שב ועולה גם במסגרת טענת הנתבעים לקיומה של "קנוניה" בין הבנק לבין הצדדים השלישיים. אתייחס לעניין זה בהמשך (ראו להלן בפסקאות 97 ואילך), אך אקדים ואציין כי עניין הקנוניה לא בוסס.
54. לאחר בחינת טענות הצדדים, ראיתי לקבל את טענת הבנק בעניין זה, שלפיה סכומי הפדיון נקבעו בהתאם לסכומי השמאות המוערכים בערכי נטו. קרי, בהפחתת התשלומים שהיו חלים בעת המימוש של הדירות – דוגמת תשלומי מיסים והוצאות מימוש (ראו בפסקה 19 לסיכומי התשובה של הבנק). הגב' בארי הרחיבה על כך בעדותה, באומרה "בסופו של דבר לקחנו בחשבון את השווי למימוש מהיר, נטרלנו את סכומי המע"מ ובסך הכול ההסדר שנחתם איתם הוא על 3.450, שאם תעשה חישוב זה כמעט אחד על אחד יוצא אותו סכום [...] ובניכוי הוצאות מימוש, [...] ומיסים צפויים" (עמ' 30 לפרוטוקול ש. 28-18). טענות הנתבעים נגד אמירות אלה הוצגו בכלליות. לא הוגשו חוות דעת נגדיות, ובאמירות בלבד אין די.
55. במאמר מוסגר אציין שלכאורה ניתן היה לדחות את טענת הנתבעים לעניין סכומי הפדיון על הסף, שעה שהם למעשה ויתרו על טענותיהם בעניין זה במסגרת הסדר החוב. כאמור בהסדר, "הקבוצה המתחייבת מוותרת מראש על כל טענה נגד הבנק בענין שווי מכר בטחונות הקבלן המבצע ושווי הדירות שימכרו, אם ימכרו, במסגרת בטוחת החברות לחוב הקבלן המבצע" (ראו תחת פסקה 8 להסדר העומדת במרכז הדיון). מכל מקום, שעה שלא בוססה הטענה לגופה, לא אכריע בטענת המניעות.
56. עניין נוסף שיש להזכיר בנקודה זו הוא הבטוחה החדשה שנוצרה על אחת משלוש הדירות. כזכור, במסגרת הסכם החוב בין חברת לוקי לבנק משנת 2015 נקבע כך (בפסקאות 5.ב-ג):
"ב. בחתימתה על הסכם זה, ערבה החברה [חברת לוקי] לפירעון נוסף של 1,000,000 ₪ על חשבון החוב הפסוק (להלן: "הסכום הנוסף"), במקרה שלא יצלחו פעולות ההליכים המשפטיים לגביית יתרת החוב הפסוק מהחברות היזמיות של פרויקט גבעת הרקפות והערבים להתחייבויותיהן, כפי שיפורט בהרחבה להלן (להלן: "הערבות הנוספת").
ג. לשם הבטחת פירעון סך של 750,000 ₪ מתוך הסכום הנוסף, החברה תשעבד לטובת הבנק בטוחה שתהיה מקובלת על הבנק, ואם לא תעשה כן ואם לא תעשה כן תמשיך דירה 3, לשמש בטוחה לסך הנ"ל, ולא תשוחרר, אלא ביום הקובע (להלן: "הבטוחה החדשה") כמו כן, החברה ו/או שרון תהינה רשאיות להחליף את הבטוחה ותהיה לבנק הזכות להחליט לפי שיקול דעתו בנוגע לפניית החברה ו/או שרון להחליף הבטוחה" [ההדגשות במקור].
מכאן שקיימת בטוחה בדמות דירה שנועדה להבטיח סכום של 750,000 ₪. בטוחה זו לא מומשה, ומימושה הותנה בתוצאות ההליך הנוכחי.
אין לקבל מצב דברים זה, בו הבנק מוותר על מימוש הבטוחה.
לפני שהבנק דורש מהנתבעים לשלם שליש מיתרת החוב של חברת לוקי כלפיו, עליו למצות את כל האפשרויות שעומדות לפתחו מול חברת לוקי עצמה. כך נקבע בהסכם בין הבנק ובין קבוצת החברות. זהו הגיונו הבסיסי של סעיף 8.2 להסדר. הבנק עצמו הציג אותו בסיכומיו (ראו בפסקה 17). הוא ציין כי ההסכם מטיל עליו חובה לפעול, תחילה, "למימוש הבטוחות החיצוניות המצויות בידיו לשם פירעון חוב לוקי כלפיו", ורק לאחר מכן לפנות למימוש הדירות.
לא ניתן לשנות חד צדדית התחייבות זו של הבנק כלפי קבוצת החברות, על ידי חתימה על הסכם אחר – שנים לאחר מכן – שבו מוותר הבנק על היכולת לממש בטוחות של חברת לוקי כלפיו, ותחת זאת רץ לנתבעים לפרוע את חובותיה.
והנה, עומדת לה בטוחה ממשית שנועדה להבטיח סכום לא מבוטל של 750,000 ₪ – וסכום זה לא מומש. אמנם בטוחה זו ניתנה בשלב מאוחר יותר והיא תלויה כאמור בתוצאות ההליך הנוכחי, אך עדיין יש לממשה ובכך להפחית את יתרת החוב של חברת לוקי כלפי הבנק. צריך היה אפוא לגבות סכום זה במסגרת מימוש הבטוחות בשלב הראשון – ורק אז ניתן לבוא בדרישות לנתבעים מכוח הוראות ההסדר עמם.
57. מר נבו והבנק ניסו להדוף את המסקנה המתגבשת.
מר נבו הסביר בחקירתו כי כדי שהחיוב בסך מיליון ₪ יגובש, "הבנק היה צריך להגיש את התביעה נגד חברות עצמן כערבות וגם נגד היחידים. זאת אומרת הוא היה צריך לעשות את שני הדברים במקביל וזה היה תנאי בסיסי שכתבנו בהסכם" (ראו עדותו בעמ' 80-79). והסכום הזה רלוונטי "במידה והבנק לא הצליח לגבות מכם [הנתבעים]" (שם, בעמ' 71).
גב' בארי, מנהלת מערך האשראים המיוחדים בבנק, נשאלה על גם היא על גיבוש ההסדר. אלו הם חילופי הדברים הרלוונטיים ומפאת חשיבותם אביא אותם (כמעט) במלואם (החל מעמוד 25 ש. 21):
ת. אין לישראל נבו עוד מיליון שקל ולא הייתה פה התניה. היה פה ביטחון שהבנק קונה לעצמו במידה והליך של תביעה נגד היזמים, מ[כ]וח ההסכם שהיזמים חתמו עליו לא יצלח בצורה כלשהי, לבנק מוקנית הזכות לחזור לישראל נבו בסך של מיליון שקל [...] ערבי החברה, סליחה, ערבי החברה לפירעון נוסף של מיליון שקל.
ש. [...] למה לא לקחת את זה ממנה, מהחברה?
ת. כי אין.
ש. כי אין?
ת. אין מאיפה לקחת ממנה ואלו ההסכמות שהגענו והלכנו עקב בצד אגודל לפי לשון ההסכם, מימשנו, זה בצורה של פדיון, אבל מימשנו את הבטוחות החיצוניות שהיו, השלב הבא היה לפנות ליזמים מתוקף התחייבותם שכתובה בצורה מאוד מפורשת.
[...]
ת. [אני] אומרת שפעלנו בהתאם להסכם שנחתם, מימשנו את מה שהיה בצורה של פדיון ולאחר מכן הגענו ליזמים שהתחייבו והגיעה העת שהם, לפי לשון ההסכם, הגיעה העת לפעול נגדם ושהם יעמדו בהתחייבויות שלהם. הבנק היה פה באמת הכי הוגן, מקסם את התמורה שהוא יכול לקבל מהחברה ומהערב.
[...]
ת. [..] אני מזכירה שהמיליון הנוסף, הסכום הנוסף שנקבע זה רק למטרה שההליך מול היזמים, ההליך המשפטי מול היזמים לא יצלח והבנק, למקרה שהבנק לא יראה תמורות מתוקף התחייבותם.
ש. אבל יש לנו 800 אלף שקל, אנחנו לא, נניח, נותנים לך 800 אלף שקל, הנה, יש לכם עוד 200 אלף שקל לקחת מהם, למה לא להגיע להסדר איתנו על 800 אלף שקל? מה ההיגיון כאן? את אומרת זה שיקולים שמעלי.
ת. לא, לא אמרתי שזה שיקולים מעלי, זה שיקולים ששקלנו וקיבלנו והחלטנו שאנחנו,
ש. אבל מה השיקול? תסבירי לנו את ההיגיון בו.
ת. אני לא, באמת אני לא מצליחה להבין למה אתה צריך להיכנס לשיקולים של הבנק ומה גם שאני אומרת לך שהבנק היה סבור שהוא יראה כסף מהיזמים מתוקף התחייבותם כל אחד על סך של מיליון ₪, ובגלל שהוא סבר שהוא יראה סכום ולמקרה שהוא לא יראה כלום מהם בסוף יש לו את הזכות לחזור לישראל נבו.
גם לאחר שקילת דבריה של גב' בארי לא מצאתי הסבר מספק מטעם הבנק בנוגע לאי-מימוש הבטוחה הנוספת. כל שנאמר בהקשר זה הוא כי כך הוסכם בין הצדדים וגיבוש החיוב תלוי בתוצאות ההליך הנוכחי. זהו אינו הסבר מספיק, שכן אין הוא מסביר מדוע אין מקום לפעול בהתאם לאמור בהסכם שבין הבנק ובין קבוצת החברות.
אין זה ראוי ואין זה הוגן לבוא ולדרוש מהנתבעים את פרעון החוב של חברת לוקי שעה שקיימת בטוחה נוספת שלה או של מי מטעמה לחוב החברה, שניתן לממשה. אין הצדקה שלא לגבות את הבטוחה החדשה ובכך להפחית את יתרת החוב של חברת לוקי כלפי הבנק. הנתבעים לא צריכים לשאת בתשלום החוב של חברת לוקי, בהינתן האפשרות האמורה. רק בכפוף למימוש זה, כפי שאקבע כעת, ניתן לבוא בדרישות לנתבעים.
