בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"צ 32237-06-18 גרינבלט נ' facebook inc
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופטת איריס רבינוביץ ברון
המבקש
מתן אליהו גרינבלט
ע"י ב"כ עוה"ד יצחק אבירם ועו"ד שחר בן מאיר
נגד
המשיבה Meta Platforms, Inc.
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר יואב אסטרייכר ו/או אדם שפירא ו/או קורל בר נוי אבן ו/או אח'
ממשרד מיתר, עורכי דין
פסק דין
לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה על ידי מר מתן אליהו גרינבלט (להלן: ״המבקש״) כנגד Facebook Inc. (כיום Meta Platforms Inc., להלן: ״המשיבה״ ו/או "פייסבוק"). עניינה של התובענה בטענה כי המשיבה אוספת מידע אישי על גולשים ברחבי האינטרנט שאינם רשומים כמשתמשים של פייסבוק, וזאת בעיקר מאתרים שאינם פייסבוק שהתקינו כלים של פייסבוק (כגון פיקסלים, עוגיות וכפתורים כדוגמת "לייק או "שיתוף").
רקע
1. ביום 13.6.18 הגיש המבקש כתב תביעה ובקשה לאישור תובענה כייצוגית כנגד המשיבה. בבקשת האישור נטען כי המשיבה עוקבת אחרי גולשים באינטרנט שאינם רשומים לפייסבוק, ללא הסכמתם, ושומרת אצלה מידע על אותם אנשים, ואף יצרה מאגר מידע שאינו רשום והכל בניגוד לחוק הגנת הפרטיות. בנוסף, נטען כי המשיבה הינה מונופול אשר מנצל את כוח השוק שלו לרעה.
2. הקבוצה שבשמה הוגשה בקשת האישור היא: "כל אדם וכל גוף אשר אינם רשומים כמשתמשים בפייסבוק או חדלו מלהיות רשומים כמשתמשים בפייסבוק, אשר פייסבוק (והחברות המאוחדות או הכלולות בדוחותיה) עשתה ועושה שימוש ואספה ו/או אוספת את המידע לגביהם בהתייחס לאתרים שהם מבקרים בהם, או הרגלי שימוש נוספים אשר אותו אדם או גוף לא נתן הסכמתו ב[מ]דעת ומראש לפייסבוק לאיסופם ושימוש בהם.״ על-פי בקשת האישור, מספר חברי הקבוצה עומד על מיליון איש, וזאת על בסיס ההנחה שיש בישראל כ-6 מיליון אנשים שגולשים באינטרנט, ושכ-5 מיליון מהם הם בעלי חשבון פייסבוק (שאינם חברי הקבוצה). לבקשה צורף תצהיר המבקש וחוות דעת מומחה של מר חנן שרון בשאלת היותה של פייסבוק בעלת מונופולין בשוק לאספקת שירותי רשת חברתית.
3. ביום 16.5.19 הוגשה תשובה לבקשת האישור. לתשובה צורפו תצהיר של הגב׳ Narvaez שעובדת בפייסבוק וחוות דעת מומחה של פרופ׳ גיא אבן בהקשר לטכנולוגיה וגלישה באינטרנט וכן חוות דעת מומחה של מר מנחם פרלמן בהיבט של כלכלת תחרות.
4. ביום 20.6.19 הגיש המבקש תגובה לתשובת המשיבה לבקשת האישור.
5. לאחר שהתקיים דיון קדם המשפט הראשון, המבקש ביקש לצרף חוות דעת מומחה בהקשר לטכנולוגית הגלישה באינטרנט. בהחלטה מיום 29.07.2021, דחתה כבוד השופטת (בדימוס) אסתר שטמר את הבקשה, בקובעה כי הבקשה לא עמדה באמות המידה שנקבעו בפסיקה באשר להוספת ראיות נוספות, וכי על המבקש היה לצרף את חוות הדעת בשלב מוקדם יותר.
6. בתאריך 8.6.22 הועבר התיק לטיפולי.
7. בתאריך 10.2.23, לאחר שהתקיים דיון קדם משפט בו הושמעו הערות בית-המשפט, הודיע המבקש כי לא יעמוד בבקשת אישור זו על טענותיו כנגד המשיבה בתחום דיני ההגבלים העסקיים.
8. בתאריכים 2.12.23 ו-28.2.24התקיימו דיוני הוכחות. בדיון הראשון נחקר המבקש ובדיון השני נחקרו העדים מטעם המשיבה, גב׳ Narvaez ופרופ׳ אבן.
9. הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
תמצית טיעוני הצדדים
10. יוער כי משעה שהטענה להפרת דיני ההגבלים העסקיים לא עומדת עוד לדיון, לא יפורטו טענות הצדדים בעניין זה מעבר לטענות הכלליות בעניין זה.
עיקרי הבקשה
11. לטענת המבקש, פייסבוק מנהלת עסק של איסוף ומכירת מידע אישי ופרטי במסווה של רשת חברתית. ההכנסות של פייסבוק מפרסום בלבד בשנת 2016 עמדו על מעל 26 מיליארד דולר. איסוף המידע נעשה מאתרים שאינם פייסבוק, שהתקינו כלים של פייסבוק (כגון פיקסלים, וכפתורי "לייק" ו״שיתוף״), וכל זאת ללא הסכמה מדעת מטעם הגולשים עצמם. כמו כן נטען כי אין לבעלי האתרים הרשאה חוקית להעביר מידע אישי לפייסבוק, שכן אותם אתרים לא קיבלו הסכמה מחברי הקבוצה.
12. ההתיישבות העותומנית [נוסח ישן] 1916בבקשת האישור נטען כי מצב הדברים ביחס למעקב אחרי מי שאינם לקוחות של פייסבוק עולה מעדותו של נשיא פייסבוק, מר מארק צוקרברג, בפני וועדה של הקונגרס האמריקאי ביום 11.4.18. לפי הנטען, באותה עדות של נשיא פייסבוק יש משום הודאה בכך שהמשיבה מבצעת מעקב ואיסוף נתונים על אנשים שמבקרים באתרים שונים ואשר אינם רשומים לפייסבוק.
12-34-56-78 צ'כוב נ' מדינת ישראל, פ'ד נא (2)לטענת המבקש היא עושה כן על מנת לצרף אותם לפייסבוק ומדובר בפגיעה בפרטיות לשם יצירת רווחים.
13. נשיא פייסבוק אף הופיע בפני ועדה של הפרלמנט האירופי ביום 22.5.18 ובמסמך תשובות לשאלות שפייסבוק מסרה לאחר מכן נכתב במפורש שפייסבוק יוצרת "פרופילי צללים" (shadow profiles) עבור אותם אנשים, וכי היא משתמשת במידע כדי להציג להם מודעות להצטרף לפייסבוק, תוך שהיא אוספת עליהם מידע אישי כגון מיקום גאוגרפי, תחומי עניין, הרגלי גלישה, פעולות רכישה ונתונים טכנולוגיים (כגון כתובות IP ומזהי מכשירים).
14. פייסבוק כפופה לחוק הישראלי בענייני פרטיות והפרה אותו.
15. פייסבוק התקשרה בהסכמים עם אתרים שונים, לפיהם האתרים מעבירים לה מידע פרטי הנאסף מהמבקרים באותם אתרים, ללא הסכמתם כי המידע יועבר לפייסבוק. מדובר במידע אשר אסור לאגור ולהעביר לצד ג׳, והפרקטיקה הזו עולה לכדי פגיעה בפרטיות שכן מעקב והתחקות אחר אתרים שאדם מבקר בהם באים בגדר הפרת פרטיות בהתאם לסעיפי המשנה בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות (ובפרט סעיפים קטנים 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, ו-11).
העובדה שאותם אתרי צד ג' הסכימו להטמעת הטכנולוגיה של פייסבוק באתריהם לא גורעת מהאחריות של פייסבוק לפגיעה בפרטיות של חברי הקבוצה.
16. כמו כן, נטען כי המשיבה הקימה מאגר מידע והיה עליה לעמוד בדרישות החוק לכך ולרשום אותו כדין, בהתאם להוראות חוק הגנת הפרטיות. בנוסף, נטען כי עצם העברת המידע אל מחוץ לישראל מנוגדת לדין.
17. המדובר בפגיעה בהיקף רחב בפרטיות של ציבור שלם. בהתאם לפסיקה, כחלק מהזכות לפרטיות נכללת שליטה של אדם על המידע הנאסף אודותיו.
18. המבקש העריך את הנזק לכל אדם שהמשיבה אספה אודותיו מידע בסך של 1,000 ש״ח. לדידו של המבקש, הנזק נובע מפגיעה בפרטיות והוא כולל בחובו גם עוגמת נפש, פגיעה באוטונומיה ונזק מהטרדה אישית. כסעד נוסף או חלופי, נטען כי על פייסבוק לפצות את חברי הקבוצה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן הרווח מן המידע האישי נוצר תוך פגיעה בפרטיות, שלא כדין. הנזק הכולל הוערך בסך של כמיליארד ₪.
19. בנוסף, המבקש ביקש צו עשה כנגד המשיבה המורה לה לחדול מלעקוב אחר חברי הקבוצה וצו עשה המורה לה למחוק את כל הנתונים שאספה על חברי הקבוצה.
20. הועתק מנבועוד נטען כי מתקיימים התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית.
