בית משפט השלום בראשון לציון
ת"א 10525-06-17 פלוני נ' בוני התיכון (כ"א) בע"מ ואח'
תיק חיצוני: קיים תיק עזר לשופט
בפני כבוד השופט יוני לבני
תובעים 1. פלוני
2. פלוני
נגד
נתבעים 1. בוני התיכון (כ"א) בע"מ
2. איילון חברה לביטוח בע"מ
3. בוני התיכון הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ
פסק דין
1. לפניי תביעה שעניינה נזקי גוף שספג התובע, פועל בניין יליד 1972 שארץ מוצאו סין, במהלך עבודה באתר בנייה, אשר לפי טענתו היה באחריות הנתבעות.
העובדות שאינן שנויות במחלוקות
2. בתקופה הרלוונטית לתביעה זו, הועסק התובע על-ידי הנתבעת 1, חברת כוח אדם, ונשלח מטעמה לעבוד כטפסן, באתר בנייה ברחוב ההסתדרות בחולון (להלן: אתר הבנייה). באותה עת ביטחה הנתבעת 2 את הנתבעת 1 בפוליסת חבות מעסיקים.
3. ביום 24.8.16, בעת שעבד באתר הבנייה על טפסנות בהרכבת תבניות ליציקת תקרה, נפל התובע מתבנית מתכת שעליה ניצב, בגובה שלושה מטרים, וספג נזקים שונים. בעת נפילתו, לא היה התובע קשור ברתמה.
4. בעקבות נפילתו הובהל התובע לבית חולים, שם שהה באשפוז למשך מספר ימים. התובע אובחן כסובל מחבלת גב עם שברים בחוליות עמוד שדרה מותני.
5. בעקבות התאונה נעדר התובע מעבודתו למשך מספר שבועות, ולאחר מכן שב לעבודה באתר הבנייה, והוסיף לעבוד בענף הבנייה עוד תקופה ממשוכת.
הנכות הרפואית
6. התאונה הוכרה כתאונת עבודה במוסד לביטוח לאומי. בהתאם להחלטת הוועדה הרפואית של המוסד, נקבעו לתובע נכות זמנית של 80%, לתקופה שבין יום 25.8.2016 ועד יום 30.11.2016; נכות של 50%, מיום 1.12.16 ועד ליום 28.2.2017; ונכות צמיתה של כ- 27%, ו-41% ביחד עם תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: תקנות המל"ל), מיום 1.3.2017.
7. ביום 8.11.17 נבדק התובע על-ידי ד"ר אהוד אטון, מומחה מטעמו בתחום האורתופדי. לנוכח ממצאיו, קבע המומחה לתובע נכות צמיתה של 60%, מתוכה 25% לפי פרט 41(4)(ג) לחלק א' לתוספת לתקנות המל"ל, מותאם בגין כתף ימין; 25% לפי פרט 41(4)(ג) מותאם בגין כתף שמאל; ו- 30% לפי פרט 37(7)(ג) מותאם בגין עמוד שדרה מותני.
8. ביום 2.5.2018 נבדק התובע על-ידי ד"ר חאזן פאדי, מומחה בתחום הכירורגיה האורתופדית מטעם הנתבעות. לפי קביעת המומחה, הממצאים הקליניים הנוגעים לתובע מדגימים הגבלה בטווחי תנועות הכתפיים מעל לגובה השכם, בצד הגבלה קלה ביותר באזור הגב התחתון, ללא קיפוח נוירולוגי. על יסוד האמור, העמיד המומחה את אחוזי הנכות על 9.75%, מתוכם 5% בגין שבר בחוליה L2 לפי פרט 37(8)(א) לחלק א' לתוספת לתקנות המל"ל; ו-5% בגין הגבלה קלה ביותר בתנועות הגב התחתון לפי מחצית פרט 37(7)(א). המומחה לא קבע אחוזי נכות בגין הגבלות מעל לגובה השכם בשתי הכתפיים, לפי פרט 41(4)(א).
9. בשל הפערים בין חוות הדעת, מינה בית המשפט את ד"ר משה לוינקופף כמומחה מטעמו בתחום האורתופדיה. בבדיקת כתפיים שערך המומחה נמצא כי "מופק כאב בהרמה ואבדוקציה עם סיבוב פנימי, כוח גס R.C – 5/5 וטווח תנועה סימטרי". בבדיקת עמוד שדרה מותני שנערכה נמצאה "הגבלה קלה בטווח התנועה ביישור, הטיה לימין ולשמאל", בעוד "שאר מישורי הטווח מלאים ואין עדות לקיפוח עצבי". על יסוד כל אלה, סבר המומחה כי יש לקבוע לתובע אובדן כושר עבודה מלא וזמני למשך 4-3 חודשים, ולאחר מכן נכות צמיתה של 19.5% - המורכבת מ-5% בכתף ימין לפי פרט 35(1)(ב) לחלק א' לתוספת לתקנות המל"ל, חלקי ומותאם; 5% בכתף שמאל לפי אותו פרט, חלקי ומותאם; 5% בגין שבר בגוף חוליה L-2, לפי פרט 37(8)(א); ועוד 5% בגין הגבלה בטווח תנועות עמוד שדרה מותני, לפי פרט 37(7)(א) חלקי.
טענות התובעים
10. לטענת התובע 1 (להלן גם: התובע), שאותה השתית, בין היתר, על תצהיר מטעמו שלגביו נחקר נגדית, על הנתבעים לפצותו בגין הנזקים שנגרמו לו באירוע, שכן אלה אירעו כפועל יוצא של התרשלותם. בתוך כך, טוען התובע כי הנתבעת 1 כמעסיקתו הישירה, והנתבעת 3 כמי שאליה הוא נשלח לעבוד בזירת האירוע, הפרו את חובתן לספק לו רתמות; לא ביצעו פיקוח מספיק; נמנעו מלהעניק לו הדרכה נאותה לגבי עבודה בגובה; ויצרו סביבת עבודה לא בטוחה, כשסיפקו תופסנים פגומים לתבניות הברזל שעל גביהן עמד, מה שגרם לקריסתן. לחלופין טוען התובע כי בנסיבות ענייננו מתקיימים תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקנ"ז), שכן אופן גרימת הנזק אינו ידוע במדויק, אך נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה שהנתבעות לא נקטו זהירות סבירה. עוד הוא טוען כי הנתבעות אף הפרו חובה חקוקה, בהתייחס לשורה של חיקוקים, ובין היתר בכך שלא סיפקו לו רתמות ולא פיקחו על השימוש בהן, דבר שאינו מתיישב עם החובות הקבועות בתקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי), התשנ"ז-1977 (להלן: תקנות ציוד מגן). לדידו, משעה שהוא נפצע במהלך עבודתו ועקב הפרת חובות הנתבעות כלפיו, אין לייחס לו כל אשם תורם.
11. התובע מוסיף וטוען כי בעקבות התאונה הוא היה מוגבל מעבודה למספר חודשים, ובפועל עד היום הוא מוסיף לסבול מכאב בגב ובכתפיים וממגבלות בתנועת הגב; והוא מתקשה בעמידה רבה, ישיבה ממושכת, הליכה והרמת משאות. על יסוד כל אלה טוען התובע כי נכותו התפקודית עולה לאין שיעור על נכותו הרפואית, ובפועל יש להעמידה על 50%.
12. אשר לשיעור נזקיו עקב התאונה, טוען התובע כי את בסיס השכר שלו יש לחשב על יסוד שכרו בשלושה מבין ארבעת החודשים שלפני התאונה, העומד בממוצע על למעלה מ-29,000 ₪. את טענתו תומך התובע בתלושי שכר שקיבל מהנתבעת 1, אשר הוגשו לבית המשפט כמוצגים, ובהם משתקפת עלייה חדה בשכרו בחודשים האמורים בהשוואה לשכר ביתר החודשים. לעניין זה טוען התובע כי יש לדחות את טענת הנתבעת שלפיה מדובר בבונוס ששולם לקראת סוף התקופה. ממילא, טוען הוא, אין ללמוד דבר מתלושי השכר שנמסרו לו, נוכח היותם רצופי טעויות ואי דיוקים. בהתייחס לשכרו בעתיד טוען התובע, כי יש לאומדו על בסיס ההנחה כי היה מוסיף לעבוד מחוץ לסין עד לגיל 67. בשקלול הפסדיו בעבר בפועל, הפגיעה בפוטנציאל השתכרותו לעתיד, וכן בשקלול הוצאותיו לעבר ועתיד, והכאב והסבל שהיו מנת חלקו, יש להעמיד את הפיצוי על 1,815,301 ₪. לדבריו, בשים לב לתגמולי המוסד לביטוח לאומי שקיבל, הוא זכאי, לכל הפחות, ל-25% מסכום זה.
13. התובע 2, המוסד לביטוח לאומי, מצטרף לדברים אלה ומוסיף כי אין לייחס לנתבעת 1 – חברת כוח האדם, כל אחריות ולכל היותר אחריות מינורית, בשים לב לתפקידה הטכני באירוע כמי שאך סיפקה לנתבעת 3 עובדים, ולא הייתה בעלת השליטה באתר או אחראית על הבטיחות בו. לטענתה, סכום גמלאות הביטוח הלאומי ששולמו בעבר וישולמו בעתיד, מגיע – בהתאם לחוות דעת אקטוארית שצורפה, ל-2,212,918 ₪.
טענות הנתבעות
14. הנתבעות מנגד, כופרות באחריותן וגורסות כי דין התביעה להידחות. לביסוס טענתן הגישו הנתבעות, בין היתר, תצהירי עדות ראשית מטעמם של שני עדים: מנהל העבודה, זיאד ג'ברין, וסמנכ"ל הכספים, ירון זנדר, והשניים נחקרו על גרסאותיהם בחקירה נגדית.
15. ראשית, טוענות הנתבעות כי התובע נתפס לכלל טעות בשעה שבחר להגיש תביעתו נגד הנתבעת 3 – חברת בוני התיכון הנדסה אזרחית בע"מ, שהייתה החברה היזמית, ולא נגד חברת בוני התיכון פרויקטים, שהייתה החברה הקבלנית, וניהלה את אתר העבודה בפועל. לדידן, כפי שהובהר לתובע לכל אורך הדרך, מדובר בשתי חברות שונות, ולחברה שנתבעה, אשר העסיקה קבלנים מהשורה הראשונה ולא נטען כי התרשלה בבחירתם, לא הייתה כל אחריות לקרות האירוע.
16. לגופן של טענות נטען כי האירוע שבו נפצע התובע התרחש עקב התרשלותו בחיבור תבניות הברזל שעליהן ניצב, וזאת חרף היותו עובד מיומן ומנוסה, ומכאן שיש לייחס לו את מלוא האחריות להתרחשותו. לדבריהן, מדובר בשיטת עבודה נפוצה ומקובלת, אשר לא הוכח כי נפל בה פגם. עוד מוסיפות הן כי טענתו של התובע שלפיה תפסני התבניות היו בלויים, היא בבחינת הרחבת חזית, וממילא היא לא הוכחה. לדידן, אפילו היה ממש בטענת התובע כי התפסנים היו בלויים וכי עובדים אחרים נפלו מהתבניות זמן לא רב קודם לכן מאותה סיבה – הרי שהיה מקום לייחס לתובע, שלטענתו ידע על כך מבעוד מועד, אשם תורם של 100%.
17. הנתבעות מוסיפות וטוענות כי יש לדחות את טענת התובע כי לא קיבל רתמות – נוכח שינויי הגרסה התדירים שלו ביחס אליה. כמוה יש לדחות את טענתו כי לא היה מקום על גבי התבנית לקשור את הרתמות – טענה שהועלתה לראשונה בעדותו, לא בא זכרה קודם לכן וממילא לא הוכחה.
18. בצד זה גורסות הנתבעות כי אין ממש בטענה שלפיה התובע לא הודרך בנוגע לעבודתו. לעניין זה הגישו הנתבעות מסמכים שונים בחתימת התובע, בדבר הדרכות שונות שעבר, לרבות לגבי עבודה בגובה ולנקיטת אמצעי זהירות.
19. אשר לשיעור הנזק, גורסות הנתבעות כי שיעור הנכות התפקודית נופל באופן משמעותי משיעור הנכות הרפואית, והראייה כי לאחר תום תקופת אי הכושר, שב התובע לעבודתו, ביצע את אותה העבודה ולא עדכן אף גורם על מגבלה או קושי. לדידן, בסיס השכר של התובע לעבר עומד על כ- 7,600 ₪, ואין להתייחס לתוספת שקיבל בחודשים האחרונים לפני פציעתו, כחלק משכרו, שכן מדובר בבונוס בלתי קבוע. אשר להפסד ההשתכרות בעתיד נטען כי את בסיס השכר של התובע יש לחשב מתוך הנחה כי היה עובד בסין עד לגיל 55, ואגב הסתמכות על רמת השכר שם. בשקלול כל אלה, ובתוספת רכיב של "כאב וסבל", העומד על כ-60,000 ₪, מתקבל סכום אשר נבלע בתגמולי המל"ל.
סיכומי התשובה של התובע
20. לאחר הגשת סיכומי הנתבעות, הגיש התובע (ללא שהותר לו לעשות כן), סיכומי תשובה. במסגרת סיכומים אלה ביקש התובע להגיב על טענתן המקדמית של הנתבעות שלפיה הנתבעת 3 אינה הגורם הרלוונטי לתביעה. לדברי התובע, מדובר בטענה כבושה שאף שהועלתה קודם לכן, נזנחה בהמשך, לא הוזכרה בתצהירי העדים ולא הוכחה, ומכאן שאין לתת לה כל משקל.
21. לגופם של דברים, נטען כי משעה שהנתבעות עצמן לא ערכו הפרדה בין שמותיהן, הדומים זה לזה, של החברות השונות באשכול החברות שבניהולן (ובכלל זה בוני התיכון כוח אדם בע"מ, בוני התיכון הנדסה אזרחית בע"מ ובוני התיכון (פרויקטים) 2006 בע"מ), והתייחסו אליהן כולן כאל "בוני התיכון", אין לקבל את טענתן כי הייתה ביניהן הפרדה בנוגע לאחריותן לאירוע. עוד נטען כי היכרותה של הנתבעת 3 עם מלוא הנתונים הנוגעים לזירת האירוע – כפי שעולה מכתב הגנתה, לרבות טיב ההדרכות שניתנו, אופי הבונוסים וכיוצא באלה, מלמדת כי בפועל לא הייתה הבחנה בין הנתבעת 3 לבין החברה הקבלנית, שאליה נשלח התובע לעבוד בשטח, ומכאן שיש להטיל עליה אחריות משותפת עמה, כמעוולת במשותף. לטענת התובע, משעה שהנתבעת 3 לא הציגה את חוזה הקבלנות שנקשר בינה לבין החברה הקבלנית, הרי שהיא לא הביאה כל ראייה לשם הוכחת הטענה כי לה עצמה לא היה חלק בנעשה, ומכאן שיש להטיל עליה את מלוא האחריות בגין האירועים. עוד מוסיף הוא כי אפילו תאמר שהנתבעת 3 היא אך יזם הפרויקט, אין בכך כדי להפחית מאחריותה. לבסוף נטען כי משעה שהאחריות היא "ביחד ולחוד" הרי שבידי התובע הזכות להחליט לתבוע אך את אחד המעורבים בנוגע למלוא הנזק.