58. מהו התרגום המשפטי של שיקולים אלה? אלה יכולים לשקול משקלם בשני אפיקים שונים:
א) הם יכולים לעלות כדי אכיפה לא צודקת של ההסדר, בשים להוראות סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). בבוא בית המשפט לשקול שימוש בסעיף זה "רשאי השופט העורך את מאזן הצדק להתחשב במכלול הנסיבות – הן כאלה שהיו קיימות בעת כריתת החוזה (ואף לפני כן) והן נסיבות שהתרחשו בשלבים מאוחרים יותר, עד למתן פסק הדין" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 219 (2009)).
בהקשר זה נשקל לרוב מאזן הצדק שבין הצדדים עצמם (שם, בעמ' 222), ובענייננו אין זה ראוי להטיל על הנתבעים לשאת בחובות חברת לוקי, שעה שקיימת לבנק בטוחה מצד חברת לוקי שהוא העמיד, והתנה בתוצאות הליך זה. פעולה שכזו היא בניגוד להתחייבות שהוא נטל על עצמו כלפי הנתבעים. אכיפתה לא תהיה צודקת, בהתאם לחוק התרופות, בשים לב למאזן הצדק הפנימי בין הצדדים.
משמעות הדברים היא כי אין לאכוף את ההסדר ביחס לאותו חלק שלגביו קיימת בטוחה אחרת שהבנק יכול להיפרע ממנה, שהועמדה במפורש על ידי מר נבו.
ב) אפיק אחר הוא אפיק ההשלמה של ההסדר עצמו, עליו עמדתי לעיל. גם כאן נוצרה נסיבה – לאחר חתימת ההסדר – שהוא לא התייחס אליה. ההסדר התייחס למספר נתון של בטוחות וקבע את העקרון הבסיסי. לפי עקרון זה הבנק יפרע תחילה את החוב של חברת לוקי בהתאם לבטוחות המפורטות, ולאחר מכן יפנה לנתבעים. ככל שנוספה בטוחה בשלב מאוחר יותר יש להתחשב גם בה. אין לראות ברשימת הבטוחות כרשימה שלילית וסגורה.
לכן משקמה הבטוחה שנוצרה אגב ליבון המחלוקות בין הבנק ובין הצדדים השלישיים, יש לממשה בהתאם להסדר שבין הבנק ובין הנתבעים.
שני האפיקים הללו מובילים בנסיבות המקרה הנוכחי לאותה התוצאה, והיא שאין לקחת בחשבון במסגרת החוב שעל הנתבעים לשאת בו, את אותה בטוחה שהעמידו הצדדים השלישיים לטובת הבנק, בדמות אותו שעבוד בשווי 750,000 ₪.
59. בנוסף, ראיתי לנכון לדחות את הטענות בעניין מצבו הפיננסי של מר נבו. לא בוססה לפני הוכחה לכך שהבנק נמנע מלגבות ממנו סכומי כסף נוספים שכן ניתן היה לגבות. כל הטענות שהועלו בהקשר זה על ידי הנתבעים הינן ספקולטיביות ונסיבתיות בלבד, ואינן עומדות בנטל ההוכחה הנדרש. לעומת זאת, אני מקבל את טענות הבנק שלפיהן לא ניתן היה לגבות ממר נבו סכום כספי נוסף (מעבר לבטוחה שהוצבה). לא נסתרה ההנחה שהבנק לא יוותר על כספים המגיעים לו והניתנים למימוש ודאי, ותחת זאת יתלה את קבלתם בתוצאות ההליך הנוכחי.
60. אשר על כן, אני מורה להפחית 750,000 ₪ מיתרת החוב של חברת לוקי כלפי הבנק כפי שהיה במועד חתימת ההסכם ביניהם (ביום 12.11.15). בהתאם להפחתה יש לחשב בשנית את סכום התביעה. יש לקחת את יתרת החוב של חברת לוקי לבנק באותו המועד; להפחית ממנה סך של 750,000 ₪ (כאילו הבטוחה על הדירה מומשה); לצרף את הריביות המתאימות (לדיון בטענת הנתבעים בהקשר זה ראו בהמשך הדברים); ולאחר מכן לחלק את התוצאה שתתקבל בשלוש, וכך יתקבל סכום התביעה (שממילא לא יכול לעלות על 3 מיליון ₪).
61. לסיכום עניין זה, כפי שראינו הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 8 להסדר החוב, ותנאי מימוש הבטוחות התקיים (בכפוף לאמור). התנאי השני איננו רלוונטי שעה שלא נותרו דירות נוספות במלאי.
נעבור כעת לבחינת התנאי השלישי – ההתחייבות שנטלו על עצמם המשיבים לפרוע שליש מיתרת החוב של חברת לוקי. וכאן מתעוררת, כאמור, השאלה האם התחייבות של הנתבעים היא בגדר ערבות או שמא היא התחייבות לשיפוי.
התחייבות הנתבעים כלפי הבנק היא התחייבות לשיפוי
62. לשאלה האם ההתחייבות שהנתבעים נטלו על עצמם היא "ערבות" או "התחייבות לשיפוי" יש חשיבות רבה. סיווג ההתחייבות כערבות יוביל לכך שכל סעיפי חוק הערבות יחולו עליה, לרבות סעיף 5(א) לחוק, שעשוי להוביל לדחיית התביעה; וסיווג ההתחייבות כהתחייבות לשיפוי מוביל לכך שמרבית סעיפי חוק הערבות לא יחולו עליה, לרבות סעיף 5(א) האמור.
63. נקודת המוצא של הדיון מצויה בסעיף 1 לחוק הערבות, המגדיר מהי ערבות:
1. מהות הערבות
(א) ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי.
(ב) הערבות יכול שתהיה לחיוב כולו או מקצתו, קיים או עתיד לבוא, מתחדש או מותנה, קצוב או בלתי קצוב.
מכאן שערבות היא התחייבות של הערב, לקיים את חובו של החייב, כלפי הנושה. הסעיף עוסק אפוא "בחיובים משני סוגים: חיובו של הערב, היינו, הערבות, והחיוב הנערב, כשהיחס ביניהם, אף כי הדבר לא נאמר במפורש בחוק, הוא במידת מה של טפל ועיקר" (ע"א 732/80 ארנס ואח' נ' "בית אל – זכרון יעקב", פ"ד לח(2) 645, 654 (1984); ראו גם: ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, 130-129 (2004); ריקרדו בן-אוליאל ולירן חיים דיני בנקאות – חלק כללי 510-509 (כרך ראשון, 2021) (להלן: בן-אוליאל וחיים)).
כך, החיוב של הערב נצמד לחיוב המקורי והם "כתאומים סיאמיים שיש להם מקור חיות אחד אבל הם שתי נפשות נפרדות" (ברכיהו ליפשיץ חוק הערבות, התשכ"ז-1967 – פירוש לחוקי החוזים 275 (איל זמיר עורך 2021) (להלן: ליפשיץ)), במובן זה שהערבות היא חיוב משני לחיוב של החייב העיקרי כלפי הנושה, והיא נועדה לשמש ערובה לחיוב העיקרי (שלו גינוסר חוק הערבות, התשכ"ז-1967 – פירוש לחוקי החוזים 14 (גד טדסקי עורך 1979) (להלן: גינוסר)). חבות הערב נסמכת אפוא על החוב העיקרי (ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לד(2) 13, 17 (1979)).
64. סעיף 1 לא מסביר כיצד נוצרת הערבות. כאן נכנס לתמונה סעיף 3 לחוק ומלמדנו כי "הערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה". הסעיף מונה שתי דרכים אפשריות ליצירת ערבות: על ידי הסכם המכונן את ההתחייבות של הערב לקיים את חיובו, או על ידי התחייבות חד-צדדית (ליפשיץ, בעמ' 110-109).
חשוב לעמוד על כך שהחוק אינו מציב דרישה צורנית ליצירת ערבות. אמנם, בעמדה המקורית שהוצגה בהצעת החוק, והיא גם העמדה המקובלת ברוב שיטות המשפט, נדרש כי הערבות תעשה "בכתב ובמפורש" (הצעת חוק דיני הערבות, התשכ"ה-1964, ה"ח 632 עמ' 71); אך לא כך נחקק. ועדיין ניתן למצוא בפסיקה גישה ולפיה ראוי לדרוש ראיה בכתב לקיומה של ערבות: "על אף שמסמך בכתב אינו נדרש ליצירתה של ערבות כתנאי קונסטיטוטיבי, יש מקום לדרוש קיומו של מסמך בכתב כאמצעי להוכחתה של הערבות או ראיה פוזיטיבית אחרת מעבר לדברים בעל-פה שהועברו" (ע"א (מחוזי ת"א) 1011/01 ניצולת הקרטל בע"מ נ' דניר דננברג בע"מ, פס' 4 לפסק הדין (פורסם במאגרים; 2003)).
גישה זו נובעת מכך שהערבות איננה בגדר חוזה רגיל. מדובר בחוזה שעשוי ליצור חיוב על אדם לשאת בחובו של אחר, ובכך להטיל עליו חיוב כבד משקל מבחינה כלכלית. אי לכך, יש לוודא היטב כי מתקיימים התנאים לגיבושה עובר להכרה בה.
65. בנסיבות המקרה הנוכחי אין צורך לקבוע מסמרות בשאלת הנטל הראייתי לביסוס ההתחייבות שהרי היא כתובה. עוד יש לציין כי מקום שהנושה הוא בנק – כבענייננו – ממילא מוטלת עליו החובה לערוך את הסכם הערבות בכתב, ועליו לתת ללקוח אפשרות לעיין בו טרם החתימה (ראו בסעיף 3(א)(7) לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992)). לפיכך, הסכם ערבות לטובת בנק צריך לעמוד בדרישת הכתב.
