עשיית עשר ולא במשפט
- התובעת העלתה גם טענה של עשיית עשר ולא במשפט, בהסתמך על רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (להלן – פרשת א.ש.י.ר. [19]).
דין הטענה להידחות. להבדיל מהילכת א.ש.י.ר. [19] במקרה שבפנינו בסימן רשום עסקינן ומשלא עלה בידי התובעת לקבל את שביקשה בדרך המלך של הפרת סימן מסחרי, אין לילך בדרך הצדדים של דיני עשיית עשר – ע"א 9191/03 הנ"ל [15], בפיסקה יח לפסק-הדין; מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר [24], בעמ' 94.
מעבר לכך, אציין כי גם על-פי קשת הדעות של שבעת השופטים בפרשת א.ש.י.ר. [19], נדרש "דבר מה נוסף" מעבר לחיקוי וההעתקה. במקרה שבפנינו, לא רק שאין מדובר בזהות המגיעה כדי העתקה וחיקוי, אלא שחסר אותו "דבר מה נוסף" בגינו יש ליתן סעד מכוח דיני עשיית עשר ולא במשפט.
הערה לפני סיום – הגנת "שימוש אמת"
- לאור התוצאה שאליה הגענו, איני נדרש להגנת "שימוש אמת", אותה העלה הנתבע בחצי פה. אומר בקצרה כי הגנה זו, הקבועה בסעיף 47 לפקודת סימני מסחר, כשמה כן היא, נועדה למנוע מצב שבו סימן מסחר ימנע מאדם להשתמש בשם שיתאר את הסחורה או השירות שהוא נותן באופן אמיתי. לא זה המצב שבפנינו, וראה שלושת התנאים להתקיימות ההגנה בפרשת טוטו [10].
סוף דבר
- אין לראות את הנתבע כמי שהפר את סימן המסחר של התובעת או כמי שביצע עוולה של גניבת עין, ואשר-על-כן אני דוחה את התביעה.
לאור נסיבות העניין, ובהתחשב בכך שהתביעה העלתה שאלה של ממש, אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ה בטבת תשס"ו (25.1.2006), בהיעדר הצדדים