22. יצוין כי הנתבעות התנגדו לסיכומי תשובה אלה וגרסו כי יש בהן משום הרחבת חזית.
דיון והכרעה
האם נפלה שגגה בייחוס האחריות לנתבעת 3?
23. כאמור, לטענת התובע יש לייחס לנתבעת 3 אחריות לנזקים שנגרמו לו בהיותה הגורם שאליו נשלח לשם ביצוע העבודה. הנתבעות טוענת מנגד כי הנתבעת 3, חברת בוני התיכון הנדסה אזרחית בע"מ, אינה מי שאליה נשלח התובע, וכי בפועל הוא נשלח לחברה אחרת, חברת בוני התיכון (פרויקטים) 2006 בע"מ, בעוד הנתבעת 3 הייתה אך החברה היזמית.
24. טענת התובע לגבי תפקידה המדויק של הנתבעת 3 נטענה בלא שהוצגו מסמכים או ראיות אחרות שיתמכו בכך, זולת אמירות כלליות. תחת זאת, נסמכו טענות התובע בעיקר על הדמיון שבין שמה של הנתבעת 3 – בוני התיכון הנדסה אזרחית בע"מ, לבין מי שלפי ידיעתו הייתה החברה הקבלנית. רק במסגרת סיכומי התשובה, לאחר שהתחדדו בפניו טענות הנתבעת 3, ראה התובע לראשונה להתייחס לטענה זו וביקש להתמודד עמה.
25. טענתו הראשונה של התובע בהקשר זה היא כי טענת הנתבעת 3 לגבי מעמדה ותפקידה היא טענה כבושה, שנזנחה על-ידי הנתבעת 3 לאורך ההליך, ובתור שכזו דינה להידחות. בנסיבות ענייננו, אין לטענה זו כל בסיס. ודוקו: בכל אחד משלבי ההליך שבה הנתבעת 3 וטענה – גם אם ברמות שונות של מיקוד – כי היא אינה מי שאליה נשלח התובע לבצע את העבודה בזירת האירוע.
26. בתחילה, הכחישה הנתבעת 3 באופן מפורש בכתב ההגנה כי התובע נשלח אליה על-ידי חברת כוח האדם ("התובע 1 לא נשלח לעבודה אצל הנתבעת 3"); בהמשך שבה והכחישה זאת במסגרת תחשיב הנזק שערכה, ואף הדגישה את תפקידה כיזמית הפרויקט שהעסיקה קבלנים ("אין כל מקום להטלת חבות על הנתבעת 3 אשר הינה היזם של הפרויקט שכן היא העסיקה קבלנים מהשורה הראשונה..."; "במקרים כגון אלה נפסק זה מכבר כי אין כל מקום להטלת חבות על היזם, אשר לא היה לו כל קשר לתובע ולא הייתה יכולת לצפות..."; "בנסיבות אלה יש לדחות את התביעה בהיעדר כל אחריות").
27. לאחר מכן, במסגרת המשפט עצמו, מסרו שני העדים מטעמה דברים ברוח זו. כך, מסר מנהל העבודה ג'ברין, כי "בוני התיכון לא נתבעת בתיק ואני בא להעיד על נתבעת אחרת בכלל"; וכן כי "אני יודע שהחברה שאני עבדתי בה, בוני התיכון פרויקטים היא זאת שביצעה והיא לא הנתבעת" (פ/8.4.21, עמ' 20, ש' 30; עמ' 21, ש' 4; עמ' 24, ש' 12-11). בדומה, מסר סמנכ"ל הכספים זנדר, כי "מנהל הקבוצה של הסינים מגיע לחברת הביצוע שאנחנו לא מדברים עליה, היא אינה נתבעת כיוון שהיא החברה המעסיקה את הסינים" (פ/8.4.21, עמ' 18, ש' 29-28).
28. לבסוף, העלתה הנתבעת 3 טענה זו בהרחבה במסגרת סיכומיה.
29. הנה כי-כן, בכל אחד מהשלבים הרלוונטיים הועלתה טענה זו ולא נזנחה ולו כמלוא הנימה. למעשה, גם ב"כ התובע התייחס לטענה זו במסגרת חקירותיו, כשתהה בפני מנהל העבודה ג'ברין אם "אתה יודע שאתה נותן את התצהיר בשם כל הנתבעות נכון?"; וכן כששאל אותו, למשמע טענתו כי לא עבד בנתבעת 3: "למה לא אמרת לעורכי הדין מה אתם רוצים ממני" (פ/8.4.21, עמ' 20, ש' 33-29).
30. אם בחר התובע להתעלם מהטענה ולא לבקש לתקנה, אין לו להלין אלא על עצמו. דין הטענה כי מדובר בטענה שנזנחה, אפוא, להידחות.
31. טענתו השנייה של התובע היא כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח טענתה כי התובע לא נשלח לעבוד אצלה וכי היא הייתה אך היזמית. אף טענה זו דינה להידחות.
32. כידוע, נטל ההוכחה משמש לתאר שני מושגים שונים: הראשון הוא נטל השכנוע, והשני הוא נטל הבאת הראיות. נטל השכנוע מבטא את החובה המוטלת על בעל דין להוכיח טענותיו כלפי יריבו במאזן ההסתברויות. הכלל הבסיסי בדבר הטלת נטל השכנוע או כי "המוציא מחברו – עליו הראייה", ופועל יוצא ממנו כי התובע נושא בנטל השכנוע לגבי יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו. נטל זה נותר, ככלל, קבוע לאורך ההליך. נטל הבאת הראיות הוא החובה המשנית והנלווית לנטל השכנוע. כשמדובר בצד הנושא בנטל השכנוע, משמעות נטל הבאת הראיות מתבטאת בחובה להביא ראיות מספיקות כדי לעמוד בנטל, ואילו כשמדובר בצד שכנגד, מתבטא נטל זה בחובה להביא ראיות שישמטו את הבסיס מתחת לראיות שהובאו כנגדו. נטל זה הוא דינאמי, ועשוי לעבור מבעל דין אחד למשנהו. היות שבהתאם לדין המהותי, חל על התובע נטל השכנוע להוכיח את כל יסודות עילת התביעה, הרי שבתחילת המשפט רובץ נטל הבאת הראיות על התובע. עמד התובע בנטל באמצעות הבאת הראיות – עובר נטל הבאת הראיות אל הנתבע (ראו ע"א 462/20 אטיאס נ' בובליל, [פורסם בנבו] פסקה 27 (12.9.2021); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח נ' גרשון הובלות בע"מ [פורסם בנבו] (5.10.2006)); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בי"ח לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 124 (2001)).
33. בענייננו, לא זו בלבד שהתובע לא הביא כל ראיה שתצלח את המשוכה הראשונה שביקש לחצות – שלפיה הנתבעת 3, חברת בוני התיכון הנדסה אזרחית בע"מ, היא מי שהתובע טוען שהיא, קרי מי שאליה נשלח התובע לעבוד וניהלה את הפרויקט בשטח; אלא שלראיותיו הוא צירף תלושי שכר השומטים מניה וביה את טענותיו שלו עצמו, שכן נכתב בהם באופן מפורש כי במועדים הרלוונטיים לאירוע נשלח התובע לעבודה מטעם חברת כוח האדם על-ידי חברה שונה מהנתבעת 3 – היא חברת בוני התיכון (2006) פרויקטים בע"מ (ראו תלושי שכר של חברת בוני התיכון כוח אדם בע"מ, לחודשים 9/2016-4/2016). מכאן, שאפילו היה התובע עומד בנטל הבאת הראייה המוטל עליו – וכאמור, הוא לא עשה כן; הרי שהנתבעת 3 סתרה את טענותיו באמצעות תלוש השכר וכן באמצעות טענות עדיה, שהובאו לעיל, כי עבדו בחברה אחרת, ואותה חברה היא ששימשה כקבלנית בשטח, טענות אשר לא נסתרו. בנסיבות אלה, דין טענות התובע להידחות.
34. טענתו השלישית של התובע היא כי אף אם החברה הנתבעת אינה החברה הנכונה, הרי שבפועל יש לייחס לנתבעת 3 אחריות בגין מעשיה, בהיותה חלק מקונצרן משותף או בדרך של הרמת מסך. אף טענה זו דינה להידחות.
35. כידוע, האחריות בנזיקין היא אחריות אישית ולשם ביסוסה יש להראות חריגה מסטנדרט ההתנהגות הסביר של כל גורם בנפרד. אמנם, קיימים מצבים שבהם ניתן לייחס אחריות של גורם אחד למעשי זולתו, ואולם אלה מתקיימים במצבים ברורים ומוגדרים מראש (ראו למשל סעיפים 15-12 לפקנ"ז).
36. כיצד מתבטא עיקרון האחריות האישית כשמדובר בחברה? מאפיין מרכזי של תאגיד הוא קיומה של אישיות משפטית נפרדת, שמשמעה, כמפורט בסעיף 4 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), כי החברה היא "אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד". סעיף זה מבטא את עיקרון היסוד המנחה את דיני החברות, שלפיו, לחברה אישיות משפטית נפרדת ועצמאית מאלה של בעליה ושל חברות הקשורות אליה. הדבר מתבטא, בראש ובראשונה, בכך שבכוחה של החברה להיות צד להליכים משפטיים, לתבוע ולהיתבע ולאחוז בנכסים בנפרד ממנהליה או בעלי מניותיה (ראו אירית חביב סגל דיני חברות – כרך א' 69 (2007); שרון חנס "עיון מחודש באישיות המשפטית של התאגיד בדין הישראלי", עיוני משפט כח(1) 5, 8 (2004)).
37. כשמדובר במעוול שאינו אנושי, כדוגמת חברה, הרי שמעצם טיבעה, נגזרת אחריותה בנזיקין ממעשים שביצעו גורמים בשר ודם בשם החברה, בעבורה או במסגרתה. בגדר כך, תיקבע אחריות לחברה בגין מעשים שביצעו מי שנחשבים אורגניה, שמעשיהם מוחזקים כמעשיה, ולחילופין אחריות שילוחית למעשיהם של אחרים מכוח טיב היחסים בין החברה לשלוחיה (ראו למשל: ע"א 4114/90 בן שושן נ' כריכיה קואופרטיבית בע"מ, פ"ד מח(1) 415 (1993); ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 702-694 (1994)).
38. מצב נוסף שבו ניתן להטיל אחריות על חברה מכוח מעשיהם של אחרים, הוא כזה שבו חברה היא בעלת מניות של חברה אחרת, ונמצא כי מתקיימות נסיבות המצדיקות להרים את מסך ההתאגדות של החברה האחת, ולהטיל אחריות על החברה האחרת – בעלת המניות. ברם, בעוד שבעבר העניק המחוקק לבית המשפט שיקול דעת רחב להרים מסך כש"בנסיבות העניין, צודק ונכון לעשות כן", במצב המשפטי כיום, כדי להשתמש באמצעי זה, הנחשב דרסטי (ראו ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ נ' שמעון, [פורסם בנבו] פס' 56 (22.1.2015)), יש לעמוד בתנאים המחמירים הקבועים בסעיף 6 לחוק החברות, הכוללים שימוש בחברה באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה או שימוש המנוגד לתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. אף במצב זה יורם מסך ההתאגדות רק כשיימצא שבנסיבות העניין "צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על העניין הנדון לפניו" (ראו דברי השופטת פרוקצ'יה בע"א 4263/04 קיבוץ משמר הנגב נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1) 548 (2009)).
39. מצב אחרון שעשוי לאפשר ייחוס אחריות של חברה אחת לחברה האחרת עשוי להתרחש בגדרי תיאוריית הקונצרן (המיזם). תיאוריה זו מתייחסת לחברות המנהלות את עסקיהן באמצעות פירמידה של חברות, השלובות האחת ברעותה כאשכול. בהתאם לתיאוריה, יש להסתכל אל הקונצרן כמקשה אחת, תוך התעלמות מהגופים המשפטיים הפורמאליים המרכיבים אותו, שכן אלה אינם משקפים קיום כלכלי-עסקי נפרד. תיאוריה זו טרם זכתה לעיגון סטטוטורי, אך ניתן לה ביטוי מסוים בפסיקה (ראו: ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 29 לפסק דינו של הנשיא ברק (21.8.1997); ע"ש (מח' ת"א) 737/89 א.צ ברנוביץ' נכסים והשכרה בע"מ נגד הרשות לני"ע [פורסם בנבו] (1990); כן ראו יוסף גרוס חוק החברות (מהדורה חמישית, 2016); להתייחסות בהקשר הפלילי ראו ע"א 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון, [פורסם בנבו] פסקה קכד לפסד דינו של השופט רובינשטיין (25.12.2014)).
40. כך למשל, נקבע כי מי שפועל שלא בתום לב ומקים אשכול חברות, שכל מטרתו התחמקות מנושים והברחת נכסים, לא יוכל להסתתר מאחורי הפרגוד של אותן החברות, ובית המשפט יוכל לראות את כל החברות כישות משפיטת אחת (ראו ת"א (מח' ת"א) 97333/97 מאפיית מרגלית בע"מ נ' אזולאי [פורסם בנבו] (6.12.1999)). במקרה אחר עמד בית המשפט על האפשרות להרים מסך כשחברות האשכול מתנהלות בפועל כגוף אחד, וההבחנה ביניהן מלאכותית ועקרה במציאות העסקית היומיומית. בין היתר נמצא באותה מקרה שהבעלים והמנהל של שתי החברות נהג להקים כמה חברות שפרטיהן דומים וכתובתן זהה, מתוך רצון להיעזר במסגרתן המשפטית כדי לערבב בין נכסיהן של החברות וכדי לכלכל את תשלומי חובותיו לנושיו. בית המשפט אישר את הקביעה כי "מצב מעין זה מצריך סטייה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והרמת מסך ההתאגדות לשם הצצה אל עבר היישויות 'האמיתיות' הפועלות מאחוריו" (רע"א 510/00 ח. רשף קבלנים (1990) בע"מ נ' ענבר, פ''ד נד(2) 712 (2000)). אף בפסק הדין מהעת האחרונה נקבע כי הקמת חברות להפעלת חדרי כושר במסגרת אשכול, העברת העסקים ביניהן, והחלפתן של החברות המפעילות את חדרי הכושר מעת לעת במטרה להימנע מתשלום ארנונה, הוא בבחינת שימוש לרעה באשכול החברות, באופן שעשוי להצדיק הרמת מסך וחיובן ביחד ולחוד במלוא סכום הארנונה (ת"א (מחוזי י-ם) 56424-07-12 עירית ירושלים נ' שמוליק בודי פרפקט בע"מ [פורסם בנבו] (31.8.2018)).