דרישה זו איננה ראייתית, כי אם מהותית. "יש וחיקוק מחייב עשיית מסמך בכתב כדי להרתיע אדם מלהתחייב בחיפזון ובקלות דעת, משום חשיבות העסקה [...]. סיווגה של דרישת הכתב נעשית על פי התכלית החקיקתית. בענייננו, תכליתו החקיקתית של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) היא להגן על הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית. קביעת דרישת כתב מהותית בערבויות הניתנות לתאגיד בנקאי משרתת תכלית זו. קביעה זו מאפשרת לערב לקבל את המידע הדרוש טרם חתימתו על כתב הערבות, מונעת הטעייתו, ומעניקה לו הגנה נאותה במקרה שהערבות לא הועלתה על הכתב" (רוי בר-קהן ערבות 95-94 (2006) (להלן: בר-קהן)).
66. עד כאן לגבי הערבות ומכאן להתחייבות לשיפוי.
67. ההתחייבות לשיפוי מוגדרת בסעיף 16 לחוק הערבות. וזו לשון הסעיף:
16. התחייבות לשיפוי
התחייבות של אדם לשפות נושה בשל אי-קיום חיובו של חייב כלפי הנושה, כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות, יחולו עליה סעיפים 3, 9, 11 ו-12, בשינויים המחוייבים לפי הענין.
כבר כאן ניתן לראות כי משמעות ההכרה בהתחייבות כהתחייבות לשיפוי מוציאה מתחולה את רוב הוראות חוק הערבות. ובמיוחד לא חל עליה סעיף 5(א) לחוק הקובע כי "הוקטן החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה או על פי ויתור של הנושה, מופטר הערב במידה שהופטר החייב".
68. ההבחנה בין שני סוגי ההתחייבויות – ערבות או התחייבות לשיפוי – איננה קלה ליישום. עמד על כך כב' השופט, כתוארו אז, ברק בד"נ 4/82 קוט נ' קוט, פ"ד לח(3) 197, 214 (1984), באומרו:
הערבות עצמה היא מוסד סבוך. בצד הגרעין ה"טהור" שבה, הרואה בחיובו של הערב חיוב משני ונסמך, קיימים הסדרים פוזיטיביים שהם הסדרי כלאיים, ההולכים ומתרחקים מבסיסה הרעיוני של הערבות ומתקרבים אל חובת השיפוי, שאף היא מוסד סבוך. אכן בין שני מוקדים אלה קיים מתח מתמיד ואפשריים מצבי ביניים רבים, שהגדרתם קשה. ההכרעה צריכה ליפול, בסופו של דבר, על-פי שיקולים דוגמאטיים ופראגמטיים גם יחד.
הקשיים שבהבחנה נלמדים מההגדרה עצמה, המצויה בסעיף 16 לחוק. עולה ממנה שיכולות להיות התחייבויות לשיפוי העולות כדי ערבות, והתחייבויות לשיפוי שלא עולות כדי ערבות. משכך, "אין די במינוח 'התחייבות לשיפוי' כשלעצמו כדי להגדיר את ההתחייבות שבה עוסק סעיף 16, ויש להוסיף עליו את הצמצום 'שאין היא בגדר ערבות' " (ליפשיץ, בעמ' 274). הכול תלוי אפוא במהותה של ההתחייבות. הערבות מתאפיינת בקשר שבין החיוב של הערב לבין החיוב של החייב – וככל שהקשר הזה מוחלש, עד כדי ניתוק, אנחנו מתקרבים יותר אל ההתחייבות לשיפוי במובנה לפי סעיף 16 לחוק (גינוסר, בעמ' 68). "נדייק עוד ונאמר שאפילו יהיו תנאי ההתחייבות הולכים בכול אחר החיוב העיקרי, עדיין תהיה זו התחייבות לפי סעיף 16 כל עוד היא תהיה התחייבות שאיננה בבחינת ערבות. תנאי הערבות אינם עיקר אלא מהותה" (ליפשיץ, בעמ' 276; [ההדגשות במקור]).
69. ומה בין זו ובין זו?
המאפיין את ההתחייבות לשיפוי הוא שמדובר בהתחייבות עצמית המנותקת מחיובו של החייב העיקרי (ראו ע"א 650/98 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נג(4) 433, 442-441 (1999) (להלן: עניין בנק המזרחי); חוות דעתה שם של כב' השופטת דורנר הינה של מיעוט, אך לא לעצם המאפיין האמור). הדברים חודדו בע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 651-650 (1992), שם עמד כב' הנשיא שמגר על ההבחנה בין שני ההסדרים:
השוני בין שני הסדרים משפטיים אלה טמון בטיב החיוב אשר נוטל על עצמו הערב במסגרת כל אחד מהם. בחוזה ערבות מתחייב הערב, על-פי סעיף 1(א) לחוק הערבות, לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי. בהתחייבות לשיפוי לעומת זאת, מתחייב אדם לשפות נושה על הפסדים שייגרמו לו בשל אי-קיום חיובו של החייב כלפיו [...] אך התחייבותו זו אינה לקיים את חיובו של החייב העיקרי כלפי הנושה [...]
ביטויו המרכזי של השוני האמור בין הערבות לבין ההתחייבות לשיפוי נמצא בזיקה הקיימת בין חיובו של הערב, בכל אחד ממוסדות אלו, ובין חיובו של החייב: כאשר מדובר בערבות, חיובו של הערב טפל לחיובו של החייב העיקרי, ונסמך עליו [...] שונים פני הדברים כאשר אנו עוסקים בהתחייבות לשיפוי: כאן, מדובר בהתחייבות עצמאית ונפרדת לכל דבר, במסגרתה נושא המתחייב בחבות עיקרית כלפי הנושה, וזו אינה יונקת את חיותה מקיום חיוב של החייב העיקרי כלפי הנושה [ההדגשה הוספו].
חשוב להבהיר: בשתי החלופות קיים חוב בין חייב לנושה. השוני מתבטא במהות החיוב של הצד השלישי. הוא עשוי להיות ערב לחוב העיקרי, או שהוא עשוי לתת התחייבות עצמאית לשיפוי, בקשר עם החיוב העיקרי. מכאן שהעובדה שמדובר בחיוב נלווה איננה חותכת את שאלת הסיווג של ההתחייבות. השאלה היא מהו טיבה של ההתחייבות שניטלה.
70. בע"א 8034/95 מאור – חברה לדלק בע"מ נ' ג'ון, פ"ד נב(4) 97, 103 (1998), הוסיף כב' השופט, כתוארו אז, מצא רכיב נוסף המסייע בהבחנה בין ערבות ובין התחייבות לשפוי. הכוונה היא למועד כניסת החיוב לתוקף המשתנה בין שני הסוגים:
בערבות, החיוב שהערב מתחייב לקיימו הוא חיובו של החייב העיקרי, ואילו בהתחייבות לשיפוי, החיוב עשוי להיות שונה – המתחייב לשיפוי מתחייב לשלם סכום כסף, גם אם חיובו של החייב העיקרי הוא אחר. הבדל זה אפוא מתבטא בתוכן החיוב.
הבדל נוסף מתייחס למועד כניסת החיוב לתוקף: בערבות, חיובו של הערב קם עם כניסת הערבות לתוקף, ואילו התחייבות לשיפוי, שמטבעה הינה חיוב מותנה, תקים עילה לנושה רק אם וכאשר החייב העיקרי לא יקיים את חיובו כלפיו" [ההדגשות במקור].
71. נפנה ליישם את אמות המידה האמורות על ההתחייבות שלפנינו:
א) מבחינת מידת העצמאות של החיוב, מדובר בחיוב עצמאי שנטלו על עצמם הנתבעים מול הבנק. זהו חיוב מותנה. אכן, חיוב הנתבעים קשור בשאלה האם קיים חוב לצדדים השלישיים, אך דבר זה משותף הן לערבות והן להתחייבות לשיפוי. לא זו אמת המידה להבחין ביניהן.
מדוע מדובר אפוא בחיוב עצמאי? חיוב זה לא בא לעולם כדי לאפשר את מתן ההלוואה של הבנק לחברת לוקי. הוא לא בא כדי לשמש בטוחה להלוואה. ההתחייבות של הנתבעים באה לעולם שעה שכבר היה קיים חוב של חברת לוקי לבנק. היא באה כדי לקדם את האינטרסים של הנתבעים עצמם. הם היו זקוקים לבנק. וכדי לקבל את פירות ההסדר עמו, הם היו נכונים לשפות אותו, בהתאם למוסכם, היה ותיוותר יתרת חובה לחברת לוקי.
על רקע זה הזיקה, בין ההתחייבות של הנתבעים ובין דבר קיומו של החוב של חברת לוקי, היא רחוקה מספיק כדי להוציאה מגדר ערבות ולהניחה תחת כנפיה של ההתחייבות לשיפוי.
ב) מבחינת מועד כניסת החיוב לתוקף, התחייבות הנתבעים דומה יותר להתחייבות לשיפוי. זאת מהטעם שההתחייבות לשאת בחיוב לא קמה עם חתימת הסדר החוב, אלא היא מותנית בכך שהצדדים השלישיים יהיו חייבים לבנק כסף, והבנק לא יפרע את החוב בדרך שסוכמה. רק לאחר המתואר ייכנס החיוב לתוקפו.
כאמור, בהתחייבות לשיפוי מתקיים קשר בין החיוב העיקרי (עסקת היסוד) ובין ההתחייבות של המשפה (גד טדסקי "על ההתחייבות לשיפוי וסביבתה" משפטים כ 337, 346 (תשנ"א)). ולכן תוכן החיוב יהיה תלוי, במידה מסוימת, בשאלה אם החוב העיקרי מתקיים. עם זאת, ההבחנה המרכזית ביחס לערבות, היא בכך "שעל פי הערבות הרגילה חלה על הערב ההתחייבות האישית, האובליגטורית, לקיים את חיובו של החייב העיקרי כלפי הנושה, בעוד שבהתחייבות לשיפוי נועדה ההתחייבות לשפות את הנושה הנערב במקרה שהחייב אינו מקיים את חיובו כלפיו" (בן-אוליאל וחיים, בעמ' 499).