עיקרי התשובה
21. לטענת המשיבה, התביעה יוצאת נגד שימוש מקובל בטכנולוגיות רשת נפוצות אשר מהוות חלק אינטגרלי מהאינטרנט ונמצאות בשימוש ע״י מרבית אתרי האינטרנט כדוגמת "עוגיות דפדפן", "תוספים" ו-"פיקסלים". המשיבה הפנתה בעניין האופן בו פועלת רשת האינטרנט לחוו"ד פרופ' אבן שהוגשה על ידה.
22. המשיבה מתנגדת לטענת המבקש כי היא יוצרת ״פרופילי צללים״ או מאגרי מידע מזהה אישי של מי שאינם משתמשים רשומים. הנתונים שנאספים אינם נשמרים במתכונת שמאפשרת את זיהוי המשתמשים הלא-רשומים. לפיכך, אין פגיעה בפרטיות על פי חוק הגנת הפרטיות שכן דרישת הזיהוי לא מתקיימת – דהיינו, אדם סביר לא יכול לקשור בין המידע שנאסף לבין אדם ספציפי.
23. מרבית איסוף המידע עליו מלין המבקש נובע מהשילוב של תוספים (כמו כפתור "אהבתי" או "שיתוף") באתרים צד ג'. פייסבוק מקבלת ומבצעת רישום באופן אוטומטי של אותם נתונים סטנדרטיים על דפדפן האינטרנט בנוגע לביקור כמו גם מידע נוסף שאתר צד ג' בוחר לשתף עם המשיבה אודות הפעילות באתר זה (כדוגמת העובדה שבוצעה רכישה באתר). אתרים אלו הם שבוחרים להטמיע את התוספים, תוך כדי הסכמה לתנאי השימוש של המשיבה. תנאי שימוש אלו מחייבים את אותם אתרים לגלות למשתמשים שלהם כי תוספים אלו מותקנים באתר, ולקבל הסכמה מדעת בנוגע לכך שאותם תוספים יופעלו ובנוגע לכך שהנתונים יועברו למשיבה.
24. המשיבה טענה כי בקשת האישור אינה באה בגדר פרט 1 לתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות שעניינה תביעות נגד עוסק בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, שכן לא מתקיימים יחסי לקוח-עוסק בין חברי הקבוצה, שמעולם לא נרשמו לפייסבוק, לבין פייסבוק.
25. בנוסף, נטען כי למבקש אין עילת תביעה אישית והוא לא יכול לייצג את חברי הקבוצה הנטענת, משום שהוא אינו חבר הקבוצה.
26. המשיבה טוענת כי קיימת שונות רבה בין חברי הקבוצה שמצריכה בירורים פרטניים שיגברו על סוגיות משותפות ויצריכו הוכחה פרטנית. כך לדוגמא, יש הבדלים בין סוגי המידע שאתרים בוחרים לשתף עם פייסבוק, הבדלים בהסכמה שנתן כל מבקר יחיד לאותו אתר צד שלישי והבדלים בהגדרות הפרטיות של חברי הקבוצה השונים.
תגובת המבקש לתשובת המשיבה
27. אין ממש בטענות פייסבוק כי האשם הוא ברשת האינטרנט ולא במשיבה. מדובר בהשתלטות של המשיבה על מרחבי הרשת ומעקב אחר כלל העולם.
28. אין ממש בטענת פייסבוק שאינה יכולה לקשר בין המידע לגולש עצמו. הזיהוי באמצעות דפדפן הוא חד-חד ערכי. אין ממש בהכחשה של פייסבוק כי היא בונה פרופיל למשתמשים באינטרנט שאינם משתמשי פייסבוק. המשיבה יודעת לגבי הלא משתמש נתונים כדוגמת מקום, שעות השימוש באתרים, מה הוא רוכש ועוד, ובממוצע 1,500 פרטי מידע.
29. בתגובה לטענה כי אין לו עילת תביעה אישית, טען המבקש כי הוא פתח את חשבון הפיסבוק מבלי שמסר את שמו האמיתי או פרטים מזהים כלשהם, ולכן פייסבוק לא קישרה ולא יכלה לקשר אליו את החשבון. לפיכך הוא יכול לייצג את הקבוצה.
30. עצם העובדה שפייסבוק מחייבת את האתרים למסור מידע על כולם זו הפרה וכפייה הגורמת נזק לחברי הקבוצה.
31. אין ממש בטענות שבחוות הדעת שהוגשו מטעם המשיבה לפיהן כל ה"עוגיות" הן לצורך השימוש באינטרנט. המומחים טוענים שזה נדרש לצרכי "אבטחה" ומתעלמים מהשימוש לצורכי פרסומות. פייסבוק מודה בעצמה בשימוש לצרכי פרסומת. לכן חוות הדעת מטעות.
32. אין ממש בטענה כי חברי הקבוצה לא ניתנים לזיהוי, מה גם שהתביעה איננה רק לסעד כספי.
33. בתגובה לטענה כי התביעה איננה באה בגדר פרט 1 טען המבקש כי אין צורך בקשירת עסקה לצורך יצירת יחסי לקוח-עוסק ולצורך הגשת תביעה ייצוגית. בעידן של ניצול מידע של ההמונים המשתמשים באינטרנט, גם בשירותים הניתנים חינם, ההגדרות של צרכן, לקוח ועוסק יכול שילבשו צורות שונות. המגמה היא שסוגיות הנוגעות למידע של משתמשים, העברתו ושימוש בו, הם בגדר עניין שבין עוסק ללקוח. בענייננו נטילת המידע היא פעולה עסקית של המשיבה. המבקש הפנה לפסיקה.
34. באשר לקבלת ההסכמה באמצעות אתרים צדדי ג' מהם התקבל המידע, טען המבקש כי אין משמעות להכפפת האתרים לקבלת הסכמה כביכול ממי שעושים שימוש באתרים. המשיבה אף לא הציגה את ההסכמים שלה עם האתרים, לא בכלל ולא ביחס למבקש. גם אם היתה מציגה את ההסכמים לא היה בכך כדי לשנות שכן האתרים נענים לה בשל היותה מונופול.
דיון והכרעה
האם התביעה באה בגדר פרט 1 לתוספת השנייה
35. כידוע, בהתאם להוראות סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות: "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה....".
36. הבקשה הוגשה מכח פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. המשיבה טענה כי אין המדובר בתביעה הבאה בגדר פרט 1.
37. לשם שלמות התמונה, יצוין כי מלכתחילה הוגשה בקשת האישור גם בגין עילות שעניינן בדיני התחרות. בהקשר זה חל פרט 4 שעניינו תביעה בעילה לפי חוק התחרות הכלכלית. לא למותר לציין כי גם אם הייתה נותרת עילה זו, נדרש היה לבדוק האם בקשת האישור באה בגדר פרט 1, כנטען על ידי המבקש ביחס לעילות האחרות, שכן לא היה ניתן לדון בעילות אלו מבלי שהן באות בגדר מי מהפרטים שבתוספת השנייה לחוק.
38. וזו לשונו של פרט 1 לתוספת השנייה:
"1. תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו"
39. בענייננו, התביעה הוגשה כנגד המשיבה בשם "כל אדם או כל גוף אשר אינם רשומים כמשתמשים בפייסבוק..." משמע בשם מי שאינם לקוחותיה. לכן, נשאלת השאלה כיצד לטענת המבקש באה בקשת האישור בגדר פרט 1?
40. כל שנטען בבקשת האישור בהקשר זה הוא כי המשיבות הן בגדר "עוסק" ופעילות בעניינים הנדונים בבקשת האישור הינה כעסק מול צרכנים וכי המבקש וכלל הציבור הם בגדר לקוחות/צרכנים (סעיף 216 ואילך לבקשת האישור).
במסגרת התגובה לתשובת המשיבה, במענה לטענות המשיבה כי בקשת האישור איננה באה בגדר פרט 1, הרחיב המבקש יותר בעניין זה. המבקש טען כי פייסבוק היא עוסק וכי היא מצהירה שתעשה שימוש במידע למטרות עסקיות, בין אם לניטור ובחינה של תועלת בפרסומות ובין בשיגור פרסומות או בהצעות להיות חבר בפייסבוק. עוד נטען כך:
"290. בעידן של ניצול מידע של ההמונים בהשתמשם באינטרנט, גם בשירותים הניתנים לעיתים בחינם, ההגדרות של צרכן, לקוח ועוסק לא כל שכן תמורה, יכול שילבשו צורות שונות. המגמה היא שסוגיות מידע של משתמשים, העברתו ושימוש בו, הם בגדר עניין שבין עוסק ללקוח."
נטען כי נטילת המידע היא בגדר פעולה עסקית של פייסבוק; כי בהתאם לפסיקה אין צורך בתמורה, למרות שברור שנטילת המידע מהווה תמורה לפייסבוק, תוך הפנייה להחלטה בת"א 1328/05 לוין נ' סלקום ישראל בע"מ (פורסם במאגרים, 13.12.2007).
עוד הפנה המבקש לרע"א 2598/08 בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' שפירא (פורסם במאגרים, 23.11.2010 להלן: "עניין בנק יהב") שם נפסק כי לא נדרשת התקיימות יחסים חוזים בין הבנק לבין התובע כדי שיתייחסו אליו כאל "לקוח" (סעיף 1 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן).