41. מנגד, במקרים אחרים בהם התבקש בית המשפט להתייחס לחברות שונות במאוחד על בסיס התורה הקונצרנית, הוא הדגיש כי "אסור שהדבר יתבצע וייכנס כעובדה לעולם המשפט על דרך של פסיקה ובניגוד מוחלט ללשון החוק" (ראו ת"א (מחוזי ת"א) 1755/88 פולגת תעשיות בע"מ נ' ערו בע"מ [פורסם בנבו] (1988)) וכן כי "בית משפט זה טרם קבע הלכה סדורה לגבי הנסיבות שבהן ניתן להתעלם מקיומן הנפרד לכאורה של חברות שונות באשכול חברות.... אך תהא העמדה הנורמטיבית אשר תהא... אין חולק כי בית המשפט יוכל להפעיל דוקטרינות משפטיות אלה רק בהתקיים תנאים עובדתיים מסוימים" (רע"א 8472/96 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת, פ"ד נא(1) 61 (1997)). גם בפסיקה שלאחר חוק החברות הוטעם ש"ההחלטה להקים מספר חברות, כשלעצמה... אינה מספיקה כדי להצדיק הרמת מסך, אלא יש להראות כי אין להקמת החברות רציונל כלכלי לגיטימי" (ע"א 4403/06 שפירא נ' עיריית תל אביב, [פורסם בנבו] פס' 7 (23.3.2011)); כי "ברוב-רובם של המקרים, אין שתי חברות בתוך אותו אשכול מהוות ישות כלכלית אחת, ועצם היותה של חברה בעליה של חברה אחרת, אינה יוצרת ביניהן זהות כלכלית" (רע"א 1046/11 המוסד לביטוח לאומי נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 7 (24.10.2011); וכן רע"א 7668/16 חרמש מבנים בע"מ נ' פלוני, [פורסם בנבו] פס' 8 (8.1.2017); ומכל מקום ש"טענה בדבר הרמת מסך מחייבת הנחת תשתית עובדתית מפורטת ומלאה על-מנת להצביע באופן מלא על הזיקה המלאה בין התאגידים המעורבים בעניין" (ע"א 8308/00 כור מתכת נ' מי גולן אנרגיות רוח, פ"ד נז(5) 721, 728 (2003)).
42. נשוב אל המקרה דנן. בענייננו, לא העלה התובע כל טענה מבוססת שתצדיק להתעלם ממסך ההתאגדות בין הנתבעת 3 לבין החברה הקבלנית, ולמעשה כלל לא הצביעו על מהות היחסים בין שתי החברות, על ניהול משותף, על כך שהן חולקות בעלי מניות או שהאחת בעלת מניות באחרת, או על כל סממן שאחר שיצביע על היותן חלק מאשכול. כל שהעלה התובע הן תהיות כלליות על יכולתה של הנתבעת 3, כמי שטוענת שהייתה רק החברה היזמית, לדעת אילו הדרכות ניתנו לתובע, ולהביא לעדות את עובדי חברת בוני התיכון (פרויקטים) 2008 בע"מ, שלפי הנטען הייתה קבלנית הפרויקט. אכן, שמן הדומה של החברות ונגישותה של חברה אחת למידע הנוגע לכאורה לאחרת, עשויים להצביע בנסיבות מסוימות על ניהול משותף, ואולם מדובר בסממנים ראשוניים בלבד. באופן דומה, עשויה היכרותה של הנתבעת 3 עם החומר לנבוע מכך שזימנה את עדי החברה האחרת, וכפי שציין מנהל העבודה ג'ברין: "זה שהתבקשתי לבוא ולהעיד, אז באתי" (פ/8.4.21, עמ' 20, ש' 33-32). מעבר לכך, טענתו של התובע כי עצם הדמיון בין שמות החברות מעיד על ערבוב ביניהן ועל ניהולן במשותף אינה מתיישבת עם העובדה שהוא עצמו היה ער להפרדה בין חברות עם שמות דומים הנכללים באותו אשכול חברות, ובשל כך כלל בתביעתו הן את חברת כוח האדם – חברת בוני התיכון כוח אדם בע"מ; הן את הנתבעת 3 - חברת בוני התיכון (הנדסה אזרחית) בע"מ. דבריו של התובע כי הוא עבד בחברת "בוני התיכון" ולא דקדק בשמה המדויק אינם עומדים, אפוא, במבחן הביקורת. מכל מקום, לכל היותר הם מלמדים על אומד דעתו הסובייקטיבי. ממילא, אפילו הוכיחו התובעים כי מדובר בקונצרן אחד, הם לא הצביעו על ניצולו לרעה, כשברי כי היה בידו של התובע לתבוע גם את החברה הקבלנית.
43. טענתו האחרונה, והמשמעותית ביותר של התובע, היא כי אפילו הייתה הנתבעת חברה יזמית יש להטיל עליה אחריות בתור שכזו.
44. אכן, מוכן אני לקבל כי ליזם של פרויקט עשויה לקום חובת זהירות מושגית כלפי העובדים באותו הפרויקט, בהיותו הגורם המתכלל את הפעילות, בוחר את הקבלן שיעבוד עמו, מי שנושא ברווח מן המיזם ומי שרואה את הדברים "מלמעלה". ואולם, לא בנקל ניתן יהיה לבסס טענה בדבר אחריותו של מזמין למעשיו ומחדליו של קבלן. כידוע, בהתאם לסעיף 15 לפקנ"ז, מזמין אינו אחראי למעשיו של קבלן, זולת במצבים מוגדרים מראש המנויים באותו סעיף. הרציונאל לעניין זה ברור. הקבלן הוא הגורם המקצועי, בעל הידע ובעל הניסיון בעבודה, ואם לא הוכח כי המזמין התרשל בבחירתו או כי התקיים חריג אחר מאלה המנויים בסעיף 15 לפקנ"ז, אין מקום להטיל עליו חובת פיקוח או חובת זהירות נוספת. אחרת – עלול הדבר להכביד ולייקר את עלויות הבנייה (ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט נ' המל"ל, [פורסם בנבו] פס' 29-27 לפסק דינו של השופט זילברטל (30.8.2015) (להלן: עניין עדן בריאות); כן ראו דברי השופט זילברטל בע"א 3370/12 כהן נ' גדעון [פורסם בנבו] (26.1.2014) (להלן: עניין כהן)).
האם חלה אחריות בענייננו?
45. בהתאם לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בנייה), התשמ"ח-1988 (להלן: תקנות הבטיחות), שהתובע הפנה אליהן בכתב תביעתו, מוטלות חובות שונות על "מבצע בנייה", המוגדר בסעיף ההגדרות לתקנות אלה ככולל גם "קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו". תקנה 6(א) לתקנות אלה קובעת כי במקרה שבו "הטיל מזמין את ביצוע הבנייה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבנייה לעניין תקנות אלה, והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבנייה מוטלות עליו". "קבלן ראשי" מוגדר בתקנות כמי ש"מתקשר בהסכם חוזי עם מזמין לבצע עבודת בניה (...)". עוד קובעת תקנה 6, בתקנת משנה (ג), כי אם "הטיל המזמין את ביצוע פעולת הבניה על יותר מקבלן ראשי אחד, יראו את המזמין כמבצע הבניה לעניין תקנות אלה והחובות המוטלות על מבצע הבניה מוטלות עליו".
46. הרציונאל שביסוד סעיף זה ברור – יצירת "כתובת" אחת, שאחראית בכל גזרות הבנייה על קיומם של תנאי בטיחות הולמים, שממנה יוכל להיפרע מי שניזוק עקב הפרת התקנות, לבל "ייפול בין הכיסאות", כשהוא נע הלוך ושוב בין מספר גורמים נעדרי תיאום. אשר על-כן, אם התקשר מזמין העבודה עם קבלן ראשי בחוזה, והקנה לו בדרך זו את מלוא סמכויות העבודה בשטח, בכל הגזרות, הרי שבכך יצר המזמין כתובת חדשה כזו, שעשויה לפטור אותו מאחריות. מנגד, אם לא עשה כן או שיצר יותר מכתובת אחת באמצעות מינוי שני קבלנים ראשיים או יותר – תישאר האחריות על כתפיו (ראו עניין עדן בריאות, בפס' 24-23).
47. על חשיבותו של עניין זה, עמד בית המשפט בע"א 3805/01 דואני נ' מלחי, פ"ד נז(3) 682, 691 (2003) -
"הטלת האחריות למילוין של הוראות הבטיחות על גורם אחד ויחיד מקטינה את החשש ליצירת סכנות בטיחותיות כתוצאה מחוסר תיאום בין פעולות הבניה וגזָרות הבניה השונות. אכן, סיכון בטיחותי שנוצר בגִזרה אחת עלול ליצור סיכון בטיחותי גם בגִזרה אחרת. לפיכך, ישנה חשיבות רבה להימצאותו של גורם אחד שיהיה אחראי, בכל גזָרות הבניה, לקיומן של הוראות הבטיחות. זאת ועוד, פיצולה של עבודת הבנייה לגזָרות שונות, תוך הצמדתו של אחראי שונה לכל גִזרה, עלול ליצור מצב בו אין אדם הנושא באחריות, או מצב בו שניים או יותר מטילים את האחריות זה על כתפיו של זה ...שתי התכליות של תקנה 6 לא תוגשמנה אם תינתן לתיבות 'פעולת בניה' או 'עבודת בניה' פרשנות צרה. ראשית, הטלת האחריות לאכיפת הוראות הבטיחות על גורמים שונים בגזרות הבניה השונות, גם אם לא בעת ובעונה אחת, עלולה להגביר את הסיכונים הבטיחותיים הנובעים מהיעדר תיאום בין פעולות הבניה השונות. שנית, במקרים בהם לא ברור מהו מקורו של הסיכון הבטיחותי שהתממש, יתקשה הנפגע לאתר מי מבין 'מבצעי הבניה' השונים אחראי לנזקים שנגרמו לו, והוא עלול לצאת כשידיו על ראשו. מהמקובץ עולה, כי יש לפרש את תקנה 6 בהתאם לפרשנות המרחיבה, עליה עמדתי, לאמור, כי התיבות 'עבודת בניה' 'פעולת בניה' משקפות את מכלול פעולות הבניה הנדרשות לשם השלמת הקמתו של הנכס, והיוצרות סיכון בטיחותי".
48. בשים לב לתכלית זו, והיות שברירת המחדל בהתאם לחוק היא שהאחריות מוטלת על המזמין, וביכולתו להסיר מעליו את האחריות באמצעות היקשרות עם קבלן, הרי שהנטל להוכחת הטענה כי המזמין התקשר עם קבלן מוטל על המזמין.
49. בענייננו, נמנעה הנתבעת 3 – שכאמור, טענה כי היא היזמית והמזמינה, וטענתה לא נסתרה – מלהציג כל הסכם, בכתב או בעל פה, שיוכל לבסס את טענתה כי אכן מונה קבלן ראשי אחד, בכל גזרות הבנייה, שיתכלל את האירועים וישמש כתובת אחת לנושאי הבטיחות. אמנם, כפי שצוין בהרחבה לעיל, הנתבעת 3 הציגה ראיות שונות שילמדו שהיא עצמה לא הייתה קבלן כזה, שמנהל העבודה שהובא להעיד לא פעל מטעמה ושהתובע לא נשלח לעבוד אצלה. ואולם בצד הוכחת מה שהיא עצמה לא הייתה, נראה שלא ניתן מספק משקל להוכחת מה כן הייתה החברה שלטענתה מונתה לבצע את העבודה הקבלנית, ומה הייתה חלוקת העבודה בין השתיים. אמירותיהם של סמנכ"ל הכספים זנדר שלפיה חברת בוני התיכון (פרויקטים) 2006 בע"מ הייתה "חברת הביצוע" (פ/8.4.21, עמ' 18, ש' 29-28), ושל מנהל העבודה ג'ברין כי חברה זו "היא זאת שביצעה" (פ/8.4.21, עמ' 21, ש' 4) וכי הוא כמנהל עבודה מטעם בוני התיכון (פרויקטים) 2006 בע"מ, שהה באתר כל היום (פ/8.4.21, עמ' 24, ש' 12-8) אמנם מצביעים על עצם קיומה של חברה קבלנית בשטח, אך לא על טיב אחריותה, על היקפה, על עצם היותה "קבלן ראשי" ועל התפרשותה על פני כל "גזרות הבנייה".
50. אין מדובר בדקדוקי עניות. כאמור, תכליתה של תקנה 6 היא להבטיח קיומה של "כתובת אחת", השורה על כל תחומי הבנייה בזירה – הן כדי להבטיח רמת בטיחות נאותה; הן כדי להבטיח שהתובע לא ייפול "בין הכיסאות". ההקפדה על עניין זה היא בעלת חשיבות כה רבה, עד כי די בכך שקיים יותר מקבלן אחד כדי ש"יישלל הפטור" הניתן למזמין, והאחריות תיפול על כתפיו, והכול כדי להימנע מ"מספר כתובות" ולהבטיח שיהיה אחראי אחד על הבטיחות בזירה. בענייננו, אין באמירות הכלליות של הנתבעת 3 כדי להרים את הנטל המוטל עליה להראות כי נקשרה בחוזה עם "קבלן ראשי". יתרה מכך, הנתבעת 3 עצמה טענה בסיכומיה כי "אין כל מקום להטלת חבות על הנתבעת 3 אשר הינה היזם של הפרויקט שכן היא העסיקה קבלנים מהשורה הראשונה..." (ההדגשה הוספה). אכן, ככל שאמנם נכחו בזירה גורמים רבים, ולא הייתה בנמצא "כתובת אחת", ייתכן שיש בכך כדי להסביר את דרך התגלגלות העניינים בפרשה זו, ואת הגשת התביעה נגד חברה שונה מזו שאליה נשלח התובע לעבוד. כך או כך, באין הוכחה בדבר היקשרות בחוזה עם קבלן ראשי, נותרת החברה המזמינה – היא הנתבעת 3, כ"מבצעת הבנייה" על כל החובות הנובעות ממעמד זה בתקנות הבטיחות.
51. מצב דברים זה אף משליך על שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית מכוח עוולת הרשלנות. בדומה לתקנות הבטיחות, כך גם סעיף 15 לפקנ"ז מחייב עשיית חוזה עם קבלן כתנאי לקיומו, דבר שלא הוכח בענייננו. ואולם, אפילו תגיד שעצם ההיקשרות עם קבלן הוכחה בעדויות או בתלוש השכר – להבדיל מהיותו של הקבלן, קבלן ראשי יחיד, הרי שנוכח הוראות תקנה 6 לתקנות הבטיחות, בד בבד עם סעיף 15(4) לפקנ"ז (הקובע אחריות למזמין כשזה היה "אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי”), מוסיפה האחריות לנעשה בזירה להיות מונחת על כתפי הנתבעת 3.