ובענייננו, אין מדובר בחובה אובליגטורית של הנתבעים לקיים את החיוב העיקרי של חברת לוקי, אלא בהתחייבות שקמה ומתגבשת רק במידה שקיימת יתרת חוב, ושבוצעו התנאים שנקבעו בהסדר החוב. מבנה כזה מאפיין, על דרך הכלל, התחייבות לשיפוי. כפי שמסביר טדסקי, בהתחייבות לשיפוי, אחריות המתחייב תלויה בקרות הנזק ומתעוררת עם התרחשותו. לעומת זאת, בערבות יכול הנושה לדרוש את מילויה לאחר שדרש קיום מן החייב (גד טדסקי "על ההתחייבות לשיפוי וסביבתה" משפטים 337, 350 (תש"ן-תשנ"א) (להלן: טדסקי התחייבות לשיפוי); בר-קהן, בעמ' 101).
ג) מבחינת תוכן החיוב, הנתבעים לא התחייבו לשלם סכום כסף מוגדר מראש כפיצוי בגין הותרת החוב של הצדדים השלישיים על כנו. אך הם גם לא התחייבו לשאת בכל יתרת החוב של הצדדים השלישיים, ככל שתהיה כזאת, אלא לשאת בשליש ממנה; וגם זאת רק לאחר מימוש הביטחונות ומכירת הדירות.
מכאן שתוכן החיוב דומה להתחייבות לשיפוי דווקא. בר-קהן מסביר כי "בהתחייבות לשיפוי, מתחייב אדם לשפות נושה על הפסדים שייגרמו לו בשל אי קיום חיובו של החייב כלפיו (סעיף 16 לחוק הערבות), אך התחייבותו זו אינה לקיים את חיובו של החייב העיקרי כלפי הנושה" (בעמ' 100). וכך נקבע, בין היתר, גם בח"א (חוזים אחידים ירושלים) 8002/02 המפקח על הבנקים נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ (פורסם במאגרים; 2009), בפס' 168 לפסק הדין (מ"מ אב"ד כב' השופטת, כתוארה אז, מרים מזרחי, והחברים פרופ' עופר גרוסקופף וד"ר משה גלברד) (להלן: עניין הבנק בינלאומי): "בחוזה ערבות מתחייב הערב, על פי סעיף 1(א) לחוק הערבות, לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי. בהתחייבות לשיפוי, לעומת זאת, מתחייב אדם לשפות נושה על הפסדים שייגרמו לו בשל אי קיום חיובו של החייב כלפיו. מדובר בהתחייבות עצמאית ונפרדת". ובענייננו, ההתחייבות של הנתבעים אינה לשאת בתשלום יתרת החוב, כי אם לפצות את הבנק בגובה שליש מיתרת החוב שנותרה, וזאת רק לאחר שמתקיימים התנאים שנקבעו בהסדר החוב.
72. מצבור נימוקים אלה מכריע את הכף לטובת סיווג ההתחייבות אותה נטלו הנתבעים במסגרת הסדר החוב כהתחייבות לשיפוי – ולא כערבות, וכך אני קובע. בגין זאת, ומאחר שהתנאים שנקבעו בסעיף 8 להסדר החוב מתקיימים, על הנתבעים לשאת בשליש מיתרת החוב של חברת לוקי כלפי הבנק ובכפוף לאמור בפסקה 60 לעיל.
משמעות העובדה כי הבנק לא סיווג את ההסכם כערבות
73. הגעתי אל המסקנה האמורה לאחר בחינת מהותה של ההתחייבות. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בכך שהבנק לא הגדיר את ההסכם שנחתם כערבות. הבנק יודע היטב להחתים לקוחות על כתב ערבות – ובכלל זה גם הנתבעים עצמם חתמו על כתבי ערבות במערכת היחסים שלהם עמו (ראו, למשל, בהסכם הליווי המקורי ובתוספות לו). נראה שהטעם הפשוט לדבר הוא שהבנק לא ראה את ההתחייבות כערבות.
הצדדים גם מסכימים על כך שכתב ערבות לא נחתם באופן פורמלי. מר פריצקר הבהיר זאת באופן ברור במסגרת עדותו. הוא נשאל האם הוא יכול להראות כתב ערבות באשר לחוב של חברת לוקי, והשיב, בפשטות, "לא" (עמ' 52, ש. 19-14).
74. אמת – היעדר מסמך שכותרתו "כתב ערבות" איננה ראיה קונקלוסיבית לכך שאין מדובר בערבות, שעה שנהוג עמנו הכלל לפיו המהות של ההתחייבות קובעת ולא הכותרת שניתנה לה (ראו: עניין פרדו; בש"פ 2708/95 שפיגל נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 221, פס' 25 לפסק הדין של כב' השופט גולדברג (1995); עניין בנק המזרחי, בפס' 3 לפסק הדין של המשנה לנשיא לוין; בעניין הבנק הבינלאומי, בפס' 171-169; בר-קהן, עמ' 102). וכאמור המהות היא זו שהכריעה בשאלת מעמדה המשפטי של ההתחייבות שעל הפרק.
ועדיין, אי-סיווג המסמך על ידי הבנק כערבות יכול להיות ראיה נסיבתית לאופן בו הצדדים עצמם ראו את הדברים בזמן אמת, בשים לב לחובות המוקפדות החלות על בנקים בהקשר זה (להרחבה כללית בעניין המורכבות של החוזים הבנקאיים והצורך להציג את מהותם באופן נהיר, ראו: רות פלאטו-שנער וסול אזואלוס-אטיאס "פישוט האינטראקציה בין בנקים ללקוחותיהם – לקראת מודרניזציה של לשון החוזה הבנקאי האחיד" משפטים נא 713 (2022); ועוד ראו את רות פלאטו-שנער "על הטרנספורמציה ביחסי בנק–ערב: מהלכת ליפרט ועד היום" ספר אליהו מצא 883, 901 ואילך (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים 2015)). בענייננו, כאמור, אין מקום להרחיב וזאת שעה שהסיווג הפורמאלי של הבנק, שנמנע מלסווג את ההתחייבות כערבות, תואם את מהותה של ההתחייבות האמורה.
75. הנתבעים טוענים כי הסדר החוב מלמד על כך שהבנק ראה את ההתחייבות כערבות. כך נלמד, לשיטתם, מהסיפא של סעיף 8.2 להסדר החוב, שם נכתב כי "הקבוצה המתחייבת מוותרת מראש על כל טענה נגד הבנק בעניין שווי מכר בטחונות הקבלן המבצע ושווי הדירות שימכרו, אם ימכרו, במסגרת בטוחת החברות לחוב הקבלן המבצע". על פי הטענה הוראה זו באה להתגבר על סעיף 6(ב) לחוק הערבות הקובע כי "גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק". לפי קו טיעון זה, אם הבנק לא היה רואה בהתחייבות ערבות, הרי שממילא לא היה נדרש להוסיף את הסיפא של הסעיף, שכן אותה הוראה איננה חלה.
טענה זו לא אוכל לקבל.
ההוראות האחרות שבהסדר החוב אינן משנות את מהותה של ההתחייבות ואת מאפייניה. יכולים להיות הסברים רבים להופעתה של ההוראה המדוברת בהסדר – ועדיין לראות את ההתחייבות כהתחייבות לשיפוי. הנימוק הפשוט ביותר לקיומו של הסעיף, שהוא בא "ליתר ביטחון". כך או אחרת, אין בכך כדי לשנות ממסקנתי, הנשענת על מהותה של ההתחייבות לגופה.
76. עניין נוסף שיש להזכיר במסגרת הדיון בסעיף 8 להסדר החוב, הוא שההסדר נוקט בלשון שלפיה הנתבעים ייקחו הלוואה מהבנק לשם החזר החוב. לשיטת הנתבעים ההסדר נוקט בלשון שאיננה מחייבת – ירצו הנתבעים לקחת הלוואה, ייקחו; לא ירצו, לא ייקחו. ומאחר שהנתבעים אינם מעוניינים לקחת הלוואה, הרי שהם כלל לא צריכים להשיב את החוב.
לא ניתן לקבל טענה זו. כפי שעולה בבירור מהסדר החוב, הכוונה במנגנון שנקבע היא לעגן את ההתחייבות של הבנק להעניק לנתבעים הלוואה לשם פירעון החוב. דהיינו, מצד אחד הנתבעים נדרשים לעמוד בהתחייבותם; ומצד שני הבנק בא לקראתם ומתחייב, מראש, להעניק להם הלוואה במידת הצורך.
זוהי הפרשנות הנכונה והמתחייבת של הסדר החוב. כל מסקנה אחרת איננה הגיונית. אין זה מתקבל על הדעת שהבנק עמל כדי לבצר את חובתם של הנתבעים לשפות אותו, ובה בעת העניק פתח מילוט שבו אם הם לא ייטלו הלוואה, הרי שיהיו פטורים מחובתם. הבנק העמיד אפשרות לנתבעים לנטול הלוואה – במידה שיהיו מעוניינים בכך – על מנת לעמוד בתשלום החוב. ודאי שאפשרות זו אינה שומטת את הקרקע תחת התחייבותם, העומדת על רגליה שלה. גם אם לא ירצו ליטול את ההלוואה, עדיין עליהם לעמוד בהתחייבות שנטלו על עצמם.
סיכום ביניים
77. לסיכום דרך הילוכנו עד כה, אני קובע כי סעיף 8 להסדר החוב הוא הסעיף הרלוונטי – שעה שבסופו של יום נקבע כי על חברת לוקי לשלם לקבוצת החברות; ושתנאי מימוש הביטחונות שנקבעו בסעיף 8 התקיימו – בכפוף לאמור לעיל בנוגע למימוש הבטוחה החדשה בשווי של 750,000 ₪. עוד נמצא שהנתבעים נטלו על עצמם התחייבות לשיפוי ולא ערבות. בהינתן האמור, יש לקבל את התביעה ולהורות לנתבעים לשלם לבנק סכום כספי כפי שיעלה מהחישוב העדכני של חובה של חברת לוקי נכון להגשת התביעה.