המבקש אף הפנה להחלטה בת"צ 26737-09-15 לנואל נ' Yahoo inc (פורסם במאגרים, 19.01.2017) (להלן: "עניין Yahoo "), שעניינה בטענת המבקש באותה תובענה כי Yahoo הפרה את חוק הגנת הפרטיות בכך שסרקה את המיילים של המבקש שלא היו מנוי שלה, שלח למנויי Yahoo, וכן ערכה פרופיל דיגיטאלי שלו ומכרה אותו למפרסמים שונים. בקשת האישור הוגשה בשם מי שלא היו מנויי יאהו. באותו עניין נדחתה בקשה לסילוק על הסף שהוגשה בטענה שהתובענה איננה באה בגדר פרט 1. יצויין כי בר"ע שהוגשה על אותה החלטה נדחתה אך לא מאותו נימוק שמכוחו ניתנה ההחלטה, אלא מאחר ובית המשפט העליון קבע כי יש לדון בשאלה האם התביעה באה בגדר פרט 1 במסגרת הדיון בבקשת האישור ולא כטענת סף.
41. המשיבה, מצידה, טענה כי לא מתקיימים יחסי לקוח-עוסק בין חברי הקבוצה, שמעולם לא נרשמו לפייסבוק, לבין פייסבוק. הבקשה מבוססת על טענה כי מדובר במי שבחרו שלא להירשם לפייסבוק (סעיף 5 לבקשת האישור).
לטענת המשיבה, בתי המשפט מסלקים על הסף בקשות לאישור שעה שהמבקש אינו מצליח להראות התקיימותם של יחסי עוסק-לקוח, גם כאשר המשיבות העניקו שירותים באופן כללי אך לא העניקו שירותים למבקש ולחברי הקבוצה הנטענת (ת"צ 19886-07-12 אבו אסחאק נ' חברת דואר ישראל בע"מ (פורסם במאגרים, 25.6.13) וכן ת"צ (י-ם) 11319-04-11 Google Inc נ' בראונר (פורסם במאגרים, 23.11.11, להלן: "עניין בראונר").
42. בסיכומיו, טען המבקש כי פייסבוק יוצרת יחסי עוסק-לקוח כפויים בינה לבין כל אדם שהיא אוספת עליו מידע כאשר הוא גולש אצל עוסקים אחרים למרות שאותו לקוח לא ביקש להיות לקוח שלה. עוד נטען כי בהחלטת כב' השופטת שטמר נדחתה בקשת פייסבוק לסילוק על הסף, תוך הפנייה לקביעה של השופטת שטמר בהקשר זה בעניין הטענה ביחס לתחולת פרט 1, בהחלטה מיום 29.7.21 (להלן: "ההחלטה בבקשה לסילוק על הסף"). לטענת המבקש, בהעדר ערעור על ההחלטה האמורה יש לקבוע כי עניין זה כבר הוחלט.
43. המשיבה ציינה בסיכומיה כי סוגיה זו לא הוכרעה במסגרת ההחלטה שניתנה בבקשה לסילוק על הסף. עוד ציינה כי החלטה זו תואמת את ההלכה לפיה ככלל דנים בסוגיות אלו במסגרת הדיון בבקשת האישור ולא כטענת סף.
44. המשיבה אף הפנתה לפסיקה עדכנית ובכלל זאת לפסק הדין בת"צ 23262-09-21 מנגיסטו נ' אנ.אפ.או פיתוח מערכות תוכנה ונדל"ן בע"מ (פורסם במאגרים, 28.6.22, להלן: "עניין מנגיסטו").
מהן ההשלכות של ההחלטה בבקשה לסילוק על הסף
45. מעיון בהחלטה שניתנה על ידי כב' השופטת שטמר במסגרתה נדונה הבקשה לסילוק על הסף אני סבורה כי אין בה משום הכרעה בשאלה האם בקשת האישור באה בגדר פרט 1 לתוספת השנייה, והכל כפי שיפורט להלן.
46. בבקשה לסילוק על הסף נכתב בהקשר זה כך:
"29. הנושא השני שהעלתה פייסבוק התייחס להעדר עילת תביעה אישית של המבקש. זה נושא שיש לברר עובדתית. שכן המבקש טען שלא הפעיל את דף הפייסבוק אלא עבור העסק, ואילו טענותיו כאן קשורות לשימוש הפרטי של מי שלא נרשם. הגם שטענה בדבר התאמה לשמש תובעי ייצוגי יכול להוות בסיס לטענת סף במקרים הראויים (ת"צ (מחוזי ת"א) 56441-05-20 אלכסנדר רבינוביץ' נ' שנהב תעשיות בע"מ (8.3.2021)) – בענייננו היא דורשת בירור עובדתי, שאינו מתאים להליך המוקדם.
פייסבוק בקשה להסתמך על ת"צ 7641-12-18 אופיר נ' ג'ול לאבס אנד פרודקטס ישראל בע"מ (15.2.2021). שם אמנם התקבלו טענות המשיבות בדבר העדר עילה והעדר התאמה לפרט 1 בתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, אך מדובר בהחלטה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שלא כבענייננו. שוני נוסף עולה מן העובדות שפורטו בסעיפים 83-81 בפסק הדין: נראה כי שם לא הוכח קשר בין רכישת הסיגריות לבין חשיפה לפרסומת המדוברת. החלת הדין על ענייננו יכולה להביא לתשובה שונה, ודאי בשים לב לכך שפרט 1 מתיחס ליחסי עוסק לקוח, בין שהתקשרו בעסקה ובין אם לאו. לא למותר להביא לעניין זה ציטוט מדברי נשיא פייסבוק:
"However, we may take the opportunity to show a general ad that is unrelated to the attributes of the person or an ad encouraging the non-user to sign up for Facebook."
(נספח 6 לבקשת האישור, בעמ' 14, בסיפה של הפסקה השלישית).
30. גם השאלה אם די בטענות המבקש על אודות הנזקים אם לאו אינה ענין לסילוק על הסף.
לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את בקשת פייסבוק לסלק על הסף את בקשת האישור, בהעדר חוו"ד שתומכת בה." (ההדגשות הוספו – א.ר.ב.).
הנה כי כן, ההחלטה האופרטיבית היא כי אין לדחות את בקשת האישור על הסף. לגבי הנושא של העדר תביעה אישית צוין בהחלטה כי הטענה דורשת בירור עובדתי שאינו מתאים לבירור מוקדם, ובהתייחס לניסיון של המשיבה להסתמך על ת"צ (מרכז) 7641-12-18 אופיר נ' ג'ול לאבס (פורסם במאגרים, 15.2.21) (להלן: "עניין ג'ול לאבס"), צוין כי שם אמנם התקבלו טענות המשיבה להעדר עילה והעדר התאמה לפרט 1 אך באותו עניין מדובר היה בהחלטה בבקשה לאישור. בנוסף, נכתב כי "החלת הדין בענייננו יכולה להביא לתשובה שונה".
עולה מן האמור כי לא הייתה הכרעה בשאלה האם התובענה באה בגדר פרט 1 אלא בית המשפט סבר כי אין מקום להורות על סילוק על הסף.
47. ואכן, ככלל, ההלכה היא שאין מקום לדון בבקשות לסילוק על הסף של בקשות לאישור תובענה ייצוגיות, שהינן כשלעצמן בקשות הקודמות להכרעה בתובענה לגופה, אלא אם מדובר במקרה מובהק שאינו דורש בירור עובדתי (ר' רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 290 (2001().
בפסיקת בית המשפט העליון אף ניתן ביטוי מפורש להלכה זו בהקשר הספציפי של בקשה לסילוק על הסף בטענה שבקשת האישור איננה באה בגדר פרט 1 מקום בו ההכרעה בשאלה עשויה להיות בעלת השלכות רוחב, ר' עניין Yahoo :
"[...] המקרה דנן מעורר שאלות נכבדות בנוגע לפרשנותו של פרט 1 לתוספת השנייה, אשר להכרעה בהן משמעות רבה ביחס לגבולותיה של התובענה הייצוגית הצרכנית. די היה, על כן, בנימוק זה כדי לדחות את הבקשה לסילוק על הסף, בלא צורך להידרש לטענות שהועלו בה לגופן. הדיון בטענות אלה מקומו במסגרת הבקשה לאישור וחזקה על בית המשפט כי ישוב ויידרש אליהן באותו הדיון, על מכלול הסוגיות המתעוררות בהקשר זה." (סעיף 4, ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).
סיכומו של דבר, בענייננו, בית המשפט דחה את הבקשה לסילוק על הסף בכללותה, ומקריאת הדברים מובן כי אין בהחלטה קביעה לפיה התביעה באה בגדר פרט 1 לתוספת השנייה או הכרעה בסוגיה זו.