52. אכן, צודקת הנתבעת 3 בטענתה כי במספר מקרים שנדונו בעבר נמנעה הפסיקה מהטלת אחריות על מזמינים-יזמים (ראו למשל בעניין כהן לעיל). אלא שלרוב נבע הדבר מקיומן של ראיות ברורות בדבר היקשרות בחוזה עם קבלן והעברת האחריות אליו. אמנם, כפי שצוין באחת הפרשות, בין המזמין לבין העובד הניזוק לרוב לא מתקיים קשר חוזי ישיר, דבר שעשוי לייצר ביניהם מרחק המקשה בתורו על הוכחת חובת זהירות (וראו ת"א (חיפה) 9738-03 עאסלה נ' בכר, [פורסם בנבו] פס' 16-14 (31.8.2009)). ואולם, לטעמי, אין בהיעדרו של קשר חוזי ישיר כשלעצמו כדי לשלול בהכרח חובת זהירות של מזמין כלפי עובד. סוף כל סוף, גם הקבלן עצמו נעדר פעמים רבות קשר חוזי ישיר עם העובד, המועסק על-ידי חברת כוח אדם, ואין בדבר כדי לשלול קיומה של חבות נזיקית. כידוע, השאלה של חובת זהירות היא, בהיבטים רבים, שאלה של שיקולי מדיניות, ומתוך שקילת שיקולים שכאלה, ניתן לחשוב על טעמים טובים לתמרץ את היזם למקסם את האמצעים הנתונים בידיו כדי להבטיח את שלומם של העובדים, בראש ובראשונה באמצעות מינוי סמכות עליונה בשטח, ובהיעדרה – באמצעות הבטחת הבטיחות בזירה. ואכן, במקרים שבהם מצא בית המשפט כי המזמין כשל בדאגה לבטיחות בשטח, לא היה בהיעדרו של קשר חוזי ישיר מול העובד כדי לשלול הטלת אחריות (ראו והשוו ת"א (שלום ת"א) 20476-12-09 אבו זיאד נ' מוחמד אלקעדי קרמיקה ושיש גולן [פורסם בנבו] (19.5.2016)).
53. משנמצא כי הנתבעת 3 לא עמדה בנטל המוטל עליה להראות כי דאגה למינוי קבלן ראשי שיוצב בשטח, וירכז סביבו את שאלות הבטיחות בכל היבטי הבנייה השונים הקיימים בזירה, הרי שקמה לה חובת זהירות קונקרטית. לשון אחר, לנתבעת המסוימת – הנתבעת 3, קמה חובת זהירות לניזוק המסוים – הוא התובע, ברמת ההפשטה הנמוכה של הפעילות המסוימת ושל הנזק המסוים שנגרם. זאת מן הטעם שמבצע בנייה סביר, המשמש בשטח ללא גורם מרכז נוסף, יכול וצריך לחזות כי עובד הפועל בגובה, בזירה מסוכנת, ללא רתמות וכפי שיובהר להלן, אף ללא פיקוח ואכיפה מספקים, ועם הדרכה חסרה, עלול לספוג נזקי גוף. כשם שיוסבר, אמות המידה והקריטריונים שקבעו המחוקק ומחוקק המשנה בחוק ובתקנות, מייצרים קונקרטיזציה של סטנדרטים אלה, ומספקים כלים לבחינת סבירות התנהגותה של הנתבעת.
54. סיכום ביניים: בשלב זה של הניתוח נמצא כי אין ממש בדברי התובע, לפיהם הנתבעת 3 זנחה את טענתה כי היא הייתה אך החברה היזמית; כמו גם בטענתו כי נטל הוכחת תפקידה של הנתבעת 3 בזירה מוטל עליה; ובטענתו שלא הייתה הפרדה בין החברה היזמית לחברה הקבלנית, באופן המצדיק הרמת מסך. מנגד נמצא כי הנתבעת 3 לא עמדה בנטל להוכיח כי היא נקשרה בחוזה עם קבלן ראשי שהיה ל"כתובת היחידה" בשטח, באופן הפוטר אותה מאחריות, הן מכוח פקודת הבטיחות, הן מכוח פקנ"ז. כפועל יוצא של כל אלה, קמה לנתבעת 3 חובת זהירות. האם הפרה אותה?
האם הוכח בנסיבות העניין כי הופרה חובת הזהירות של הנתבעת 3
55. לטענת התובע, נזקיו הם תוצאה של העובדה שלא סופקו לו רתמות כנדרש בעבודה בגובה, כמו גם של העובדה שלא ניתן היה לקשור את הרתמות לתבניות הברזל שעליהן ניצב. לדבריו, הנפילה עצמה אירעה בשל פגם בברגים שחיברו את תבניות הברזל, שהיו שחוקים ולא עמדו בעומס בשעה שעמד עליהן.
56. בחינת טענות התובע אינה מאפשרת לקבוע במידה הנדרשת במשפט אזרחי כי אכן לא סופק לתובע הציוד הנדרש ובראשו רתמות, או כי נפל פגם ברתמות אלה. טענותיו של התובע בעניין זה היו בלתי אחידות ובלתי עקביות, עד כי לא ניתן לזקק מהן גרסה קוהרנטית, שתסתור את עדות מנהל העבודה מטעם החברה הקבלנית, שלפיה "התובע קיבל רתמת בטיחות במאה אחוז" (פ/8.4.21, עמ' 20, ש' 3). בעוד שבכתב התביעה טען התובע בכלליות כי לא סופק לו ציוד מתאים; ואף בתצהירו טען כי "לא סיפקו שום ציוד לעבודה בגובה, כגון רתמות" (סעיף 11); בחקירתו הנגדית הציג התובע גרסה מסויגת ובלתי אחידה, שבמסגרתה טען תחילה, כי אף שניתנו לו רתמות, הוא לא השתמש בהן, שכן לא היה מקום לקשור אותן והרתמה לא הייתה מספיק ארוכה; בהמשך ציין כי אינו זוכר אם ניתנו לו רתמות; ובסוף, לאחר מחשבה נוספת, שב אל גרסתו המקורית וטען כי לא ניתנו לו רתמות על-ידי החברה הקבלנית -
ש. בזמן התאונה היית רתום לרתמה?
ת. לא.
ש. למה עבדת בלי רתמות אם אתה יודע שבגובה צריך?
ת. זאת הייתה פינה שאי אפשר לקשור אליה רתמה.
ש. היו לך רתמות ולא השתמש כי לא היה לך איפה לקשור אותן?
ת. הייתה פינה, לא היה מקום שאפשר לקשור.
ש. היו לך רתמות ולא היה לך איפה לקשור ולכן עבדת בלי רתמות?
ת. כן.
ש. אם כך, למה אתה בא בטענות בתצהיר שלך, שלא הביאו לך רתמות? אני מפנה לסעיף 11 (...) האם נכון באת בטענה שלא נתנו לך רתמות?
ת. אני לא זוכר (...) אני בא בטענות על כך שלא סיפקו לי רתמות אבל אני לא זוכר עברו הרבה שנים (...) אין מקום שאפשר לקשור את הרתמה. בהתחלה שמו תבנית, הרתמה לא הייתה מספיק ארוכה (...) החוט של הרתמה לא מספיק ארוך" (...)
ש. אמרת למישהו שהרתמה שלך לא בסדר? ביקשת להחליף אותה?
ת. לא.
ש. אמרת שלא היה איפה לקשור את הרתמה, למה לא כתבת את זה בתצהירך?
ת. אני לא זוכר.
ש. אם לא היה אפשר לקשור את הרתמה, למה אתה בא בטענות שלא נתנו לך רתמה?
ת. זה היה מזמן אני לא זוכר.
לשאלת בית המשפט, האם עדיין הטענה שלי היא שלא קיבלתי רתמה, אני משיב (לאחר כמה שניות) שאני לא זוכר.
ש. אתה בא בטענות גם שלא סיפקו לך ציוד לעבודה בגובה. איזה ציוד היה חסר לך לעבודה בגובה?
הערת בית המשפט:
בחלק לא קטן מהשאלות שנשאל העד, הוא משיב לשאלה רק לאחר שניות ארוכות שבהן הוא שותק ורק אז הוא מוסר את התשובה.
ת. (לאחר מחשבה) לא קיבלתי את הרתמה.
לשאלת ביהמ"ש, קודם אמרתי שכן קיבלתי, האם קיבלתי או לא, אני משיב שאני לא קיבלתי חגורה. אמרתי שגם אם יש חגורה זה לא יעזור.". (פ/8.4.21, עמ' 7-5).
57. מעבר לחוסר העקביות המשתקף בגרסת התובע בסוגיית הרתמות, הטענה כי לא ניתן היה לקשור את הרתמות שכן סופקו היא טענה חדשה, שלא בא זכרה בתצהירו של התובע. כידוע, המשקל שיינתן לעדות כבושה שלא נמסרה בזמן אמת חרף קיומן של הזדמנויות לעשות כן, יהיה מוגבל (ראו למשל ע"פ 5386/05 אלחרוטי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.5.2006); ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מ"י, פ"ד נד(4) 673, 687 (2000)).
58. לכך יש להוסיף כי עניין לנו בעדות יחידה של בעל דין במשפט אזרחי. מכוח הוראת סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] עדות שכזו זקוקה ל"סיוע" - תמיכה חיצונית כלשהי שיש בה כדי לחזק את עדותו של בעל-הדין, שהוא בעל עניין מובהק בתוצאות תביעתו. ניתן אומנם בנסיבות מסוימות להשתית הכרעה על עדות מעין זו שעה שניתן אמון מלא בעדותו של בעל-דין, וכשהטעמים העומדים מאחורי מתן האמון מנומקים ומוסברים די הצורך (ראו ע"א 231/72 עזבון אלמליח נ' זוטא, פ"ד כז(1) 679 (1973); השוו רע"א 33/07 רושקנסקי נ' תעבורה מיכל מלט בע"מ [פורסם בנבו] (8.5.2007); ע"א 679/08 סנפרוסט נ' מוסכי צמח,[פורסם בנבו] פס' 25 (2.1.11)). ואולם, המקרה שלפנינו אינו נופל בגדר חריג זה. כאמור, גרסת התובע לא הייתה עקבית בשאלה אם סופקו לו רתמות, היא לא נמסרה באופן שוטף וקולח והיא כללה פרקי זמן שאינם קצרים שהוקדשו למחשבה – זאת אף לאחר שמביאים בחשבון את העובדה שהיא נמסרה בשפה זרה ותורגמה. על יסוד האמור, לא מצאתי לקבל את טענת התובע כי לא קיבל רתמה, או כי קיבל רתמה שלא ניתן היה לקשור.
59. ואולם, השאלה אם סופקו לתובע רתמות או לא סופקו, אינה בהכרח מכרעת לענייננו. ודוקו: אף אם אניח כי לתובע סופקו רתמות, הרי שבפועל הוא נמנע מלהשתמש בהן. מדברי התובע אף עלה כי לא הייתה זו הפעם היחידה שבה נמנע מלהשתמש ברתמות, וככלל "כשעובדים בפנים לא צריך רתמה... אם אני בתוך הבניין גם אם יש רתמה זה לא יעזור" (פ/8.4.21, עמ' 5, ש' 17-14). מדברים אלה עולה כי מצב של אי שימוש ברתמות לא היה נדיר בקרב העובדים באתר העבודה, וכי בפועל הוא נמנע מלהשתמש בהן כשעבד "בתוך בניין".
60. בהתאם לתקנה 3 לתקנות ציוד מגן, חובה על "מעביד" – המוגדר גם כ"מבצע בנייה", כהגדרתו בתקנות הבטיחות, לספק ציוד מגן אישי וכן לפקח על השימוש בו. תקנה 8 לתקנות ציוד מגן אף פורטת עניין זה לפרוטות, ומטילה על "ממונה על העבודה" – אשר בהתאם לתקנה 2 לתקנות הבטיחות, ממונה על-ידי מבצע הבנייה, שאחראי לכך שכל עבודות הבנייה יבוצעו "בהנהלתו הישירה והמתמדת"– להשגיח, לנקוט אמצעים ו"לוודא שהעובד משתמש בציוד מגן אישי כראוי". בנסיבות העניין, לא הובאו כל ראיות שילמדו כי מבצע הבנייה או מנהל העבודה מטעמו פיקחו על השימוש ברתמות, וידאו כי העובדים אכן נקשרים בהן, או אכפו את השימוש בשטח. כשנשאל מנהל העבודה ג'ברין מדוע לא דאג שהתובע יעשה שימוש ברתמות, השיב רק כי "אם הייתי במקום הייתי אומר לו" (פ/,8.4.21, עמ' 20, ש' 11-10).
61. יתרה מכך, תבנית המתכת שעליה עמד התובע במסגרת העבודה שביצע, בגובה של שלושה מטרים, קרסה כלפי מטה, דבר שהביא לנפילתו לקרקע ולפציעתו. תבנית המתכת היא בבחינת "פיגום", בהתאם לתקנות הבטיחות, שכן פיגום מוגדר כ"מתקן זמני מעל קרקע, מעל מבנה או מחובר אליו, אשר ממנו מתבצעת פעולת בניה או שעליו מחזיקים חומר או ציוד". בהתאם לתקנה 21 לתקנות הבטיחות, "כל פיגום יותקן כיאות למטרה שלה הוא מיועד ובאופן המונע התמוטטותו או נפילת אדם או חפץ מעליו". לפי תקנה 20 לתקנות הבטיחות, מוטל על מנהל עבודה, הממונה על-ידי "מבצע בנייה" (שכאמור, לענייננו הוא ה"מזמין", קרי הנתבעת 3), לבדוק "כל פיגום לקביעת יציבותו והתאמתו למטרה שלה הוא נועד". ככלל, על בדיקה שכזו להתבצע לפני השימוש בפיגום, וכן לפחות אחת לשבוע; ולהיות מלווה בדין וחשבון בכתב.