על כך יש להוסיף שהחיוב של הנתבעים אינו ביחד ולחוד. על כל אחד מהם לשאת בשליש מסכום התביעה, או ליטול הלוואה בגובה זה. יש לזכור כי קיים קשר בין סעיף 3 ובין סעיף 8 להסדר. וסעיף 3 קבע כי "מי מיחידי החברות שלא יטול הלוואה כאמור עד למועד הנ"ל יהיה חייב להעמיד פקדון בסך של 1 מליון ש"ח לבנק" כשגובה החוב הועמד שם על 3 מיליון ₪ (ראו בסעיף 3.2). עניין זה מקרין גם על מימוש סעיף 8 להסדר, הנשען על סעיף 3.
סכומים אלה יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין ממועד הגשת כתב התביעה.
78. כעת, אעבור לבחון את טענת הנתבעים לפיה אם הם מחויבים בתשלום סכום כספי כלשהו במסגרת התביעה, הרי שיש לחייב את הצדדים השלישיים – חברת לוקי ומר נבו – לשפות אותם בגין כך (בסכום המוגבל לעד 1.5 מיליון ₪).
הודעת צד שלישי – יש לקבלה
79. הנתבעים מציגים שני נתיבים המצדיקים את קבלת ההודעה נגד הצדדים השלישיים. המסלול הראשון עובר דרך סעיף 9 לחוק הערבות, והמסלול השני עובר דרך סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. אלא שכאן מתעוררת השאלה האם הם חלים במקביל, או שמא סעיף 9 לחוק הערבות הוא דין ספציפי, הגובר על הוראותיו הכלליות של חוק עשיית עושר.
השוני בין דיני הערבות ודיני עשיית העושר ושאלת היחס ביניהם
80. סעיף 9 חוק הערבות קובע בזו הלשון:
זכות הערב לחזור על החייב
9. זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב, זכאי הערב לחזור על החייב ולהיפרע ממנו מה שנתן למילוי ערבותו, בתוספת הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות וריבית בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, מיום מילוי הערבות או מיום ההוצאות.
לפי סעיף 9, כאשר ניתנת ערבות בהסכמת החייב, זכאי הערב, המתחייב, לדרוש את סכום הכסף ששילם בגין הערבות מהחייב המקורי. הוראה זו חלה גם כשעל הפרק התחייבות לשיפוי, וזאת בהתאם להוראת סעיף 16 לחוק. זה קובע כי יחולו על התחייבות כאמור גם הוראות סעיף 9, בשינויים המחוייבים. משכך אפנה לבחון את הוראות הסעיף לגופן.
ערבים רבים מתחייבים בערבות מתוך תקווה כי לא יצטרכו לשאת בה לעולם. אך תקוות לחוד ומציאות לחוד. ובמידה שממומשת הערבות פתוחה בפני הערב האפשרות לחזור אל החייב (רע"א 3538/04 פרלמן נ' בוסלוביץ, פס' 7 לפסק הדין של כב' השופטת פרוקצ'יה (פורסם במאגרים; 2005); עוד ראו: ע"א 5525/10 גני הררי בע"מ נ' מערבי, פ"ד סו(2) 345, 367 (2013) (להלן: עניין מערבי)). סעיף 9 מסדיר את מערכת היחסים שבין החייב העיקרי ובין הערב, ומגן על האחרון לאחר שהוא פורע את התשלום (בן-אוליאל, בעמ' 544; גינוסר, בעמ' 54). היכולת של הערב לחזור אל החייב מוגבלת אך בגובה הסכום שהוא שילם בפועל במסגרת זו, בתוספת הוצאות סבירות, ולא מעבר לכך (ע"א 7084/97 תגל (תעופה) תעשיות גומי בע"מ נ' פקיד שומה חיפה, פ"ד נד(5) 860, 866 (2000)). בר-קהן מסכם זאת באומרו כי "זכות השיפוי נוצרת, רק כאשר החייב המשני קיים את החיוב, וכדי גובה הקיום" (בעמוד 337).
התכליות העומדת ביסוד הסעיף מתבקשות. "הן לפי הצדק והן מן הבחינה הכלכלית, התוצאה שהערב לא יוכל לחזור על החייב איננה ראויה: הערב גמל חסד עם החייב, שהוא (בדרך כלל) הנהנה היחיד ממה שקיבל מן הנושה, ולכן נכון וצודק שהוא יישא, בסופו של דבר, במלוא הנטל הנובע מן ההסכם שבינו לבין הנושה. אך לזכות החזרה יש גם תועלת לחייבים; כדי שלא תנעל דלת בפני לווים כדאי ויעיל להטיל עליהם את הנטל הזה כדי שיסכימו לערוב להם ובכף גם יוזל מחיר ההלוואה" (ליפשיץ, בעמ' 195). מדובר בטעם חשוב, שנדון כבר במקורותינו (ראו: התלמוד הבבלי, מסכת גיטין, דף נ' עמוד א'). וכפי שהסביר כב' השופט סולברג, "לא רק שיקול של גמילות חסד וצדקה עם העניים יש כאן. ישנה מגמה להקל על חיי המסחר, לשכללם, להעמיד אשראי, ולשפר את הרווחה הכלכלית" (ע"א (מחוזי ירושלים) 6063/05 עצמון נ' עיזבון המנוח דוד בר-לבב ז"ל, פ"ד תשס"ד (1) 932, בפס' 19 (2005)).
81. האם בענייננו פתוחה הדרך בפני הנתבעים, שנגזר עליהם לשאת בחובה של חברת לוקי, לחזור לצדדים השלישיים?
המכשול האפשרי נובע מהתנאי הקיים בסעיף 9 עצמו המחריג את אפשרות החזרה במקרה שבו ההתחייבות לשיפוי ניתנה שלא בהסכמת החייב ("זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב [...]" [ההדגשה הוספה]. על סייג זה נמתחה ביקורת רבה. בעניין זה "יצאו מתנגדים כבר בכנסת, כמו גם פרופ' גנוסר ופרופ' פרידמן, הסבורים שההגבלה הזאת היא תוצר של הליכה בתלם של המשפט האנגלי, שמסורתו אינו מכירה בזכותו של המתנדב לשיפוי" (ליפשיץ, בעמ' 197). ובהתאם לכך, הצדדים השלישיים טוענים כי לא הסכימו ללקיחת ההתחייבות וכי היא ניתנה בניגוד לדעתם.
82. אך מול סעיף 9 ניצב סעיף 4 לחוק עשיית עושר הקובע:
דין הפורע חוב הזולת
4. מי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפרעון החוב, כולו או מקצתו, ואינו זכאי להשבה זו אלא כדי מה שנתן לפרעון החוב.
כאן יש לשים לב שבסעיף 4 לחוק עשיית עושר לא נדרשת ידיעה או הסכמה מצד החייב המקורי – וזאת בשונה מהקבוע בסעיף 9 לחוק הערבות. ועדיין סעיף זה מציב סייג אחר והוא דבר קיומה של סיבה סבירה להתנגד לפרעון החוב. עוד יש לשים לב כי סעיף 9 לחוק הערבות מאפשר להיפרע גם בגין הוצאות סבירות, מונח שאינו מצוי, לפחות לא באופן מפורש, בסעיף 4 לחוק עשיית עושר.
83. מתעוררת אפוא השאלה האם מדובר בסעיפים המוציאים זה את זה, כך שאם סעיף 9 לחוק הערבות חל, לא ניתן לבחון את סעיף 4 לחוק עשיית עושר; או שמא שני הסעיפים יכולים לדור בכפיפה אחת?
לגישת פרידמן ושפירא בר-אור, התשובה היא שהסעיפים חלים במקביל, ואין סעיף 9 לחוק הערבות חוסם את דרכו של סעיף 4 לחוק עשיית עושר. וכך הם מציגים את הדברים (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט 409 (כרך ראשון, 2015)):
האם יש בעובדה שסעיף 9 מעניק זכות חזרה רק לערב שהתחייב בהסכמת החייב כדי לשלול את זכות הערב להשבה, אם הוא יכול להשתיתה לא על חוק הערבות, אלא על בסיס אחר. לדעתנו התשובה לכך היא שלילית. שאלת היחס בין חוק עשיית עושר לחוקים אחרים לרבות חוק הערבות נדונה לעיל, ולגישתנו אין סעיף 9 לחוק הערבות מבקש לשלול את זכות הערב, שלא בהסכמת החייב, להשבה, אם עומדת לו זכות כזו ממקור אחר.
ובמקום נוסף (שם, בעמ' 63-62) הם מוסיפים ומסבירים ש"לא הייתה זו מטרתו של סעיף 9 לחוק הערבות לשלול את זכות ההשבה או השיפוי של הערב, אם עומדת לו זכות כזו ממקור אחר. כל שבא סעיף 9 לקבוע הוא את זכותו של מי שערב בהסכמת החייב לחזור על החייב". אם כן, לפי גישה זו אין בכך שסעיף 9 לחוק הערבות נוקט במילים, "זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב", כדי למנוע את תחולת סעיף 4 לחוק עשיית עושר.
נראה כי בגישה דומה אוחז בר-קהן. הוא הביע את הדעה כי "ראוי להחיל כלל זה גם כאשר החייב העיקרי יודע על קיומו של חייב משני. במילים אחרות, אין צורך בהסכמת החייב העיקרי לקיומו של חייב משני, על מנת להעניק לחייב המשני זכות שיפוי במובנה הרחב. די בידיעתו על קיומו של חייב משני כדי להצדיק הענקתה של זכות שיפוי רחבה" (בר-קהן, בעמ' 339).
ליפשיץ משרטט תמונת דברים מורכבת יותר. הוא מציג את הגישות של מי שסבורים כי סעיף 9 לחוק הערבות הוא בגדר דין ספציפי הגובר על הוראותיו הכלליות של חוק עשיית עושר, או שקיים שוני בין מוסד הערבות ובין פריעת חוב (ליפשיץ בעמ' 198-197).