האם התביעה באה לגופו של ענין בגדר פרט 1 לתוספת השנייה
48. לגופו של עניין, אני סבורה כי לא ניתן לקבל את גישת המבקש לפיו די בכך שהמשיבה היא "עוסק" וחברי הקבוצה הם "לקוחות" כדי להביא את התובענה בגדר פרט 1, אלא יש לבחון האם התביעה בה מדובר היא בקשר לעניין שבינה לבין לקוח, דהיינו האם היא מתקיימת במסגרת יחסי עוסק-לקוח, וזאת כפי שנקבע בע"א 4110/18 פלונית נ' קדימה מדע-חינוך לחיים בע"מ (פורסם במאגרים, 7.11.19, להלן: "עניין פלונית") בסעיף 11:
"פרט 1 לתוספת השנייה קובע כי ניתן להגיש "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". על מנת שהתובענה תכנס תחת פרט זה אין די בכך שהמשיבה מתנהלת כ"עוסק", אלא יש לבחון האם התביעה בה מדובר היא בקשר לעניין שבינה לבין לקוח, דהיינו האם היא מתקיימת במסגרת יחסי עוסק-לקוח. הטענות שמעלים המערערים נוגעות לשירות שניתן למערערת 1 באמצעות המשיבה על ידי משרד החינוך. מכאן שעל מנת לאפיין את מערכת היחסים שבין המשיבה לבין המערערת 1 עלינו לבחון את המסגרת הנורמטיבית במסגרתה זכאית המערערת 1 לשירות דנן." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב).
זאת ועוד, לעניין אופי מערכת היחסים בין הצדדים נקבע בעניין פלונית כי יש לבחון אותה בפני עצמה:
"ודוק, ייתכן כי לחוזה בין משרד החינוך לבין המשיבה, שעניינו בפעילות שלטונית-ציבורית, יהיו היבטים מסחריים (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג' – משפט מינהלי כלכלי 203-198 (2013)), אך זהו עניין שבין המשיבה לבין משרד החינוך והמערערים אינם צד לכך. במילים אחרות, העובדה שבין המדינה לבין המשיבה מתקיימים יחסי עוסק-לקוח, אינה מלמדת כי יחסים כאלה קיימים בין המערערים לבין המשיבה. כל מערכת יחסים משפטית עומדת בפני עצמה – וכמובהר, בענייננו השירות הניתן למערערת 1 הוא במובהק במסגרת ציבורית-שלטונית." (סעיף 13).
משמע, יש לבחון את מערכת היחסים בין חברי הקבוצה לבין המשיבה, בפני עצמה.
49. מקרה נוסף שבו דן בית המשפט בתחולה של פרט 1 בהקשר לטענות לפגיעה בפרטיות הינו בעניין מנגיסטו. נראה שקיים דמיון בין ענייננו לעניין מנגיסטו. באותו מקרה הוגשה תביעה ייצוגית כנגד חברה שפיתחה ומפעילה יישומון המאפשר לזהות את שיחות הטלפון הנכנסות ממספרי טלפון שאינם חסויים. המבקש שם, שלא התקין או עשה שימוש ביישומון, גילה שכאשר הוא מתקשר לאנשים הוא מופיע אצלם כ"חאפר מאשקלון" והגיש את בקשת האישור בגין נזק לא ממוני שנגרם כתוצאה מפגיעה בפרטיות, וכן טען כי החברה אגרה מידע שלא כדין עליו ועל אחרים שאינם לקוחותיה ולא הסכימו להכללת פרטיהם אצלה. בית המשפט סילק את הבקשה על הסף לאחר שמצא כי איננה באה בגדר פרט 1 לחוק.
50. אני סבורה כי ביחס לטענות שעומדות בליבת בקשת האישור, קיים קושי ממשי לטעון כי מדובר בתביעה הבאה בגדר יחסי עוסק-לקוח, שעה שבאופן מובהק לא מתקיימים בין חברי הקבוצה לבין המשיבה יחסי לקוח – עוסק שעה שהם אינם רשומים לשירותיה.
51. יש לבחון, את המשמעות שיש לייחס לסיפא של פרט 1 שמציין כי הוא חל על תביעה נגד עוסק בקשר לעניין שבינו לבין לקוח "בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".
נראה כי הסיפא של הפרט אמנם מרחיבה את מעגל המצבים הבאים בגדר פרט 1 אולם זאת מבלי שיש בכך כדי לותר על הדרישה שהתביעה תהיה נעוצה ביחסי עוסק-לקוח, וההרחבה נוגעת לכך שפרט 1 יחול גם אם לא התקשרו בעסקה.
לא למותר לציין כי חברי הקבוצה הם אלו שבחרו שלא להירשם לשירותי המשיבה, גם אם קיבלו הזמנה להצטרף או פרסומת לשירותי המשיבה.
בבקשת האישור נדונה התנהלות המשיבה כאשר נטען בהרחבה כיצד הפעולות המיוחסות למשיבה מהוות הפרה של הוראות שונות של חוק הגנת הפרטיות בשל מעקב ואיסוף של מידע המוגן על ידי פרטיות.
בסיום הפרק בבקשת האישור שעניינו "המעקב אחר מי שאינם לקוחות של פייסבוק" נכתב כך:
"36. הנה כי כן, מבחינה עובדתית פייסבוק מבצעת את הפעולות הפסולות הבאות: עוקבת ושומרת אצלה מידע על אנשים המבקרים באתרים שונים ברשת, מידע המתייחס למה אותם אנשים עושים ברשת. המידע נאסף ונשמר הן בגין אנשים שכלל לא רשומים בפייסבוק, ושאינם משתמשים רשומים, כלומר כאלו שמעולם לא התקשרו בכל התקשרות חוזית עם פייסבוק ולא נתנו לה כל הסכמה לכל פעולה שהיא. אין אפשרות מעשית למנוע איסוף זה או לשנותו." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).
כלומר, בקשת האישור עניינה בטענה להפרה מאסיבית של הזכות לפרטיות של כל מי שאינם חברי פייסבוק ועושים שימוש באתרים צדדי ג' ברשת האינטרנט בכך שפייסבוק עוקבת אחריהם, שומרת מידע אודותיהם, יוצרת פרופילים שלהם ועושה שימוש במידע לצרכי רווח ואף מפרה את הוראות חוק הגנת הפרטיות בכל הנוגע למאגרי מידע.
הפעולות שכנגדן יוצאת בקשת האישור שעניינן באיסוף ושמירת המידע נעשו כלפי המשתמשים של אתרים צדדי ג' שעושים שימוש בכלים העסקיים של המשיבה, והעבירו מידע אודותם למשיבה, כאשר קצפה של התובענה מכוון כנגד פעילותה של המשיבה ביחס למי שבחר שלא להתקשר עמה.
אני סבורה כי תביעה מסוג זה, איננה בא בגדר תביעה שעניינה יחסי עוסק-לקוח, שאליה מכוון פרט 1 לתוספת השנייה ואף לא בגדר הסיפא של הסעיף.
52. בהקשר זה ישנם בפסיקה מספר החלטות נוספות שניתן ללמוד מהן לענייננו. כך, בעניין בראונר נדונה בקשת אישור כנגד גוגל על כך שהוצע לבעלי זכויות יוצרים להצטרף לתוכנית "גוגל ספרים" ולשלוח לה עותק מספרם ולהצטרף לתוכנית. בקשת האישור הוגשה מטעם מי שלא הצטרפו לתוכנית. נקבע כי בין הצדדים לא מתקיימת מערכת יחסים "צרכנית". עוד נקבע כי טענה שהועלתה במענה לבקשת הסילוק על הסף, לפיה מדובר בהצעה של שירותי פרסום מצד גוגל, היא טענה מלאכותית ועל-כן יש לדחותה. ערעור על פסק הדין נמשך בהמלצת בית המשפט העליון (ע"א 230/12 יונתן בראונר נ' Google, פורסם במאגרים, 12.09.2013).
53. ואילו בעניין ג'ול לאבס נדונה ונדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית לגבי פרסומות לסיגריות. באותו עניין נכתב בהקשר לפרט 1 כך:
"80. תנאי הכרחי לאישורה של תביעה כייצוגית הוא כי היא נכללת בתוספת השנייה לחוק, ובמקרה זה הפרט הראשון שעניינו "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".
81. סבורני כי נוכח הצהרת המבקשים לפיה הם מתנגדים לעישון, ולאור אי הוכחת רכישה או שימוש במוצרי המשיבות 1-2 כתוצאה מחשיפה לפרסומות המדוברות, קשה להגדיר את היחסים שבין המבקשים למשיבות כיחסי 'עוסק- לקוח'. ודוק, אמנם מנוסח החוק עולה כי לא נדרשת התקשרות בעסקה, אך בבקשת האישור לא הועלתה טענה בדבר כוונה או אפילו אפשרות שמי מהמבקשים יתקשר בעסקה לרכישת מוצרי המשיבות 1-2. כאמור, המבקש 1 הגדיר את עצמו ואת בנו כ"מתנגדים לעישון" (ראו סעיף 11 לבקשת האישור) והמבקש 2 כלל לא הגיש תצהיר מטעמו.
82. זאת ועוד, המשיבות 3-5 הצהירו כי הגלישה באתרי האינטרנט שלהן והשימוש ביישומונים אינו כרוך בתשלום וניכר כי יש ממש אף בטענתן לפיה קבלת גישת המבקשים בדבר התקיימות יחסי "עוסק-לקוח" משמעה הפיכת כל גולש באתר אינטרנט מסחרי, או משתמש ביישומון, ל"לקוח", באופן אשר יביא לעקירת התכלית הצרכנית של פרט 1 לתוספת ויהווה הרחבה בלתי סבירה ובלתי ראויה, במיוחד כאשר עניין לנו במכשיר רב עוצמה כדוגמת התובענה הייצוגית. אין זאת אלא כי הכללת המקרה דנן בגדר פרט 1 לתוספת השנייה, נראית על פניה כמאולצת." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב.)