62. בענייננו תלו הנתבעים את קריסת התבנית בקיבוע לקוי שלה על-ידי התובע ("הפועל לא וידא שהתבנית ששם היא כבר מקובעת ונתמכת משני הצדדים... התפקיד של הקיבוע מוטל על הפועל עצמו. הוא היה צריך לוודא שהתבנית נסגרת", פ/8.4.21, עמ' 21, ש' 32-29). דא עקא, שהתובע שלל טענה זו מכל וכל ("אני בדקתי וראיתי שזה יושב טוב" פ/8.4.21, עמ' 9, ש' 8-2), וממילא מדובר בטענה ספקולטיבית, שנמסרה מפי מנהל העבודה ג'ברין בלי שנכח באירוע, בלי שהיה עד לדברים, ובלי שהבהיר מה עמד בבסיס מסקנתו בנוגע לאופן התרחשות האירוע, זולת טענה כללית לשיחות עם עובדים אחרים שלא הובאו לעדות ("כל המקור שלי זה רק מהפועלים והעובד עצמו", פ/8.4.21, עמ' 19, ש' 21-13). במצב דברים זה מדובר בעדות מפי השמועה, או לכל הפחות בעדות סברה, שאין לייחס לה כל משקל. נוסף על כך, אף שאין חולק בין הצדדים כי פעולת הקיבוע של התבנית הייתה אמורה להיעשות על-ידי שני פועלים – זה שמעל לתבנית וזה שמתחתיה (פ/8.4.21, עמ' 8, ש' 30-25) – נמנעו הנתבעים, שטענו כאמור לפגם בקיבוע, מלהביא לעדות את הפועל הנוסף שעבד ביחד עם התובע על אותה התבנית.
63. לכך יש להוסיף כי הנתבעים לא הציגו כל דין וחשבון או חוות דעת שיעידו על תקינות התבנית, כנדרש, כאמור על פי דין, ואף לא הצביעו על תחקיר שבוצע לאחר האירוע. זאת, הגם שמנהל העובדה ג'ברין טען כי תחקיר שכזה אמנם נערך, הגם שלא כלל תשאול מסודר של התובע עצמו –
ש. אתה עשית חקירה.
ת. כן.
ש. למה זה לא רשום בתצהיר.
ת. אני לא חשבתי שצריך לרשום. אני אחרי כל תאונה עושה תחקיר ומפיק לקחים (...)
ש. את מי חקרת לגבי סיבות התאונה.
ת. היה שם ראש צוות שקוראים לו ג'יי שהוא היה ראש קבוצה ואותו תחקרנו על הנושא והפקנו לקחים, עובדה שחוץ מהמקרה הזה לא היו עוד מקרים.
ש. בתור מי שחקר את התאונה והפיק לקחים, אתה לא חושב שזה היה נכון מצדך לשוחח עם התובע?
ת. ביקרתי את התובעת בבית החולים ושאלתי לשלומו. הוא בעצמו אמר שהוא טעה כי הוא לא שם רתמה, והוא כנראה טעה בפעולה שגרמה לנפילה (פ/8.4.21, עמ' 21, ש' 15-23).
64. עוד נמנעו הנתבעים מלהציג את הדיווח שנמסר למפקח מטעם משרד העבודה, בדבר היעדרותו של התובע לפרק זמן של מעל 3 ימים, כפי שהיו מחויבים בהתאם לפקודת תאונות ומחלות משלח-יד (הודעה), 1945, אף שלטענתם דיווח שכזה נערך, ולדברי מנהל העבודה ג'ברין "אין לי אותו בידיי (...) כל החומר נמצא בארכיון של החברה" (פ/8.4.21, עמ' 19, ש' 30-24).
65. תחת כל אלה, הסתפק מנהל העבודה באמירות כלליות, שלפיהן "האירוע נחקר והופקו לקחים והפועלים תודרכו מחדש", אך לא העלה על הכתב את תשובות הפועלים לשאלותיו בדבר דרך קרות התאונה; ואף לא את התחקיר עצמו ("אין אותו בכתב"), ולא הצביע על שינוי בנוהל או על הליך הטמעה בעל משקל שיביא לשינוי (פ/8.4.21, עמ' 23, ש' 32-15). קיומו של תיעוד עשוי היה לאפשר לתובע לבחון את הטענות, להביא עדים במטרה לסתרן ולסייע לו בהוכחת גרסתו (ראו לעניין זה ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע נ' יאסין [פורסם בנבו] (31.8.2011); ע"א 361/00 דאהר נ סרן יואב, פ"ד נט (4) 310 (2005); ת"א (נצרת) 343-11-10 כ.ר נ' חיים ישראלי ובניו בע"מ [פורסם בנבו] (15.9.2016)). היעדרו של תיעוד לתחקיר, ואף היעדר התייחסות כלשהי מצד מנהל העבודה לתוכנו או לפרטיו; כמו גם היעדרו של דין וחשבון בכתב לגבי ממצאי בדיקת התבניות; והיעדרו של דיווח למשרד העבודה שעשוי היה לכלול פירוט של נסיבות האירוע; גרמו לתובע נזק ראייתי. נזק זה יש בו כדי להצדיק העברה של נטל הראייה לנתבעים להוכיח את תקינות מעשיהם, ולהוכיח כי גרסתו העובדתית של התובע לאופן שבו אירעה התאונה שבה ניזוק, אינה נכונה (לעניין זה ראו ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, פ"ד נח(5) 54 (2004); ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' אביטן, [פורסם בנבו] פס' 14 (20.7.2011); ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שוובר [פורסם בנבו] (4.12.2012)). כפי שפורט לעיל, הנתבעים לא עמדו בנטל זה.
66. זאת ועוד, אף לו קיבלנו את הטענה כי התובע לא חיבר את התבנית בצורה תקינה – וכאמור מדובר בטענה שנטענה בעלמא ובתור שכזו לא ראיתי לקבלה, הרי שהאחריות להדרכתו של העובד בנוגע לאופן ביצוע הקיבוע לתבנית שעליה הוא ניצב מוטלת על כתפי מבצע העבודה, כחלק מההדרכה בדבר עבודה בגובה (תקנה 5(2) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה), תשס"ז-2007). התובע אמנם אישר שעבר הדרכת בטיחות בנושא עבודה בגובה (פ/8.4.21, עמ' 5, ש' 12-7), והנתבעות אף צירפו לראיותיהן קובץ המאגד את טיב ההדרכות שבוצעו. ואולם, לא הובאה כל אינדיקציה לכך שניתנה לתובע הדרכה מספקת בנוגע לאופן ביצוע החיבור, שלטענת הנתבעות עצמן לא בוצע כיאות, ואם אמנם לא בוצע חיבור תקין – הנטל להסביר מדוע אירע הדבר מוטל עליהן. דברי מנהל העבודה ג'ברין, בנוגע לעבודה עם התבניות, כי "היינו בטוחים שאלה שעוסקים במלאכה מכירים אותה" (פ/8.4.21, עמ' 22, ש' 2-1) אינם משקפים עמידה בנטל זה.
67. נזכיר בהקשר זה כי בהתאם לתקנה 3 לתקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), תשנ"ט-1999 (להלן: תקנות ההדרכה), קמה ל"מחזיק במקום עבודה" חובה, לא רק לקיים הדרכה בדבר מניעת סיכונים והגנה מפניהם, אלא אף לוודא "שכל עובד הבין את הסיכונים והוא בקיא דיו בנושאי ההדרכה, בהתאם לתפקידו ולסיכונים שלהם הוא חשוף". מחזיק במקום עבודה מוגדר בתקנות אלה גם כ"מי שבהשגחתו או בפיקוחו פועל מקום העבודה". כאמור, במקרה שלפנינו, משלא הוכח כי הנתבעת 3 מינתה קבלן ראשי או גורם אחר שינהל את אתר הבנייה ויפקח עליו, יש לראות בה – אף לעניין תקנות אלה, כמי שנכנסת תחת הגדרה זו.
68. מכל מקום, אף לו הנחנו שבוצעו הדרכות בהיקף סביר, בקיומן של הדרכות אין די. על גורמי הפיקוח המצויים בשטח לפקח על קיומן של ההנחיות שניתנו במסגרתן, לוודא את ביצוען ובצד זה אף לדאוג לתקינות המתקנים שבהם נעשה שימוש, במיוחד נוכח פוטנציאל הסיכון הגלום בהם. בסופו של דבר, עניין לנו בפועל שנפל מתבנית עליה עמד באתר בנייה. מעדות מנהל העבודה ג'ברין, לא הוברר כיצד התוצאה של קריסת התבנית עולה בקנה אחד עם קיום חובות אלה. אמנם, אין חולק שגורמי הפיקוח אינם יכולים להיות בכל רגע נתון בכל מקום ולאתר כל חריגה וחריגה מנורמת ההתנהגות. ואולם, בענייננו ספק אם ניתן היה להסתפק במספר גורמי הפיקוח שהיה בשטח, מתוך אמונה כי העובדים יסתדרו בעצמם (פ/8.4.21, עמ' 23, ש' 6-2), ומכל מקום נסיבות האירוע ותוצאותיו אינן מלמדות על פיקוח ואכיפה ממצים של תקינות המבנים ושל תקינות העבודה.
69. הנה כי-כן, הנתבעת 3 לא קיימה שורה של חובות המוטלות עליה מכוח מספר חיקוקים. לרוב, קיומה של חובה בחיקוק מספק אינדיקציה לכך שקיום החובה משקף התנהגות סבירה, והפרתה – התרשלות (ראו ישראל גלעד, דיני נזיקין - גבולות האחריות, כרך ב', 1222-1221 (2012)). מעבר לנורמות שבחיקוק, הנתבעת 3, שכאמור נושאת בנטל ההוכחה להיעדר התרשלות בשל הנזק הראייתי שגרמה, לא עמדה בסטנדרט ההתנהגות של אדם סביר. אמנם לא כל נזק הוא בר מניעה, אין לפנינו סטנדרט של "אחריות מוחלטת" ויש גבול לאמצעי הזהירות שניתן לנקוט אל מול תוחלת הנזק (ראו ע"א 7276/18 עזבון המנוחה פלונית נ' מ"י, המרכז לבריאות הנפש "מעלה כרמל", [פורסם בנבו] פס' 5 לפסק דינו של השופט הנדל (2.3.21)). אלא שהנתבעת 3 בעניינו לא ביססה טענתה כי קיימה פיקוח הולם; כי וידאה קיומה של זירת עבודה בטוחה; כי אכפה את הכללים בשטח ובראשם את השימוש באמצעי בטיחות; וכי ביצעה הדרכה מספקת של דרך העבודה על גבי פיגום. בכך חרגה מסטנדרט ההתנהגות הסביר המוטל על "מבצע בנייה" בשטח, והפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה בזירה עתירת סיכונים. בזירה שכזו המתקיימת בחלקה בין שמיים וארץ, לאורך שעות ארוכות, בתנאי לחץ ותוך העסקה של עובדים שאינם דוברי השפה, יכול "מבצע בנייה" ואף צריך לצפות התממשותם של סיכונים ממשיים לגרם נזק – לעיתים אף קשה עוד יותר מזה שנגרם במקרה דנן, ולהפעיל אמצעי זהירות סבירים כדי למנעם. לפי התרשמותי, הדבר לא נעשה במקרה שלפנינו.
70. בצד הדברים האלה, יש בהתנהגותה של הנתבעת אף כדי לבסס עוולה של הפרת חובה חקוקה. לא יכול להיות חולק (ואף לא נטען אחרת) כי ההוראות עליהן עמדנו לעיל, אשר לפי קביעתי הופרו בנסיבות העניין, הן בבחינת "חיקוק". אף לא יכול להיות חולק כי מדובר בחיקוק שנועד לטובתו של הנפגע; וכי הנזק שנגרם הוא מהסוג שהחיקוק ביקש למנוע. ודוקו: כפי שנלמד מהסדריה המפורטים של הפקודה ותקנותיה; כמו גם מתפיסת האחריות הייחודית העולה ממנה, החותרת לריכוז האחריות בידיה של "כתובת אחת", התכלית של פקודת הבטיחות בעבודה – על תקנותיה השונות, היא כפולה: להבטיח את בטיחותם ושלמותם הגופנית של עובדים; ולמנוע התחמקות של המעביד, האחראי בשטח, וממלאי תפקידים בו, מאחריות (ראו גם ת"א (ת"א) 2590/89 בנדרי נ' איילון חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (26.8.1993); ת"פ (רמלה) 12709-03-16 מדינת ישראל נ' זילביגר, [פורסם בנבו] פס' 184 (25.1.2021)). נזק שמקורו בנפילה מפיגום, אגב אי שימוש ברתמות באתר בנייה כפועל יוצא של היעדר פיקוח והיעדר הדרכה מספיקים, מצוי בליבת הנזקים שפקודת הבטיחות ביקשה למנוע. לבסוף, לא מתקיים הסייג לפיו החיקוק לא "התכוון להוציא תרופה זו". כפי שנקבע בע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן, פ"ד לח(3) 169 (1984), בהתקיים התנאי שלפיו החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק, נוצרת חזקה שלפיה החיקוק לא התכוון להוציא את התרופה הנזיקית, ונדרשים שיקולי מדיניות כבדי משקל כדי לסתור חזקה זאת. בנסיבות העניין, לא הוצגו כל שיקולים מסוג זה.
אחריות חברת כוח האדם
71. האם בצד האחריות המיוחסת לנתבעת 3, יש לקבוע אחריות גם לנתבעת 1, חברת כוח האדם?
72. כפי שנקבע בפסיקה, בשעה שחברת כוח אדם מגייסת עובד לשורותיה לשם השמתו אצל צד שלישי, אין היא מתפרקת מהחובות הרגילות המוטלות על מעסיק כלפי עובדו. אמנם, ליבת האחריות לבטיחות העובד מונחת על כתפיו של הגורם בעל השליטה האפקטיבית בשטח, אך בד בבד, שומה על חברת כוח האדם לוודא שמזמין העבודה נוקט אמצעי זהירות סבירים בשטח לשמירה על בריאות העובד, מנהיג זירת עבודה בטוחה ומקיים את כללי ונהלי הבטיחות שבהם הוא מחויב (ראו ע"א (חי') 2898/04 אריה שירותי כוח אדם בע"מ נ' צמנטכל הנדסה וייזום הצפון [פורסם בנבו] (29.11.2005) (להלן: עניין צמנטכל), שאושר בהמשך ברע"א 12/06 צמנטכל הנדסה וייזום צפון בע"מ נ' אריה שירותי כוח אדם בע"מ [פורסם בנבו] (2007); ע"א (י-ם) 4272/03 פ.ס. הנדסה ותכנון נ' מוחמד, [פורסם בנבו] פס' 7 (6.1.2004) (להלן: עניין פ.ס. הנדסה); ע"א 686/77, מרג'י נ' מקורות חרות מים לישראל בע"מ, פ"ד לד(4) 365 (1980); ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415 (1988); ת"א (ק' גת) 1441/03 מכניק נ' דמרי, [פורסם בנבו] פס' 36-32 (7.9.2010); ת"א (ת"א) 31665-08-11 MUCAI נ' דקל עובדים זרים בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 39-30 (31.8.2017); ת"א (ת"א) 30231-02-12 יונג נ' חסון גשר כוח אדם בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 43-31 (9.9.2015)).