ולשיטתו שלו, יש לתת משמעות למגבלה של סעיף 9 לחוק הערבות אך לתת לה פרשנות מצמצמת כדי ליישב בין שני האפיקים באופן מירבי. "החוק דורש היעדר הסכמה מפורש כדי שתישלל זכות החזרה מן הערב. מגמה זו מתאימה לאמור בסעיף 4 לחוק עשיית עושר, שכן בהיעדר סיבה סבירה לזוכה להתנגד לפירעון הוא יחויב בפיצוי למהנה. בעניינה של הערבות סביר הוא להניח גם שלחייב אין התנגדות למתן הערבות המסייעת לו, ולפי שעה אין היא מחייבת אותו כלל אלא מהנה אותו. רק אם יש התנגדות מפורשת למתן הערבות מלכתחילה לא תקום לערב זכות החזרה אל החייב" (שם, בעמ' 200-199 [ההדגשה במקור]).
מכאן שלפי ליפשיץ ככל שלא הביע הזוכה (מכוח דיני עשיית עושר) או החייב (מכוח דיני הערבות) התנגדות מפורשת להטבה או לשיפוי כי אז לא יוכל להתנגד לזכותו של המזכה לחזור אליו.
יישום בנסיבות העניין – ניתן להחיל את חוק עשיית עושר ואת חוק הערבות במקביל גם במקרה של הסכמה משתמעת להתחייבות לשיפוי, תוך הסתמכות עליה
84. כפי שניתן להתרשם שאלת היחס בין שני המסלולים שבחוק הערבות ובחוק עשיית עושר יכולה לעורר שאלות מורכבות. נראה לי שכדי ליצור הרמוניה בין מסלולים אלה, שפרץ המחוקק, יש מקום לפרש את המגבלה של סעיף 9 לחוק הערבות בצמצום. ומכאן שיש לתת מובן מצמצם לסייג לפיו הערבות או ההתחייבות לשיפוי ניתנו שלא בהסכמת החייב.
על רקע זה נראה לי שהסכמת החייב שבסעיף 9 אינה צריכה להיות מפורשת. היא יכולה לנבוע מהנסיבות, וניתן ללמוד עליה לא רק במקרה של אי התנגדות מפורשת למתן ההתחייבות מלכתחילה (כשיטת ליפשיץ) אלא גם במקרה של הסכמה משתמעת בדיעבד.
כך, במקרה שבו החייב לפי חוק הערבות למד על הערבות (או על ההתחייבות לשיפוי) שנטל הצד השלישי, והסתמך עליה לאחר מכן במסגרת התחייבויות נוספות שנטל על עצמו, כדי לקדם את האינטרסים שלו, הרי שיש לראותו כמי שלא מתנגד לה.
במצב שכזה נפתח הפתח לפעול לפי סעיף 9 לחוק הערבות, ויש מקום לתחולה מקבילה של סעיף 4 לחוק עשיית עשית עושר. זאת משום שלא מתקיים אז הסייג (הקבוע בסעיף 9) של מתן הערבות או ההתחייבות ללא הסכמת החייב; וודאי שלא מתקיים הסייג (הקבוע בסעיף 4) של סיבה סבירה להתנגדות, שהרי לא רק שהוא לא התנגד אלא שנשען על הפעולה המזכה במסגרת קידום ענייניו.
לטעמי אם מתקיים מקרה שכזה אין כל סיבה למנוע תחולה מקבילה של שתי הוראות החוק, וניתן להותיר בצריך עיון את שאלת היחס בין שני ההסדרים במקרים אחרים.
85. בנסיבות העניין, גם אם אניח כי הצדדים השלישיים – חברת לוקי ומר נבו – לא ידעו על אודות הסדר החוב בין הבנק ובין קבוצת החברות במועד כריתתו, אין חולק כי הם ידעו על אודותיו בהמשך הדרך, לא התנגדו לו, ואף נסמכו עליו.
מר נבו העיד כי נחשף להסכם במסגרת שלב גילוי המסמכים בתביעה שניהלה חברת לוקי נגד הבנק (עמ' 69 ש.29); קרי בשנת 2009 לערך. והנה לא רק שלא הובעה התנגדות להסדר, אלא הוא עמד ברקע ההסכם שנחתם בין הצדדים השלישיים ובין הבנק. מסקנה זו מתחייבת שכן הסכם מאוחר זה מתבסס במידה רבה על הסדר החוב בין הבנק לקבוצת החברות. הוא גם מעניק הטבה לחברת לוקי שכן הבנק לא היה מתקשר עמה בתנאים שנקבעו אם היה יודע כי לא עומדת לו התחייבות לשיפוי מצד הנתבעים. במקרה שכזה, מטבע הדברים, הוא היה מקשיח את עמדתו כלפי חברת לוקי, וסביר שגם היה מקשיח את עמדתו כלפי מר נבו.
לכן, הצדדים השלישיים לא נקטו בכל צעד כדי לשנות את ההסכמות שבין הבנק ובין קבוצת החברות. היה להם נוח שהסדר החוב קיים. הדבר הוביל, למשל, לכך שהבנק התנה את התשלום הנוסף בגובה מיליון ₪ בתוצאות ההליך הנוכחי. מכאן שהם נשענו על ההסדר שבין הבנק וקבוצת החברות בהסכם שבינם ובין הבנק. זוהי הסכמה בהתנהגות. יסודות סעיף 9 לחוק הערבות מתקיימים, ואין מניעה לתחולה מקבילה של סעיף 4 לחוק עשיית עושר.
הצדדים השלישיים טוענים כי הסכם הפשרה עם הבנק נכפה עליהם, לאחר שנקבע כי חברת לוקי חבה בכספים לקבוצת החברות. אך אין בכך כדי לשנות את הניתוח האמור. ההסכם הוא לא תוצר של כפייה או של עושק. הוא לא בטל מעיקרו. הוא בא לעולם במסגרת חישוב של סיכונים וסיכויים. מצבם של הצדדים השלישיים היה קשה יותר אלמלא נתנו הנתבעים התחייבות לשיפוי. וכעת הגיעה אפשרות החזרה שלהם לצדדים השלישיים.
86. או אז מתעוררת השאלה הבאה – מיהו ה"חייב" שמוזכר בסעיף 9. לכאורה, בנסיבות העניין החייבת היא חברת לוקי, ולא מר נבו. מר נבו אמנם היה ערב בשלב מסוים לחוב של חברת לוקי, אך הוא אינו "חייב". חברת לוקי היא זו שלקחה את האשראי מהבנק, ובגין החוב שלה התחייבה קבוצת החברות לשפות. כך גם הובהר בהסדר החוב, וסעיף 8.2 מציין מספר פעמים את "חוב הקבלן המבצע" – שהיא חברת לוקי.
על רקע זה סעיף 9 לחוק הערבות מאפשר לנתבעים לבוא חשבון עם חברת לוקי, אך אין זה ברור אם יוכלו לבוא חשבון עם מר נבו. ועדיין, אינני סבור שבנסיבות המקרה יש להתעמק באמור, זאת משום שאפשר לקבוע כי סעיף זה חל על חברת לוקי, ומצדיק את הודעת הצד השלישי נגדה; ואשר למר נבו, הרי שכפי שיוסבר להלן ניתן להטיל עליו את חובת הפיצוי מכוח סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.
87. האם ניתן להטיל על מר נבו חובת שיפוי מכוח סעיף 4 לחוק עשיית עושר?
תשובתי היא בחיוב. ראשית, יש לראות במר נבו כ"זוכה", במובנם של דיני עשיית עושר, וזאת מהעובדה שהחוב של חברת לוקי נפרע.
בעניין זה אין לייחס למונח "זוכה" משמעות פורמלית צרה. כפי שמציינים פרידמן ושפירא בר-אור "לפי לשון סעיף 4 לחוק עשיית עושר, החייב בהשבה בעקבות פירעון חוב הזולת הוא הזוכה, שהוא לא רק החייב העיקרי שחובו נפרע. ערב לקיום חוב, הוא בוודאי בגדר זוכה מפירעון החוב, שהרי גם הוא בגדר חייב ובתשלום החוב מופטר מערבותו" (שם, בעמ' 305; ההדגשות במקור).
לגישה זו תימוכין בפסיקה. ראו למשל את דבריו של כב' השופט עמית בעניין מערבי, לפיהם "יושם לב גם לנוסח הרחב של סעיף 4 לחוק עשיית עושר הקובע השבה לפורע מאת הזוכה (במשמע – כל זוכה ולא רק החייב), וחזקה על המחוקק שאם רצה להגביל את זכות החזרה לחייב בלבד, להבדיל מערבים, היה מציין זאת במפורש" (בעמ' 374; ראו גם: רע"א 6971/16 "בית המאירי" מוזיאון, מכון, עמותה לחקר תולדות היישוב היהודי בצפת נ' נחל נובע מקור חכמה אגודה להחייאת היישוב היהודי בגליל העליון ע"ש רבנו נחמן אור האורות זיע"א מברסלב (ע"ר) מצפת, פס' 6 להחלטת כב' השופט זילברטל (פורסם במאגרים; 2017)).
ניתן אפוא לקבוע שמר נבו הוא בגדר "זוכה" מפירעון (חלק) מיתרת החוב של חברת לוקי כלפי הבנק על ידי הנתבעים, במסגרת ההתחייבות לשיפוי שהם נטלו על עצמם מול הבנק. זאת, מפני שבמקור מר נבו היה ערב לחוב של חברת לוקי כלפי הבנק: "אני הייתי ערב כלפי הבנק להתחייבויות לוקי וכלפי הבנק בלבד" (פסקה 9 לתצהיר מר נבו). אמנם מר נבו ממשיך וטוען כי ערבות זו אינה בגדר בטוחה שניתן להעביר אותה לטובת חוב של אדם אחר כלפי הבנק, אבל אין לכך נפקות לעניין עשיית העושר ולא במשפט אשר בה אנו עוסקים בשלב זה.
88. שנית, מסקנה זו מתכתבת גם עם ההגדרה הרחבה שבה נוקט חוק עשיית עושר בהגדירו, בסעיף 1, טובת הנאה מהי: "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". זוהי, אפוא "הגדרה רחבה הכוללת לא רק כספים, נכסים או שירותים שניתנו לנהנה אלא גם שחרור מחוב שרבץ עליו, או חיסכון בהוצאות" (דניאל פרידמן "יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה (חלק שני)" עיוני משפט ח 254, 271 (תשמ"א-תשמ"ב)).