כך גם בענייננו, בקשת האישור יוצאת כנגד פגיעות בפרטיות, ואין די בכך שבעקבות הפעולות שכנגדן מכוונת בקשת האישור נשלחה ההזמנה להצטרף לפייסבוק כדי להביא בגדר פרט 1 תובענה המוגשת על ידי מי שבחרו שלא להיות חברי פייסבוק.
54. יצוין כי לאחר הגשת הסיכומים הגישה המשיבה בקשה להוספת אסמכתא, במסגרתה ביקשה לצרף החלטה שניתנה בבקשה לכפירה בסמכות בת"צ (מחוזי מרכז) 42145-05-24 Open AI LLC נ' חיים ברק כהן (פורסם במאגרים, 18.6.25). המבקש הסכים לבקשה לצירוף האסמכתה. כל צד טען כי ההחלטה האמורה תומכת בעמדתו. באותו מקרה הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה כי המשיבה וחברת מיקרוסופט השתמשו בניגוד לדין במידע פרטי, לרבות מידע אישי מזהה מציבור משתמשי האינטרנט, תוך פגיעה בפרטיות. התביעה הוגשה על ידי ציבור המשתמשים ברשת שלא השתמש ביישומי Open AI אך מידע אישי שלו נלקח, לפי הנטען, שלא כדין. בהחלטה נקבע כי עניינה של בקשת האישור לא בא בגדרי התוספת השנייה ולכן התקבלה בקשה לכפירה בסמכות.
00המדובר בהחלטה שאינה חלוטה ולכן מצאתי כי נכון יהיה להסתפק בהבאת ההחלטה כפי שניתנה.
55. 0כבר נפסק בעניין פלונית כי: "... ניהול תובענה ייצוגית בגין פגיעה בפרטיות יתאפשר רק באותם מצבים בהם פגיעה זו מבוצעת במסגרת אחת ממערכות היחסים אליה מתייחס אחד מפרטי התוספת השנייה..." (שם, בפסקה 9).
עוד נפסק בעניין פלונית כי:
"... המחוקק הגביל את עילות התביעה בגינן ניתן לנהל תובענה ייצוגית רק לאלה הכלולות בתוספת השנייה או בהוראת חוק מפורשת, כך שנוצרה רשימה סגורה של עילות תביעה בגינן ניתן לנהל תובענה ייצוגית (ראו: רע"א 2598/08 בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' שפירא ואח', [פורסם בנבו] פסקאות כ'-כ"ב (23.11.2010)). בעשותו כן תחם המחוקק את המצבים בהם ניתן לעשות שימוש במכשיר הדיוני של התובענה הייצוגית, וזאת לאחר ששקלל את היתרונות והחסרונות של מסגרת דיונית זו. עמד על כך בית משפט זה בציינו:
ככלל, בקביעת מסגרות דיוניות בחוק להליכים השונים, וכך גם בחוק תובענות ייצוגיות, תוחם המחוקק את גבולותיו של ההסדר. כך עשה מחוקק המשנה עת עיצב את המוסד התביעה בסדר הדין המקוצר; כך עשה בעניינן של תובענות בסדר דין מהיר; וכך עשתה הכנסת בחוק תובענות ייצוגיות. הגבולות שהציב המחוקק לאפשרות להגיש תובענה ייצוגית הן חלק בלתי נפרד מן ההסדר החקיקתי השלם. על כן המבקש לשנות את הגבולות מבקש למעשה לשנות את האיזון שקבע המחוקק למסגרת הדיונית של מוסד התובענות הייצוגיות (בג"ץ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת, פסקה 37 (נבו 29.8.2011))" (שם, בפסקה 7, ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).
משמע ניהול תביעה בגין פגיעה בפרטיות מתאפשרת רק כשהיא מתבצעת, לפי הנטען, במסגרת אחת ממערכות היחסים אליהן מתייחס אחד מפרטי התוספת, ובמקרה זה פרט 1. בענייננו הטענה היא שבקשת האישור באה בגדר פרט 1 מאחר שבעקבות פעולות שלפי הנטען פייסבוק ביצעה תוך פגיעה בפרטיות, היא הציגה מודעה או הזמנה להצטרף לפייסבוק. אני סבורה כי טענות לגבי הפגיעה בפרטיות במצב דברים זה אינן באות בגדר מערכת יחסים של עוסק לקוח "בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" שכן מדובר בהרחבה לתביעות לגבי פגיעה בפרטיות בעצם קבלת ואיסוף המידע ואני סבורה כי אין די בפרסום או הפנייה שהתבצעה (בעבר) על ידי המשיבה, למי שאינם חברי פייסבוק לפי הנטען תוך פגיעה בפרטיותם, כדי לקבוע כי התביעה בגין פגיעה בפרטיות ביחס לפעולות של קבלת ואיסוף מידע נוגעות למערכת יחסים של "עוסק-לקוח", בפרט שעה שאין טענה שהתקיים קשר כלשהו בין חברי הקבוצה למשיבה בעקבות הצגת המודעה שעניינה הצטרפות לפייסבוק.
הנה כי כן, נקודת המוצא של בקשת האישור היא שמובילה לתוצאה לפיה איננה באה בגדר פרט 1, שכן עצם המהות של התביעה עניינה בכך שפייסבוק פוגעת בפרטיות של מי שאינם לקוחותיה, ויש בכך כדי ללמד על המרחק בינה לבין פרט 1 והמלאכותיות שבניסיון להביאה לגדרו.
56. מעבר לנדרש, אציין ביחס לטענות המועלות על ידי המבקש ביחס למשמעות של שימוש במידע על ידי ענקיות טכנולוגיה כי נראה שהמחוקק ער לנושא זה. בימים אלו תלויה ועומדת הצעת חוק לפיה תתאפשר תביעה ייצוגית בגין עילה של פגיעה בפרטיות במסגרת פרט שיתווסף לתוספת, אולם הצעת חוק זו טרם התקבלה.
57. לשם שלמות התמונה אביא את דברי ההסבר הרלוונטיים להצעת החוק האמורה:
"מוצע להוסיף לתוספת השנייה לחוק פרט המאפשר הגשת תובענות ייצוגיות בעילה לפי חוק הגנת הפרטיות... כיום, תביעה בעילה לפי חוק הגנת הפרטיות אינה מהווה עילה נפרדת בתוספת השנייה לחוק, ועל כן ניתן להגיש תובענה ייצוגית בגין פגיעה בפרטיות רק כאשר היא נעשית במסגרת אחת ממערכות היחסים שבתוספת השנייה, לדוגמה עוסק וצרכן. עם זאת, לא כל תובענה בגין פגיעה בפרטיות נכנסת לאחת ממערכות היחסים האלו וכיום במקרים אלו לא ניתן להגיש את התביעה כתובענה ייצוגית..."
"החשיבות הרבה במתן אפשרות להגיש תובענות ייצוגיות בגין פגיעה בפרטיות, שאינן נכנסות לאחת ממערכות היחסים שבתוספת השנייה, עולה בעידן הדיגיטלי שבו המידע האישי הפך מטבע עובר לסוחר וערכו הכלכלי עולה. כיום גורמים רבים מחזיקים במידע על פרטים גם כאשר אין בין הצדדים מערכת יחסים חוזית, למשל כשמידע נמכר לגוף מסחרי אחר או שמקורו של המידע בפגיעה בפרטיות שלא כדין. על כן, נראה כי רבות מהפגיעות בפרטיות תואמות את ההיגיון הבסיסי שהביא לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות, בין השאר בשל המאפיינים האלה: במקרים רבים הנזק הכספי הנפרד לכל נושא מידע (משתמש או לקוח) קטן מהסף המתמרץ אותו לפתוח הליך בעצמו; הרווח בצד ההפרות עשוי להיות רב; לעיתים העוולות מבוצעות כלפי קבוצה גדולה של נושאי מידע; רבות מן ההפרות מבוצעות בידי תאגידי ענק, ודאי אלה המספקים את השירותים הפופולריים שבהם משתמש הציבור. במקרים אלו, פערי הכוחות בינם לבין נושאי המידע משמעותיים והפרקטיקה של שימוש במידע אישי נפוצה ובעלת היקפי סיכון משמעותיים, בין השאר בכל הנוגע לאחזקת מאגרי מידע. עם זאת, בהתאם להמלצת דו"ח הצוות הבין–משרדי ובעקבות החשש כי הוספת פרט זה עלולה להחריף את בעיית תביעות הסרק או תביעות קלות ערך, הוחלט לייחד את פרט 18 להפרות החמורות יותר של חוק הגנת הפרטיות ותקנות הגנת הפרטיות (אבטחת מידע)" (הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 16) התשפ"ד-2024, ה"ח 1785, בעמ' 1286-1285) (ההדגשה הוספה א.ר.ב.).