73. היקפה המדויק של חובת הזהירות עשוי להשתנות על בסיס משתנים כגון מידת הבלעדיות של חברת כוח האדם באספקת כוח אדם או מידת המיומנות של העובדים שנשלחים לעבודה. כפועל יוצא, אף עשוי להשתנות טיב ההתנהגות שתיחשב כסבירה בנסיבות העניין. ואולם אין בהבדלים אלה כדי לאיין את העיקרון הבסיסי שלפיו חברת כוח האדם אינה הופכת שקופה לאחר ביצוע פעולת ההשמה, ועליה לעמוד על המשמר ולוודא כי העובד ששלחה לעבודה מצוי "בידיים טובות".
74. חברת כוח האדם בענייננו נמנעה מלהעיד עדים מטעמה, ואף לא צירפה את חוזה העבודה שנחתם בינה לבין החברה היזמית או החברה הקבלנית. משכך, לא נסתרה הטענה כי מעבר לעצם השמתו של התובע, היא לא נקטה אמצעים של ממש כדי לוודא שזירת העבודה שאליה שלחה את העובד היא מקום בטוח.
75. כאמור, התמונה המשתקפת מזירת האירוע מצביעה על אי עמידה בסטנדרט סביר של פיקוח, בקרה והדרכה, וכן על אי עמידה בסטנדרט סביר של הליך הסקת מסקנות, לימוד, תיקון והפקת לקחים. הפרת סטנדרט זה אינה רק מנת חלקה של החברה הקבלנית, ובענייננו של החברה המזמינה, אלא גם של חברת כוח האדם – שבאחריותה לוודא באופן סביר כי העובד הנשלח מטעמה לעבודה אצל צד שלישי ישוב הביתה בשלום. חברת כוח האדם לא הציגה כל אינדיקציה לבחינה שערכה, אם החברה הקבלנית – הלקוחה שלה, מקיימת סביבת עבודה בטוחה, בין אם באמצעות שליחת נציג מטעמה לשטח או בכל דרך אחרת; ואף בדיעבד לא טרחה לוודא כי הכשלים תוקנו והלקחים הופקו, וזאת אף שזמן לא רב לאחר מכן, חזר התובע לעבוד באותה הזירה.
76. אמנם, טענת הנתבעת 1 כי מדובר באירוע נקודתי לא נסתרה (כשלעניין זה, דברי התובע כי זמן לא רב קודם לכן נפלו שני פועלים נוספים מתבניות הברזל שעליהם ניצבו בגובה, נטענה בעלמא, ולא נתמכה בראיות), וברי כי חברת כוח האדם אינה יכולה להיות באתר בכל רגע ורגע. ואולם משעה שחברת כוח האדם לא הציגה כל אינדיקציה לכך שמילאה את חובותיה לוודא סביבת עבודה בטוחה, אין היא יכולה להישמע בטענה זו. אכן, הגורם המגייס ומבצע ההשמה הוא "בסיס האם", הוא כתובתו הראשונית של העובד. אין לקבל מדיניות של "שגר ושכח", ואף לא שבביצוע ההשמה מתפרקת חברת כוח האדם מאחריותה. כפי שנקבע–
"אין חולק שחברת כוח האדם חייבת לוודא שהמזמין אצלו מוצב העובד, מקיים סביבת עבודה בטוחה. חברת כוח אדם השולחת עובד חייבת לוודא כי אצל אותו מזמין ישנה הקפדה על נוהלי וכללי בטיחות נאותים. קבלן כוח אדם שאינו מוודא זאת, מפר את חובת הזהירות כלפי העובדים (עניין צמנטכל, בפס' 18).
77. במסגרת סיכומיו הציג התובע 2 מספר פסקי דין, שבהם נשללה אחריותה של חברת כוח האדם (ראו למשל ת"א (שלום-ים) 12089/06 דאנדו נ' סלומון [פורסם בנבו] (23.12.2009); תא (ת"א) 19876/05 קאמל קאיה נ' יד החמישה [פורסם בנבו] (22.1.2009); ת"א 6008-09-11 קסינגפינג נ' איתן אמי – עובדים זרים לבניין בע"מ [פורסם בנבו] (26.7.2015); וכן עניין פ.ס. הנדסה לעיל). אלא שאין הנדון דומה לראייה. בכל אחד ממקרים אלה חזר בית המשפט על הכלל שלפיו בצד הותרת עיקר האחריות לשלומו ולבטיחותו של העובד על מי שיש לו שליטה אפקטיבית על העובד, על חברת כוח אדם לוודא שהגורם שאצלו מוצב העובד מקיים סביבת עבודה בטוחה, ואם לא עשתה כן הרי שהפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה. בחלק מהמקרים אלה אף הוכח פוזיטיבית כי בנסיבות הספציפיות, לא הופרה חובת הזהירות המוטלת על חברת כוח אדם כלפי העובדים, מאחר שהן וידאו בפועל כי העובד מוצב בסביבת עבודה בטוחה. לא כן בענייננו.
78. על יסוד דברים אלה, אני קובע כי חברת כוח האדם הפרה את חובת הזהירות, בכך שלא עמדה בסטנדרט ההתנהגות הסביר המוטל עליה על פי דין – ולא דאגה, לא בדקה ולא וידאה כי העובד שגייסה נשלח למקום עבודה בטוח ומוגן הנוקט אמצעי זהירות נאותים.
חלוקת האחריות בין הצדדים
79. במצב שבו מספר מעוולים פועלים יחד, במשותף ובמתואם במטרה להשיג מטרה אחת, יכול התובע להיפרע מכל אחד מהם את מלוא נזקו, באשר מטרתם משותפת ולכן הם אחראים כלפיו יחד (סעיף 11 לפקנ"ז). באופן דומה, קמה אחריות למספר מעוולים, אף אם אלה אינם פועלים במשותף, אם גרמו לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה (ראו ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89, 97 (1990); ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד ז(4) 289, 313-312 (2003)).
80. הנתבעות בענייננו פעלו במשותף לשם הגשמת המטרה המשותפת – ביצוע פרויקט הבנייה שיזמה הנתבעת 3 באמצעות עובדים שגייסה הנתבעת 1 (שבוטחה על-ידי הנתבעת 2). במעשיהן המשותפים גרמו הנתבעות לתובע נזק אחד שאינו בר חלוקה, ולכן הוא יכול לתבוע מכל אחת מהן את מלוא נזקו.
81. אשר לחלוקה הפנימית בין הצדדים, רמת האחריות של הנתבעות אינה שווה. בעוד שאחריותה של חברת כוח האדם מתמקדת בעיקרה בהפעלת אמצעי פיקוח, והיא יוצאת ידי חובתה אם וידאה כי הקבלן מפעיל בזירה אמצעי זהירות נאותים; הקבלן – ובענייננו, משלא הוכח כי המזמין נקשר בחוזה עם קבלן ראשי – המזמין; מוחזק כבעל השליטה האפקטיבית בשטח, והוא שאחראי על הצבת בעלי תפקיד האמונים על שמירה על בריאות העובדים ועל נקיטת אמצעי בטיחות בזירה. על יסוד האמור, ראיתי לייחס לחברת כוח האדם 10% מהאחריות לנזקו של התובע, ולנתבעת 3 – 90%.
האם יש לייחס אשם תורם לתובע?
82. אשם תורם של תובע מתבטא בהתנהגות לא זהירה, התורמת יחד עם התנהגות הנתבע לגרם הנזק או להיקפו (סעיף 68(א) לפקנ"ז). בהימצא אשם תורם, רשאי בית המשפט, להקטין את הפיצויים שבהם יחייב את הנתבע או לפטרו לחלוטין מתשלום, כפועל יוצא של שיקולי צדק, ומתוך התחשבות באחריות היחסית של הצדדים. חוסר הזהירות של התובע נמדד בהתאם לאמות מידה של האדם הסביר, ובמסגרתו יבחן בית המשפט אם מידת הזהירות שנקט התובע כלפי עצמו עומדת בסטנדרט אובייקטיבי של סבירות (ראו ע"א 2904/92 עיריית תל אביב-יפו נ' עיזבון לטרהויז, פ"ד נ(1) 754 (1996)).
83. כשעסקינן בתאונות עבודה, לא בנקל יקבע בית המשפט קיומו של אשם תורם, וזאת בשים לב לאי השוויון הבסיסי בין העובד למעסיק – אי שוויון המתחדד כשמדובר בחברת כוח אדם ובעובד זר; וכן בשים לב לכך שהמעסיק הוא הנהנה והמרוויח העיקרי מהפעילות; ולכך שבידי המעסיק כלים ואמצעים טובים יותר לדאוג לקיומם של תנאי עבודה ושיטות עבודה נאותים ולהפחית את הסיכון לנזק, אפילו יתרשל העובד (ראו: ע"א 655/80 מפעלי קירור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592, 604-603 (1982); ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593 (1991); ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע. מהנדסים בע"מ, [פורסם בנבו] פס' י (2009); ע"א 4446/06 וולטון נ' המרכז הבהאי העולמי חיפה, [פורסם בנבו] פס' 7 (2009)). נטייתה של הפסיקה להקל עם העובד נגזרת גם מן ההנחה שמקורה בניסיון החיים, שלפיה לעובדים קיימת נטייה מוגברת לעשות "קיצורי דרך", וליטול סיכונים שאינם מחויבי המציאות במטרה לסיים את העבודה במהירות ולרצות את מעסיקיהם (ראו ע"א 5850/20 חברת דפרון בע"מ נ' עזבון גולובין, [פורסם בנבו] פס' כט לפסק דינו של השופט רובינשטיין (15.4.2012); ת"א (י-ם) 1519/96 בן ישי נ' אי לוי [פורסם בנבו] (19.2.2001) (להלן: עניין בן ישי)). מעבר לחשש מאובדן מקום עבודתם – חשש שכאמור מתחדד כשמדובר בעובד זר, נובעת נטייה זו גם מכך שלעיתים נעשית העבודה בתנאים המקשים על העובד לשקול ביישוב הדעת את הסיכונים הכרוכים בעבודה אל מול הרצון להשלים את המלאכה, כשם שניתן לעשות בתנאים הסטריליים של הדיון המשפטי (ע"א 7/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ, פ"ד יט(3) 205, 212-211 (1965)). הדברים מקבלים משנה תוקף בנסיבות שבהן הפר המעסיק חובות המוטלות עליו מכוח חוק בכל הנוגע לבטיחות עובדיו, שאז רמת האשם התורם של העובד נמוכה עוד יותר (ראו ע"א 453/72 ג'רבי נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"ד כח(1) (1973)).
84. מתי בכל זאת ייוחס לעובד אשם תורם? הדבר יקרה לרוב כשהעובד פועל באופן אוטונומי תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי, ונוטל על עצמו סיכון בלתי סביר, מתעלם מסיכונים ודאיים, ומבצע עבודתו בדרך מסוכנת. כפי שקבע השופט הנדל בע"א 6332/15 צלאח נ' עדוי, [פורסם בנבו] פס' 15 (23.11.2017) –
פסיקת בתי המשפט מבחינה בין מקרים שבהם נוטל פועל סיכון בלתי מחושב וממשי, באופן חופשי, ואותו סיכון שהוא שגורם לנזק, לבין מקרים אחרים שבהם לא נקט מעביד אמצעי זהירות. במקרים הראשונים מוטל על העובד אשם תורם, ואילו במקרים האחרונים האשם כולו מיוחס למזיק או למזיקים, גם לנוכח הפער בין העובד למעבידו, ויכולתו הרבה של המעביד למנוע את הנזק.
85. בנסיבות המקרה שלפנינו, איני סבור כי עלה בידי הנתבעות לבסס טענה בדבר קיומו של אשם תורם לגבי עצם קריסת התבנית. כאמור, טענתו של מנהל העבודה, מר ג'ברין, שלפיה התובע כשל בחיבור תבניות הברזל נטענה בעלמא, ולא נתמכה בראיות. ג'ברין עצמו הודה כי לא נכח באירוע, ולא ראה בעיניו את האופן שבו התרחש. תחת זאת טען הוא כי למד על אופן התרחשות האירועים משיחותיו עם התובע ועם עובדים נוספים. דע עקא שהתובע הכחיש את הדברים; לא הובא כל עובד אחר שיאשש את טענות מנהל העבודה; ובמקביל, כאמור, אף לא נמסר כל תיעוד בדבר ביצוע תחקיר על-ידי הנתבעת 1 או על-ידי החברה הקבלנית, בסמוך למקרה, שיאשש את הטענה בדבר קיומו של אשם תורם מצד התובע. אמנם, מדובר בעובד מיומן ובעל ניסיון, ואולם כפי שנפסק "גם עובדים ותיקים ומיומנים חשופים לפגיעות...יש להביא בחשבון שעובד ותיק, אשר ביצע את אותה העבודה פעמים רבות, עלול ללקות בשגרה קלוקלת ועתירת סיכונים" (עניין בן ישי לעיל); ובמקום אחר – "החובה לספק את אמצעי ההגנה ולהדריך את העובדים לביצוע העבודה באופן בטיחותי מוטלת על כתפי המעסיק ואין להעביר את החובה האמורה אל כתפי העובד אף אם הוא עובד ותיק" (ע"א 52496-03-17 ערין, השקעות ובניה בע"מ נ' אבו עלי, [פורסם בנבו] פס' 20 (19.7.2017)).
86. מנגד, טענת התובע כי לא קיבל רתמות לעבודה בגובה – שכאמור נטענה באופן בלתי עקבי ובלתי אחיד, לא הוכחה, ואף לא הוכחה טענתו של התובע כי היה פגם פיסי באופן חיבורן לתבניות ברזל – טענה שהועלתה לראשונה אך בשלב מאוחר. עוד יש להוסיף כי אף שכפי שקבעתי, היה מקום לפקח על השימוש ברתמות ולאכפו, לא הוכח כי בנוגע לעצם השימוש ברתמות (להבדיל מאופן חיבור תבניות המתכת), לא ניתנה לתובע הדרכה סבירה, מה גם שמדובר בעובד שעסק בעבודה זו לאורך זמן. לבסוף יש להזכיר את הוראות תקנה 9 לתקנות ציוד מגן, לפיה "עובד שקיבל ציוד מגן אישי חייב... להשתמש בו בהתאם לייעודו"; ואת הוראות תקנה 13 לתקנות ההדרכה, לפיה חלה על העובד חובה "להודיע למחזיק במקום העבודה על סיכון במקום העבודה שנתגלה לו תוך כדי עבודתו ושלא היה ידוע מקודם". בשקלול כל אלה, אני סבור כי יש לייחס לתובע אשם תורם מסוים בגין נזקיו – שאותו אני אומד בנסיבות העניין על 10%.
סיכום ביניים
87. התביעה נגד הנתבעות מתקבלת (כשלעניין התובעת 2 מדור בתביעה נגד הנתבעת 3), בכפוף לאשם תורם בשיעור של 10%.