מר נבו היה אפוא ערב לחוב של חברת לוקי כלפי הבנק, והוא בוודאי "נהנה" מכך שהנתבעים פורעים (חלק) מיתרת החוב של חברת לוקי. כיום מר נבו הופטר מערבויותיו כלפי הבנק, ואין על כך מחלוקת בין הצדדים, אולם הפטר זה ניתן אך בשל הסכם הפשרה שנערך בין חברת לוקי לבנק. וכזכור, הסכם הפשרה מתבסס, במידה רבה, על הגשת התביעה הנוכחית נגד הנתבעים.
89. שלישית, לא נראה שלמר נבו עומדת סיבה סבירה להתנגד לתשלום הנתבעים. נהפוך הוא – אם הנתבעים לא היו פורעים סכום זה, הרי שהבנק לא היה נותן הפטר למר נבו (ראו והשוו: עניין מערבי, פס' 37 לפסק הדין של כב' השופט עמית).
טדסקי עמד על כך שהסיפא של הסעיף, "אם לא היתה לזוכה סיבה להתנגד לפרעון החוב", עניינה ב"התנגדות להשיב למזכה את הסכום שהוא הוציא, כולו או מקצתו, ולא התנגדות לפירעון החוב" (גד טדסקי "המקיים את חיוב הזולת וזכותו להשבה" משפטים י 17, 31-30 (תש"ם)). מכל מקום, הצדדים השלישיים לא הציגו טעמים ממשיים היכולים לבסס את ההתנגדות. הם מיקדו טיעונם בכך שהם לא ידעו, וממילא לא הסכימו, ללקיחת ההתחייבות על ידי הנתבעים. אולם מלבד זאת שקבעתי לעיל כי התקיימה ידיעה, והסכמה משתמעת, הרי שסעיף 4 איננו מותנה בשאלה האם הזוכה התנגד או לא לפירעון מצד המזכה. למעשה, "לשלילת החובה להשיב כלל אינה דרושה התנגדות בפועל (כלפי האדם השלישי עצמו או כלפי הנושה), וזו כשלעצמה אינה מספקת. דרוש שתהיה 'סיבה סבירה להתנגד', וזו מספקת לפטור אוטומטי של הזוכה" (טדסקי, בעמ' 31). סיבה שכזו לא בוססה בנסיבות העניין.
90. נסכם אפוא, בקצרה, את כל האמור עד כה אשר להודעת הצדדים השלישיים:
א) מכוח סעיף 9 לחוק הערבות, ומכוח סעיף 4 לחוק עשיית עושר יכולים הנתבעים לדרוש השבה מחברת לוקי בגין הכספים ששולמו על ידם במסגרת התחייבותם לשיפוי הבנק.
ב) מכוח סעיף 4 לחוק עשיית עושר, יכולים הנתבעים לדרוש השבה ממר נבו בגין הכספים ששולמו על ידם במסגרת התחייבותם לשיפוי הבנק.
91. על רקע זה, אני מורה לקבל את ההודעה נגד הצדדים השלישיים. אלה יישאו, יחד ולחוד, בתשלום סכום כולל של 1,500,000 ₪, בתוספת הצמדה וריבית כדין מיום הגשת ההודעה ועד תשלום בפועל.
סכום זה תואם את גובה ההודעה שהגישו הנתבעים נגד הצדדים השלישיים. יש לאשרו במלואו בשים לב לגובה סכום התביעה הראשית שהוא גבוה יותר. ויובהר, הנתבעים לא יכולים ליהנות מתשלומי השבה כפולים. על כן, גובה ההשבה המרבי לו הם זכאים הוא 1,500,000 ₪ בתוספת הצמדה וריבית כאמור.
טענות נוספות
92. הצדדים העלו מספר טענות נוספות, שאדון בהן כעת. בשאר, כאמור, לא מצאתי כדי לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי.
יש לחשב את הריבית בגין החוב לפי ריבית הבנק
93. הנתבעים טוענים, כטענה חלופית, כי אין זה הגיוני שהם יישאו בתשלום הריביות הנהוגות בבנק, אשר הובילו לתפיחת החוב בצורה משמעותית. כך, הקרן המקורית עמדה על סך של 3,773,740 ₪ (נכון ליום 14.12.10) ואילו יתרת החוב, בתוספת הריביות, גבוהה בהרבה.
חיזוק לטענה זו הם מוצאים בגישה לפיה ראוי להגביל את התוספות לחיוב של החייב המשני להפרשי הריבית וההצמדה שנקבעו בדין – ובית המשפט רשאי להפחית מסכום זה. וזאת מהטעם שאם נאפשר לנושה שליטה על שיעור הריבית וההוצאות, הדבר יוביל לסיכון המוטל על הערב בשיעור בלתי ידוע, תוך אפשרות לעלייה משמעותית על החיוב הבסיסי שנטל. גישה זו באה להחיל את עקרונות ההפטר וההחזר בצורה נאותה על הערב, שהוא החייב המשני.
94. אין לקבל טענה זו.
ראשית, כפי שנפסק, הנתבעים לא התחייבו בערבות אלא בהתחייבות לשיפוי. הם ידעו כי החוב של חברת לוקי עתיד להיות מחושב באופן המגלם את הריביות הנוהגות בבנק ועדיין נטלו על עצמם את ההתחייבות. זכותו של הבנק להטיל ריביות אלה, ביחס לחוב של חברת לוקי, מצוינת בסוף סעיף 8 להסדר. ריביות אלה באו לידי ביטוי בפסק דינו של חברי, כב' השופט גייפמן, בהליך בין חברת לוקי ובין הבנק (ראו לעיל בפסקה 15), שם הוטלה הריבית המירבית.
טענות הנתבעים היו זוכות למשקל כבד יותר אם הייתי מתרשם כי הבנק התמהמה בפעולותיו ותרם לתפיחה לא ראויה של החוב. אלא שלא אלה הם פני הדברים. כפי שראינו לעיל הוא פתח בהליכים נגד חברת לוקי עוד בשנת 2007, שידעו עליות ומורדות (ראו לעיל בפסקאות 13 ואילך). על כן, לא ניתן כעת לדרוש חישוב שונה של הריבית. הנתבעים לקחו על עצמם את הסיכון לתפיחת החוב שעה שכרתו את ההסדר עם הבנק. בהתחייבות זו עליהם לעמוד.
הנתבעים כפופים להתחייבות של קבוצת החברות במסגרת הסדר החוב
95. הצדדים השלישיים טוענים כי קבוצת החברות היא זו שנטלה את ההתחייבות לשאת בשליש מיתרת החוב של חברת לוקי כלפי הבנק במסגרת הסדר החוב. לשיטתם, הנתבעים, שהם הבעלים של קבוצת החברות, לא נטלו על עצמם התחייבות זו ודי בכך כדי לדחות את התביעה של הבנק וממילא את הודעת הצד השלישי.
הצדדים השלישיים מבססים טיעונם על כך שהנתבעים חתמו, במסגרת הסדר החוב, אך על סעיפים 2 ו-10 – בסוף ההסדר נכתב "אנו הח"מ מסכימים לאמור בסעיפים 2 ו- 10 לעיל", והנתבעים חתומים שם וליד הסעיפים עצמם – ולא ניתן ללמוד מכך על הסכמתם ליתר הוראות ההסדר.
סעיף 2 להסדר עוסק בסוגיית העמדת הון עצמי על ידי קבוצת החברות, וקבע כי "[...] יחידי החברות [הנתבעים] ערבים, ביחד ולחוד, להתחייבויות הקבוצה המתחייבת כאמור. מובהר כי על אף האמור בכל מסמך אחר לא יהיו יחידי החברות ערבים מעבר לערבותם זו, למעט ערבותם של ה"ה דני אלחדף ויצחק פריצקר הערבים לפי המפורט בהסכם הליווי החדש המצ"ב, שתשארנה על כנן".
סעיף 10 מהווה סעיף כללי, והוא קובע כי "לא עמדה קבוצת החברות ו/או הקבוצה המתחייבת באיזו מהתחייבויותיה כלפי הבנק כאמור, לפי העניין, יהיה הבנק רשאי וחופשי לפעול לפי שיקול דעתו בכל ההליכים המשפטיים כנגד קבוצת החברות ו/או הקבוצה המתחייבת ו/או יחידי החברות, לפי העניין".
96. האם סעיפים אלה שוללים את התחייבות הנתבעים מכוח סעיף 8 להסדר? תשובתי בשלילה.
ראשית, סעיף 8 להסדר קובע במפורש כי לשם החזר ההלוואה "יעמיד הבנק הלוואות ליחידי החברות בגובה של שליש מיתרת חוב הקבלן המבצע" [ההדגשה הוספה]. זאת אומרת, סעיף 8 – שהוא עיקר דיוננו – נוקט בלשון "יחידי החברות", מה שמלמד על כך שהם, מטבע הדברים, כפופים אליו וצריכים לשאת בתשלום החוב.
שנית, סעיף 10 קובע כי במידה שהקבוצה לא תעמוד בהתחייבויותיה, הרי שהבנק רשאי לנהל הליכים משפטיים לפי שיקול דעתו נגד הקבוצה או נגד הנתבעים, לפי העניין. והרי אם הנתבעים נטלו את ההתחייבות במסגרת סעיף 8, אין ספק כי הבנק יכול ורשאי לנהל נגדם הליכים משפטיים.
שלישית, ובהמשך לשני הנימוקים לעיל, הטענה הנוכחית הועלתה רק על ידי הצדדים השלישיים ולא על ידי הנתבעים עצמם. מכך ניתן ללמוד כי הנתבעים ראו את עצמם כפופים להוראות סעיף 8 להסדר החוב, ולא חשבו להסיג על כך. בניגוד לנטען על ידי הצדדים השלישיים, אינני סבור כי הדבר מעיד על התרשלות מצד הנתבעים בהגנתם.
אשר על כן, אני קובע כי סעיף 8 להסדר החוב חל גם על הנתבעים ומשכך יש לדחות את הטענה.