המבקש מעוניין הלכה למעשה בהרחבת מוסד התובענה הייצוגית על-ידי פירוש של המונח "לקוח" המצוי בפריט 1 לתוספת השנייה באופן שיפתח את הדלת לתבוע בגין פגיעה בפרטיות של הציבור בכללותו ולא של לקוחות הנתבעים. אולם, כפי שנפסק בעניין פלונית וצוטט לעיל, המחוקק הוא שבוחר באיזה מצבים יש לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות (ור' גם ת"צ (מחוזי ת"א) 68316-11-22 מירי שבתאי אוסקר ז"ל נ' איכילוב המרכז הרפואי ת"א ע"ש סראסקי (פורסם במאגרים, 20.1.2025) בפסקאות 116 ו-144).
עולה מכל האמור כי הבקשה לאישור איננה עומדת בתנאי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק. למעשה, די היה בכך כדי להביא לדחיית בקשת האישור. אולם, ליתר זהירות, מצאתי להתייחס לסוגיות נוספות שבגינן אני סבורה שלא ניתן להיעתר לבקשת האישור.
קיומה של עילת תביעה אישית
58. הצדדים חלוקים לגבי קיומה של עילת תביעה אישית למבקש, והאם המבקש נמנה על חברי הקבוצה שאותה הוא מבקש לייצג. זאת, בהתאם לנדרש לפי הוראות סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות.
59. יצויין כי במסגרת ההחלטה שניתנה ע"י כב' השופטת שטמר בבקשה לסילוק על הסף נכללה התייחסות לעניין זה. בפסקה 29 להחלטה של השופטת שטמר נכתב בהקשר האמור כך:
״זה נושא שיש לברר עובדתית שכן המבקש טען שלא הפעיל את דף הפייסבוק אלא עבור העסק, ואילו טענותיו כאן קשורות לשימוש הפרטי של מי שלא נרשם. הגם שטענה בדבר התאמה לשמש תובע ייצוגי יכולה להוות בסיס לטענת סף במקרים הראויים (ת"צ (מחוזי ת"א) 56441-05-20 אלכסנדר רבינוביץ' נ' שנהב תעשיות בע"מ (8.3.2021)) – בענייננו היא דורשת בירור עובדתי, שאינו מתאים להליך המוקדם״.
הנה כי כן, עתה, לאחר שבקשת האישור התבררה לגופה, יש להכריע בסוגיה.
60. המבקש טוען כי פתח בשנת 2010 חשבון פייסבוק בשם Ushio Bulb בקשר לעסק שביקש לקדם. עוד טוען המבקש כי לא עשה שימוש בפייסבוק מאז.
המבקש התייחס לנושא זה ביתר הרחבה בתצהיר שצורף לתגובה לתשובה, לאחר שהועלתה כבר טענת המשיבה להעדר עילה אישית. כך בסעיפים 234-233 לתצהיר שצורף לתגובה לתשובה:
"233. אני פתחתי לפני כעשור עמוד פייסבוק שלא כלל בכלל את שמי. העמוד נקרא בשם משתמש Ushio_bulb ואין ולא יכולה להיות לפייסבוק כל ידיעה מי האדם הפיסי שעומד מאחורי זה. והנה העובדה שהיא ידעה לקשר זאת אלי היא הוכחה חד משמעית לכך שהיא עוקבת אחר אנשים ומצליבה מידע ומצליחה בדרך זו לזהות את זהות המשתמש אף כאשר הוא כלל אינו מזדהה בשמו.
234. כאמור העמוד שאני פתחתי (שלא תחת שמי) נפתח בשנת 2010 ומאז לא הועלה לאותו עמוד כל פוסט. מדובר בחשבון "בלתי פעיל" לחלוטין משך עשור, הכולל בקושי 3 עמודים."
המבקש צירף כנספח 3 את כל דפי אותו חשבון, אשר מעיון בנספח 3, הסתיימו בנובמבר 2010.
61. המשיבה טוענת כי חשבון הפייסבוק של המבקש מעולם לא נמחק וכי הוא הסכים לתנאי השימוש של המשיבה. המשיבה אף טוענת כי בניגוד לנטען על ידו, המבקש עשה שימוש בחשבון הפייסבוק שלו במהלך השנים.
62. המבקש ציין בהקשר זה בבקשת האישור כך:
"6. יצויין למען הגילוי הנאות כי לפני מספר שנים המבקש פתח עמוד פייסבוק לצורך שיווק מוצר שעלה בדעתו לשווק, וזאת למשך תקופה קצרה, אך הפסיק לעשות בו שימוש לפי זמן רב. המבקש לא פתח ולא נרשם בשמו שלו ועם פרטיו כמשתמש בפייסבוק."
63. המשיבה טענה כי לפי תנאי השימוש, לא ניתן לפתוח פרופיל שאינו אישי בפייסבוק, וכי קבלה של טענה מעין זו פירושה שכל מי שיוצר פרופיל בפייסבוק יוכל לפטור את עצמו מהתחייבויותיו החוזיות, על-ידי שימוש בשם מסחרי או פיקטיבי.
64. במהלך עדותו הוצגו למבקש מסמכים שמלמדים, לטענת המשיבה, על שימוש שעשה המבקש באופן אישי בפייסבוק במהלך השנים (סומנו מש/3- מש/5). המבקש הכחיש זאת בעדותו וטען כי במהלך השנים לא התחבר לחשבון הפייסבוק שלו וכדבריו לא עשה "לוגאין" ולא הכניס סיסמה. בעדותו ציין כי חלק מהדמויות שלכאורה הגיב להן במסמכים שהוצגו לו אכן מוכרות לו, וכי יתכן שמדובר במצבים שבהם גלש באתרים אחרים ועשה למשל "לייק" לתמונות שראה בחיפוש בגוגל ופעולותיו קושרו לחשבון הפייסבוק שפתח בזמנו (ר' עמ' 81-52 לפרוט' הדיון).
65. עולה מהאמור כי המבקש פתח בשנת 2010 חשבון פייסבוק. המבקש איננו טוען כי פעל באופן אקטיבי לסגור את חשבון הפייסבוק אלא כי לא עשה בו שימוש. העובדה שהמבקש לא השתמש בשמו שלו בפתיחת החשבון, איננה גורעת מכך שמשעה שהוא זה שפתח את החשבון, מבחינת המשיבה הוא בגדר משתמש בפייסבוק. המבקש אף מסר את כתובת המייל שלו במהלך פתיחת החשבון.
66. זאת ועוד, המצהירה מטעם המשיבה העידה כי גם אם המבקש לא מסר את שמו שלו בשעת פתיחת חשבון הפייסבוק על ידו, הרי שכאשר עשה שימוש באתרים צד ג' ונתוניו הועברו על ידי אותם אתרים לפייסבוק, זוהתה התאמה לחשבון שכן ההתאמה איננה מבוססת על השם אלא על ההתאמה של נתוני ה- cookies(ר' עמ' 169 לפרוט' הדיון):
"It would be identified based off of the cookie value that corresponds to the account, and whatever name was used to create the account."
המצהירה העידה כי היא אמונה אצל המשיבה על כל הנוגע לעיבוד מידע שמקבלת המשיבה מאתרים שעושים שימוש בכלים האמורים (ר' עמ' 153-152לפרוט' הדיון). עדות זו לא נסתרה.
לא הובאה כל חוות דעת או ראיה סותרת מטעם המבקש ולכן אני מקבלת את טענת המשיבה בעניין זה.
67. עולה מכל האמור שבכל הנוגע להיבטים הנוגעים לתובענה, משעה שהמבקש פתח בשעתו חשבון פייסבוק, הגם שהשתמש בשם אחר, ולא פעל לסגירתו, הוא איננו יכול להיחשב כמי שאינו משתמש רשום של פייסבוק.
המסקנה העולה מן הדברים כי לא עומדת למבקש עילה תביעה אישית, המבקש איננו בגדר חבר הקבוצה ולא יכול לייצגה.
הבקשה להחלפת מבקש
68. בתגובה לתשובה לבקשת האישור וכן בסיכומי המבקש נטען על ידי המבקש כי גם אם ימצא כי המבקש איננו יכול לשמש כתובע ייצוגי, אין בכך כדי להביא לדחיית בקשת האישור. זאת, בשל הסמכות הנתונה לבית המשפט בחוק להורות על איתור תובע חלופי.
69. המשיבה ציינה בסיכומיה כי אין זה מסוג המקרים שבהם ראוי להורות על החלפת תובע ייצוגי שכן בהתאם להלכה החלפת תובע ייצוגי היא אפשרות שבית המשפט ישקול רק במקרים בהם בשל נסיבות שלא ניתן היה לצפותן מראש באופן סביר, כי אין בידי התובע המקורי עילה אישית והפנתה לבג"ץ 62/13 תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה (פורסם במאגרים, 28.1.13). עוד טענה כי במקרה זה המבקש ובא כוחו ידעו כבר במועד הגשת בקשת האישור כי המבקש נעדר עילת תביעה אישית אולם הסתירו זאת. המשיבה הפנתה אף לאמור בע"א 7125/20 הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' UBS AG (פורסם במאגרים, 2.1.25, פסקה 225 לפסק דינו של כב' השופט כבוב) ולחשיבות של עמידה בקפידה על קיומה של תביעה אישית.
70. יצויין כי לא מצאתי בסיכומי המבקש תשובה של ממש בהקשר זה. במקרה זה אין המדובר בעניין שנודע רק לאחר שהוגשה בקשת האישור או במצב דברים שבו הקבוצה צומצמה בהחלטת אישור באופן שהמבקש הספציפי לא בא בגדרה, אלא בעובדה שהייתה ידועה למבקש ולבאי כוחו מלכתחילה ובטרם הוגשה בקשת האישור.