חישוב שיעור הנזק
88. למען הסדר הטוב, להלן הנתונים הרלוונטיים לתובע:
תאריך לידה: 26.1.72
מועד התאונה: 24.8.16
גיל התובע בזמן התאונה: 44
גיל התובע כיום: 49
שיעור הנכות הרפואית בהתאם למומחה בית המשפט: 19.5%
המצב התפקודי של התובע
89. כפי שפורט לעיל, מומחה בית המשפט העמיד את נכותו הרפואית של התובע על 19.5% בצד אובדן כושר עבודה מלא וזמני למשך 4-3 חודשים. כידוע, למומחה מטעם בית המשפט הכלים והידע המקצועי לבחון את המחלוקות שבתחום מומחיותו ולהסיק את המסקנות המקצועיות העולות מהן באופן בלתי תלוי וחסר פניות. חוות הדעת של מומחה בית המשפט אינה מחייבת את הבית המשפט, אשר לו שיקול הדעת אם לקבלה אם לאו. אולם, ככלל, בית המשפט יאמץ את חוות דעתו של המומחה מטעמו, אלא אם קיימים נימוקים כבדי משקל המצדיקים סטייה ממנה (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, [פורסם בנבו] (31.12.1988); ע"א 5509/09 מסארווה נ' עזבון מסארווה [פורסם בנבו] (23.2.14)). בנסיבות המקרה שלפנינו, הצדדים לא חלקו על חוות דעתו של מומחה בית המשפט, ומכל מקום לא ביקשו לחקור אותו או לנסות לכרסם בממצאיו. בנסיבות אלה, לאחר שעיינתי בחוות הדעת, לא ראיתי מקום לסטות ממנה.
90. משנקבעה הנכות הרפואית, יש לבחון מהי נכותו התפקודית של התובע, קרי מהי מידת ההגבלה שהנכות הרפואית גרמה לו. לנתון זה חשיבות בחישוב הגריעה מכושר ההשתכרות של התובע לעתיד, המושפע, בין היתר, מהנכות הרפואית, ממקצועו של הנפגע וממקום עבודתו. הפגיעה התפקודית נקבעת בידי בית-המשפט על-יסוד מכלול הראיות והנסיבות שלפניו. בתוך כל אלה, משמשת אמנם הנכות הרפואית נקודת מוצא, אך לא בהכרח נקודת הסיום, שכן בצדה יש להוסיף ולבחון את השפעת הנכון על הנפגע המסוים. בתוך כך יובאו בחשבון, בין היתר, השפעתה של הפגיעה על מקצועו של התובע, בשים לב גם לגילו, השכלתו וכישוריו, ותינתן הדעת למידת הפגיעה בשכרו בתקופה שלאחר התאונה (ראו למשל ע"א 3049/03 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792 (1995); ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (23.8.2010)). עם זאת, ככלל, הנכות הרפואית האורתופדית, משקפת גם את הפגיעה ביכולת התפקוד של הנפגע (ראו למשל ע"א 5175/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אסרף [פורסם בנבו] (30.1.2008)).
91. בענייננו, אין חולק כי עובר לתאונה היה התובע בריא ובעל כושר עבודה מלא. כאמור, בעקבות התאונה נקבעו לתובע על-ידי המומחה מטעם בית המשפט 19.5 אחוזי נכות. בפועל נעדר התובע מהעבודה מספר שבועות ולאחר מכן שב לעבודה. בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה אם חזרת התובע לעבודה הייתה לאותו תפקיד או לתפקיד שונה מזה שמילא קודם. לטענת התובע, מאז חזרתו לתפקיד הוא נמנע מלבצע עבודות מורכבות ומוצב אך בעבודות קלות "בניקיון למטה או בברזנט למטה" (פ/8.4.21, עמ' 12, ש' 10-2), דבר המשפיע על שכרו. הנתבעים טוענים מנגד כי התובע חזר לבצע את אותה עבודה שביצע קודם לכן. אלה וגם אלה לא הציגו כל אינדיקציה לטענותיהם, והם נטענו בעלמא. אף שכרו של העובד (כ-7000 ₪ לאחר התאונה) אינו יכול לספק אינדיקציה מספקת לעניין זה. אמנם, כפי שיובהר להלן, לא ראיתי לקבל את טענת הנתבעות כי התשלום ששולם לתובע בשלושה מתוך ארבעת החודשים האחרונים משקף רכיב שכר חד פעמי שלא צריך להיות מובא בחשבון בעת הערכת בסיס השכר. מנגד, עיון בתלושי השכר של התובע מלמד כי לאורך חודשים שקדמו לשלושת חודשים אלה, עמדה רמת השכר של התובע על שיעור דומה לרמתו לאחר התאונה. לכך יש להוסיף כי אף שהתובע טען בתצהירו כי הוא סובל ממגבלות שונות, הוא בחר שלא להתייחס באופן קונקרטי לאופייה של עבודתו הקודמת כטפסן ולהבהיר מדוע לא יוכל לשוב אליה.
92. מכל מקום, אפילו אקבל את טענתו של התובע כי לא שב לאותה עבודה, הרי שחרף פגיעתו האורתופדית, אין חולק כי בתום תקופת החלמה בת מספר שבועות הוא השכיל להתאים עצמו למציאות החדשה ולמצוא עבודה בענף הבניין, ואף אצל אותה החברה גם אם בתחום אחר, וזאת לפרק זמן ממושך ועד לתום הפרויקט (פ/8.4.21, עמ' 12, ש' 12-11). אין להניח כי הנתבעים עשו עם התובע חסד, וניאותו להעסיקו ללא שנזקקו בפועל לכישוריו. לאחר תום הפרויקט עבד התובע בחברת כוח אדם נוספת בשם נרקיסים והשתכר שם שכר של כ-7000 ₪ (פ/8.4.21, עמ' 12, ש' 33-30).
93. בהביאי בחשבון את כל אלה, ולאחר שנתתי דעתי גם לאופייה הפיסי של עבודת התובע ולאפקט התפקודי הפוטנציאלי שלה כפועל יוצא, אני סבור כי רמת הפגיעה הרפואית משקפת באופן הולם גם את זו התפקודית ואין מקום לחרוג ממנה למעלה או למטה.
הפסדי שכר לעבר
94. בין הצדדים התגלעה מחלוקת ביחס לרמת השכר שיש לייחס לתובע עובר לתאונה. בעוד התובע טוען כי יש לייחס לו את רמת השכר שלה זכה בשלושה מתוך ארבעת החודשים האחרונים שלפני התאונה, ומכאן שיש להעמיד את שכרו לעבר על למעלה מ- 29,000 ₪, טוענת הנתבעת כי השכר שניתן בחודשים אלה הוא בבחינת בונוס חד פעמי, שאינו משקף את רמת השכר הכוללת, ומכאן שאין להביאו בחשבון.
95. בחינת תלושי השכר בעניינו אכן מצביעה על "קפיצה" ניכרת בשכרו של התובע בשלושה מארבעת החודשים האחרונים שקדמו לתאונה. בעוד שהשכר בחודשים ינואר-מרץ 2016 עומד בממוצע על 7,644 ₪, בחודשים אפריל (37,729 ₪) – מאי (47,673 ₪) – יוני (6,178 ₪) – יולי (34,262, ₪) 2016 עמד השכר הממוצע על 31,460 ₪. בעדותו תיאר הגורם האחראי לנושא זה, סמנכ"ל הכספים זנדר, את אופן קביעת השכר. לדבריו, "יש דיווח של שעות עבודה, ככל שמנהל הקבוצה חושב שמגיע לעובדים כסף נוסף על עמידה ביעדים בונוס, מנהל הקבוצה שהוא סיני הוא מחליט על החלוקה. שעות העבודה מגיעות למחלקת שכר. אם בחודש מסוים בוצעה עבודה נוספת שהיא לא במסגרת ההסכמה הראשונית ראש הקבוצה היה מחליט איך לחלק את הבונוס" (פ/8.4.21, עמ' 14, ש' 12-9).
96. ברם, עדות זו אינה מבהירה איך קרה שבכל אחד משלושה חודשים אלה ניתנה לתובע תוספת שכר כה משמעותית – הגדולה במאות אחוזים משכרו – להבדיל מתשלום חד פעמי הניתן בחודש אחד (להבחנה בין בונוסים חד פעמיים לבין רכיבים אינטגראליים בשכר, ראו למשל ת"א (ת"א) 1361/03 לאלו נ' קרנית בע"מ, [פורסם בנבו] עמ' 14-11 לפסק הדין (17.7.2006); ת"א 17000-03-14 פלונית נ' בולגץ והכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] סע' 8-6 לפסק הדין (12.1.2020)). בעדותו, לא ידע מר זנדר "להגיד למה הוא קיבל את הסכום" (פ/18.4.21, עמ' 17, ש' 13). דבריו כי אפשר שלקראת תום העבודה בפרויקט ניתנה לתובע תוספת שכר שהתחלקה לשלושה חודשים (פ/8.4.21, עמ' 16, ש' 8-7), נסתרו בעדותו של מנהל העבודה ג'ברין, שלפיה בעת האירוע, הפרויקט לא היה לקראת סיום ובפועל הוסיפו לעבוד באתר עוד למעלה משנה (פ/8.4.21, עמ' 24, ש' 5-4). ממילא יש להזכיר כי זנדר לא ערך את תלושי השכר בעצמו (אף כי לטענתו, אישר אותם מדי חודש – פ/8.4.21, עמ' 17, ש' 7-6), עדותו לעניין זה היא, אפוא, בבחינת היסק, והגורם שעל דבריו נסמכו – מנהל הקבוצה הסיני בשם ג'יי, לא הובא לעדות.
97. לכך יש להוסיף כי אף שבתלוש השכר עצמו סווג חלק ניכר מהתוספת בחודשים אלה תחת הכותרת "Bonus + salary + other payments", בדיווח לביטוח לאומי (ת/1) – דיווח המובא לאישור המעסיק – צוינה רמת השכר של התובע בחודשים אלה תחת הכותרת "שכר ברוטו החייב בדמי ביטוח לחודש זה בש"ח", בהתאם לאותה תוספת (חודש 4/16 – 37,729; חודש 5/16 – 47,673; חודש 6/16 – 6178; חודש 7/16 – 34,262). זאת, בלא כל הסתייגות, וללא אזכור של הטענה כי מדובר בתוספת חד פעמית או בבונוס שאינו משקף את שכרו הקבוע של העובד, אף שבצמוד למקום שסומן בטופס קיימת רובריקה המאפשרת סימון של אפשרות כזו ("תוספת חד פעמית, מענק או הפרשים שנכללו בשכר ברוטו"). כשזונדר נשאל בעדותו מדוע לא נכתב שמדובר בונוס, הוא השיב בהתייחסו למנהלת החשבונות: "נכון, היא הייתה צריכה לרשום את זה" (פ/8.4.21, עמ' 18, ש' 5-4).
98. לבסוף, אף אם נאמץ את תגובת הנתבעות כמות שהיא, שלפיה תוספת השכר נותנת ביטוי להיקפי עבודה גדולים יותר או יעילים יותר בתקופות מסוימות (ולעניין זה ראו פ/8.4.21, עמ' 15, ש' 31- עמ' 16, ש' 5), ובתור שכזו אף הייתה שונה מעובד לעובד (פ/8.4.21, עמ' 16, ש' 18), הרי שאין לומר שמדובר בעניין חריג או חד פעמי, אלא באפשרות לתוספת שכר אופציונאלית, בדומה ל"שעות נוספות", שגם אם אינה קבועה במהלך כל חודש וחודש, אין גם לומר שהיא חד פעמית.
99. מנגד, טענת התובע כי יש לגזור את רמת השכר מפירוט השכר בשלושה חודשים אלה בלבד, אף היא דינה להידחות. כאמור, עיון בתלושי השכר מלמד שעובר לחודשים אלה נפלה רמת השתכרותו של התובע משכר זה במידה ניכרת, וזאת לאורך חודשים רבים. בנסיבות אלה, באין אינדיקציה להעלאת שכר חריגה ופתאומית שניתנה לעובד בחודשים אלה (בשיעור של מאות אחוזים), נראה כי השכר שניתן בהם מתייחס – כפי שטען אף העד מטעם הנתבעות, גם לעבודה שבוצעה בחודשים שקדמו לחודשים אלה, ומכאן שמדובר בהפרש שאותו יש לייחס לכל תקופת העבודה ולא רק לחודשים ספציפיים. גם העובדה שלאחר החודשים מאי-יוני שבהם חלה עלייה בשכר, שב השכר וירד בחודש יולי, לפני ששב ועלה בחודש אוגוסט, מלמדת כי אין מדובר בעליית שכר קבועה שאותה יש לייחס דווקא לחודשים אלה. כפועל יוצא, יש לטעמי לגזור את רמת השכר מממוצע השכר השנתי, תוך הבאה בחשבון של תוספת השכר בחודשים שלפני התאונה, אשר מתפרשת גם לאחור.
100. בשולי הדברים, לא ראיתי לקבל את טענת התובע כי נוכח אי התאמות שונות בתלוש השכר, הרי שאין לתת כל תוקף לאמור בו ולמעשה מדובר בתלוש פיקטיבי. מעבר לכך שלא נסתרה הטענה כי חישוב השכר נעשה על בסיס שעות העבודה של התובע כפי שנמסרו על-ידי מנהל הקבוצה, והשגיאה שקיימת בתלוש נוגעת אך למספר ימי העבודה (המסומנים בטעות כ-"0") (פ/8.4.21, עמ' 14, ש' 27-25; עמ' 15, ש' 24-20) – הרי שבפועל התובע עצמו מבקש להסתמך על האמור בתלוש השכר לצורך חישוב בסיס שכרו, ומכאן שבקשתו כי לא יינתן תוקף לאמור בתלוש באופן סלקטיבי, דינה להידחות.
101. משעה שדחיתי את הטענה כי מדובר בבונוס חד פעמי, אך מנגד, משעה שלא הוכח כי מדובר בזינוק חד ובלתי מוסבר בשכר בחודשים אלה, הרי שיש להתייחס לשכרו של העובד כממוצע השכר בשנה שקדמה לתאונה, באופן המביא בחשבון הן את השכר בחודשים אלה, הן את זה שהתקבל בחודשים שקדמו להם. דרך זו תיתן לטעמי ביטוי מדויק יותר לתמונת השכר השלמה של העובד, באופן שיפרוס את הפרש השכר, בחודשים האחרונים שלפני התאונה, שקשה להלום שמתייחס אך לחודשים אלה, על פני תקופת עבודה ממושכת ותשקף את שכרו האמיתי.