לא בוססה קנוניה: לא בין הבנק לצדדים השלישיים ולא בין הבנק לנתבעים
97. הן הנתבעים והן הצדדים השלישיים טוענים לקיומה של "קנוניה", שהבנק צד לה. אלא שכל אחד מאשים את רעהו בקנוניה כאמור. והנה לא עלה בידי אלה וגם לא בידי אלה לבסס את אותה קנוניה, ולא נמצאו לכך סימוכין בחומר הראייתי שלפני.
הנטל המוטל להוכחת קנוניה אינו פשוט. הטוען לקנוניה צריך לבססה בתשתית ראייתית ואין די בעניין זה בטיעון בעלמא (ע"א 6055/04 לנדאו נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' 16 לפסק הדין של כב' השופט, כתוארו אז, ג'ובראן (פורסם במאגרים; 2006)). תשתית מספקת לא הוצגה לא על ידי הנתבעים וגם לא על ידי הצדדים השלישיים.
98. הנתבעים, שטוענים לקנוניה בין הבנק והצדדים השלישיים, מתבססים בעיקר על שני עניינים. על כך שהדירות נמכרו, לטענתם, במחיר הנמוך בהרבה מהמחיר שבו הן היו צריכות להימכר. ועל כך שחברת לוקי לא ערערה על תוצאות פסק הדין שחייב אותה בתשלום לבנק, הגם שהיא חשבה ותכננה לעשות כן לאחר מתן פסק הדין. והרי באת כוח הצדדים השלישיים שלחה באותה עת הודעת דוא"ל לבא כוח הנתבעים, ובה מסרה שהיא "חושבת שסיכויי הערעור טובים" (נספח ה' לתצהיר מר פריצקר).
איני סבור כי יש בשתי "הוכחות" אלה כדי לבסס קנוניה.
אשר לדירות, הפדיון נעשה בהתאם לחישובים שנערכו בבנק לגבי השווי האמיתי של הדירות, כפי שהוסבר לעיל (ראו בפסקאות 54-53). הנתבעים גם לא הציגו שמאיות המעידות על שווי הנכסים כדי לבסס את טענותיהם. ואשר להימנעות מהערעור על פסק הדין, איני רואה בכך אינדיקציה כלשהי לקיומה של קנוניה. ניתן להחליט שלא להגיש ערעור משלל סיבות לגיטימיות, שאין זה המקום למנות אותן. העיקר הוא שלא ניתן ללמוד מאי-הגשת ערעור, כשלעצמה, על מניעים פסולים או על שיתוף עולה פסול. בהקשר זה ראיתי לנכון לקבל את עדותו של מר נבו, שלפיה "סך הכל תהליך של פשרה זה שכל אחד עושה מחשבה מה הסיכונים שלו, מחליט אם לקנות סיכון או לא לקנות סיכון. הערכנו אז שהתהליך ערעור יימשך הרבה זמן ומצד שני התקדמנו, ניסינו להתקדם מול הבנק להסדר פשרה. לקח הרבה זמן להגיע" (עמ' 66 ש. 10-6). מכאן ועד לקנוניה רחוקה הדרך.
99. הצדדים השלישיים, שטוענים לקיומה של קנוניה בין הבנק לקבוצת החברות, מתבססים על כך שהבנק מנע מחברת לוקי לפרוע את החוב שלה כלפיו, בכך שמנע את שחרור ההון העצמי שלה שהיה מופקד אצלו. נטען שעשה זאת בניגוד להסכם בין הצדדים, ובכך, למעשה, נתן "מתנה" לא מבוטלת לקבוצת החברות. "וכל הגזל הזה של כספי לוקי נעשה בהסתר, מבלי ליידע את לוקי ומבלי לקבל את רשותה!" (פסקה 14 לסיכומי הצדדים השלישיים). ולכן, "ברור שהבנק והמודיעים ביחד עם החברות היזמיות עשו יד אחת מאחורי גבם של הצד השלישי" (פסקה 18 לסיכומי הצדדים השלישיים).
גם טענות אלה יש לדחות.
לא הובאו לפניי ראיות קונקרטיות לקיומה של קנוניה, אלא רק טענות בעלמא אשר לא ניתן להסתמך עליהן לביסוס טענה שכזו (או בכלל). הראיות שלפניי אינן מעידות על כך שהבנק והנתבעים "עשו יד אחת" נגד הצדדים השלישיים.
100. הטענות בדבר קנוניה נדחות אפוא.
ההסכם בין חברת פריצקר לבין הצדדים השלישיים חל על כל קבוצת החברות
101. הצדדים השלישיים טענו גם כי ההסכם שנחתם בינם ובין חברת פריצקר בשנת 2017 (הסכם הפשרה לעניין החוב בפסק הבורר שנזכר לעיל) אינו חל על יתר החברות, אלא רק על חברת פריצקר. ועל כן, לשיטתם, החברות האחרות חייבות לחברת לוקי כספים בסך של 2,939,618 ₪ (נכון ליום 6.1.17). ולמעשה חברת לוקי המחתה את זכויותיה לבנק, ועל כן מדובר בחוב עצמאי לבנק.
אין בידי לקבל טיעון זה, ולו מהטעם הפשוט שהסכם הפשרה כן חל גם על יתר קבוצת החברות. כפי שנקבע בהסכם, תשלום הסכום שנקבע בו על ידי חברת לוקי לחברת פריצקר, שמהווה הגשמה של הסכם הפשרה, הוביל לבטלות של החוב הנטען. לשם הנוחות, אביא בשנית את הציטוט הרלוונטי מפסקה 6 להסכם הפשרה:
"מוסכם בזאת בין הצדדים כי בכפוף לביצוע התשלומים ע"י לוקי כאמור לעיל תיק ההוצל"פ יסגר. במקרה זה מוסכם כי חוב "פסק בורר" כמוגדל לעיל [החוב שהוטל על הקבוצה במסגרת פסק הבורר – ג"ג], כנגד חברת פריצקר ושאר החברות המהוות צד לבוררות בטל ומבוטל וחברת לוקי לא תהיה זכאי לדרשו" [ההדגשה הוספה].
הדברים מדברים בעד עצמם. כפי שעולה בבירור מלשון ההסכם, הוא חל על "שאר החברות המהוות צד לבוררות". קרי, כל יתר קבוצת החברות.
102 נוכח האמור, אני קובע כי ההסכם חל על הקבוצה בכללותה ומשכך יש לדחות את טענת הצדדים השלישיים.
התוצאה
103. דין התביעה להתקבל ברובה, ודין הודעת הצדדים שלישיים להתקבל.
104. אשר לתביעה, החוב של חברת לוקי יחושב בהתאם לריביות שהבנק הנהיג. יחד עם זאת יש להפחית 750,000 ₪ מיתרת החוב של חברת לוקי כלפי הבנק כפי שהיה במועד חתימת ההסכם ביניהם (ביום 12.11.15), ולהוסיף את הריביות על הסכום המופחת עד למועד הגשת התביעה. את התוצאה שתתקבל יש לחלק בשלוש, וכך יתקבל סכום התביעה העדכני (שממילא לא יכול לעלות על 3 מיליון ₪). סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
בהתאם לעמדת הבנק בסיכומיו אין לו התנגדות לתשלום החוב ללא נטילת הלוואה. פתוחה לפני הנתבעים גם הדרך ליטול הלוואה כאמור, בהתאם למוסכם.
על כך יש להוסיף שהחיוב של הנתבעים אינו ביחד ולחוד. על כל אחד מהם לשאת בשליש מסכום התביעה, או ליטול הלוואה בגובה זה (בתוספת הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל). כמובן שככל שיסכימו הצדדים על שיעורי ריבית שונים במסגרת ההלוואה, ככל שתילקח, הדבר יבוא חלף האמור בפסק הדין הזה.
105. אשר להודעת הצד השלישי, הצדדים השלישיים יישאו ביחד ולחוד בסכום של 1,500,000 ₪ בתוספת הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת הודעת הצד השלישי ועד לתשלום בפועל.
106. בכל הנוגע בהוצאות התביעה, הנתבעים יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות שכ"ט ב"כ התובע בסך 100,000 ₪ בתוספת מע"מ (בשים לב לכך שהתביעה התקבלה ברובה, ושבירורה לא הצריך משאבים נכבדים יתר על המידה, בשים לב להיקף הישיבות ולהיקף הסיכומים, ובשים לב לכך שהגנת הנתבעים הייתה ממוקדת ועניינית). עוד יישאו בהוצאות הבנק (משאבי הזמן לצורך הכנת התצהירים והעדויות) בסך של 10,000 ₪. עוד יישאו בתשלומי אגרת בית המשפט ששילם הבנק בחלק היחסי שבין סכום התביעה המעודכן והסכום הנתבע.
ככל שלא ישולמו הוצאות שכ"ט והוצאות הבנק תוך 30 יום מהיום, הן יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין מהיום. השבת תשלומי אגרות בית המשפט יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין ממועדי התשלום של האגרות ועד התשלום בפועל.
בכל הנוגע בהוצאות ההודעה לצד השלישי, הצדדים השלישיים יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות שכ"ט ב"כ המודיעים בסך 60,000 ₪ בתוספת מע"מ (בשים לב לכך שההודעה התקבלה, ובירורה הצריך משאבים דיוניים מצומצמים יותר, שכן המחלוקת הייתה מצומצמת יותר). עוד יישאו בהוצאות המודיעים (משאבי הזמן לצורך הכנת התצהיר והעדות) בסך של 7,000 ₪. עוד יישאו בתשלומי אגרת בית המשפט ששילמו המודיעים.
ככל שלא ישולמו הוצאות שכ"ט והוצאות המודיעים תוך 30 יום מהיום, הן יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין מהיום. השבת תשלומי אגרות בית המשפט יישאו הפרשי ריבית והצמדה ממועדי התשלום של האגרות ועד התשלום בפועל.
107. במידת הצורך, תוגשנה פסיקתות לחתימתי.
108. המזכירות מתבקשת לסגור התיק.
109. זכות ערעור כדין.
ניתן היום, כ"א כסלו תשפ"ה, 22 דצמבר 2024, בהעדר הצדדים.