71. בהתאם לסעיף 8(ג)(2) בחוק יש להורות על החלפת מבקש במצב שבו: "מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי העניין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג". דהיינו, נדרש שכל התנאים לאישור הבקשה כייצוגית יתקיימו על-מנת להחליף את המבקש.
72. בחוק נקבע כי על מנת לאשר תובענה ייצוגית, צריכים להתקיים התנאים הבאים:
"8.(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
יש לבחון, אם כן, האם מתקיימים תנאי סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.
האם יש אפשרות סבירה שיקבע כי המשיבה פגעה בפרטיות חברי הקבוצה כמפורט בבקשת האישור?
73. בכל הנוגע לתנאי הראשון, שעניינו בקיומה של אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט תוכרענה לטובת הקבוצה, נקבע כי הנטל המוטל על התובע בשלב זה אינו הנטל הרגיל של הוכחה במאזן הסתברויות הנדרש במשפט האזרחי. יחד עם זאת, אין לקבוע מידת הוכחה קלה מדי, שכן יש להגן באופן מידתי גם על זכויות הנתבעים החשופים לסיכון כלכלי גבוה, ושעלולים להסכים בשל כך להסכם פשרה גם בתביעה שאין בה ממש. לפיכך נפסק כי בשלב האישור יש לבחון אם קיימת תשתית ראייתית מספקת שמקימה סיכוי סביר להכרעה לטובת המבקש, שניתן לומר כי היא מגלה עילת תביעה טובה (ר' למשל: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (פורסם במאגרים, 5.7.12) פס' 12 ו- 15; רע"א 729-04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (פורסם במאגרים, 26.4.10) פס' 10); עע"מ 980/08 מנירב נ' מדינת ישראל – משרד האוצר (פורסם במאגרים, 6.9.11) פס' 13).
74. על בית המשפט להשתכנע כי מתקיימים כל התנאים האחרים לאישור התובענה לצורך החלפת מייצג. אולם, כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי לא זה המקרה בענייננו. זאת, שעה שלא שוכנעתי כאמור כי בקשת האישור בכלל באה בגדר פרט 1 שבתוספת השנייה. מעבר לנדרש, כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי אף קיים קושי ראייתי מבחינת העמידה בדרישה להראות קיומה של עילה לכאורה.
75. יש לבחון, אם כן, האם ישנה אפשרות סבירה שיקבע כי התנהלות המשיבה כמפורט בבקשת האישור באה בגדר פגיעה בפרטיות כמשמעה בחוק הגנת הפרטיות.
76. תחילה, יצוין כי בכל הנוגע לשאלה האם התובענה מגלה עילה לכאורה, אני סבורה כי בפרט בבקשה לאישור תביעה בגין פגיעה בפרטיות, ישנה חשיבות לקיומו של מבקש שהוא חבר הקבוצה.
אילו המבקש היה חבר קבוצה, יכול היה להיות ערך ראייתי למסמכים שהתבקשו על ידו בהליך גילוי המסמכים שהתקיים. זאת, מהטעם שככל שמדובר היה במבקש שלא נרשם לפייסבוק, ניתן היה ללמוד מהיקף החומר שנמצא בעניינו בידי המשיבה לעניין הטענות שמועלות בבקשת האישור.
המבקש עצמו טען בבקשת האישור ובתגובה לתשובה לבקשת האישור כי ניתן יהיה לבסס את בקשת האישור על החומר שיתקבל בגילוי המסמכים (ראו פסקאות 4, 60 ו-85 לתגובה לתשובה לבקשת האישור).
כמו כן, בתגובה לתשובה לבקשת האישור נטען בסעיף 248 כי: "המבקש פתח לפני כעשור עמוד פייסבוק שלא כלל בכלל את שמו. העמוד נקרא בשם משתמש Ushio_bulb ואין ולא יכולה להיות לפייסבוק כל ידיעה מי האדם הפיסי שעומד מאחורי עמוד זה. והנה העובדה שהיא ידעה לקשר זאת למבקש היא הוכחה חד משמעית לכך שהיא עוקבת אחר אנשים ומצליבה מידע ומצליחה בדרך זו לזהות את זהות המשתמש אף כאשר הוא כלל אינו מזדהה בשמו".
אולם, מצב הדברים שונה משעה שהמבקש נרשם בזמנו לפייסבוק, והמידע בענייננו שנמסר בגילוי המסמכים הוא מידע אודותיו כמשתמש פייסבוק, ולא כלא-משתמש, כפי שעולה כאמור מעדותה של המצהירה מטעם המשיבה (ר' עמ' 169-168 לפרוט' הדיון).
עדות זו לא נסתרה, שעה שלא הוגשה חוות דעת מטעם המבקש ולא הובאו ראיות אחרות המלמדות אחרת מכפי שהעידה המצהירה מטעם המשיבה.
המבקש אמנם טען בסיכומיו, בפרק שעניינו איסוף המידע על המבקש (סעיף 97 ואילך) כי פייסבוק אישרה שהמבקש לא מסר את שמו בעת פתיחת החשבון, "ולכן כל המידע שפייסבוק אספה ושמרה עליו הוא מידע שהיא אספה בדרך הפסולה שלה של מעקב אחרי "לא משתמשים"")סעיף 97 לסיכומי המבקש). אולם, הסיכומים של המבקש אינם מתמודדים עם ההסבר שניתן על ידי המצהירה מטעם המשיבה בעדותה, כי המידע שנמסר אותר רק לאחר שבמסגרת ההליך, המבקש מסר לבקשת המשיבה את פרטי חשבון הפייסבוק שפתח בזמנו וכך הצליבו את המידע (ר' עמ' 166 ואילך לפרוט' הדיון). כפי שפורט לעיל, המצהירה הסבירה כיצד מבוצעת ההתאמה לחשבון פייסבוק כאשר חומר מועבר מאתרי צד ג', באמצעות ה"עוגיות" (ר' עמ' 168 לפרוט' הדיון).
המצהירה מטעם פייסבוק העידה, כאמור לעיל, כי היא אמונה אצל המשיבה על כל הנוגע לעיבוד מידע שמקבלת המשיבה מאתרים שעושים שימוש בכלים האמורים (ר' עמ' 153-152לפרוט' הדיון). כאמור, עדותה לא נסתרה ולא הובאה על ידי המבקש כל חוות דעת או עדות המלמדת אחרת.
77. טענות המבקש סובלות מחולשה ברמה הראייתית גם בהקשרים נוספים. פגיעה בפרטיות מתבצעת כאשר הפעולות המפורטות בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות מבוצעות ללא הסכמה של האדם (סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות).
78. המשיבה טוענת כי אתרי צד ג' העושים שימוש בכלים שלה, מחויבים בכללי השימוש לכלים העסקיים ובמסגרתם בקבלת ההסכמה הנדרשת מהגולשים (תנאי הכלים העסקיים צורפו כנספח 5 לתשובה לבקשת האישור). בסעיף 1 לתנאי השימוש לכלים העסקיים נכתב כך:
"1. שיתוף נתונים אישיים עם פייסבוק
"...
(e) אתה מצהיר ומתחייב שיש לך (ולכל ספק נתונים שבו תשתמש) בסיס חוקי (בהתאם לכל החוקים, התקנות והנחיות התעשייה החלים) לחשיפת נתוני הלקוח והשימוש בהם. אם לא אספת את נתוני הלקוח ישירות מהאדם שהם שייכים לו, אתה מצהיר ומתחייב, מבלי להגביל דבר בתנאי כלים עסקיים אלה, שיש בידיך את כל הזכויות וההרשאות הדרושות ואת הבסיס החוקי לחשיפת נתוני הלקוח ולשימוש בהם." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב).
79. המבקש טוען כי היה על המשיבה לצרף הסכמים פרטניים שלה עם אתרי צד ג' השונים. אולם, המשיבה השיבה כי כללים אלו מחייבים את כל האתרים העושים שימוש בכלים העסקיים שלה. המצהירה מטעם המשיבה נחקרה בעניין קבלת הסכמה, הפנתה לכללים אלו והעידה כי האתרים העושים בהם שימוש מחויבים להם (ר' עמ' 177 לפרוט' הדיון).
80. המבקש טוען כי הנטל על המשיבה להראות שקיבלה הסכמה. המבקש נסמך על דברי נציגי פייסבוק לגבי עצם העברת המידע, גם לגבי חברי הקבוצה, מאתרי צד ג' למשיבה וכי אף המצהירה מטעם המשיבה אישרה בעדותה את עצם העברת המידע.
אולם, בכל הנוגע להעדר הסכמה, המבקש לא הניח תשתית ראייתית. המבקש עצמו, כאמור, אינו חבר קבוצה. הוא אף לא הצהיר וממילא לא סיפק ראיות לכך שהוא גלש באתר צד ג' מסוים אשר התקין את הכלים של המשיבה ושלא קיבל ממנו את ההסכמה הנדרשת לשלוח נתונים למשיבה. כאמור לעיל, גם אם היה עושה כן לא היה בכך כדי להועיל כשאינו חבר קבוצה.