102. חישוב שכרו הממוצע של התובע בתקופה שקדמה לאירוע (ינואר-אוגוסט 2016), מעמידה את השכר על סך של 19,364 ₪ (154,914 ₪ ל-8 חודשים) ובצירוף הצמדה, 19,908 ש"ח. זהו בסיס השכר של התובע. בחינת שכרו של התובע בחודשים שלאחר התאונה מלמדת כי שכרו בחודש ספטמבר 2016 (7,632 ₪ ובצירוף הצמדה 7846 ש"ח) נפל ב-12,062 ₪ משכר זה; בחודש אוקטובר 2016 (7,649 ₪ ובצירוף הצמדה 7864 ש"ח) הוא נפל ב-12,044 ₪ משכר זה; בחודשים נובמבר-דצמבר 2016 (7,781 ₪ ובצירוף הצמדה 7999 ש"ח) הוא נפל ב-11,909 ₪ כל אחד. ההפסד המצטבר לשנה זו עומד, אפוא, על 47,924 ₪.
103. בהתייחס לשנת 2017, צירף התובע נתוני שכר רק לחודשים ינואר (7781 ₪, ובצירוף הצמדה 7,999 ₪); מרץ-יוני (18,220 ₪, ובצירוף הצמדה 18,714 ₪); ויולי (7,151 ₪, ובצירוף הצמדה 7,352 ₪). כידוע, הפסד השתכרות לעבר הוא נזק מיוחד, שעל התובע להוכיחו בראיות כדבעי. מכאן, שאת הפסד ההשתכרות לגבי שנה זו יש לחשב אך בהתייחס לחודשים אלה. בהתחשב בכך, עומד ההפסד המצטבר לשנה זו (לשישה חודשים) על ההפרש בין השכר שהתובע אמור היה לקבל (116,184 ₪) לסכום שהתקבל בפועל באותם חודשים (34,065), סכום העומד על 82,119 ₪.
104. בהתייחס לשנת 2018 צירף התובע נתוני שכר עד לחודש יוני. לא הוצגו נתוני שכר לאחר מועד זה. השכר המצטבר בגין חודשים אלה עומד על 46,549 ₪, ובממוצע לחודש – על 7,758 ₪. בתוספת הצמדה עומד השכר על 7,976 ₪. חישוב ההפסד על בסיס אותו מנגנון של הפרש לאותה תקופה, מביא להפסד של 68,328 ₪.
105. סכום ההפסד המצטבר לעבר, עומד, אם-כן, על בסיס נתוני השכר שהוצגו, עומד על 198,371 ₪, ובתוספת ריבית מאמצע התקופה הוא עומד על 203,593 ₪.
עד מתי היה התובע מוסיף לעבוד בישראל וחישוב הפסד השתכרות בעתיד
106. התובע עבד בישראל מכוח אשרה שהונפקה לו, שפקעה בחודש פברואר 2021. לטענתו, הוא צפוי היה להמשיך לעבוד מחוץ לסין עוד שנים רבות, ולהשתכר שכר גבוה משמעותית מזה שבסין, כפי שנהוג בקרב עובדים מסין מסוגו, וכפי שהוא עצמו עשה קודם שהגיע לישראל.
107. טענות אלה של התובע טעונות הוכחה. דא עקא, שהתובע בענייננו לא צירף לתביעתו בדל ראייה בנוגע לרמת השכר העדכנית במדינות שבהן הוא טוען כי פועלים סיניים נוהגים לעבוד או בסין עצמה, או בנוגע לפרקטיקה רווחת או סטטיסטיקה אחרת שעשויה ללמד על נוהג של פועלים מסין לעבוד במדינות אחרות. התובע אף לא צירף בדל ראייה בנוגע לגיל הפרישה בסין או בנוגע לנוהג המצביע על חריגה מגיל זה בהתאם למקום מגורים או למצב כלכלי. מדובר בנושאים הכוללים מידע כלכלי, סטטיסטי וכן עובדות חברתיות שאינן בידיעתו של "כל בן תרבות". בתור שכאלה, מדובר בדברים שבמומחיות, כמשמעותה בסעיף 20 לפקודת הראיות, והוכחתם אינה יכול להיגזר מ"ידיעה שיפוטית" בלבד (ראו למשל בג"צ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 502 (12.12.2005)).
108. אמנם, אפשר שבמצבים מסוימים ניתן להרחיב את קשת המצבים שבהם ניתן להכיר בידיעה שיפוטית, על בסיס מומחיות ספציפית המוקנית לערכאת השיפוט. כך למשל, נטתה הערכאה הכלכלית בבית המשפט המחוזי לכך שראיות המוגשות לה הכוללות חישובים אריתמטיים ונתוני מסחר, יוגשו אף בהיעדר חוות דעת של מומחה וזאת בשים לב למומחיותה, לצד הניסיון שצברה ברבות השנים (ראו ת"פ 64889-09-16 מ"י נ' בן דוד, [פורסם בנבו] פס' 155 להכרעת הדין (11.6.2020)). ואולם, אין זה המצב בענייננו. התובעים ביקשו להפנות בהקשר זה לפסקי דין שבהם נקבעו קביעות הנוגעות לרמות השכר בסין, גיל הפרישה וכן נטייתם של עובדים בסין לעבור למדינות אחרות. ואולם, במרבית המקרים, נסמכו קביעות מעין אלה על חוות דעת משפטיות, שעמדו לשבט ביקורתו של בית המשפט, וביכולתו היה להעריך את האמור בהן. בנסיבות העניין בחר התובע שלא לנהוג בדרך זו. אף פסק הדין אליו הפנה התובע (תא (הרצ') 900-09-09 המוסד לביטוח לאומי נ' "קרנית" קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים [פורסם בנבו] (4.3.2014)), בבקשו לבסס טענתו בדבר נוהג של עובדים מסין לעבוד במדינות אחרות, נסמך, בין היתר, על חוות דעת מקצועית שהוגשה לעיונו (ראו פס' 39-24 לפסק הדין). מעבר לנדרש יצוין כי אף בפסק הדין האמור, עליו ביסס, כאמור, התובע את טענתו, נקבע כי הסיכוי שהתובע ימצא עבודה במדינת אחרת זולת מדינתו לאחר גיל 50 הוא סיכוי נמוך ביותר ולכן אפשרות זו הובאה בחשבון רק עד לגיל 50. לתובע בענייננו, יליד ינואר 1972, ימלאו 50 בעוד חודשים אחדים, ומכאן שאפשרות זו היא ממילא רחוקה מבחינתו.
109. לטענת התובע, מעצם העובדה שעובר להגעתו לישראל הוא עבד במדינות נוספות מחוץ לסין, ניתן להסיק כי כך גם היה נוהג לאחר תום שהייתו בישראל. אמנם, עבודה מחוץ למדינת המקור בעבר עשויה לספק אינדיקציה מסוימת לכוונה לעשות כן גם בעתיד, כך בפרט כשבידי התובע לבסס פרקטיקה אישית של מעבר בין מדינה למדינה פעמים רבות לאחר ששהה בכל אחת מהן פרק זמן משמעותי, כמו גם התנהגות המלמדת על כוונה לעשות כן לאורך פרקי זמן נוספים. ואולם, אין זה המצב בענייננו. זולת אמירות כלליות, לא הביא התובע בענייננו אסמכתאות כלשהן בנוגע לעצם העובדה שעבד במדינות אלה קודם להגעתו לישראל; וממילא גם לא בנוגע למשכי הזמן בהם עבד בכל מדינה (כך למשל אם מדובר בתחנות ביניים קצרות בדרך ליעד המרכזי, או שמא מדובר במקומות שבכל אחד מהם עבד תקופה של ממש) ולרמת השכר שהשתכר בהם. כך או כך, התובע בענייננו נושק לגיל 50, ובאין ראיות נוספות, קשה להסיק מהחלטות שקיבל כשהיה בשנות ה-30 לחייו, מסקנה ברורה לגבי האופן שבו היה נוהג כשהוא בראשית העשור השישי.
110. אכן, כל הנחה הצופה פני עתיד טומנת בחובה אי ודאות המחייבת הנחת הנחות בתנאי חסר. באין ראייה אחרת, נטייתו של הדין במצבים שכאלה, הוא להעניק סעד הנסמך על ברירת מחדל סטטיסטית ועל שיקולי מדיניות. על רקע זה, למשל, כשמדובר בניזוק קטין, הנעדר, מטבע הדברים, אינדיקציות ברורות בנוגע לעתידו, נקבע כי באין נסיבות חריגות ויוצאות דופן, יחושב הפסד שכרו לעתיד על יסוד השכר הממוצע במשק, וזאת – בין היתר גם משיקולי מדיניות – אף אם יתברר כי הוא נמנה עם קבוצה מוחלשת ששכרה הממוצע נמוך יותר (ע"א 10064/02 מגדל נ' אבו חנא, פ"ד ס(3) 13 (2005)). ברירת המחדל של פועל שמוצאו מסין, שאשרת העבודה שלו בישראל פקעה, ושגילו אינו צעיר, היא כי ישוב לעבוד בסין. הרוצה לסתור ברירת מחדל זו – עליו לעשות כן באמצעות ראיות בנות משקל. טענה בלתי ממוסמכת לעבודה במקומות אחרים לפני שנים הרבה – עשויה במקרים מתאימים לשמש חלק ממארג ראיתי הסותר ברירת מחדל שכזו, אך ספק רב אם בכוחה לבדה להטות את מהלך העניינים הרגיל.
111. בנסיבות אלה, ושמהתובע עצמו אישר שאשרת העבודה שלו בישראל פקעה בחודש פברואר 2021 ולא חודשה (פ/8.4.21, עמ' 13, ש' 18-17), אני קובע כי הנחת המוצא כי התובע היה שב לסין ועובד בה, עם פקיעת האשרה לעבוד בישראל, לא נסתרה.
112. אלא שאף בכך אין בהכרח כדי לסייע לתובע, שהרי, כאמור, בצד הימנעותו מלהציג אינדיקציות לגבי מעבר למדינות אחרות בעתיד, הוא אף נמנע מלהציג אינדיקציה לשכר המקובל בסין לעובדים מסוגו כמו גם לגיל הפרישה – נתונים שבהיותם חיצוניים למארג הדינים והנתונים המקומיים בישראל, טעונים אף הם הוכחה. בנסיבות שכאלה אף "ברירת המחדל" לא הוכחה, ובהיעדרה מתעורר קושי לפסוק פיצוי כלשהו בגין הפסד השתכרות לעתיד.
113. חרף כך, מטענות הנתבעות עולה כי הן אינן חולקות על כך שהשכר בסין עומד על 3000-1800 יואן וכי גיל הפרישה הכללי עומד על 60 שנה (פ/8.4.21 , עמ' 11, ש' 12-9). הנתבעות טענו אמנם כי גיל הפרישה בעבודה מסוכנת הוא 55, אך אף הן לא הביאו ראיות שיוכיחו כי זהו מצב הדברים, וכי עבודה מסוגו של התובע נחשבת "מסוכנת". אשר על-כן, ראיתי להתייחס לגיל הפרישה כ-60. ניתן, אפוא, להניח כי עם שובו לסין היה התובע משתכר 3000 יואן (כ-1,500 ₪) ועובד עד לגיל 60. בהתחשב בנכות תפקודית של 19.5% עומד הפיצוי בראש נזק זה על 31,129 ₪.
כאב וסבל
114. בהתחשב בגיל התובע, בדרך התרחשות האירוע, בשיעור הנכות הרפואית והתפקודית, הזמנית והקבועה, במשך האשפוז ובמגבלות הנובעות מכך כפועל יוצא, אני סבור כי יש לחייב את הנתבעים בסכום של 85,000 ₪ בראש נזק זה.
הוצאות רפואיות ונסיעות
115. כידוע, פיצוי בגין ראש נזק זה טעון הנחה של תשתית עובדתית הנתמכת בראיות. בענייננו, התובע לא צירף אסמכתא בנוגע לעלויות שבהן נדרש לשאת בגין הוצאותיו הרפואיות, זולת בגין סכום מינורי. יתרה מכך, משעה שמדובר בתאונת עבודה הרי שהתובע זכאי להחזר מהמוסד לביטוח לאומי. לכך יש להוסיף כי התובע אישר שהטיפול הרפואי שקיבל לא עלה לו כסף, ושלא קיבל טיפולים רפואיים בשנתיים שקדמו לדיון בתביעה (פ/8.4.21, עמ' 13, ש' 29-26). בנסיבות אלה, אני מעמיד את סכום הפיצוי בראש נזק זה, לעבר ולעתיד, על דרך האומדנה, בסכום גלובאלי של 6,000 ₪.
עזרת צד ג'
116. התובע לא הציג תמיכה ראייתית בקיומן של הוצאות כספיות בגין עזרה שקיבל מצד ג' לאחר פציעתו. עם זאת, משעה שהמומחה מטעם בית המשפט קבע לתובע אובדן כושר עבודה מלא וזמני למשך 4-3 חודשים; ובפועל הוא אכן נעדר מעבודתו למשך שבועות לא מעטים, סביר לקבוע כי למצער בתקופה הראשונה, הוא התקשה בביצוע פעולות בסיסיות ונזקק לעזרה. אשר לעתיד, חוות הדעת של מומחה בית המשפט אינה מצביעה על היזקקות לעזרה מיוחד, כשלעניין זה יש להביא בחשבון שהתובע שב לעבודה (גם אם לטענתו בתפקיד שונה) ועבד במקצועות הבנייה עוד תקופה ממושכת. בשקלול האמור, אני אומד את הפיצוי בגין סיוע הזולת, לעבר ולעתיד, בסכום גלובאלי של 6,000 ₪.
חישוב סכום הפיצוי הסופי וניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי
117. על יסוד האמור, סכום הפיצוי הכולל המגיע לתובע עומד על 331,722 ₪. בניכוי אשם תורם של 10%, עומד הסכום על 298,550 ₪. בשים לב לתגמולי המל"ל, העומדים על מעל ל-2 מיליון ₪, התביעה נבלעת.
118. סעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995, קובע כי אם הזכאי לגמלה הגיש תביעה לפיצויים נגד צד שלישי, ותביעה זו התבררה יחד עם תביעתו של המוסד לביטוח לאומי, לא יהיה זכאי המוסד לביטוח לאומי לסכום העולה על 75% מסך הפיצויים המגיעים מהצד השלישי למוסד ולזכאי כאחד, והיתרה תהיה לזכאי לגמלה.
119. על יסוד זה, מסכום הפיצוי שנפסק יש להפחית את חלקו של המעסיק (10%), שאינו צד שלישי, ומשכך הפיצוי עומד על 268,695 ₪. מתוך סכום זה, התובע 1 זכאי ל-25%, קרי 67,174 ₪; והמוסד לביטוח לאומי ל-75%, קרי ל-201,521 ₪. לסכום זה יוספו עלויות חוות הדעת (הן זו של התובע, הן חלקו של התובע בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט) וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,102 ₪, שיחולק בין ב"כ התובע 1 והתובע 2 לפי יחס הפיצוי.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 60 ימים.
129371