(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין...".
הגדרה זו, החליפה את העוולה הנזיקית של גניבת עין בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אך לא הכניסה שינוי של ממש בהיקפה של העוולה ובתחולתה ובמבחנים להחלתה (י' עמית "הצעת חוק איסור תחרות בלתי הוגנת תשנ"ו-1996" [25], בעמ' 234).
- מטרתה של עוולת גניבת עין היא להגן על המוניטין של מי שמוכר טובין או נותן שירות מפני מצג מטעה, כאילו המוצר שנמכר על-ידי אחר, או השירות הניתן על-ידי אחר, הם של בעל המוניטין או קשורים אליו. להבדיל מתביעה בדבר הפרת סימן מסחר, שאז הבדיקה מתמקדת בדמיון המטעה בין הסימנים עצמם, בעוולת גניבת עין על בית-המשפט לבחון אם מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר ועל התובע להוכיח שרכש מוניטין בקשר לטובין או לשירות (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain [16], בעמ' 232-231) ומהו אותו מוניטין? ההכרה וההוקרה לו זכו הטובין או השירות.
- לצורך הדיון, אני נכון להניח שהתובעת רכשה מוניטין בסימן. התובעת משתמשת בסימן מספר שנים, והגישה "תיק מוניטין" ובו פרסומות וכתבות המוכיחים, כי השם vision רכש בקרב הציבור העוסק בענייני אופנה ובקרב לקוחותיה מוניטין, באופן שאותו חוג אנשים מקשר את השם עם בגדיה של התובעת (ע"א 18/86 הנ"ל [17]). עם זאת, מוצריה של התובעת הם ייחודיים, וקשה להניח כי רכשה לה מוניטין רחב בחוג לקוחות הנתבע, שאינו חופף את ציבור לקוחותיה ובקרב הציבור בכלל.
לעתים, עצם החיקוי מצביע על המוניטין של המוצר/השירות נושא החיקוי, שאם לא היה נהנה ממוניטין, לא היה טעם לחקותו (ע"א 395/88 חברת אורלי ש. (1985) בע"מ נ' חברת דנדי תעשיות מזון בע"מ [18]). אלא שבמקרה שלפנינו, השם המסחרי של הנתבע לא מהווה חיקוי ויזואלי של הסימן המסחרי של התובעת, וראה דיוננו לעיל.
- כאמור, שאלת הדמיון המטעה נבחנת גם במסגרת עילת גניבת העין (וכן בתחומים נוספים כמו רישום שם חברה, עמותה או מפלגה (פרשת טיבולי [12]; ע"א 2626/95 הנ"ל [14]).
גם כאן חל ה"מבחן משולש", ולשם כך, די להוכיח שהמוצר/השירות נתפס כקשור לזה של התובע, ולאו דווקא של התובע עצמו. אלא שכבר הגענו לעיל למסקנה, שבמכלול נסיבות העניין לא מתקיים החשש הנדרש להטעיית ציבור הלקוחות.
מכאן, שלא עלה בידי התובעת להוכיח שהנתבע עוול כלפיה בעוולה של גניבת עין.