המבקש אף לא הוכיח את טענתו להתנהלות כללית לפיה האיסוף נעשה ללא קבלת הסכמה של מי שאינם משתמשי פייסבוק. לא הובאה ראייה לגבי אתרי צד ג' המעבירים חומרים ללא קבלת הסכמה מחברי הקבוצה כנדרש על פי דין.
בנסיבות אלו, בהעדר תשתית ראייתית כפי הנדרש לנטען בהקשר זה, אני סבורה כי אין מקום להידרש לטענה של המבקש כי גם אם אתר צד ג' התחייב כלפי המשיבה לקבל הסכמה כנדרש, אין בכך כדי לשחרר את המשיבה מאחריות משפטית במצבים שבהם לא התקבלה הסכמה כנדרש. זאת, מאחר שלנוכח המפורט מדובר, בכל הנוגע לבקשת אישור זו, בסוגיה תאורטית.
81. מעבר לכך, העדה מטעם המשיבה, העידה כי פייסבוק אינה מעבדת מידע שאתרי צד שלישי שולחים לפייסבוק, המאפשר לזהות באופן אישי לא-משתמשים (בעמ' 173-171 לפרוטוקול):
"The website, in a non-registered user case, the website will send a Pixel file or a Pixel event to Facebook, but it does not match an account based off of the cookie value. So it’s not processed for advertising purposes, it’s not associated to a particular individual, there’s no notion of an account or a person, so it’s just an arbitrary website visit, or data about an arbitrary website visit, and it’s processed for the limited purposes that I outlined in my affidavit. So site security, integrity, technical protection of our web services. But it’s not, to emphasize, it’s not associated to a person or an individual, because we don’t have that information."
"In the hypothetical example that someone is visiting a shopping website, a non-registered user is visiting a shopping website, Facebook would receive that whatever event the website owner has set up through Pixel to track […] that there was a purchase, but it would not be associated to an individual, a person, anything that represents."
המבקש לא הציג ראיות שסותרות את העדות הזאת.
82. המבקש טוען כי "אין כל משמעות לשאלה האם פייסבוק יודעת" במדויק" את שמו הפרטי ושם המשפחה של האדם אחריו היא עוקבת או לא. שכן, גם ללא ידיעת הזהות "המדויקת" שלו, היא יודעת עליו המון המון מידע שאסור לה לאסוף..." (פסקה 22 לסיכומי המבקש). "...אין כל משמעות לכך שהיא לא "מצליחה" לזהות את השם שלו כי אינו חבר בפייסבוק, די לה במידע האמור, על "אישיות" שהיא עוקבת כדי לנצל זאת למטרות מסחריות באופן פסול, ולפגוע כך באופן חמור בפרטיות של אותו נעקב על ידה" (פסקה 23 לסיכומי המבקש). וכי "אין כל משמעות לשאלה האם יודעת פייסבוק את הזהות של המשתמש... שכן בכל מקרה היא יכולה לפנות אל אותו המשתמש ישירות בעת הגלישה שלו באתרים צדדי ג' שכן היא מקנה לו זיהוי משלה ובאמצעות אותו זיהוי היא עוקבת אחריו, ממשיכה לאסוף פרטים עליו ופונה אליו ישירות" (פסקה 24 לסיכומי המבקש).
83. אך האם באמת אין משמעות לשאלה האם המידע הוא בר-זיהוי?
כפי שכבר נקבע בפסיקה, לא יכולה להיות פגיעה בפרטיות מקום בו לא ניתן לייחס מידע לאדם ספציפי. ראו למשל את רע"א 7828/17 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' פלוני (פורסם במאגרים, 9.1.2018), פסקה 14. שם הוסבר כי "במקרה כזה, בו הציבור שנחשף למידע הרפואי אינו יכול לקשור בין המידע המוצג לבין אדם ספציפי, פרטיותו של אותו אדם אינה נפגעת, שכן ללא האפשרות להצביע על זהות המטופל, איש לא חודר למרחב האישי שלו. המידע הרפואי נותר תלוש מהקשר ובלתי-קונקרטי, ומשכך הצגתו אינה מפירה את החיסיון הרפואי או את זכותו של המטופל לפרטיות". ראו גם את ע"א 1697/11 א. גוטסמן אדריכלות בע"מ נ' אריה ורדי, בפסקאות 23-18 לפסק דינו של כב' השופט (בדימוס) ע' פוגלמן (להלן: עניין גוטסמן), ואת ת"צ (מחוזי מרכז) 44501-10-17 אלון עמר נ' פלאפון תקשורת בע"מ (פורסם במאגרים, 30.10.2024), 118-117 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נד"ב.
84. העדה מטעם המשיבה העידה כך (בעמ' 188 לפרוטוקול):
"there’s no data about you as an individual, our system only sees or receives that there was a website page that had the Pixel installed, and that data does not match an account. That’s all we know."
בעניין גוטסמן נקבע כי -
"נוסחו של סעיף 2(11) לחוק הגנת הפרטיות מלמדנו כי על-מנת שפרסום של עניין יהווה פגיעה בפרטיות, יש להוכיח כי המידע שפורסם מאפשר זיהויו של אדם. מתי תמצי לומר כי מידע שפורסם אכן מאפשר לזהות אדם, כך שאמנם קמה פגיעה בפרטיותו? בתמצית, נראה כי התשובה היא כי לא תקום פגיעה בפרטיות מקום שבו דרישת ה"זיהוי" אינה מתקיימת, היינו: ככל שאדם סביר לא יכול לקשור בין המידע שפורסם לבין אדם ספציפי" (שם, בפסקה 18, ההדגשות במקור).
הטענה כי מידע מסוים הוא מידע המאפשר זיהויו של אדם, והטענה כי יש בידי המשיבה מידע אישי אודות המבקש תודות לפרקטיקות שמנוגדות לחוק הגנת הפרטיות, הן טענות שיש להוכיח, והמבקש לא הניח תשתית ראייתית בכל הנוגע לכך ולכן לא ביסס את הטענה ברמה הנדרשת לאישור התובענה כייצוגית, וזאת למרות הליך גילוי המסמכים שאושר.
כך גם, לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לטענות לעניין יצירת מאגר מידע ביחס למי שאינם משתמשים של פייסבוק.
85. זאת ועוד, במסגרת בקשת האישור (סעיף 31) ובסיכומי המבקש (סעיף 13) ציין המבקש כי יו"ר פייסבוק הופיע בפני ועדה של הפרלמנט האירופי בתאריך 22.5.18 ובקשר לתשובה שניתנה על ידי פייסבוק נאמר שם כך: "במסמך תשובות שמסרה פייסבוק לאחר חקירה זו (נספח 5 לבקשה לאישור) נכתב במפורש:
"Facebook has admitted to creating "shadow profiles" of people who surf the web but don't have a Facebook account"
אולם, מעיון בנספח 5 לבקשת האישור עולה כי, כטענת המשיבה, מדובר בחלק משאלה מספר 1 שהוצגה למשיבה, ולא בתשובה שניתנה על ידה. פייסבוק הודתה, כמפורט לעיל, בקבלת מידע ושימושים מסוימים בו, גם לגבי מי שאינם משתמשים, אך טענה כי איננה משתמשת במידע לצורך יצירת פרופילים לגבי מי שאינם משתמשים (ר' נספח 5 לבקשת האישור). לפיכך, הפנייה זו איננה יכולה להועיל למבקש.
86. סיכומו של דבר, מדובר בשאלות עובדתיות, הטעונות הוכחה, אולם לא הונחה להן תשתית כנדרש ולו ברמת הנדרשת לצורך אישור תובענה כייצוגית.
בבסיס בקשת האישור עומדת הטענה לפיה המשיבה אוספת ואוגרת מידע של מי שאינם חברי פייסבוק, ללא הסכמתם. בעניין זה מפנה המבקש בעיקר לדברי נשיא פייסבוק עצמה והודאות מטעמה לגבי המידע הנאסף על ידה מאתרים צדדי ג'. למשיבה טענות הגנה הנוגעות להתקשרות שלה עם האתרים ומחויבותם לקבל הסכמה. המבקש מלין על כך שהמשיבה לא צירפה את ההסכמים שלה עם האתרים צדדי ג' ואף טוען כי אין בכך כדי ליצור הגנה למשיבה.
אולם, לא מדובר בסוגיה תאורטית אלא בסוגיה שיש צורך בבחינה קונקרטית שלה.
חוק הגנת הפרטיות קובע בסעיף 1 איסור פגיעה בפרטיות בזו הלשון: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". משמע, כמפורט לעיל, האיסור הוא על פגיעה בפרטיות ללא הסכמה. בהקשר זה נדרש בירור. בהעדר תובע ייצוגי מתאים, ומשלא הונחה תשתית ראייתית מתאימה ברמה הנדרשת לצורך אישור תובענה כייצוגית, למעשה אין בפניי חבר קבוצה שטוען כי פגעו בפרטיותו ללא הסכמתו.
סוף דבר
87. לנוכח כל האמור, ובפרט החסר הראייתי כמפורט לעיל, לא שוכנעתי כי ישנה אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות תוכרענה לטובת הקבוצה במסגרת תובענה זו.
זאת, מעבר לכך שכפי שפורט, אינני סבורה כי בקשת אישור זו באה בגדר פרט 1 לתוספת השנייה.
לפיכך, אין מקום להיעתר לבקשה להחלפת מבקש.